La composizione negoziata nell’era del secondo correttivo
Rinaldo d’Alonzo, Giudice del Tribunale di Larino
30 Settembre 2024
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Lo scritto si premura di offrire una lettura sistematica delle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 136/2024 all’istituto della composizione negoziata. Di ciascuna di esse ci si premura di fornire una rappresentazione contenutistica, accompagnata dalla indicazione delle logiche che l’hanno presieduta e degli effetti, pratici e di sistema, che se ne ricaveranno, in attesa che, more solito, la prassi disveli ulteriori orizzonti.
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Sommario:
2 . Le condizioni di accesso alla procedura
4 . La nomina dell’esperto e l’accettazione dell’incarico
5 . Lo svolgimento delle negoziazioni, i doveri (ed i diritti) degli istituti di credito
6 . La gestione dell’impresa in pendenza delle trattative e le autorizzazioni del tribunale
8 . Le misure premiali fiscali
9 . Gli esiti della negoziazione
11 . Misure protettive e cautelari: la posizione delle banche
1 . Premessa
Il 27 settembre 2024, dopo un lungo travaglio, ha visto la luce in Gazzetta Ufficiale il D.Lgs. n. 136/2024, recante Disposizioni integrative e correttive al codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al decreto legislativo del 12 gennaio 2019, n. 14, il cui schema[1], pervero successivamente emendato, era stato approvato dal Consiglio dei ministri in una sua prima versione sin dallo scorso 10 giugno.
Con questo intervento normativo prosegue nella grave opera di riquadratura (ma nono solo) del codice della crisi, il cui abbrivio, segnato già prima della sua entrata in vigore dal decreto legislativo n. 147 del 2020, è proseguito con il D.Lgs. n. 83/2022. Anche in questo caso, così com’era avvenuto in occasione dei precedenti interventi, il legislatore ha spiegato le vele in una duplice direzione.
Da una parte, ci si è cimentati in un lavoro di cesello in funzione chiarificatrice delle incertezze cui il previgente ordito normativo aveva dato la stura; dall’altra, si sono compiute alcune scelte rispetto a vuoti normativi che necessitavano di riempimento.
Va però subito aggiunto che, soprattutto rispetto al D.Lgs. n. 83/2022, il quale aveva il problema di dover declinare nell’ordinamento nazionale le indicazioni che venivano dalla direttiva UE 2019/2023 (c.d. direttiva insolvency), qui prevale il primo dei tratti appena indicati.
Di questo vi è plastica evidenza nella relazione ministeriale, dove si afferma che il decreto legislativo si propone di “far fronte alle criticità interpretative o applicative emerse nella fase di prima attuazione del Codice della crisi d’impresa…”, in guisa da “venire incontro alle esigenze di chiarimento e di coordinamento sorte tra gli operatori della materia (giudici, professionisti e altre parti interessate) ma anche emendare quelle disposizioni in cui sono stati riscontrati errori materiali o rispetto alle quali è emersa la necessità di aggiornare i riferimenti ad altre norme del Codice”.
L’obiettivo, in definitiva, è quello di “migliorare la comprensione dei nuovi istituti e di agevolare, in tal modo, l’effettività e l’efficienza del sistema di gestione della crisi e dell’insolvenza tenendo presente, in particolare, la prospettiva adottata dal legislatore europeo”.
Con specifico riferimento alla composizione negoziata, del quale si occupa l’art. 5, lo scopo è stato, plasticamente, quello di individuare misure (si potrebbe dire “promozionali”) volte incentivare il ricorso ad un istituto che fino ad oggi ha trovato scarsa applicazione nella prassi, con l’auspicio[2] che esso, dispiegate le vele, possa finalmente solcare finalmente i mari della crisi d’impresa.
2 . Le condizioni di accesso alla procedura
Un primo intervento (e molti si muovono in questa direzione) è dedicato alla perimetrazione delle condizioni di accesso.
È noto che il legislatore del D.L. n. 118/ 2021 ha voluto introdurre nell’ordinamento un istituto per consentire all’imprenditore di uscire da una situazione di “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l'insolvenza” (art. 2, comma 1). Esso prende il nome, appunto di “composizione negoziata”.
Lo strumento, importato nel CCII dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, è a disposizione di tutte le imprese, sia commerciali che agricole, e può essere utilizzato indipendentemente dai requisiti dimensionali dell’impresa, per cui possono avvalersene anche quelle c.d. sotto soglia. Si tratta di una procedura (o, forse, meglio sarebbe parlare di “percorso”) essenzialmente stragiudiziale, che non comporta alcuna forma, neppure attenuata, di spossessamento, attraverso la quale l’imprenditore può, in completa autonomia, decidere di chiedere alla CCIA la nomina di un esperto, la cui funzione è di guidarlo verso un processo di risanamento dell’azienda ed assisterlo nelle trattative che a tal fine potrebbe essere necessario avviare con i creditori e con tutti gli altri possibili stakeholders (soci, potenziali acquirenti, fornitori, lavoratori)[3].
Orbene, a proposito delle condizioni di accesso[4] si interviene sul comma 1 dell’art. 12 al fine di specificare (sebbene fosse approdo interpretativo cui poteva giungersi anche nel vigore del previgente tessuto normativa) che l’abbrivio della composizione negoziata può essere rappresentato, indifferentemente, sia da una condizione di crisi o insolvenza, sia, più blandamente, da uno stato di squilibrio patrimoniale[5].
L’obiettivo è chiaramente quello patrocinare ulteriormente l’idea per cui il terreno d’elezione della composizione negoziata è quello delle situazioni di difficoltà che siano in nuce in modo da aumentare le chances di trovare una soluzione e di arginare il prima possibile quelle dinamiche potenzialmente capaci di condurre ad una situazione di insolvenza irreversibile.
Sempre nel solco della disciplina delle battute iniziali di accesso si chiariscono taluni dubbi interpretativi che derivavano dalla trasposizione, nell’art. 25-quinquies, comma 1 CCII, dell’art. 23 del D.L. n. 118/2021.
Invero, sulla scorta della versione previgente della disposizione, a tenore della quale la domanda era inibita “in pendenza del procedimento introdotto con ricorso depositato ai sensi dell'articolo 40, anche nelle ipotesi di cui agli articoli 44 comma 1, lettera a), 54, comma 3, e 74”, si era prospettato che l’accesso alla composizione negoziata dovesse negarsi anche nei casi in cui fosse pendente domanda di liquidazione giudiziale, atteso che la norma non distingueva tra le diverse domande di cui all’art. 40, tra le quali va indubbiamente annoverata, per l’appunto, anche la liquidazione giudiziale[6].
Questa prospettazione viene smentita dal correttivo il quale ha precisato che le domande che inibiscono la composizione negoziata sono solo quelle di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
Con riferimento alla liquidazione giudiziale resta ferma la previsione di cui all’art. 17 comma 3, secondo la quale alla domanda di nomina dell’esperto deve essere allegata (tra gli altri), una dichiarazione attestante la eventuale pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale[7], per l'accertamento dello stato di insolvenza, o di domande di concordato, anche con riserva, o di concordato minore.
3 . Il corredo documentale
Alcuni interventi hanno attenzionato il corredo documentale che deve accompagnare la domanda.
L’art. 17 prescrive che l’istanza di nomina dell'esperto sia presentata tramite la piattaforma telematica di cui all'art. 13, mediante la compilazione di un modello ivi disponibile.
Una prima specificazione si riferisce all’obbligo di allegazione dei bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l'ufficio del registro delle imprese, il che vuol dire che se l’imprenditore non ha provveduto, dovrà preliminarmente procedere a redigerli[8].
Il D.Lgs. n. 136/2024 sottolinea che deve trattarsi dei bilanci approvati, ma per mitigare il rigore della previsione specifica, alla lettera a-bis), che in caso di mancata approvazione è sufficiente allegare i progetti di bilancio o una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell’istanza.
Semplifica la posizione del richiedente il comma 3-bis, con il quale il correttivo interviene a proposito del certificato unico dei debiti tributari di cui all'art. 364 comma 1 del CCII e dei debiti contributivi di cui all’art. 363, nonché della situazione debitoria risultante all’Agenzia delle Entrate - riscossione.
Si tratta, come noto, di un certificato, rilasciato dall’amministrazione finanziaria e dagli enti preposti all'accertamento dei tributi di loro competenza, relativo alla esistenza di debiti risultanti dai loro atti, dalle contestazioni in corso e da quelle già definite ma in relazione alle quali i debiti non sono stati soddisfatti. La richiesta di certificazione deve essere redatta compilando il modello approvato con provvedimento del 27 giugno 2019 dal Direttore dell’agenzia delle entrate.
A proposito di tale certificazione il D.Lgs. n. 136/2024 con il comma 3-bis consente che, nelle more del rilascio di questa certificazione, l’imprenditore possa inserire nella piattaforma una dichiarazione con la quale attesta di averla richiesta almeno dieci giorni prima della presentazione dell'istanza di nomina dell'esperto. È dunque evidente che, almeno 10 giorni prima di dare impulso alla procedura, occorrerà richiedere agli enti tributari il certificato in parola.
4 . La nomina dell’esperto e l’accettazione dell’incarico
L’art. 13, comma 7, prevede che il segretario generale della camera di commercio, ricevuta la richiesta caricata sulla piattaforma telematica dall’imprenditore a norma dell’art. 17, comma 1, la comunica nei due giorni successivi alla apposita commissione (che resta in carica due anni, a norma dell’art. 13, comma 6), costituita presso ciascuna camera di commercio del capoluogo di regione[9], la quale entro i cinque giorni lavorativi successivi nomina l'esperto tra gli iscritti nell'elenco istituito a norma dell’art. 13, comma 3.
A proposito del procedimento di nomina, e segnatamente del “bacino” nel quale la commissione “pesca” il comma 9 dell’art. 13 è stato emendato prevedendosi che il curriculum dell’esperto (che, unitamente all’incarico conferito sia pubblicato “senza indugio” in apposita sezione del sito della camera di commercio) debba essere periodicamente aggiornato dall’esperto medesimo, con sintetica indicazione delle composizioni negoziate seguite e del loro esito; in questo modo il legislatore auspica, all’evidenza, di ottenere una maggiore professionalizzazione degli esperti, e di consentire contemporaneamente alla commissione maggiore ponderazione nella scelta dell’esperto da nominare.
Il correttivo interviene altresì a circoscrivere il perimetro delle incompatibilità al ricorrere delle quali, a norma dell’art. 16, comma 1, l’esperto non può accettare l’incarico.
Segnatamente, si compie una operazione di ritaglio nell’ambito della previsione per cui chi ha svolto l'incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l'imprenditore se non sono decorsi almeno due anni dall'archiviazione della composizione negoziata. A questo proposito il D.Lgs. n. 136/2024 specifica che esulano dal divieto, rientrando nell’incarico conferitogli, le eventuali attività professionali che esperto dovesse compiere successivamente alla chiusura della composizione negoziata, quado questa attività derivi dalle trattative e dal loro esito. Infatti, è ben possibile che un’attività rampolli nel conteso della composizione negoziata ma debba essere eseguita o produca effetti a ridosso del suo epilogo. Può accadere, ad esempio che sia necessario svolgere attività connesse ad una autorizzazione ex articolo 22 richiesta in prossimità della scadenza della composizione negoziata è rilasciata dopo, oppure, ancora, che un accordo raggiunto con i soggetti interessati al risanamento in pendenza della composizione negoziata debba essere sottoscritto dall’esperto una volta scaduti i 360 giorni, o, in generale, appaia utile, dopo la chiusura della composizione negoziata, l’opera dell’esperto nelle trattative che si realizzano nella fase che precede la domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione. Orbene, poiché queste attività costituiscono il precipitato dell’incarico svolto, si è deciso di sottrarle alla regola del divieto di intrattenimento di incarichi professionali con l’imprenditore nei due anni dall’archiviazione della composizione negoziata.
Rispetto a questa previsione, benché se ne condivida la ratio ispiratrice, non si può non stigmatizzare il fatto per cui essa si presti a facili abusi, derivanti dall’ampiezza della formula legislativa utilizzata. Sotto questo profilo, se è certamente vero che ogni elencazione avrebbe corso il rischio di essere inidonea a ricomprendere le infinite variabili della pratica, non è men vero che il pericolo si sarebbe potuto arginare imponendo all’esperto di indicare, nella relazione finale, in quali specifici compiti si sarebbe declinato il suo intervento successivo alla chiusura, indicazione che egli è certamente in grado di compiere e che una negoziazione ben compiuta è in grado di prefigurare con precisione.
Sempre con riferimento alla figura dell’esperto si regola meglio l’inciampo preliminare sul quale può cadere la procedura quando le parti, entro tre giorni dalla comunicazione della convocazione, sollevino osservazioni circa l’indipendenza dell’esperto al segretario della camera di commercio, il quale le gira alla commissione che lo ha nominato, affinché questa valuti una sua eventuale sostituzione. A proposito di questo aspetto il correttivo specifica che affinché questo procedimento di verifica si apri, è necessario che le osservazioni siano presentate da almeno due delle parti interessate[10].
5 . Lo svolgimento delle negoziazioni, i doveri (ed i diritti) degli istituti di credito
L’art. 5, comma 3, lett. c) riscrive completamente il quinto comma dell’art. 16, a proposito dei doveri (ma, direi, anche dei diritti) cui sono tenute le banche (ma anche, evidentemente, gli intermediari finanziari, i mandatari e i cessionari dei loro crediti) allo scopo, chiaramente esplicitato nella relazione illustrativa, di bilanciare l’esigenza dell’impresa di continuare ad avere liquidità e l’opposto interesse degli istituti di credito a non essere danneggiati da una normativa che impone di continuare ad concedere credito a discapito della sua integrità patrimoniale[11].
Questo obiettivo (che, come si vedrà più avanti, si ritrova declinato anche degli artt. 18 e 22) il legislatore del correttivo ha inteso perseguire non solo ribadendo che le banche e gli intermediari finanziari, i mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato, ma aggiungendo che la “notizia dell’accesso” alla composizione negoziata della crisi e il coinvolgimento nelle trattative non costituiscono di per sé causa di sospensione e di revoca delle linee di credito concesse all'imprenditore né ragione di una diversa classificazione del credito[12].
A tal proposito due immediate notazioni si impongono. La prima, terminologica, è quella per cui non si parla più di “affidamenti” ma, con più acconcia locuzione, di “linee di credito”, in tal guisa ponendosi rimedio ad una imprecisione normativa che, interpretata rigorosamente, avrebbe dovuto riferirsi solo alle linee di credito su conto corrente, e non anche i finanziamenti (ad es. mutui, sia ipotecari che chirografari)[13]. La seconda, potremmo dire di premessa metodologica, è quella per cui il legislatore sembra partito dall’assunto, non sempre corretto, per cui al momento dell’accesso alla composizione negoziata la banca abbia classificato il credito come credito in bonis, laddove invece non è infrequente che l’apertura della composizione negoziata confermi lo stigma di criticità di linee di credito già concesse.
Si aggiunge inoltre che la classificazione del credito non deve essere determinata ex se ma in prospettiva, tenuto conto a quanto previsto dal progetto di piano rappresentato ai creditori e della disciplina di vigilanza prudenziale[14], il che si traduce nel fatto che il solo accesso alla composizione negoziata non incide (ça va sans dire, negativamente) sulla classificazione. Il nuovo approccio valutativo richiesto alla banca riecheggia quello introdotto dall’IFRS9 a far tempo dal gennaio 2018 - c.d. expected loss – che prevede un modello caratterizzato da una visione prospettica, che richiede la rilevazione immediata di tutte le perdite previste nel corso della vita di un credito. Sennonché, poiché il piano tende ad un risanamento rispetto ad una iniziale condizione di difficolta, per quanto anche solo di squilibrio, la classificazione di partenza non potrà che essere negativa (del resto sostanzialmente imposto dal riferimento alla disciplina di vigilanza prudenziale, che resta fermo).
Il correttivo specifica inoltre che l’accesso alla composizione negoziata non è ostativo (né avrebbe potuto esserlo) alla revoca delle linee di credito imposta dalla applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale, ma controbilancia questa misura con l’onere per la banca di comunicarla agli organi di amministrazione e controllo dell’impresa, cui va dato conto delle ragioni (che secondo il correttivo devono essere “specifiche”) della decisione assunta, la quale deve essere sorretta da esigenze di rispetto della disciplina sulla vigilanza prudenziale[15]. Ciò ad esempio potrebbe consentire all’imprenditore di correggere il tiro e rimuovere le ragioni che hanno indotto la banca a determinarsi in quel senso.
Infine, quale disposizione di chiusura, si prevede che la prosecuzione del rapporto non è di per sé motivo di responsabilità della banca e dell’intermediario finanziario[16], sebbene questa sottolineatura costituisca, a mio avviso, necessario precipitato della regola per cui la partecipazione alle trattative non esime la banca dal rispetto della disciplina di vigilanza prudenziale.
6 . La gestione dell’impresa in pendenza delle trattative e le autorizzazioni del tribunale
Il comma 7 dell’art. 5 interviene sul primo comma dell’art. 21 per chiarire meglio le coordinate che devono guidare l’imprenditore nella gestione dell’impresa durante le trattative, gestione che egli mantiene integra rispetto agli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione.
Come noto, la norma reca due regole di condotta a seconda che l’impresa sia in crisi o in condizioni di insolvenza reversibile.
Nel primo caso essa impone una gestione imprenditoriale improntata alla salvaguardia della sostenibilità economico finanziaria dell'attività.
Nel secondo caso richiedeva che l’imprenditore gestisse l'impresa nel prevalente interesse dei creditori.
Orbene, a tale ultimo proposito il correttivo puntualizza che non solo la gestione dell’impresa ma anche la individuazione della soluzione per il superamento della situazione di insolvenza debba essere compiuta nel prevalente interesse dei creditori.
Sempre a proposito della gestione dell’impresa viene ritoccata la disciplina dei finanziamenti prededucibili[17], vale a dire di quei dinanziamenti che in una futura liquidazione giudiziale (o in una futura procedura concorsuale, prima fra tutte, evidentemente, quella di concordato semplificato) godranno della prededucibilità quale “premio” volto ad assicurare una speciale tutela a coloro i quali si sono incaricati di apportare finanza utile al risanamento dell’impresa.
In questo ambito il correttivo interviene prevedendo che per tali devono intendersi anche la emissioni di garanzie (così allineandosi la norma alla previsione di cui all’art. 99, comma primo, in tema di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti o piani di risanamento soggetti a omologazione) e la conclusione di accordi con gli istituti di credito per la riattivazione di linee di credito sospese, poiché anche queste iniziative ben possono essere ancillari ad un processo di riequilibrio. La concessione di garanzie munita del sigillo del tribunale dovrebbe così essere strumento di maggiore incentivo rispetto alla protezione oggi accordata dal secondo comma dell’art 24, nel quale viene disegnata una esenzione da revocatorie che tuttavia deve superare l’incerto vaglio della coerenza “con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui” la garanzia è stata concessa.
Inoltre, sempre a proposito dei finanziamenti prededucibili, con i commi 1-bis ed 1-ter dell’art. 22 CCII) si introducono due specificazioni: la prima è che quanto autorizzato dal tribunale può essere attuato anche successivamente alla chiusura della composizione negoziata, se ciò è previsto dal tribunale o se è stato indicato nella relazione finale dell’esperto[18]; la seconda è che la prededucibilità si atteggia alla stregua di un vero e proprio privilegio, atteso che essa opera qualunque sia l’esito della composizione negoziata, e permane anche nel contesto della consecutio di più procedure.
7 . La transazione fiscale
Il D.Lgs. n. 136/2024 introduce anche nella composizione negoziata l’istituto della transazione fiscale[19].
Il comma 2-bis dell’art. 23 prevede che nel corso delle trattative l’imprenditore può formulare una proposta di accordo transattivo alle agenzie fiscali, all’Agenzia delle entrate-Riscossione finalizzato al pagamento, parziale o dilazionato, del debito e dei relativi accessori.
Questa possibilità si affianca alla previsione di cui all’art. 25-bis cci, il quale accorda semplicemente una riduzione di interessi e sanzioni.
Sono esclusi dall’accordo i tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea[20], nonché i contributi previdenziali ed assicurativi[21].
Al fine di consentire all’ente fiscale una interlocuzione informata, è previsto che alla proposta siano allegate due relazioni: la prima redatta da un professionista indipendente, il quale deve attestare la convenienza della proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale (e da ritenersi imputabile a mera svista il fatto che non si faccia riferimento anche alla liquidazione controllata); la seconda, a firma del revisore legale (se non esistente, l’imprenditore dovrà preventivamente nominarne uno scegliendolo dall’albo) sulla completezza e veridicità dei dati aziendali.
La norma non prevede che l’accordo sia sottoscritto anche dall’esperto, al quale va solo comunicato. Neppure è prevista la preliminare comunicazione all’esperto, ex art. 21. Costui, ove ritenga che l’accordo sia pregiudizievole per i creditori o per le prospettive di risanamento, non può che segnalarlo all’imprenditore e all’organo di controllo ai sensi dell’art. 21, riportando il dato anche nella relazione finale richiesta dall’art. 17, comma 8.
L’accordo deve inoltre essere depositato presso il tribunale competente, e produce effetti dalla data di deposito. La sua esecuzione è tuttavia sospensivamente condizionata al decreto del giudice il quale, la autorizzerà previa verifica della regolarità della documentazione allegata e dell’accordo stesso. In alternativa, il giudice medesimo dichiarerà l’accordo privo di effetti.
L’oggetto del controllo giurisdizionale è definito in termini assai generali. Il giudice, invero, è chiamato a verificare “la regolarità della documentazione allegata e dell’accordo” il che impone di domandarsi se si tratti di un controllo meramente formale o se, ed in quale misura, il giudice debba spingersi ad un esame nel merito. La relazione illustrativa sembra porsi il problema, e nell’affermare che questo controllo non trasforma la composizione negoziata in un percorso giurisdizionale adombra il convincimento che lo scrutinio del tribunale debba essere estrinseco, di regolarità formale.
Se così è, secondo questa prospettazione esegetica il giudice dovrebbe limitarsi a verificare, appunto ab extrinseco, da un lato la completezza della documentazione allegata, e dall’altro la conformità dell’oggetto dell’accordo rispetto alla previsione normativa. Così, sul primo versante, sarà necessario accertare che la relazione del professionista indipendente contenga l’attestazione circa la convenienza della proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, e che il revisore dei conti certifichi la completezza e veridicità dei dati aziendali riferiti nell’accordo; quanto al secondo, il fuoco dell’attenzione dovrebbe incentrarsi sulla conformità dell’accordo al modello legale, e dunque constatare: che esso comprenda solo crediti tributari e non anche previdenziali; che non siano compresi anche tributi propri dell’unione europea; che l’accordo sia finalizzato al pagamento parziale o dilazionato e che, ad esempio, non contenga la previsione di rinunce.
E tuttavia non può obliterarsi il dato per cui il sindacato giurisdizionale non potrà che involgere il merito dell’accordo laddove risultino per tabulas marchiane distonie.
In questa direzione la casistica offerta dalla prassi potrebbe essere assai variegata. Ad esempio, non pare revocabile in dubbio, ad avviso di chi scrive, che il giudice debba stigmatizzare la circostanza per cui emerga ictu oculi (e cioè senza che a tal fine sia necessario il compimento di atti di istruzione) che l’alternativa liquidatoria sia, al contrario di quanto affermato dall’attestatore, più conveniente dell’accordo, il che ad esempio potrebbe verificarsi ove l’attestatore abbia omesso di considerare taluni privilegi che avrebbero consentito all’ente fiscale di soddisfarsi con preferenza sul ricavato dalla vendita di un cespite, immaginando invece, per mero errore, il concorso dei creditori.
La norma si conclude con la previsione di due cause di risoluzione, che operano di diritto.
La prima è l’apertura della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata o di accertamento dello stato di insolvenza; la seconda viene identificata nel mancato integrale esecuzione dei pagamenti dovuti in forza dell’accordo entro sessanta giorni dalle scadenze previste. Con riferimento a quest’ultima, la norma non specifica se trattasi di una conseguenza dell’inadempimento (con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano della imputabilità e dell’applicazione degli istituti del caso fortuito o della forza maggiore) o se piuttosto si sia voluta coniare una condizione risolutiva, ma tale seconda ipotesi ricostruttiva si lascia preferire poiché laddove il legislatore avesse voluto sanzionare l’inadempimento la norma sarebbe stata inutile, poiché la risoluzione del contratto per inadempimento è già ampiamente disciplinata dalle regole generali contenute nel codice civile. Né pare che la previsione sia assimilabile ad una clausola risolutiva espressa, dacché in tal caso dovrebbe applicarsi il secondo comma dell’art. 1456 c.c., il quale prevede che la clausola opera solo quando la parte a favore della quale la clausola è posta dichiara di volersene avvalere.
8 . Le misure premiali fiscali
Anche la disciplina dei benefici fiscali connessi all’apertura della composizione negoziata[22], contenuta nell’art. 25-bis CCII, è stata interessata da taluni interventi incentivanti.
Come noto, le agevolazioni riguardano in primo luogo gli interessi sui debiti tributari che maturano dopo l’apertura della procedura e fino alla conclusione delle trattative con una delle soluzioni previste dall'articolo 23, commi 1 e 2, lettera b). Per essi è prevista la riduzione nella misura legale.
Altra misura premiale attiene alle sanzioni tributarie per le quali è riconosciuta l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell'ufficio, il cui termine scade dopo la presentazione della domanda di accesso alla composizione negoziata. Tali sanzioni sono ridotte alla misura minima.
Vengono poi attenzionati gli interessi e le sanzioni sui debiti tributari già maturati prima del deposito dell'istanza di accesso alla composizione. Tali interessi sono ridotti alla metà se si giunge ad una delle soluzioni indicate dall’art 23 comma 2 (piano attestato di risanamento ex art. 56 o accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 57, 60 e 61 CCII).
Infine, le somme non ancora iscritte a ruolo dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d'imposta, IVA, IRAP e relativi accessori, possono essere rateizzate fino ad un massimo di 72 rate mensili.
Orbene, il correttivo interviene in primo luogo elevando a 120 il numero massimo di rate, ove ricorra una comprovata e grave situazione di difficoltà incartata dal debitore in apposita istanza sottoscritta anche dall’esperto ma solo in caso di pubblicazione nel registro delle imprese del contratto di cui all'articolo 23, comma 1, lettera a) CCII.
La norma specifica che l’imprenditore può comunque avvalersi della dilazione di pagamento di cui all'art. 19 D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; in questo caso, la sottoscrizione dell’istanza di rateizzazione anche da parte dell’esperto costituisce prova dell'esistenza della temporanea situazione di obiettiva difficoltà richiesta dal citato art. 19 per la rateizzazione di debiti di importo superiore ad €. 120.000.
Il correttivo inoltre amplia gli effetti fiscali della pubblicazione nel registro delle imprese del contratto e dell'accordo di cui all'art. 23, comma 1, lettere a) e c), o degli accordi di cui all'art. 23, comma 2, lettera b), prevedendo che si applicano non solo gli artt. 88, comma 4-ter, e 101, comma 5, TUIR, ma anche l’art. 26, comma 3-bis, n. 633/1972. Questo significa che: le riduzioni di debito fiscale ottenute non si considerano sopravvenienze; le perdite di beni commisurate al costo non ammortizzato di essi, e le perdite su crediti, conseguenti alla composizione negoziata, sono deducibili; ai fini iva è detraibile l’IVA versata sulla porzione di corrispettivo che viene meno per effetto della composizione negoziata, per cui se ad esempio un corrispettivo si riduce da 100 ad 80, l’IVA versata sulla differenza è detraibile[23].
9 . Gli esiti della negoziazione
Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della crisi, le trattative svolte nel corso della negoziazione possono giungere a plurimi approdi, sostanzialmente ascrivibili a due gruppi, rispettivamente indicati ai commi primo e secondo dell’art. 23[24].
Il correttivo interviene sugli esiti della negoziazione rimaneggiando in più punti l’art. 23.
In primo luogo afferma, introducendo un comma 2-ter che tali soluzioni possono palesarsi sia durante che dopo la conclusione della composizione negoziata, nel qual caso la sottoscrizione dell’esperto piò essere postuma. In sostanza si certifica che tutti i possibili sbocchi della composizione possono intervenire anche dopo la chiusura delle trattative, il che comporta una ultrattività, in parte qua, del ruolo dell’esperto, chiamato ad apporre la propria sottoscrizione a trattative chiuse. Anche questo giustifica la previsione di cui all’art. 16, a proposito della quale si è già osservato che l’intervento dell’esperto successivo al deposito della relazione finale e all’archiviazione dell’istanza non configura una violazione delle cause di incompatibilità previste a suo carico dal predetto articolo.
Premesso questo, un primo nucleo di interventi ha riguardato i contratti e gli accordi rispettivamente previsti dall’art. 23, comma 1 lett. a) e c).
Con riferimento ai primi[25] si è precisato (in linea con una interpretazione cui si poteva giungere anche al cospetto del previgente costrutto normativo) che esso può essere concluso non solo con uno o più creditori, ma anche con una o più parti interessate all’operazione di risanamento.
Con riferimento ai secondi[26], il correttivo specifica che è sufficiente che vi partecipino non già i creditori totut court, ma solo quelli che “aderenti” così superandosi una trama normativa che se interpretata alla lettera avrebbe richiesto all’imprenditore la ricerca della unanimità.
Si aggiunge inoltre che all’accordo possono aderire anche altre parti interessate alla operazione di risanamento[27].
Da ultimo, una ulteriore modifica interessa l’art. 23, comma 2, lett. b), a mente del quale l’imprenditore può richiedere l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti di cui agli artt. 57, 60 e 61 CCII. Qui il correttivo è intervenuto ad ampliare i casi in cui la percentuale di adesione dei creditori all’accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa necessaria ai fini dell’omologa (art. 61, comma 2, lett. c) è ridotta dal 75 al 60%. Infatti, questa riduzione si avrà non più solo quando il raggiungimento dell’accordo risulta dalla redazione finale dell’esperto, ma anche laddove la domanda di omologazione sia proposta nei 60 giorni successivi alla comunicazione all’imprenditore della relazione finale con la quale la composizione negoziata viene archiviata. L’intento, chiaramente, è quello di esortare l’imprenditore ad agire con solerzia.
10 . Imprese sottosoglia
Come si è detto in esergo, anche l’imprenditore sotto soglia ha accesso alla procedura di composizione negoziata della crisi d’impresa, la cui disciplina subisce, tuttavia, alcune deviazioni dal modello “ordinario”[28].
Alla composizione negoziata dell’imprenditore sotto soglia il correttivo dedica disposizioni volte in primo luogo ad uniformare gli esiti della negoziazione a quelli previsti per le imprese maggiori, e quindi i commi 3 e 4 dell’art. 25-quater si allineano ai commi 1 e 2 dell’articolo 23.
E così, l’art. 25-quater comma 3 prevede la possibilità di concludere contratti funzionali ad assicurare la continuità aziendale oppure contratti che abbiano la disciplina di cui all’art. 62 CCII (come per le imprese maggiori). Altro strumento previsto è la sottoscrizione, intercorrente tra imprenditore e creditori interessati ed esperto di un accordo che assicura la regolazione della crisi. Tale accordo è idoneo a produrre gli effetti di cui all’art. 25-bis comma 5[29].
Ancora, l’imprenditore potrà accedere: al concordato minore[30], alla liquidazione controllata dei beni ex art. 268 CCII; al concordato semplificato liquidatorio ex art. 25-sexies CCII; ove si tratti di impresa agricola, alla ristrutturazione dei debiti ex artt. 57, 60 e 61 CCII.
Infine, anche per le imprese minori viene prevista la possibilità di accedere alla transazione fiscale prevista dall’art. 23, comma 2-bis per le imprese maggiori.
Con riferimento al compenso, si precisa che esso viene liquidato dal segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, che lo ha nominato, eliminandosi la previsione per cui esso poteva liquidarsi anche da parte del responsabile dell'organismo di composizione della crisi.
11 . Misure protettive e cautelari: la posizione delle banche
Anche la disciplina delle misure protettive e cautelari non è restata immune dalle attenzioni del correttivo, che qui ha operato su due fronti: invero, da un lato si registrano interventi di mera risistemazione topografica, e dall’altro assistiamo ad innesti di particolare rilievo[31].
È noto che, contestualmente alla richiesta di nomina dell’esperto, o anche successivamente, l’imprenditore può fare istanza di applicazione di misure protettive del patrimonio, la cui disciplina si deve agli artt. 18 e 19 CCII. La richiesta può essere limitata a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori. Il secondo comma dell’art. 18 dispone che con l’istanza l’imprenditore deposita una dichiarazione sull’esistenza di misure esecutive o cautelari disposte nei suoi confronti.
La richiesta di applicazione di misure protettive è pubblicata sul registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto, (e quindi entro due giorni).
Ribadito questo, il correttivo interviene in primo luogo chiarendo meglio l’estensione dell’ombrello aperto dalle misure protettive, precisando che i divieti cui sono soggetti i creditori[32] interessano anche le banche[33]. È facile osservare che tale innesto riecheggia quello di cui all’art. 16, comma 5, e ne ripropone, in diversa declinazione, la ratio.
La esplicita chiamata in causa delle banche ha prodotto, quale effetto di trascinamento, la ulteriore previsione per cui nella vigenza delle misure protettive queste non possono revocare in tutto o in parte le linee di credito già concesse, con la precisazione che restano ferme la sospensione e la revoca delle linee di credito disposte per effetto dell’applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale. Ciò, si noti, accade indipendentemente dalla misura dell’utilizzo, minore o maggiore rispetto al limite, dell'affidamento accordato.
Allo stesso modo, il comma 5 bis, nel solco del medesimo obiettivo (impegnare le banche a non ostacolare il processo di risanamento senza tuttavia sacrificare le regole della disciplina della vigilanza prudenziale), prevede per le banche la possibilità di mantenere la sospensione (deve ascriversi a mera dimenticanza la circostanza per cui non sia richiamata anche la revoca) relativa alle linee di credito accordate al momento dell'accesso alla composizione negoziata se “dimostrano che la sospensione è determinata dall'applicazione della disciplina della vigilanza prudenziale”. [34]
In buona sostanza, il portato ultimo di queste norme appare essere certamente quello per cui l’onere di una partecipazione fattiva degli istituti di credito al processo di riequilibrio non si traduce in un effetto coercitivo con riferimento al mantenimento delle linee di credito già utilizzate o accordate al momento dell'accesso alla composizione negoziata, ove a ciò osti la disciplina sulla vigilanza prudenziale.
Va anche ulteriormente notato che il legislatore non indica mai tra le ragioni della sospensione degli affidamenti l’eventuale dissenso dell’istituto di credito rispetto alla natura ed alla portata della
manovra finanziaria, sia in occasione dell’apertura della composizione, sia nel contesto del procedimento di conferma delle misure protettive (del quale tra un attimo si dirà). E tuttavia occorre osservare che, qualora il risanamento prospettato postuli come necessario il placet della banca e questa comunichi all’esperto il proprio dissenso, l’esperto si troverebbe davanti allo scenario della possibile archiviazione (salvo radicali cambiamenti in corsa), rispetto al quale la banca non potrebbe erogare credito.
In questo contesto dovrebbe inserirsi il contrappeso dell’art. 22, comma 1, lett. a), a norma del quale il tribunale può autorizzare l’accordo con la banca e l’intermediario finanziario alla riattivazione di linee di credito sospese, con il beneficio della prededuzione. Sennonché laddove una linea di credito sia stata sospesa in applicazione della disciplina della vigilanza prudenziale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 16 e 18 surrichiamati, bisognerà capire quanto le banche siano disposte ad assumere una diversa determinazione (per quanto sorretta anche da un loro interesse ad ottenere il rientro di precedenti linee di credito), confidando nella prededuzione[35].
Alcune novità hanno poi interessato il procedimento di conferma, scandito dall’art. 19.
In questo ambito viene ribadito l’onere di iscrizione a ruolo del procedimento di conferma da compiersi entro il giorno successivo a quello della pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto, e quello della successiva fissazione dell’udienza da parte del giudice nei 10 giorni seguenti, ma si riduce, da 30 a 20, il termine entro cui l’imprenditore deve pubblicare nel registro delle imprese il numero di ruolo generale del procedimento instaurato. È singolare che, nel ridurre questo termine, il legislatore non abbia inteso porre rimedio a quella che appare a chi scrive una palmare incongruenza, rappresentata dalla previsione della inefficacia della misura protettiva quale conseguenza della inerzia del giudice che ometta di fissare l’udienza nel termine di 10 giorni. L’unica seria interpretazione che può darsi a questo anello processuale è quello per cui l’intempestiva fissazione dell’udienza equivale a diniego implicito della conferma.
Sempre nel conteso del procedimento di conferma viene arricchito il contenuto del parere che l’esperto è chiamato a rendere al fine di offrire al giudice il più ampio ventaglio di informazioni volto ad orientare il contenuto del provvedimento di (eventuale) conferma e fissazione della durata delle misure richieste. Invero, viene previsto che l’esperto, quando è sentito dal Tribunale, deve non solo rappresentare lo stato delle trattative, indicare le attività svolte e riferire in ordine all’esito del test pratico di cui all’art. 13, comma 2, ma anche esplicitare quali attività intende svolgere per il superamento della condizione di squilibrio, crisi o insolvenza.
Resta fermo che, all’esito dell’udienza, il Tribunale stabilisce la durata delle misure protettive (compresa tra i 30 ed i 120 giorni, prorogabili, fermo restando che le misure non possono avere una durata superiore a 240 giorni) e adotta i provvedimenti cautelari che venissero richiesti, tenuto conto delle misure protettive eventualmente già adottate ai sensi dell’art. 54, comma 1, CCII.
Piccoli aggiustamenti interessano anche la proroga delle misure. Qui il correttivo chiarisce che la richiesta di proroga può provenire anche dal debitore (la previgente formulazione faceva riferimento, genericamente, alle parti) e che quando viene sentito in questa occasione l’esperto deve non solo rappresentare lo stato delle trattative ma anche esprimere il proprio parere in ordine alla sussistenza, a quella data, della praticabilità del risanamento ed alla esigenza di prorogare in funzione di esso le misure adottate.
Nulla cambia in tema di revoca delle misure concesse, la quale sarà disposta dal giudice su istanza dell'imprenditore o di uno o più creditori, su segnalazione dell'esperto o a seguito dell’archiviazione della composizione (che l’esperto deve comunicargli). Con la revoca delle misure cessa anche il divieto di dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale.
12 . La durata dell’incarico e la proroga
In tema di durata dell’incarico, proroga del medesimo ed adempimenti ad essa collegati, il correttivo riscrive integralmente l’art. 17, comma 7.
La disposizione riafferma, preliminarmente, che l’incarico dura 180 giorni decorrenti dall’accettazione della nomina, decorsi i quali se le parti non hanno individuato una soluzione adeguata per il superamento della crisi, esso si considera concluso.
Tale termine può essere tuttavia prorogato al ricorrere di talune condizioni.
Una prima ipotesi di proroga è legata alla richiesta dell’imprenditore, oppure delle parti con le quali sono in corso le trattative. Sotto questo profilo il D.Lgs. n. 136/2024 si mostra più elastico di quanto non lo fosse la previgente formula normativa, la quale richiedeva il consenso di “tutte le parti”[36].
Altra occasione di prosecuzione dell’incarico è data dalla pendenza di un ricorso ex artt. 19 e 22 CCII, e dalla pendenza di un procedimento di conferma di misure cautelari e protettive, oppure di un procedimento volto ad ottenere una delle autorizzazioni di cui all’art. 22 CCII. Rispetto alla precedente lettera del comma 7, anche qui il legislatore è più morbido, poiché il vecchio conio della norma richiedeva che la prosecuzione dell’incarico doveva essere “necessaria dal ricorso dell’imprenditore” ex art. 19 e 22.
Un ultimo caso di proroga è rappresentato dalla pendenza di misure protettive o cautelari, o dalla necessità di attuare uno dei provvedimenti autorizzativi concessi dal tribunale.
Non cambiano le ulteriori condizioni la cui sussistenza continua ad essere richiesta ai fini della proroga: il consenso dell’esperto e la la sussistenza di concrete prospettive di risanamento.
Resta anche lo speciale regime pubblicitario cui è soggetta la proroga e che deve essere curato dall’esperto, il quale inserisce la prosecuzione nella piattaforma informatica di cui all’art. 13, ne dà comunicazione alle parti con le quali sono in corso le trattative e comunica la proroga al Giudice che ha adottato le misure protettive o cautelari.
13 . Il compenso dell’esperto
Essendo noto che pecunia non olet il correttivo non ha mancato intervenire sull’art. 25-ter CCII con alcuni interventi di registro della disciplina del compenso dovuto all’esperto[37].
A proposito dell’accordo tra imprenditore ed esperto volto alla sua quantificazione, il correttivo saggiamente precisa che tale accordo è nullo se interviene prima di centoventi giorni decorrenti dalla data di convocazione del debitore; in considerazione del fatto che il compenso dipende dall’opera prestata, dalla complessità della trattativa e dal modo in cui la negoziazione è seguita, sicché non può essere determinato ex ante.
Inoltre che il legislatore si attenda dagli esperti un ruolo meno “notarile” e più “proattivo” e “negoziale” è chiarito dalla modifica al comma sesto: il raddoppio del compenso è possibile solo nei casi in cui contratto, convenzione o accordi si concludano grazie all’opera dell’esperto[38].
Viene inoltre rideterminata la misura minima del compenso che non sconterà più un importo fisso di €. 500,00 ma potrà variare tra un minimo di 500 ed un massimo di 5.000 euro non solo quando l'imprenditore non compare davanti all'esperto, ma anche nei casi in cui l’esperto non ritiene concrete le prospettive di risanamento. La relazione illustrativa spiega che questa ultima aggiunta ha lo scopo di contrastare la prassi distorsiva (che tanto testimonia circa l’etica con la quale l’incarico in qualche caso è stato assolto) per cui si fissavano incontri successivi al primo al solo fine di maturare il compenso.
14 . Gli adempimenti connessi alla cessazione dell’incarico
Alcuni tasselli sono stati aggiunti al crogiolo degli adempimenti cui è tenuto l’esperto in occasione della conclusione dell’incarico.
In primo luogo, si precisa, all’art. 17, comma 8 (conformemente ad un modus operandi che già si era registrato nella prassi) che il contenuto della relazione finale deve essere conforme a quello che in realtà il decreto dirigenziale aveva già previsto.
Si aggiunge, inoltre, che tale relazione non dovrà essere comunicata solo all’imprenditore, ma anche alle parti che hanno partecipato alle trattative (oltre che, eventualmente, al giudice che ha adottato le misure protettive di cui agli artt. 18 e 19, che le dichiara cessate).
Infine, il correttivo prevede che oltre al caricamento sulla piattaforma, la relazione deve anche essere pubblicata nel registro delle imprese in presenza di una istanza di applicazione delle misure protettive e cautelari; ciò sulla scorta della considerazione per cui, poiché l’archiviazione della composizione importa la cessazione delle misure protettive, occorre darne pubblico conto.
Note:
[1]
Per una prima lettura cfr. L. Panzani, Lo schema del decreto correttivo del codice della crisi. Prime considerazioni, in Dirittodellacrisi.it, 17 luglio 2024.
[3]
La letteratura dedicata alla composizione negoziata è assai ampia. Ci si limita, senza alcuna pretesa di esaustività, a segnalare M. Fabiani e I. Pagni, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), in Dirittodellacrisi.it, 2 novembre 2021; P. Rinaldi, La struttura del percorso, in Dirittodellacrisi.it, 27 ottobre 2021; A. Rossi, Composizione negoziata della crisi d’impresa: presupposti e obiettivi, in Dirittodellacrisi.it, 25 ottobre 2021; A. Ghedini e M.L. Russotto, L’istituto della composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 19 ottobre 2021; A. Iorio, Alcune riflessioni sulle misure urgenti: un forte vento di maestrale soffia sulla riforma!, in Dirittodellacrisi.it, 1 ottobre 2021; S. Leuzzi, Allerta e composizione negoziata nel sistema concorsuale ridisegnato dal D.L. n. 118 del 2021, in Dirittodellacrisi.it, 27 settembre 2021; F. Santangeli, Il D.L. 118/2021. Spunti per la conversione, in Dirittodellacrisi.it, 21 settembre 2021; P. Liccardo, Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competitive: il mercato delle regole, in Ilfallimentarista.it, 2021. A. Farolfi, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in Dirittodellacrisi.it, 6 settembre 2021; L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in Dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021; F. Santangeli,Le finalità della composizione negoziata per le soluzioni della crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 4 Gennaio 2022.
[4]
Su cui v., segnatamente, S. Rossetti, Presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell’impresa, in dirittodellacrisi.it, 3 Aprile 2023, il quale muovendo dal postulato, unanimemente riconosciuto, secondo cui “la composizione negoziata, come noto, non è una procedura concorsuale, ma un “percorso” stragiudiziale” ne ricava che “non si possa parlare in senso tecnico di “presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata”, in quanto la domanda volta ad intraprendere tale percorso non è, di per sé, sottoposta ad alcuna istanza giudiziaria”.
[5]
Per la cui analisi, in una prospettiva aziendalistica, cfr. F. Capalbo, L’analisi delle condizioni di squilibrio in sede di verifica dei requisiti di accesso alla composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 25 Marzo 2022.
[6]
Le criticità del previgente tessuto normativo erano state inquadrate, tra gli altri, da M. C. Giorgetti, Composizione negoziata e procedure liquidatorie: sull’interpretazione dell’art. 25-quinquies c.c.i.i., in Ilfallimentarista.it, 14 Maggio 2024. Aveva escluso che la pendenza di un ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale consentisse l’accesso alla composizione negoziata Trib. Roma sez. XIV, 6 settembre 2023. In senso difforme Trib. Bologna sez. IV, 23 giugno 2023, Trib. Bari, 30 maggio 2024. Sulla portata chiarificatrice della nuova previsione del correttivo cfr. M. Greggio e C. Seghi, I limiti di accesso alla composizione negoziata dopo il correttivo-ter del Codice della Crisi, in Dirittodellacrisi.it, 8 Luglio 2024.
[7]
Il che, peraltro costituiva uno degli argomenti testuali per affermare che l’accesso alla composizione negoziata non poteva dirsi negato in presenza di un procedimento volto all’apertura della liquidazione giudiziale.
[8]
Sul tema della redazione del bilancio in funzione della composizione negoziata cfr. N. Abriani, Continuità aziendale, avvio della composizione negoziata e giustificato ritardo nella redazione del bilancio, in Dirittodellacrisi.it., 18 Ottobre 2022.
[9]
Si ricorda che la commissione, che decide a maggioranza ed è coordinata dal membro più anziano, è composta da: due magistrati, uno effettivo ed uno supplente, designati dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale del capoluogo di regione o della provincia autonoma di Trento o di Bolzano; due membri, uno effettivo ed uno supplente designati dal presidente della camera di commercio presso cui è costituita la commissione; due membri, uno effettivo ed uno supplente designati dal Prefetto del capoluogo di regione o della provincia autonoma di Trento o di Bolzano.
[10]
Per mera completezza, va qui ricordato che l’esperto, se ritiene di non poter accettare l’incarico ne dà comunicazione riservata al soggetto che l'ha nominato perché provveda alla sua sostituzione. Poiché alla nomina procede la commissione, la comunicazione va indirizzata a quest’ultima, a norma dell’art. 17, comma 4 CCII. Occorre anche notare che, anche in difetto di una espressa previsione, è agevole affermare che l’esperto non ha l’obbligo di accettare l’incarico ed è sostanzialmente libero di rifiutarlo. Infatti, l’art. 17 comma 4 prevede che egli deve preliminarmente verificare, tra l’altro, il possesso delle competenze e della relativa disponibilità di tempo necessario allo svolgimento dell’incarico, sicché egli potrà defilarsi dichiarando semplicemente di non avere tempo disponibile o competenze necessarie in relazione alle dimensioni o alla tipologia dell’impresa.
[11]
In argomento E. Artruso, R. Bogoni, Brevi spunti ricostruttivi sugli obblighi delle banche nella crisi d’impresa, alla luce della nuova composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 28 Gennaio 2022.
[12]
Si noti che costituisce causa ostativa alla sospensione e di revoca delle linee di credito concesse all'imprenditore né ragione di una diversa classificazione del credito non il solo fatto di accedere alla composizione negoziata, ma la “notizia dell’accesso”, sicché la banca ben potrebbe assumere una di queste iniziative quando ancora non abbia avuto notizia dell’abbrivio della composizione.
[13]
In dottrina il rilievo era stato segnalato, tra gli altri, da S. Bonfatti, S. Rizzo, La “vigilanza prudenziale” nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 9 Dicembre 2022, nota n. 5.
[14]
Sulla identificazione della sfuggente disciplina della vigilanza prudenziale nel terreno della composizione negoziata si veda S. Bonfatti, S. Rizzo, La “vigilanza prudenziale”, cit., i quali concludono nel senso di ritenere che essa coincida, in sostanza, con il principio di “sana e prudente gestione” della banca.
[15]
La giurisprudenza aveva ritento che con i provvedimenti cautelari disposti nell'ambito della composizione negoziata della crisi poteva essere ordinato alla banca o all'intermediario finanziario, che avesse sospeso o revocato gli affidamenti bancari in violazione dell'art. 16, comma 5, CCII, di dare esecuzione ai rapporti pendenti con l'imprenditore, fissando anche un'indennità ex art. 614-bis c.p.c. per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del provvedimento cautelare. Tribunale Verona, 22 gennaio 2024. Ancor più rigore aveva mostrato quella giurisprudenza la quale aveva ritenuto che con i provvedimenti cautelari disposti nell'ambito della composizione negoziata della crisi può essere vietato agli istituti di credito di estinguere, in qualsiasi forma, il credito vantato nei confronti dell'imprenditore in virtù di contratti di finanziamento a breve, medio o lungo termine (nella specie, diversi da quelli relativi a linee di credito autoliquidanti) erogati anteriormente all'applicazione delle misure protettive. Tribunale Parma Sez. fall., 26 maggio 2024.
[16]
Evidentemente qui il legislatore prefigura essenzialmente lo scenario della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata.
[17]
Sui quali si veda F. Marelli, “Finanziamenti prededucibili nella composizione negoziata: aspetti processuali, in Dirittodellacrisi.it, 5 gennaio 2024.
[18]
Il che giustifica vieppiù la previsione dell’art. 16, a norma della quale chi ha svolto l'incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l'imprenditore se non sono decorsi almeno due anni dall'archiviazione della composizione negoziata, fatte salve quelle attività che esperto dovesse compiere successivamente alla chiusura della composizione negoziata, quado questa attività derivi dalle trattative e dal loro esito.
[19]
Si pone così rimedio ad un inconveniente che da più parti era stato indicato, atteso che il credito tributario era considerato indisponibile in assenza di una norma che, in via generale o in specifiche circostanze, ne consentisse la riduzione. Per una prima analisi delle novità fiscali introdotte dal correttivo cfr. G Andreani, “Le norme fiscali del terzo Decreto correttivo del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 1 Agosto 2024; Id, Transazione fiscale, indisponibilità del credito tributario e composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 15 Gennaio 2024. In giurisprudenza Trib. Monza, 17 aprile 2023.
[20]
Secondo S. Morri, f. Di Donato, Della transazione fiscale nella composizione negoziata e in specie della falcidiabilità dell’imposta sul valore aggiunto; ovvero «adelante, Pedro, con juicio», in Il fallimentarista, 24 settembre 2024la falcidia potrebbe interessare anche l’imposta sul valore aggiunto. Nella stessa direzione G. Andreani, cit. La tesi sembra condivisibile atteso che Alla luce della decisione Ue-Euratom 2020/2053 del Consiglio dell’Unione europea del 14 dicembre 2020, l’IVA non costituisce risorsa propria dell’Ue ed è conseguentemente da considerare falcidiabile al pari delle altre imposte. A rigore, dovrebbe essere escluso dalla falcidia lo 0,30% del dovuto perché solo questo percentuale del gettito Iva totale riscosso è infatti destinato alla Ue.
[21]
Critiche alla esclusione dei contributi previdenziali sono espresse da G. Andreani, cit., il quale osserva che “si tratta, tuttavia, di un’esclusione priva di giustificazione, poiché non si comprende per quale motivo i tributi (il cui pagamento è dovuto in base a uno dei principi costituzionali di maggior rango) possono essere falcidiati e i contributi previdenziali (ferma restando la loro assoluta utilità) no; così come non si comprende per quale motivo i contributi potrebbero essere falcidiati nell’ambito di altri istituti, e in alcuni anche forzosamente, mentre non dovrebbero esserlo in alcun modo, neppure escludendo il cram down, nella composizione negoziata”.
[22]
Sui quali v. L. Fuzio, I crediti tributari nelle procedure di composizione negoziata della crisi, nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dirittodellacrisi.it, 8 Novembre 2022; G. Bizioli, Le “misure premiali” tributarie introdotte con il d.l. 24 agosto 2021 n. 118, in Dirittodellacrisi.it, 27 gennaio 2022.
[23]
Si tratta di misure incentivanti che erano pervero già state previste dal D.L. 24 febbraio 2023, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 aprile 2023, n. 41. In particolare, al fine di incentivare il ricorso all’istituto della composizione negoziata della crisi, l’art. 38 prevedeva la possibilità per il debitore di richiedere una dilazione fino 120 rate (anziché 72, come precedentemente previsto dall’art. 25-bis, comma 4, del CCII) del debito verso l’Agenzia delle entrate, successivamente alla pubblicazione nel registro delle imprese del contratto o dell’accordo che conclude la composizione negoziata ex art. 23, comma 1, lett. a) e lett. c), del CCII, in caso di comprovata e grave situazione di difficoltà dell’impresa rappresentata nell’istanza sottoscritta dall’esperto. Per i creditori era stata introdotta, invece, la possibilità di procedere alla variazione in diminuzione dell’IVA, già dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese dei contratti (ex art. 23, comma 1, lett. a), CCII) o degli accordi (ex art. 23, comma 1, lett. c), CCII) che concludono la composizione negoziata della crisi. Sulla portata del D.L. n. 13/2023 cfr. A. J. Pagano, Composizione negoziata della crisi e profili fiscali: tra problemi irrisolti e prospettive future, in Dir. e Prat. Trib., 2024, 3, 949.
[24]
Per una panoramica sugli esiti della negoziazione si legga Sugli esiti della composizione negoziata cfr. V. Zanichelli, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 26 ottobre 2021; L. Panzani, Gli esiti possibili delle trattative e gli effetti in caso di insuccesso, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2021, 1594; S. Bonfatti, La “conclusione delle trattative “ nella procedura di Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa - Il contratto biennale “avallato“ e la Convenzione di Moratoria (ordinaria e digitale) condotta dall’esperto, in Dirittodellacrisi.it, 24 Agosto 2023.
[25]
Si tratta dei contratti che possono anche produrre gli effetti di cui all’art. 25-bis (riduzione, alla misura legale, degli interessi sui debiti tributari, riduzione delle sanzioni tributarie, concessione di una dilazione di pagamento del debito tributario) se nella relazione conclusiva caricata sulla piattaforma l’esperto attesta che il contratto è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per almeno 2 anni.
[26]
È un accordo che produce gli effetti di cui all’art. 166, comma 3, lett. d) e 324 CCII (art. 23, comma 1, lett. c), e che cioè contempla un piano di risanamento dell’impresa, per effetto del quale gli atti, i pagamenti effettuati e le garanzie concesse sui suoi beni dal debitore posti in essere in esecuzione dell’accordo non sono suscettibili di revocatoria (ordinaria e fallimentare), salvi i casi di dolo o colpa grave del debitore, quando se il creditore ne era a conoscenza al momento del compimento dell’atto, del pagamento o della costituzione della garanzia. I medesimi atti non possono essere considerarti ai fini della contestazione del reato di bancarotta semplice o fraudolenta. L’accordo deve essere sottoscritto anche dall’esperto il quale dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell'insolvenza.
[27]
Si pensi ad un fornitore che accordi più lunghi termini di pagamento per le future provviste di materia prima.
[28]
V. F.M. Cocco, L'effetto dirompente dell'anticipazione delle misure protettive per le imprese sotto soglia nella composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 2021, 3; L. De Bernardin, Le imprese sottosoglia nel decreto legge n. 118/2021: nuove opportunità, in Dirittodellacrisi.it, 2021, 4; M. Spadaro la composizione negoziata della crisi delle imprese sotto soglia, in Fallimento, 2022, 3, 312.
[29]
E quindi:
1. le riduzioni di debito fiscale ottenute non si considerano sopravvenienze;
2. le perdite di beni commisurate al costo non ammortizzato di essi, e le perdite su crediti, conseguenti alla composizione negoziata, sono deducibili.
3. ai fini iva è detraibile l’IVA versata sulla porzione di corrispettivo che viene meno per effetto della composizione negoziata, per cui se ad esempio un corrispettivo si riduce da 100 ad otta, l’IVA versata sulla differenza è detraibile.
[30]
A tal proposito è bene precisare che questa possibilità passerà attraverso il medesimo scrutinio di ammissibilità previsto per il concordato minore dall’art. 77, comma primo, CCII, per cui l’accesso a questa procedura sarà negata quando l’imprenditore: ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di cui al presente capo; ha subito, per cause a lui imputabili, un provvedimento di revoca o risoluzione di un precedente accordo; ha fornito documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale; ha già beneficiato dell'esdebitazione per due volte; abbia commesso atti diretti a frodare le ragioni dei creditori.
[31]
Sul procedimento di applicazione delle misure protettive cfr. R. d’Alonzo, I compiti dell’esperto nella composizione negoziata, tra adempimenti e scadenze, in Dirittodellacrisi.it, 11 Gennaio 2022. L. Baccaglini e F. De Santis, Misure protettive e provvedimenti cautelari a presidio della composizione negoziata della crisi: profili processuali, in Dirittodellacrisi.it, 12.10.2021, spec. p. 14 ss; A.Didone, Appunti su misure protettive e cautelari nel d.l. 118/2021, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it; F. De Santis, Le misure protettive e cautelari nella soluzione negoziata della crisi d'impresa, in Il Fall., 2021, 12, 1536.
[32]
E dunque il divieto di:
- acquisire diritti di prelazione se non con il consenso dell’imprenditore;
- iniziare o proseguire procedure esecutive individuali;
- rifiutare l'adempimento dei contratti pendenti, provocarne la risoluzione, anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore.
Sulle interferenze tra misure protettive e procedure esecutive cfr. R. d’Alonzo, La composizione negoziata della crisi e l’interferenza delle misure protettive nelle procedure esecutive individuali, in Riv. es. for., 2021, 889-890.
[33]
In argomento S. Bonfatti, La disciplina e gli effetti della prosecuzione dei contratti bancari pendenti nella composizione negoziata della crisi d’impresa in Dirittodellacrisi.it, 29 marzo 2023, il quale prende in esame la disciplina dei contratti bancari pendenti nella Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa nelle ipotesi di ricorso o meno da parte dell’imprenditore alla conferma delle misure protettive.
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Restano invece fermi gli altri effetti dell’art. 18, per cui durante il corso della composizione negoziata: restano sospese le prescrizioni; non si producono decadenze; non può essere dichiarata l’apertura della liquidazione giudiziale dell’imprenditore (salvo che le misure protettive eventualmente concesse non siano medio tempore revocate).
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Per una disamina della complessiva posizione degli istituti di credito nell’ambito della composizione negoziata cfr L. Filipponi, I rapporti con le banche nella composizione negoziata: un commento alle proposte di modifica del c.c.i.i., in Ilfallimentarista.it, 19 Luglio 2024; V. Sollazzo, L’impatto della composizione negoziata della crisi su erogazione e qualità del credito, in Dirittodellacrisi.it, 2 Aprile 2024; G. Falcone, Banche e composizione negoziata della crisi nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 4/2022, p. 129; E. Artuso – R. Bogoni, Brevi spunti ricostruttivi sugli obblighi delle banche nella crisi d’impresa, alla luce della nuova composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 28 gennaio 2022, 7; A. Maffei Alberti, Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, Sub. Art. 16, Padova, Cedam, 2023, 100.
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Il previgente tessuto normativo era stato comunque interpretato da taluna giurisprudenza nel senso oggi patrocinato dal legislatore. Trib. Bologna 30 gennaio 2024, aveva ritenuto che l'espressione “tutte le parti” debba essere riferita "ai creditori con i quali le trattative sono ancora in corso, per i quali ha ancora rilievo la prosecuzione dell'incarico dell'esperto al fine di verificare la possibilità di concludere favorevolmente il percorso di risanamento intrapreso dal debitore”. Trib. Palermo, 27 luglio 2022, aveva osservato che per tutte le parti si devono intendere “i partecipanti alle trattative, non potendosi ragionevolmente fare riferimento a creditori o comunque a terzi formalmente estranei alla procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa”.
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Così P. Rinaldi, Il correttivo. Le nuove regole sui crediti fiscali, in Ilsle24ore, Norme&Tributi, 26 settembre 2024, 6.