Saggio
La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa)*
Ilaria Pagni e Massimo Fabiani, Ordinario nell'Università di Firenze-Pres. Commissione ministeriale di riforma ed Ordinario nell'Università del Molise-Componente Commissione ministeriale di riforma
2 Novembre 2021
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Gli autori esaminano la ratio della composizione negoziata anche alla luce di una analisi differenziale con altri istituto, per poi entrare nel percorso svolgendo considerazioni relative ad alcuni snodi cruciali con particolare riguardo alla tutela dei diritti e alla individuazione dei valori che connotano la composizione.
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Sommario:
2 . La ratio del DL 118/2021 tra composizione negoziata e tutela dei diritti
3 . Analisi differenziale tra composizione negoziata e istituti del Titolo II del codice della crisi
4 . Analisi differenziale tra composizione negoziata e procedure di regolazione della crisi
5 . La ratio delle misure protettive
5.1 . Qualche spigolatura sul procedimento cautelare
6 . Presupposti di accesso versus presupposti di proseguibilità della composizione negoziata
7 . Lo snodo cruciale della gestione dell’impresa
8 . Le autorizzazioni del tribunale
9 . Gestione dell’impresa ed esonero da revocatoria
10 . I valori della composizione negoziata
1 . Una premessa
Con la l. 21 ottobre 2021, n. 147 (G.U. n. 254 del 23 ottobre 2021), il Parlamento ha convertito in legge il d.l. 24 agosto 2021, n. 118.
Si può perciò finalmente discutere di un testo che è entrato stabilmente nella nostra legislazione. Le Camere non ne hanno mutato ratio e contenuti: l’intervento è stato del tutto omogeneo a quello effettuato in via d’urgenza; soprattutto, del decreto legge non sono stati modificati i contorni fondamentali e fondanti, al netto di alcuni inserimenti correttivi opportuni e di altri che forse non esprimono compiutamente i principi cui il decreto si era ispirato, ma che non appaiono neppure troppo distonici da quelli.
L’idea che ha ispirato questo scritto è proporre una guida alla lettura del d.l. 118/2021, così come convertito (d’ora in poi, per semplicità, si richiamerà la sola numerazione del d.l.: numerazione che evoca, casualmente ma provvidamente, un intervento urgente di salvataggio) e, senza pretesa di completezza, qualche suggerimento applicativo.
Prima di procedere, però, è opportuno un chiarimento preliminare, anche per superare le perplessità di chi ha pensato che il d.l. 118/2021 muovesse nella logica della controriforma rispetto alle linee portanti del Codice della crisi di prossima entrata in vigore, o che la Commissione istituita presso il Ministero della Giustizia col DM 22 aprile 2021 avesse sostituito gli interventi sul Codice con l’introduzione della normativa d’urgenza.
Com’è noto, in virtù dell’art. 389 del d.lgs. 14/2019 il codice della crisi sarebbe dovuto entrare in vigore dopo diciotto mesi, ma il termine originario era stato differito al 1° settembre 2021 già col d.l. 8 aprile 2020, n. 23 (cd. Decreto Liquidità), sul rilievo che “la filosofia di fondo del Codice, e cioè operare nell’ottica di un quanto più ampio possibile salvataggio delle imprese e della loro continuità, adottando lo strumento liquidatorio (quello che ancora oggi è definito fallimento) come extrema ratio, cui ricorrere in assenza di concrete alternative” non potesse affermarsi “in un ambito economico in cui potrebbe maturare una crisi degli investimenti e, in generale, delle risorse necessarie per procedere a ristrutturazioni delle imprese”, nel quale il Codice avrebbe finito per mancare incolpevolmente il proprio traguardo.
L’incarico della Commissione istituita presso il Ministero della Giustizia era ben determinato: erano chieste (i) la valutazione dell’opportunità di differire l’entrata in vigore di alcune norme del CCII; ii) la formulazione di proposte correttive al medesimo codice; iii) la formulazione di proposte concernenti l’integrazione del CCII in attuazione della Direttiva n. 2019/1023/UE; iv) la formulazione di proposte di modifica, anche temporanea, di talune norme del CCII in relazione alla emergenza sanitaria in atto.
In queste valutazioni, la Commissione doveva tener conto del fatto che la sovranità popolare espressa nel Parlamento aveva già disposto, con un intervento legislativo del tutto autonomo (quello contenuto nell’art. 5, comma 14, del DL 41/2021, conv. in L. 69/2021) il rinvio della c.d. allerta esterna: con la conseguente rottura del sottile equilibrio tra il Titolo II ed i Titoli III e IV del Codice, che avrebbe reso l’accesso al nuovo concordato preventivo uno scalino troppo ripido[1] da affrontare per un imprenditore in crisi e seriamente indebolito dalla emergenza Covid.
Occorreva inoltre tener conto di alcuni inevitabili ritardi nell’attuazione degli strumenti operativi delle norme del Titolo II, per effetto della situazione di stallo creata dalla pandemia: ritardi, che avrebbero reso comunque necessario un ulteriore rinvio di qualche mese dell’entrata in vigore del Codice rispetto alla data del 1° settembre 2021.
In questo contesto, la scelta che si è ritenuta più opportuna, anche per evitare di procedere con più rinvii, è stata quella di avere qualche mese in più per riflettere sulle reali esigenze di adeguamento del CCII alla Direttiva[2] e sull’opportunità, comunque, di alcuni aggiustamenti tramite decreto correttivo, già previsti dall’art. 1 L. 9 marzo 2019, n. 20, per rispondere alle perplessità della dottrina su punti specifici del Codice. Il tutto unito alla necessità di intervenire comunque – vista la crisi economica determinata dalla pandemia - per aiutare l’impresa debitrice in stato di crisi (poi diremo della pre-crisi e della insolvenza reversibile) a trattare con i creditori le condizioni delle relazioni contrattuali e la ristrutturazione dei debiti.
Non, dunque, un rinvio volto a instradare il Codice su un binario morto (come molti temono[3] e molti altri auspicano), ma semmai lo sforzo di capire se l’evoluzione che nel frattempo si era avuta anche nel contesto europeo (non dimentichiamo che i lavori della Commissione Rordorf erano iniziati nel 2015) richiedesse interventi più o meno profondi sull’ordito normativo.
La scelta venuta immediatamente a valle di quella del rinvio, è stata, allora, indirizzata alla ricerca di uno strumento compensativo che fornisse intanto all’imprenditore un percorso, guidato e protetto, sostitutivo non dell’allerta[4], ma della composizione assistita del codice della crisi, per coprire quello spazio che oggi precede la domanda ex art. 161, 6° comma, l.fall., istituzionalizzando la fase delle trattative e creando un raccordo tra le forme di mediazione già esistenti in materia di rapporti d’impresa (per esempio, la mediazione bancaria) e tavoli di facilitazione allargati contestualmente a tutti i creditori.[5] Un percorso arricchito sia nella dimensione regolatoria, sia nella armonizzazione con gli istituti tradizionali del concorso dei creditori, con l’obiettivo di una ricomposizione coerente dell’intero mosaico alla fine del lavoro di revisione che la Commissione, confermata con D.M. 22 settembre 2021, dovrà portare a termine entro il 31 gennaio 2022.
2 . La ratio del DL 118/2021 tra composizione negoziata e tutela dei diritti
Il DL 118/2021, dunque, vuole rispondere all’esigenza di mettere a disposizione dell’imprenditore uno strumento che gli consenta di operare in un ambiente protetto, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria ma prima dell’ingresso in una procedura concorsuale, per far fronte alle difficoltà dovute alle (o aggravate dalle) chiusure, restrizioni o anche soltanto mutamenti nelle abitudini di vita causati dalla pandemia.
La composizione negoziata è un istituto in linea con la Direttiva Insolvency[6], ma non è lo strumento col quale la Commissione ha voluto dare attuazione della Direttiva, come pure qualcuno ha immaginato.
Fino al DL 118/2021 il legislatore non era rimasto inerte di fronte alla convivenza con l’emergenza, vista dal prisma dei rapporti economici e sociali[7], ma se si pone attenzione al mondo delle crisi d’impresa, nessun intervento prescindeva da un passaggio attraverso le procedure concorsuali[8].
È ben noto come il percorso che viene intrapreso per reagire alla crisi transita oggi, nella assoluta maggioranza dei casi, dalla presentazione dinanzi alla autorità giudiziaria di un ricorso ai sensi dell’art. 161, 6° comma, l.fall., a mezzo del quale l’imprenditore da un lato chiede la protezione del proprio patrimonio, ma dall’altro lato ingessa la gestione dell’impresa.
Ci si è chiesti allora se questa corrispondenza biunivoca fosse ineludibile: si è ritenuto che si potesse provare a proteggere il patrimonio senza porre vincoli gestori aggiuntivi rispetto a quelli che già discendono dalle regole del codice civile, ma con l’innesto di una serie di specifiche garanzie.
Il paradigma della conservazione dell’impresa come valore da tutelare si è accompagnato alla sottolineatura della necessità di tenere sempre in conto l’interesse dei creditori, e non è stata fatta nessuna concessione all’idea di un contesto privatistico che non fosse in alcun modo controllato dall’Autorità giudiziaria: al contrario, si è cercato il punto di equilibrio tra autonomia negoziale ed eteronomia giudiziale[9] già in una fase in cui l’imprenditore, invece, conserva la gestione della propria attività perché, indipendentemente da quale sia la propria effettiva condizione, sta ancora valutando, coi propri professionisti, se e come accostarsi all’universo delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
In questo modo, l’idea primigenia della precocità della reazione alla crisi non solo non è stata sconfessata, ma, semmai al contrario, è stata enfatizzata, abilitando all’accesso alla composizione negoziata anche l’imprenditore che veda la crisi come un fatto soltanto probabile.
In una cornice di continui “pesi e contrappesi”, si è ragionato sul fatto che per una adeguata reazione alla crisi può essere utile un percorso di facilitazione dei rapporti tra imprenditore, creditori e fornitori, e non soltanto per intervenire sugli squilibri contrattuali determinati per effetto della emergenza sanitaria e conservare al meglio le relazioni a lungo termine (sul presupposto che la crisi del contratto, con la pandemia, è diventata crisi del mercato e quindi dell’impresa[10]), ma anche perché una allerta veramente precoce è quella che arriva prima che l’impresa sia in crisi. Era stata prospettata l’opportunità di un ritorno alla amministrazione controllata, ma la soluzione, dal sapore del déjà vu, per quanto brillantemente enunciata, presentava un ostacolo: quello di creare, da subito, un concorso tra creditori anche quando ciò non fosse necessario.
Siamo partiti da qui, e su questo sedime il dibattito, talora anche aspro, avviato all’interno della Commissione ha prodotto una virtuosa convergenza su quali potessero essere le linee degli interventi sulla disciplina della crisi d’impresa: senza prese di posizioni ideologiche ma con il riconoscimento ‘laico’ della necessità – e della possibilità - di un bilanciamento maturo tra le spinte opposte, cui si era assistito dalla riforma del 2006 ad oggi.
3 . Analisi differenziale tra composizione negoziata e istituti del Titolo II del codice della crisi
Parte fondante dell’impianto del CCII (che giustifica poi anche i limiti al concordato preventivo previsti dall’art. 84) è il Titolo II, nella parte in cui si introducono per la prima volta strumenti (obblighi di segnalazione posti a carico dei soggetti di cui agli artt. 14 e 15) e procedure (così la rubrica del titolo II) di allerta rivolte - unitamente agli obblighi organizzativi (già operativi ma non sempre realizzati) posti dal codice civile a carico dell’imprenditore, individuale o collettivo - alla tempestiva rilevazione degli indizi della crisi e alla sollecita adozione delle misure più idonee al suo superamento.
In questo, lo spirito del Codice meritava di essere conservato. Altra cosa è se l’idea fosse stata declinata in modo tale da consentire, oltre all’allerta, anche un modo efficace di ricerca di una soluzione concordata della crisi[11].
A tal fine il Titolo II contempla la composizione assistita[12] che si svolge dinanzi all’OCRI, cui il debitore può accedere all’esito dell’allerta o anche prima che questa scatti. L’attivazione dell’OCRI avviene dunque a seguito delle segnalazioni o su istanza del debitore[13].
L’OCRI – tramite il suo referente - gestisce il procedimento di allerta e assiste l’imprenditore, su sua istanza, nel procedimento di composizione assistita. Gli esperti che vengono nominati una volta ricevuta, dall’OCRI, la segnalazione o l’istanza del debitore sono tre, di cui uno designato dall’associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore nella rosa di tre nominativi indicati dal debitore medesimo, e vengono scelti tra gli iscritti nell’albo di cui all’art. 356 CCII (ovvero dei soggetti destinati a svolgere, su incarico del tribunale, le funzioni di curatore, commissario giudiziale o liquidatore).
L’inattività del debitore di cui sia evidente lo stato di insolvenza è sanzionata con la segnalazione del collegio al referente dell’OCRI perché questi ne dia notizia al P.M. È inattivo il debitore che non si presenta dinanzi all’OCRI nonostante la convocazione, o che dopo l’audizione non deposita l’istanza di composizione assistita, oppure che, all’esito delle trattative, in assenza di accordo coi creditori, non deposita domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi.
Anche se la Relazione illustrativa parla di un ruolo dell’OCRI come “mediatore attivo” e dell’autorevolezza del relatore incaricato di seguire le trattative come elemento che ne agevola il buon esito, l’attenzione del CCII è rivolta più ai compiti che il collegio ha, di sorvegliare la condotta del debitore per far partire le dovute segnalazioni appena se ne verifichino i presupposti, che non all’individuazione di strumenti che servano a facilitare le trattative (al di là delle misure protettive necessarie a condurle a termine e alla sospensione degli obblighi di intervento sul capitale previste dall’art. 20): si dice soltanto che la composizione assistita non può durare, nel suo complesso, più di sei mesi e che il collegio incarica uno dei tre componenti, il relatore, di seguirla.
Anche i compiti del collegio sono misti, non sono soltanto quelli di un facilitatore: si prevede che il collegio possa, se l’imprenditore ne fa richiesta, predisporre la relazione aggiornata sulla situazione dell’impresa e l’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali, e attestare la veridicità dei dati aziendali quando il debitore dichiara che intende presentare domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione o di apertura del concordato.
Quanto agli sbocchi, l’unico esito alternativo a quelli tradizionali è l’accordo coi creditori depositato presso l’organismo, ed eventualmente iscritto nel registro delle imprese, che produce gli stessi effetti degli accordi che danno esecuzione al piano attestato di risanamento, con il corollario dell’esenzione da revocatoria. Il presupposto “evidente di tale beneficio – si legge nella Relazione illustrativa – è che l’accordo sia stato raggiunto con la supervisione e l’approvazione del collegio, il quale, quindi, si rende indirettamente garante della fattibilità del piano sottostante”.
Il ruolo dell’OCRI non è chiaro. Il compito del collegio oscilla, infatti, tra quello di un mediatore, come si legge nella Relazione, e quello di un ausilio per l’imprenditore con anche compiti, indiretti, di attestatore, il tutto in una cornice che è stata giudicata un po’ troppo intrisa di burocrazia[14].
Rispetto alla composizione assistita del CCII la composizione negoziata cerca di fare un passo in più, nel mettere maggiormente a fuoco il ruolo di facilitatore dell’esperto, terzo e imparziale, e il modo in cui questi dovrà operare: anche il mutamento nell’aggettivo, da composizione “assistita” a composizione “negoziata”, mira a sottolineare che l’esperto non assiste l’imprenditore, ma ha piuttosto il compito di facilitare le trattative e favorire gli accordi.
La composizione negoziata fa leva su alcuni elementi che ne dovrebbero costituire i punti di forza (il condizionale è d’obbligo, visto che molto si gioca sulla qualità, sulla autorevolezza, sulla effettiva indipendenza dei protagonisti e, in particolare, sulla correttezza delle persone).
Quei punti di forza[15] sono: (i) una specifica formazione dell’esperto anche in materia di facilitazione, oltre che in una serie di materie (tra cui la regolamentazione bancaria e il diritto sindacale e del lavoro) la cui conoscenza è necessaria a seconda dei soggetti che prenderanno parte alle trattative; (ii) la puntualizzazione del ruolo di terzo, rispetto a tutte le parti, dell’esperto e la particolare attenzione ai criteri di trasparenza e rotazione nella nomina; (iii) una maggiore declinazione, rispetto al CCII, dei doveri delle parti (e dell’esperto); (iv) la previsione di una procedura di informazione e consultazione sindacale che si aggiunge a quelle previste dalla legge o dai contratti collettivi, quando l’imprenditore intenda procedere a riorganizzazioni o mutamenti del modello di business che incidano sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori; (v) la previsione di una piattaforma telematica che non serve unicamente alla nomina dell’esperto, ma anche i) per lo svolgimento delle trattative attraverso la creazione di diversi livelli di accesso alla documentazione inserita nella piattaforma e ii) per dar corso, in caso di cessione d’azienda, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati anche attraverso procedure competitive, con la creazione di data room da utilizzare per la raccolta delle manifestazioni di interesse o delle offerte vincolanti; vi) la costruzione di un test volto a consentire una valutazione preliminare della complessità del risanamento attraverso il rapporto tra l’entità del debito che deve essere ristrutturato e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio (il test non va considerato alla stregua degli indici della crisi, ma serve piuttosto ad indicare il grado di difficoltà che l’imprenditore dovrà affrontare e quanto il risanamento dipenderà dalla capacità di adottare iniziative in discontinuità e dalla intensità delle stesse[16]); vii) la stesura di una lista di controllo contenente una serie di domande, rivolte ora all’imprenditore ora all’esperto, le cui risposte forniscono indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento e per l’analisi della sua coerenza (indicazioni che debbono intendersi come recepimento delle migliori pratiche e non come precetti assoluti); viii) la scrittura di un protocollo per la conduzione della composizione negoziata da parte dell’esperto, diviso per sezioni, in cui si offre la declinazione operativa delle prescrizioni normative contenute nel decreto legge e, di nuovo, si recepiscono le migliori pratiche per una soluzione concordata della crisi, da intendersi, pertanto, come buone prassi e non come precetti assoluti.
L’elencazione dei profili che connotano la composizione negoziata è auto-esplicativa nell’evidenziare le differenze con la composizione del CCII, che, pur muovendo dalla stessa idea di riempire lo spazio che precede l’ingresso delle imprese in procedura rafforzando gli strumenti dell’autonomia negoziale, regolava, come si è detto, più il contenente che non il contenuto delle attività svolte dall’esperto e dalle parti[17].
4 . Analisi differenziale tra composizione negoziata e procedure di regolazione della crisi
Il percorso di composizione negoziata non è, né per conformazione normativa né per espressa volontà legislativa, una procedura concorsuale[18]. È soltanto (ma l’avverbio non vuol avere un significato limitativo) un luogo dove si dipana lo svolgimento di trattative alla presenza di un terzo che non assiste l’imprenditore - non è un attestatore, né si sostituisce alle parti e ai suoi professionisti nell’esercizio dell’autonomia privata - ma ha il compito di facilitare le trattative e stimolare gli accordi. Un terzo che coadiuva le parti nella comunicazione, nella comprensione dei problemi e degli interessi di ciascuna.
Nonostante la previsione di una protezione del patrimonio la composizione negoziata non è una procedura concorsuale ‘vicaria’, perché non si ha[19]:
i) alcuna apertura di un procedimento di regolazione della crisi;
ii) alcun organo della procedura;
iii) alcun blocco di crediti e debiti;
iv) alcuna previsione di un ordine di distribuzione;
v) alcun, neppur minimo, spossessamento (il che non significa, come meglio diremo, che l’imprenditore sia libero di tenere condotte che pregiudichino i terzi).
Si aggiunga che non è indispensabile il coinvolgimento di tutti i creditori (anzi, la selettività è uno dei tratti che caratterizzano lo strumento), né si forma una “massa” segregata a favore di taluni creditori.
La composizione negoziata non è dunque essa stessa una forma di soluzione della crisi, ma è piuttosto un percorso nel quale l’imprenditore entra volontariamente o per spinta ‘gentile’ (quella dell’organo di controllo prevista nell’art. 15[20]) per avviare una interlocuzione con i creditori e con tutti coloro che sono coinvolti o destinatari degli effetti della crisi.
5 . La ratio delle misure protettive
La protezione del patrimonio prevista agli artt. 6 e 7, operante su richiesta dell’imprenditore, è compatibile con la pendenza di trattative che non necessariamente debbono concludersi con i tradizionali sbocchi della legge fallimentare.
È finalizzata unicamente a cristallizzare la situazione esistente al momento in cui le trattative vengono avviate, evitando la corsa alla costituzione di posizioni privilegiate, senza impedire invece i pagamenti spontanei che – purché coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento – consentono di evitare pregiudizi a cascata per i creditori.
È una moratoria – ma unilaterale, nel senso che i creditori non possono agire esecutivamente ma il debitore può adempiere spontaneamente -, analoga a quella di cui da più parti era stata auspicata l’introduzione, ma esterna a qualsiasi procedura concorsuale per evitare che il ricorso all’art. 161, 6° comma, l. fall. avvenga al solo scopo di ottenere la protezione dell’art. 168 l.fall.: una protezione, quella della legge fallimentare, peraltro automatica e senza neppure conferma, com’è invece quella del DL 118/2021, che prevede un tempo brevissimo per l’intervento giudiziale.
Peraltro, la richiesta di protezione del patrimonio, o di provvedimenti cautelari diversi dall’inibitoria delle azioni esecutive e cautelari, anch’essi necessari a condurre a termine le trattative, rende pubblica l’iniziativa del debitore (per effetto dell’iscrizione nel registro delle imprese), ciò che da un lato allerta i creditori e dall’altro mette in moto l’intervento del giudice.
Vi potranno essere condotte opportunistiche dell’imprenditore, come del resto in ogni sede, ma qui non mancano antidoti adeguati, senza che vi sia il bisogno di ricorrere all’onnipresente “frode” che pervade il codice della crisi per evitare pregiudizi ai creditori. Questi potranno, difatti: i) fare istanza ex art. 7, comma 6°, perché il giudice revochi le misure protettive e cautelari, o ne abbrevi la durata (ciò che nel meccanismo dell’art. 168 non è previsto); ii) presentare ricorso di fallimento (che non è inibito, a differenza della pronuncia della sentenza).[21]
Alle iniziative dei creditori, si può accompagnare, quando l’imprenditore versi in stato di insolvenza, la trasmissione della notitia decoctionis dal tribunale al pubblico ministero ai sensi dell’art. 7 l.fall., recuperandosi così anche l’iniziativa pubblica. Anche se si deve auspicare che, a regime, ciò accada in casi marginali se il percorso verrà avviato, in futuro, come si spera, da imprenditori non ancora insolventi.
Piuttosto, un dubbio si potrebbe porre con riferimento all’imprenditore in bonis che reputi probabile l’insorgere della crisi (la cui posizione è stata presa in considerazione con l’obiettivo, in prospettiva, di anticiparne l’emersione e la regolazione)[22], perchè con gli artt. 6 e 7 gli si offrono strumenti più competitivi rispetto alla situazione normale. Considerato tuttavia che la protezione del patrimonio è assoggettata in ogni caso, e pressoché subito, al controllo del tribunale, sarà il giudice a verificare se lo strumento sia eccessivo rispetto alla condizione in cui versa l’imprenditore che gli si rivolge. Ad esempio, il tribunale potrà adottare una conferma selettiva delle misure protettive, inibendo le azioni cautelari ed esecutive di taluni creditori soltanto.
5.1 . Qualche spigolatura sul procedimento cautelare
Sappiamo che il tempo dell’automatic stay tendenzialmente stabile nel tempo, in forza di quanto previsto dalla Direttiva 1023/2019, è ormai terminato. La ristrutturazione dell’impresa deve realizzarsi in tempi brevi (o comunque meno dilatati rispetto al passato) e la tutela dei diritti dei creditori non può essere compressa a tempo indefinito: perciò, la legge deve stabilire una durata massima delle misure e far sì che su di esse si eserciti la verifica giudiziale.
Questi pilastri portanti della regolazione della crisi secondo il modello unionale si sono tradotti, nel DL 118/2021, (i) nella prescrizione di una durata massima delle misure protettive (duecentoquaranta giorni) e (ii) nella previsione di una immediata conferma da parte del tribunale.
Poiché la scelta di fondo è stata quella di prevedere l’intervento della autorità giudiziaria in singoli momenti, senza immaginare un tribunale che sovraintende all’intero percorso, e viste le somiglianze con le finalità della tutela cautelare, il legislatore, anche per l’esigenza di ricorrere ad uno strumento informatico esistente, ha ritenuto opportuno basarsi sul procedimento cautelare uniforme. Il contenitore prescelto è, così, quello degli artt. 669-bis / 669-terdecies c.p.c., con gli opportuni adattamenti.
Il fatto che si sia optato per quel contenitore pone, indubbiamente, il tema se unitamente al procedimento debbano essere richiamati anche i principi che presidiano la tutela cautelare, ed in particolare la caratteristica della strumentalità.
Senza entrare in una questione che tocca temi di vertice (verificare se in questa sede vi siano posizioni riconducibili a diritti soggettivi o potestativi, e quali), possiamo limitarci a evidenziare che nella composizione negoziata le misure protettive sono strumentali ad assicurare l’esito positivo delle trattative nei termini di cui all’art. 11 DL 118/2021.
Le misure possono, dunque, essere confermate quando (i) il tribunale si convince che esiste una ragionevole probabilità di perseguire il risanamento (fumus boni iuris) e quando (ii) il tribunale reputa che le misure, nella gradazione necessaria, siano funzionali a raggiungere quel risultato, sicché la loro assenza potrebbe pregiudicare il risanamento (periculum in mora).
Nel momento in cui è chiamato a confermare o meno le misure protettive, o a rilasciare le misure cautelari richieste dal debitore, il ruolo del tribunale si rivela centrale per l’intera architettura, perché il giudice è chiamato ad operare un bilanciamento tra gli interessi del debitore e le aspettative dei creditori[23]: un ruolo nevralgico, di grande responsabilità, che impone una adeguata professionalità da ricercare in mirati percorsi formativi.
Il vero salto di qualità che si richiede è quello di cogliere le dinamiche dell’impresa da una prospettiva diversa, non quella del giudice che a posteriori valuta le condotte, ma quella di chi, ex ante, è chiamato a verificare l’utilità di un percorso che dovrebbe restituire valore e benessere collettivo ai consociati e nuove opportunità all’imprenditore, senza pregiudicare ingiustamente[24] i creditori. Questa è la ragione per la quale il tribunale può fare ricorso ad un ausiliario – che, ovviamente, non potrà mai essere l’esperto - che dovrà essere designato con grande accuratezza perché dovrà aiutare il giudice a misurare le potenzialità dell’impresa e al contempo a fare emergere le criticità dell’attività svolta.
Certo, si tratta di compiti nuovi, probabilmente complessi, ma che dovrebbero esaltare (e non deprimere) la forza della giurisdizione.
Tornando al procedimento, alcune sollecitazioni emerse dai primi commenti richiedono un confronto dialettico, sebbene possibile qui soltanto per accenni.
In primo luogo, dobbiamo chiederci quale sia il rapporto tra misure protettive e misure cautelari.
Il codice della crisi, nell’art. 2, lett. p e q, descrive le une e le altre[25]. Il DL non poteva fare rinvio a quella norma, non ancora vigente, e tuttavia, diversamente da quanto da taluno opinato, non vi è disomogeneità tra le definizioni del codice e quelle della composizione negoziata.
Le misure protettive sono quelle elencate nell’art. 6 DL 118/2021 che, a ben vedere, hanno uno spettro definitorio non dissimile da quanto previsto nel codice della crisi e che coincidono, in larga parte, con quelle oggi disciplinate nell’art. 168 l.fall.
Si è discusso se l’elenco dell’art. 6 sia onnicomprensivo o se vi sia spazio per altre forme di protezione, al netto di quanto previsto nell’art. 8 DL 118/2021 in ordine alla sospensione degli obblighi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c.
Per rispondere al quesito dobbiamo partire da una constatazione: poiché le misure protettive prendono effetto (immediato, ancorché provvisorio) nel momento in cui l’imprenditore formula l’istanza di nomina dell’esperto o la successiva istanza presentata con le modalità di cui all’articolo 5 (una istanza che, oltretutto, non è un ricorso), non possono che essere quelle predeterminate dal legislatore nell’art. 6, 1° comma, DL 118/2021[26]: ossia il divieto – tutt’al più operante in modo selettivo, se l’imprenditore lo formula in tal modo - di acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore o di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa.
Il che non significa che altre non se ne possano aggiungere, da sottoporre al giudice col ricorso giurisdizionale che accompagna la pubblicazione della richiesta e della accettazione dell’esperto: l’art. 7 DL 118/2021 lo consente, prevedendo che il debitore, nel ricorso, possa chiedere l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.
Del resto, non dissimile è la definizione delle misure cautelari nel codice della crisi: “i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza”.
I provvedimenti cautelari del codice sono strumentali ad assicurare gli effetti delle procedure, mentre quelli del DL sono strumentali a condurre a termine le trattative: l’obiettivo è solo parzialmente diverso ma la strada è la stessa, perché per assicurare gli effetti delle procedure e per proteggere le trattative occorrono misure che, del pari, proteggano il patrimonio del debitore o i beni che compongono l’impresa.
Possiamo pertanto concludere che i provvedimenti cautelari del DL 118/2021 possano avere, intrinsecamente, una funzione protettiva: ciò in vista del buon esito delle trattative e cioè del perseguimento del risanamento tramite una delle soluzioni di cui all’art. 11 DL 118/2021.
Un secondo tema di discussione si è incentrato sulla struttura del contraddittorio.
La parte istante che avvia il procedimento è l’imprenditore; l’esperto viene sentito nella più classica delle attività istruttorie del procedimento cautelare; l’ausiliario che può essere nominato dal giudice assume i compiti del consulente tecnico e coadiuva il tribunale nella comprensione del percorso intrapreso dal debitore.
Quali sono, dunque, le parti del procedimento evocate dall’art. 7, che stabilisce l’onere della notificazione (del decreto di fissazione dell’udienza) a cura del ricorrente? Debbono essere messi a conoscenza della pendenza del procedimento tutti i creditori o solo quelli indicati nel ricorso (ovverosia i primi dieci per ammontare del credito), o solo quelli specificati nel decreto del giudice?
La risposta è semplice: vanno messi a conoscenza della pendenza del procedimento tutti i creditori nei confronti dei quali si chiede la conferma delle misure protettive; quindi potenzialmente tutti, a meno che una selezione non sia già stata fatta al momento della pubblicazione dell’istanza. L’onere, in astratto, potrebbe essere complesso ma potrà trovare una adeguata semplificazione sia per la possibilità che si utilizzino i mezzi di comunicazione elettronica, sia perché il giudice può stabilire le forme di comunicazione più opportune. Quanto alla ragione della indicazione dei maggiori creditori, è quella di dar modo al tribunale di assumere informazioni, quand’anche costoro non volessero partecipare all’udienza. Per espressa previsione, poi, sono parti necessarie del procedimento i soggetti nei cui confronti si chiedono specifiche misure cautelari.
Un terzo tema di dibattito attiene al rapporto tra misure cautelari e giudizio di merito.
All’esito della conferma delle misure protettive non è necessario incardinare alcun giudizio, mentre la questione si pone con riguardo alle misure cautelari.
Se la misura cautelare è funzionale alla prosecuzione e al buon esito delle trattative, la strumentalità è certamente allentata: se ipotizziamo che il debitore chieda al giudice di inibire la segnalazione dell’inadempimento alla Centrale rischi della Banca d’Italia perché una siffatta segnalazione potrebbe pregiudicare la trattativa con tutti gli altri creditori finanziari, la funzione del provvedimento cautelare che concede l’inibitoria si esaurisce una volta che il risultato avuto di mira è stato raggiunto, con la conclusione che il debitore, una volta che il provvedimento cautelare è stato emesso, non è obbligato a radicare il giudizio di merito. Fatte le debite distinzioni, la situazione non è diversa da quella che si ritrova nell’art. 54, 1° comma, CCII, laddove si parla di provvedimenti cautelari idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che omologa un concordato preventivo o un accordo di ristrutturazione.
Infine, un argomento di discussione, anch’esso particolarmente delicato, è quello delle interferenze tra le misure (protettive e cautelari) del DL 118/2021 e le misure cautelari dell’art. 15 l.fall.
Il procedere della composizione negoziata è causa di impedimento della dichiarazione di fallimento[27] ma non è causa ostativa dell’apertura del procedimento di cui all’art. 15 l.fall.
Nell’ambito del c.d. procedimento prefallimentare il tribunale, su istanza delle parti, può concedere misure cautelari che potranno coincidere con alcune misure nominate (essenzialmente, i sequestri conservativi). L’esperienza, però, si è consolidata in un’altra direzione e cioè quella delle misure innominate, e segnatamente della nomina (più o meno pervasiva, a seconda dei contorni che si leggono nei provvedimenti) di un soggetto che possa, finanche, sostituirsi all’imprenditore nella gestione dell’impresa.
Lasciando in disparte qualche avventurosa fuga in avanti[28], vi è una diffusa applicazione da parte dei tribunali fallimentari della nomina di un amministratore giudiziario[29].
Dobbiamo, allora, valutare se i provvedimenti cautelari concessi dal tribunale fallimentare, e particolarmente quelli innominati, siano impermeabili alla composizione negoziata o se siano destinati ad essere impediti dalle misure di cui all’art. 6 DL 118/2021.
La questione è certamente delicata ma può essere proprio il campo di elezione di quel bilanciamento di interessi cui è chiamato il giudice in tutti i momenti di intervento previsti dal decreto-legge.
Guardando al riferimento letterale che l’art. 6 fa ai ‘creditori’, potremmo dire che le azioni inibite sono quelle individuali, e che perciò le misure cautelari dell’art. 15, 8° comma, l.fall. non dovrebbero venire colpite dal divieto dato che, sebbene siano anch’esse chieste dai creditori, vengono concesse, tuttavia, a protezione di un interesse collettivo.
Una lettura di sistema, tuttavia, ci porta a ritenere che debba essere, invece, il giudice della composizione negoziata a stabilire se le misure concesse dal tribunale fallimentare possano continuare a produrre effetti nella composizione negoziata. Al modo di un esempio, ove il tribunale fallimentare avesse nominato un amministratore giudiziario con pieni poteri, la composizione negoziata dovrebbe essere avviata proprio dall’amministratore giudiziario; qualora, invece, fosse stato nominato un custode, il giudice della composizione negoziata dovrebbe adottare i provvedimenti volti ad armonizzare i rapporti tra il custode e l’imprenditore. Non si intende, dunque, che il giudice delle misure del DL 118/2021 possa revocare i provvedimenti concessi dal tribunale fallimentare: si intende piuttosto affermare che nel pronunciarsi sulle misure dell’art. 6 il giudice debba armonizzarle con le cautele disposte ai sensi dell’art. 15 l.fall., stabilendo le modalità opportune per rendere praticabile la composizione negoziata.
Situazioni di ‘conflitto’ come quelle appena indicate potranno dunque presentarsi ma dovranno essere considerate come vicende gestibili grazie al ruolo equilibratore del giudice.
Qualche considerazione va spesa con riferimento alla previsione del quinto comma dell’art. 6 (secondo cui tra le misure protettive vi è il divieto, per i creditori interessati dalle misure protettive, di rifiutare l’adempimento dei contratti o provocarne la risoluzione, o anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore) e alla previsione dell’art. 8, che consente la sospensione degli obblighi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c. senza sottoporre quest’ultima alla conferma del tribunale.
Quanto alla prima, ad evitare timori di una ampiezza invasiva della previsione, è sufficiente considerare che i “creditori interessati dalle misure protettive” non sono i creditori ‘potenzialmente’ interessati, ma piuttosto quelli ‘concretamente colpiti’ dalle misure in questione (e dunque soggetti ad una verifica del tribunale, che, come più volte ripetuto, è chiamato a intervenire in tempi brevissimi), i quali hanno perciò lo strumento della richiesta di revoca se la misura appaia sproporzionata rispetto al pregiudizio loro arrecato.
Quanto alla seconda, è vero che la sospensione non è collegata al COVID, come quella – peraltro di durata assai più lunga (fino all’assemblea che approverà il bilancio dell’esercizio 2025) - prevista dall’art. 6 DL 23/2020, novellato dalla legge di bilancio per l’anno 2021, ma è altrettanto vero che, appunto, si tratta di una sospensione di durata limitata ai sei mesi della composizione negoziata, e che la sospensione non offre un vantaggio competitivo all’imprenditore che dichiari di volersene avvalere sol che si rifletta sul fatto che l’istanza prevista dall’art. 6, comma 1, con la quale la dichiarazione viene resa, è soggetta ad una pubblicità che rende evidente a tutti quale sia la situazione nella quale il debitore versa, aprendo la porta, così, a tutte le iniziative che, in difetto della richiesta di divieto di azioni esecutive e cautelari (nel qual caso si avrà, di nuovo l’intervento del giudice), il debitore si troverà a subire.
È opportuno chiarire, a tale proposito, che il fatto di utilizzare il veicolo del primo comma dell’art. 6 non impone all’imprenditore di richiedere la protezione del patrimonio se non ne ha bisogno, tanto che l’art. 8 è stato volutamente concepito come previsione a se stante e la modifica apportata in sede di conversione ribadisce questa separatezza: ma che, per l’ipotesi in cui la richiesta di protezione e la dichiarazione dell’art. 8 si cumulino, il tribunale potrà valutare, su iniziativa di uno dei creditori intervenuti nel procedimento cautelare, se la sospensione degli obblighi in quanto arrechi pregiudizio non giustifichi la revoca delle altre misure.
Senza contare che, non troppo diversamente da quanto previsto dall’art. 20 CCII (che considerava però il differimento degli obblighi e la non operatività della causa di scioglimento come una misura protettiva e la assoggettava perciò, correttamente, al medesimo regime di concessione e di revoca), l’impossibilità di addivenire ad una soluzione concordata della crisi, che l’art. 20 CCII contemplava come motivo di revoca, è causa di archiviazione della composizione negoziata col conseguente venir meno anche della sospensione degli obblighi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c.
6 . Presupposti di accesso versus presupposti di proseguibilità della composizione negoziata
L’art. 2 DL 118/2021, nel parlare di “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”, immagina presupposti di accesso al percorso della composizione negoziata?
Questo è l’interrogativo che molti si sono posti. La domanda non è bizzarra, purché non si confonda la composizione negoziata con una procedura trasformando la disposizione dell’art. 2 nella previsione di un giudizio di ammissibilità.
Nel delineare i presupposti della composizione, il decreto legge ha voluto innanzi tutto valorizzare, nella logica dell’allerta precoce, la rilevanza di un fenomeno molto diffuso e fino ad oggi trascurato, quello della “pre-crisi”, quando cioè i bagliori del profitto lasciano il passo al crepuscolo dell’impresa e, pur in una situazione di apparente normalità dei flussi e dei pagamenti, l’attività si sta avviando su un piano inclinato che richiede, per una inversione di rotta, un cambio di passo e una interlocuzione con i creditori o altri soggetti coinvolti: ciò ad evitare che l’imprenditore non sappia riorganizzarsi in modo profittevole e la prosecuzione dell’attività sia destinata presto a bruciare ricchezza[30].
L’art. 2 apre così le porte della composizione negoziata anche alla pre-crisi, come stimolo per il debitore a ricorrere all’esperto in modo tempestivo; siamo peraltro consapevoli che, soprattutto nei primi tempi, l’imprenditore presenterà più frequentemente l’istanza di nomina dell’esperto quando versi in una situazione di crisi assai prossima all’insolvenza.
Niente impedisce che ciò accada: la composizione negoziata, come chiarisce anche la modifica dell’art. 9 che menziona l’insolvenza reversibile[31], non impedisce l’accesso all’imprenditore insolvente, ma, come si spiega bene nel decreto dirigenziale, si regge sull’idea che la sua funzione sia quella di verificare la perseguibilità del risanamento attraverso le trattative.
Se l’esperto, dunque, ravvisa la presenza di uno stato di insolvenza, ciò non gli impedisce di avviare la composizione negoziata, a patto che scorga concrete prospettive di risanamento[32] che richiedano di essere valutate sulla base della effettiva possibilità di accordi con i creditori o di una cessione dell’azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del debito. Allo stesso modo, la via della composizione non sarà praticabile se, pur in una situazione di crisi appena accennata, non vi siano le condizioni per proseguire l’attività, neppure mediante trasferimento dell’azienda a terzi: si faccia il caso dell’impresa che produce beni o servizi obsoleti e che non abbia le capacità o le risorse per una riconversione in beni o servizi produttivi. E l’esperto dovrà, in qualunque momento reputi che le prospettive di risanamento non vi siano o siano venute meno, far disporre l’archiviazione del fascicolo.
Non si hanno dunque presupposti di accesso ma condizioni per la proseguibilità della composizione negoziata. In tale contesto, sarà consentito allo stesso imprenditore di rimanere al timone dell’impresa (probabilmente anche con un nuovo equipaggio o con qualche co-armatore) per trovare un accordo con alcuni creditori in un ambiente protetto ma lontano dalle luci della ribalta dei corridoi delle sezioni fallimentari, oppure per incamminarsi in uno dei percorsi più strutturati (e tradizionali) disegnati dall’art. 11 DL 118/2021. E quando le forze dell’imprenditore non saranno sufficienti, la soluzione del trasferimento dell’azienda, con tutte le garanzie per i creditori, potrà essere un conveniente exit per conservare valore all’impresa e mantenere ricchezza nel mercato, alla condizione che il ricavato consenta all’imprenditore di gestire l’indebitamento con accordi col ceto creditorio.
Ciò significa che più di tutto conta l’aspetto finalistico, il risanamento.
Un altro quesito. È un risanamento fine a sé stesso (non diverso dall’ipotesi della cessione dei complessi aziendali di cui all’art. 27 lett. a) d.lgs. 270/1999, è cioè un risanamento-fine), o è un risanamento mezzo per salvaguardare il miglior interesse dei creditori, sulla scia di quanto previsto, per la c.d. continuità indiretta, nell’art. 186-bis l.fall.?
Nella amministrazione straordinaria si guarda al risultato della prosecuzione dell’attività per il tramite della cessione dei complessi aziendali ma, come è noto, i creditori non sono interpellati e, dunque, la tutela del loro diritto di credito è posposta all’interesse della collettività al mantenimento dell’organismo produttivo. Nella composizione negoziata, al contrario, la soluzione del trasferimento di azienda è il frutto delle trattative e i creditori, quali primi interlocutori, debbono essere in grado di stabilire se il prezzo della cessione possa essere per loro remunerativo.
Il debitore intraprende il percorso per uscirne con una delle soluzioni di cui all’art. 11 DL 118/2021, sicché senza un accordo con i creditori la trattativa si incammina su un binario morto e l’esperto ne dovrà ‘certificare’ l’esaurimento con conseguente piena riespansione dei diritti dei creditori. Il trasferimento di azienda non è, allora, mezzo al fine di garantire il migliore soddisfacimento dei creditori ma mezzo al fine di garantire un accordo con i creditori; creditori che se esprimono l’assenso condividono la profittevolezza dell’operazione di cessione.
7 . Lo snodo cruciale della gestione dell’impresa
Nel § 4 abbiamo precisato che la composizione negoziata non è una procedura concorsuale anche perché non vi è alcuna forma, neppure attenuata, di spossessamento.
Come si è visto, la condizione dell’imprenditore che accede alla composizione negoziata può variare dalla pre-crisi, alla crisi, all’insolvenza reversibile. Si tratta però di un imprenditore che non è spossessato perché non ha ancora fatto accesso ad una procedura concorsuale. Occorreva perciò trovare un bilanciamento fra l’esigenza di consentire il mantenimento dell’attività d’impresa e la necessità di evitare condotte potenzialmente pregiudizievoli per gli interessi dei creditori.
L’art. 9 DL 118/2021 è mosso, proprio, dall’idea di contemperare le due contrapposte esigenze, ma in un quadro di responsabilizzazione più che di preventiva dissuasione.
Ricordiamo, prima di tutto, che se l’imprenditore rinuncerà alla riservatezza[33] per avvantaggiarsi delle misure protettive, come è prevedibile che accadrà nella stragrande maggioranza dei casi, la combinazione tra intervento del tribunale e presenza dell’esperto crea una rete che dovrebbe garantire che non vengano realizzate condotte illecite: difatti, ciascun creditore, in ogni momento (art. 7, 6° comma) potrà chiedere la revoca delle misure protettive e avviare così la composizione verso il suo naufragio.
Tuttavia, ci saranno tanti altri casi in cui, soprattutto in una prima fase del negoziato, l’imprenditore, potendo, preferirà mantenere la riservatezza: dobbiamo verificare allora quali siano le cautele praticabili in questa situazione.
L’art. 9 ricorda (più che non ‘stabilisce’) che l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, ma attribuisce all’esperto la facoltà (che diventa obbligo nel caso in cui l’atto compiuto pregiudichi gli interessi dei creditori) di iscrivere il proprio dissenso rispetto agli atti di straordinaria amministrazione o ai pagamenti non coerenti con le trattative o le prospettive di risanamento.
Quando l’imprenditore chiede le misure protettive la cerniera di sicurezza è rappresentata dall’art. 9, 5° comma, nella parte in cui stabilisce che il dissenso dell’esperto, oltre ad essere pubblicato sul registro delle imprese al fine di allertare i creditori, è anche oggetto di segnalazione al tribunale.
Il vero punto delicato, se si vuole (a seconda della condizione in cui versi l’imprenditore), è la gestione dell’impresa quando non venga richiesta la protezione del patrimonio, perché in questo caso non c’è pubblicità all’esterno e non c’è intervento del giudice se non quando occorrano autorizzazioni per la finanza prededucibile o per il trasferimento di azienda (o per la riscrittura delle condizioni contrattuali).
Se l’imprenditore è in crisi, la gestione dell’impresa deve essere improntata alla conservazione della sostenibilità economico-finanziaria della attività; se c’è continuità, non sono pretesi comportamenti meramente conservativi (v. art. 2486 c.c.) ma è richiesta l’adozione di condotte imprenditoriali che siano allineate, proprio, al mantenimento della continuità. Diversamente, quando l’imprenditore si trova in stato di insolvenza, e ciò nondimeno la composizione negoziata può legittimamente proseguire perché è ravvisabile uno degli exit di cui all’art. 11[34], le regole di condotta cambiano perché, come chiarito dalla legge di conversione (ma lo si ricavava già dal sistema della garanzia patrimoniale), la gestione deve essere orientata a non pregiudicare i diritti dei creditori (“nel prevalente interesse dei creditori”, recita oggi l’art. 9), il che significa che la gestione non deve essere meramente conservativa, ma finalizzata alla tutela degli interessi dei creditori.
La legge non prevede sanzioni o inibizioni in caso di condotte pregiudizievoli, ma lascia intatta la responsabilità penale, oltre che civile, del debitore. La composizione negoziata, in questi casi, è solo una opportunità in più, non un salvacondotto per l’imprenditore.
Il sistema della garanzia patrimoniale è costruito appunto nel senso che, pur mantenendo nella titolarità del debitore (che non sia insolvente) il patrimonio, ne prevede un controllo dell’operato attraverso i mezzi di conservazione previsti agli artt. 2900 ss. c.c.: e quando si arriva alla insolvenza, quando si manifesta cioè quella disfunzione che si traduce nell’insufficienza dell’attivo, si ha una riduzione, quando non un vero e proprio esproprio, dei poteri di gestione, e correlativamente il sorgere, almeno per i creditori dell’imprenditore strutturato in forma di società di capitali, di quella sorta di diritto “sul patrimonio altrui” che si può scorgere nella formulazione dell’art. 2394 c.c. (laddove si parla di obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale), e nell’art. 2497 c.c. (laddove si parla di lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società)[35].
L’art. 9 non cambia questa prospettiva. L’imprenditore non è libero di tenere condotte pregiudizievoli per i creditori: i principi della garanzia patrimoniale sono sufficienti a regolarne il comportamento. In questo senso all’art. 12 si dice che rimane ferma la responsabilità per gli atti compiuti.
8 . Le autorizzazioni del tribunale
Il potere gestorio dell’imprenditore non solo non è illimitato, per quanto si è detto, ma è soggetto ad autorizzazioni del tribunale quando il debitore vuole ottenere effetti ulteriori rispetto a quelli conseguibili in una normale contrattazione privatistica.
L’imprenditore può contrarre finanziamenti nella misura in cui ha libertà di amministrare, ferma restando la facoltà dell’esperto di dissentire. Sennonché, di fronte ad un imprenditore che manifesta di essere in crisi, è patrimonio di comune esperienza quanto sia difficile che il finanziamento possa essere erogato, talora perché l’assetto regolatorio potrebbe non consentirlo (si pensi ai limiti per le banche)[36], talora perché il finanziatore potenziale non ha sufficiente fiducia nel debitore.
Per questo motivo, al fine di incentivare un mercato dei finanziamenti alle imprese in crisi, l’art. 10 DL 118/2021 prevede che su richiesta del debitore il tribunale possa attribuire al credito da rimborso del finanziamento il rango di credito prededucibile. Poiché la composizione negoziata non è una procedura concorsuale, l’attribuzione della preferenza della prededuzione rileva qualora il debitore, successivamente, faccia ingresso in una procedura concorsuale[37]. Il riconoscimento della prededuzione ai sensi dell’art. 111 l.fall. significa, dunque, introdurre una ipotesi di prededuzione prevista dalla legge. La prededuzione, però, può essere riconosciuta soltanto se il finanziamento assolve al bisogno di garantire la continuità aziendale e se è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
In precedenza abbiamo detto, a proposito della continuità aziendale, che nella composizione negoziata non ricorre la formula di cui all’art. 186-bis l.fall.; pertanto, dobbiamo spiegare la ragione per la quale, invece, nell’art. 10 tale locuzione è esplicitata.
Nell’art. 10 si menziona il miglior soddisfacimento dei creditori perché la prededuzione prenderà effetto solo nel caso di apertura di una procedura concorsuale, con la conseguenza che il tribunale, nel disporre l’autorizzazione, dovrà valutare anche lo scenario alternativo e verificare che in quel caso il finanziamento prededucibile è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Si tratta, sostanzialmente, di una prognosi proiettata sulla eventuale procedura concorsuale.
L’assenza di limitazioni al potere gestorio del debitore ha imposto una particolare cautela anche con riguardo al trasferimento di azienda o di rami di azienda. Anche in questo caso, il debitore, in bonis, può decidere autonomamente la vendita dell’azienda (o di un suo ramo), pur se trattandosi di atto di straordinaria amministrazione opereranno appieno le guarentigie di cui all’art. 9 con particolare riferimento alla condotta dell’esperto.
Tuttavia, se il debitore vuole che la vendita avvenga con la clausola dell’esonero dell’acquirente dai debiti insistenti sull’azienda e risultanti dai libri contabili obbligatori (art. 2560, 2° comma, c.c.), deve rivolgersi al tribunale per far ottenere al cessionario l’esenzione parziale dal debito pregresso; esenzione parziale perché resta ferma la responsabilità per i crediti dei lavoratori ai sensi dell’art. 2112 c.c.
Questa previsione è stata oggetto di un intenso dibattito perché, da un lato, si è ritenuto che la previsione della possibilità di deroga al secondo comma dell’art. 2560 cc. faccia rientrare la cessione nello schema della vendita coattiva e, dall’altro, si è paventata la sottrazione del ricavato della cessione da parte dell’imprenditore.
Messa in disparte questa obiezione, di natura fattuale e comunque irrilevante se si pensa che nulla impedisce neppure all’imprenditore in concordato di sottrarre il prezzo in danno dei creditori, va ad ogni buon conto ricordato che, con l’aggiunta contenuta nella legge di conversione, si chiarisce definitivamente che il tribunale, nel concedere l’autorizzazione, potrà adottare, su istanza dei creditori, le determinazioni opportune ad evitare ogni rischio a cautela di tutti.
Più seria è l’obiezione relativa alla natura della vendita.
In proposito dobbiamo ricordare che le vendite coattive e più esattamente quelle forzate (esistendo anche le vendite negoziali in danno ex art. 1515 c.c.) sono quelle che avvengono contro la volontà del debitore (è il caso della esecuzione singolare e di quella fallimentare)[38] o per attuare la garanzia patrimoniale, come accade nella liquidazione dei beni del concordato preventivo[39].
Al di fuori di questi ambiti non si ha vendita forzata, né il fatto che tanto nell’art. 10 DL 118 quanto nell’art. 105 l.fall. sia possibile la deroga all’accollo cumulativo comporta una automatica iscrizione della vendita nel catalogo delle vendite forzate. La circostanza che nel regime fallimentare (art. 105 l.fall.) e nel regime concordatario (art. 182 l.fall.) sia prevista l’esenzione non vuol dire che là dove c’è esenzione c’è vendita forzata; una cosa è la deroga all’accollo cumulativo, altra cosa è la natura coattiva della vendita. Notiamo, peraltro, che nel fallimento vengono travolti nell’esenzione anche i crediti dei lavoratori a differenza di quanto accade nella composizione negoziata.
Svolte queste precisazioni, la previsione dell’esenzione dai debiti pregressi altro non è che un incentivo ad ottenere migliori condizioni di vendita, nella consapevolezza che il risultato della vendita non potrà mai penalizzare i creditori per la semplice ragione che l’autorizzazione è retta dal 1° comma dell’art. 10 DL 118/2021, là dove è stabilito che il giudice deve valutare il miglior interesse dei creditori[40]. In questo caso, la clausola si giustifica perché c’è uno scenario comparativo: non già tra composizione negoziata e liquidazione, ma tra vendita con il peso dei debiti e vendita al netto dei debiti.
8.1 . La rinegoziazione
Come vedremo nelle note finali di questo contributo, la composizione negoziata si ispira (anche) ai principi della partecipazione e della solidarietà.
Nello spirito di una condivisione di sacrifici in nome della solidarietà avrebbe avuto senso allora immaginare che fosse sempre possibile un intervento sulle condizioni dei contratti che ostacolassero le trattative.
Si è preferito invece rinunciare a soluzioni troppo invasive, che avrebbero fatto discutere del regime delle sopravvenienze in generale e del possibile scardinamento di alcuni dogmi del diritto dei contratti, e si è optato per la previsione di un rimedio alle (sole) situazioni in cui la prestazione contrattuale, in caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, sia divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia.
Si è previsto così dapprima l’invito alle parti a rinegoziare[41], secondo buona fede, il contenuto dei contratti, e solo dopo, in mancanza di accordo e su domanda dell’imprenditore, l’intervento del tribunale volto a rideterminare equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale.
Si tratta di comprendere le ragioni della introduzione di una norma che può apparire, di primo acchito, pericolosa.
Di per sé, infatti, è considerazione corretta e al tempo stesso ovvia che, nel contesto dei contratti commerciali, la scelta sul se conservare o meno il contratto e a quali condizioni non possa che essere, come quella di stipularlo, una decisione prettamente imprenditoriale, anche perché difficilmente il giudice chiamato a valutare il nuovo equilibrio tra le prestazioni potrà avere le informazioni (relative al contesto e alle condizioni delle parti) nonché le competenze (conoscenza del settore di mercato, dell’andamento della domanda, degli sviluppi del processo tecnologico) necessarie per prendere decisioni adeguate.[42] Tanto che permettere al giudice di intervenire sul contratto per riequilibrarne le condizioni attraverso il ricorso a clausole generali che non fissano i presupposti del potere, e di farlo, oltretutto, con riferimento a contratti, quelli tipici del rapporto d’impresa, strutturalmente complessi, rischia di produrre risultati che vanno al di là anche delle aspettative del contraente che si è rivolto al giudice. Il rischio aumenta quando l’intervento del giudice venga richiesto nelle forme della tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., com’è avvenuto anche troppo di frequente nei mesi passati, per il rischio che si confonda l’atipicità del contenuto del provvedimento con l’ampiezza del potere di intervento giudiziale[43].
Nessuno vuole negare l’importanza di una giurisdizione civile per clausole generali o l’opportunità di un diritto giurisprudenziale che superi le barriere di una ragione giuridica astratta e formale[44]. Ma neppure si può negare che se si immagina che il giudice possa, sulla base della clausola generale, effettuare un intervento correttivo sul contratto, il tipo di intervento è ben diverso da quello che avviene a mezzo di sentenze in cui al giudice pure è rimesso un ampio potere interpretativo, come avviene, per esempio, con riferimento alla giusta causa di licenziamento.
Per quanto anche in quel caso i margini di manovra siano ampi, la conclusione è predeterminata dal legislatore. La norma che prevede la clausola generale, per quanto elastica, opera direttamente sui fatti senza immaginare un potere giudiziale di riscrivere il rapporto[45]. Ricorrendo all’equità o alla buona fede per conservare il contratto a condizioni riscritte, invece, la sentenza finisce per produrre un risultato analogo a quello rimesso all’autonomia negoziale, che è potere a spettro ampio, e per andare anche oltre la sentenza costitutiva, che opera comunque in un binario tracciato dalla norma.
Correggendo il contratto il giudice esercita un potere che non solo non è espressamente previsto dalla legge ma che non è neppure a rime obbligate.
Un conto è fondare sui principi di buona fede e solidarietà sociale un obbligo di negoziazione presidiato dallo strumento della responsabilità contrattuale[46] o da rimedi comunque diversi dalla tutela in forma specifica, altro conto è costruire sul ricorso alle clausole generali un intervento correttivo da parte del giudice che si sostituisca alle parti nell’individuazione del risultato della rinegoziazione. O che addirittura faccia leva sull’art. 2932 c.c. per arrivare a una pronuncia che tenga luogo del nuovo assetto contrattuale non raggiunto dall’autonomia privata.
Soluzioni di questo genere non sembrano davvero praticabili[47].
Il ricorso alle clausole generali non deve portare ad una sottrazione della negoziazione all’autonomia delle parti. Per stabilire i confini entro i quali il giudice può spingersi occorre distinguere ciò che è conseguenza della violazione della legge (invalidità negoziali, rimedi risarcitori, scioglimento), che è l’ambito elettivo dell’intervento giudiziale, ciò che è integrazione del contratto, possibile a certe condizioni, e ciò che invece presuppone una valutazione prettamente imprenditoriale (conservazione o riduzione ad equità), dove, al pari della stima delle circostanze che possono rendere economicamente conveniente la stipula o il rinnovo di un determinato contratto, attribuire al giudice il potere di intervento non sarebbe diverso da consentirgli di riscrivere la delibera assembleare nell’ipotesi dell’art. 2378, comma 4, c.c., permettergli di superare la business judgment rule nelle azioni di responsabilità degli amministratori, oppure, ancora, di sindacare nei suoi profili di congruità e opportunità, nel caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la scelta imprenditoriale che abbia comportato la soppressione del posto di lavoro.
Ma allora come si spiega la scelta compiuta dal DL 118/2021 all’art. 10?
La si spiega essenzialmente per due ragioni: perché occorreva fornire uno strumento che facilitasse le trattative, non potendosi confidare, soprattutto in una prima fase, sulla sola capacità dell’esperto quale facilitatore (trattandosi di una competenza che richiede una specifica formazione e una pratica sul campo), e perché si è ritenuto - dinanzi al proliferare di ricorsi cautelari volti ad ottenere interventi sul contratto (che non sarebbe stato possibile impedire e che avrebbero potuto essere calati, dal debitore, anche nella cornice dell’art. 7 del decreto legge) - che, da un lato, fosse un rimedio minore del male fare i conti con quei ricorsi ma agganciarli saldamente ad una previa rinegoziazione, quale quella prevista espressamente dal DL; dall’altro lato, che fosse utile fissare dei requisiti rigidi a quei provvedimenti, che ne imponessero la portata limitata nel tempo e la stretta finalità di assicurare la continuità aziendale.
Riteniamo che la versione finale della disposizione sia confezionata con estrema prudenza e che non sia destinata ad irrompere in modo prepotente nelle sacre scritture del diritto dei contratti.
Quando si tratterà di coordinare il DL 118/2021 con il codice della crisi, auspicabilmente nel senso di inserirlo all’interno del Titolo II, si dovrà valutare la sorte di questa norma che, ad oggi, ha una chiara vocazione transitoria.
9 . Gestione dell’impresa ed esonero da revocatoria
L’art. 11 descrive le possibili soluzioni a valle della composizione negoziata.
Nella consapevolezza, però, che possa accadere che non sia praticabile alcuna soluzione o che la strada individuata risulti poi infruttuosa con conseguente caduta nel fallimento, l’art. 12 prende in considerazione il tema degli effetti che si possono conservare nelle successive procedure.
Le alternative possibili erano quelle della tutela risarcitoria e della inefficacia. Il decreto legge si è orientato in ambedue le direzioni, mantenendo le responsabilità ed escludendo, a certe condizioni, la revocabilità degli atti.
Gli atti compiuti dall’imprenditore, e ciò al fine di tutelare l’affidamento dei terzi, non sono soggetti a revocatoria quando si tratta di atti, di pagamenti e di garanzie coerenti con l’andamento delle trattative e le prospettive di risanamento[48]. Per prudenza, si è previsto che l’esenzione ricorra per i c.d. “atti normali”, ovvero quelli indicati nell’art. 67, 2° comma, l.fall. e che l’esenzione si cumuli con quelle di cui al 3° comma della disposizione (ad esempio i pagamenti nei termini d’uso).
Sottrarli alla revocatoria serve ad evitare il cordone sanitario intorno all’imprenditore, a consentire la continuità aziendale, e non pregiudica la situazione degli altri creditori. Non c’è ragione di fare il paragone con la diversa previsione del 3° comma dell’art. 67, lett. d) ed e), perché sia in quel caso, come in questo, il giudice rimane libero di valutare: là la derivazione esecutiva tra atto e piano attestato, concordato o accordo, qua, invece, la coerenza o meno dell’atto compiuto rispetto alle trattative in corso e alle prospettive di risanamento.
Il beneficio della esenzione da revocatoria non ricorre per gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti per i quali l’esperto abbia manifestato il proprio dissenso, iscrivendolo nel registro delle imprese (o il tribunale abbia rigettato la richiesta di autorizzazione).
Per come è formulata la norma (art. 12, comma 3), il giudice della revocatoria è libero di valutare se i pagamenti non sono coerenti con l’andamento delle trattative o con le prospettive di risanamento anche se l’esperto non abbia iscritto il proprio dissenso, servendo il dissenso solo a ribadire l’operatività della revocatoria e non ad escluderla.
Ovviamente, conservano i propri effetti, se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione, un concordato, anche semplificato, il fallimento ecc., gli atti autorizzati dal tribunale in virtù dell’art. 10.
La conservazione degli effetti rileva, essenzialmente, rispetto ai terzi, perché non va esclusa la responsabilità del debitore, neppure nel caso della concessa autorizzazione: si pensi alla autorizzazione alla contrazione di un finanziamento prededucibile destinato a estinguere il debito nei confronti di una parte correlata.
10 . I valori della composizione negoziata
Abbiamo chiarito in apertura che le scelte del decreto-legge non sono ideologiche ma frutto di una riflessione tecnica su una serie di snodi delicati che si pongono a chi debba conciliare l’autonomia negoziale, che caratterizza qualsiasi forma di composizione negoziata, con l’eteronomia giudiziale, quando occorrano interventi a tutela dei diritti. E crediamo di aver dimostrato come il sistema abbia gli anticorpi per contenere il rischio di forme di abuso, sempre possibili in qualunque meccanismo, che si collochi fuori o dentro le procedure concorsuali. Non ci riconosciamo, perciò, nella qualificazione dell’intervento normativo come “controriforma” o “neo-liberista”[49], neppure quale effetto di una sorta di eterogenesi dei fini.
Quanto al fatto che si tratti di controriforma dovremmo chiederci rispetto a quale riforma, perché ogni riforma è, un po’, una controriforma: a ben vedere, forse dovremmo spingerci almeno al codice di commercio per capire quale sia stata la base di partenza. Il sistema è andato avanti per spinte e controspinte (solo per fare un esempio, si è parlato di controriforma rispetto all’intervento legislativo del 2015, quello in cui sono stati innestati i paletti del concordato preventivo, e quella era una controriforma più dirigistica e meno liberale): suggeriamo di evitare di ricorrere a queste classificazioni, che non aiutano granché.
In merito alla “censura” di neo-liberismo, sembra difficile riferirla – almeno per gli autori di questo contributo – a chi per anni e anni ha scritto sulla tutela dei diritti: peraltro, come abbiamo cercato di chiarire, nel DL 118 la tutela dei diritti, il ruolo del giudice, e le garanzie sono tutt’altro che svaniti: al contrario, l’intervento giudiziale ne esce rafforzato, anche se viene richiesto al giudice un cambio di passo e la capacità di analizzare le scelte dell’imprenditore anche al di fuori degli schemi tradizionali del concordato preventivo e dell’istruttoria fallimentare.
Se si vuole dipingere il DL 118/2021 come una sconfinata prateria senza recinzioni (e dunque senza regole) in cui il debitore può fare tutto quello che gli aggrada e magari giocare a danneggiare i creditori, certamente lo si può fare[50]: la libertà della critica, ovviamente, non può mai essere messa in discussione. Ma una analisi attenta delle norme, e un inquadramento delle stesse nella cornice più generale del diritto civile, commerciale, processuale, oltre che concorsuale, consente, a nostro avviso, di superare le perplessità e individuare il corretto punto di equilibrio tra quel che è rimesso alla volontà delle parti (non soltanto del debitore, ma anche dei creditori) e quel che non può sottrarsi al controllo del giudice. Senza scaricare sull’esperto la responsabilità solitaria di impedire eventuali abusi, ma immaginando che l’esperto, i creditori e il giudice, col suo ausiliario, rappresentino quegli anticorpi di cui più volte abbiamo parlato.
Definire la composizione negoziata un percorso ‘amichevole’ per il debitore è corretto se (i) si valorizza l’accesso spontaneo e se (ii) si enfatizza l’assenza di spossessamento. Al tempo stesso, però, non si debbono dimenticare le garanzie di tenute del sistema, che sono, per vero, molteplici e che, se ne vogliamo fare una rapida rassegna, sono costituite da: (i) immediata nomina e presenza attiva dell’esperto; (b) immediata interlocuzione con i creditori[51]; (c) rapido intervento del giudice nel caso di richiesta di misure protettive[52]; (d) doveri del collegio sindacale[53] di segnalare all’imprenditore la sussistenza di una situazione di pre-crisi o di crisi che può essere gestita con la composizione negoziata; (e) possibilità per i creditori di reagire in ogni momento a eventuali distorsioni nell’uso della composizione negoziata, chiedendo al tribunale la revoca delle misure protettive; (f) influenza dell’esperto sulla gestione tramite espressione del dissenso sugli atti di straordinaria amministrazione o potenzialmente pregiudizievoli per i creditori; (g) limitata protezione degli atti compiuti in caso di insuccesso del percorso; (h) permanenza della responsabilità civile dell’imprenditore per il compimento di atti dannosi; (i) vigilanza del tribunale tramite il rilascio di autorizzazioni; (l) intervento del tribunale, su segnalazione dell’esperto quando è stato manifestato il dissenso.
Se si riflette sul fatto che ci muoviamo in un contesto extra-concorsuale, che viene prima dell’accesso alle procedure, in un percorso che fino ad oggi non era disciplinato (e che neppure nel CCII era regolato sotto il profilo di ciò che poteva accadere durante la composizione assistita), i presidi che abbiamo ricordato non possono che apparire adeguati. Dove non c’era niente, adesso ci sono regole. Si tratta di cautele che, per vero, non ritroviamo nei piani attestati di risanamento, là dove il debitore ha piena libertà di azione durante la fase della negoziazione con i creditori; né alcun vincolo gestorio è fissato per l’imprenditore che tratta per arrivare a presentare un ricorso ai sensi dell’art. 182-bis l.fall., dato che le autorizzazioni di cui all’art. 182-quinquies l.fall. rilevano ai fini della efficacia degli atti in una procedura successiva ma non incidono sulla libertà gestionale dell’imprenditore.
Ed allora, se si mette da parte l’allerta esterna che il DL non poteva reintrodurre così come congegnata nel CCII perché una previsione di legge in tal senso si sarebbe posta in contrasto con la sovranità popolare che l’aveva differita, l’unico, vero, punto di frizione tra la composizione negoziata ed il sistema del Titolo II del codice della crisi è rappresentato dal fatto che nel DL 118 non è previsto che all’esito negativo della negoziazione venga fatta una segnalazione al pubblico ministero[54].
Se guardiamo le norme senza preconcetti, l’intervento del PM è tutt’altro che pretermesso. Infatti, quando il tribunale è investito della richiesta di conferma, modifica o revoca delle misure o quando è chiamato a rilasciare le autorizzazioni opera come “giudice del procedimento civile” e come tale è legittimato ad operare la segnalazione di cui all’art. 7 l.fall.
E in ogni caso, fermo che è corretto che, quando vengono coinvolti interessi plurali, collettivi e talora di rango pubblicistico[55], l’ordinamento contempli un intervento di stampo dirigistico espresso dal pubblico ministero, è altrettanto vero che, come accade nella assoluta maggioranza dei Paesi di matrice liberal-democratica, la sola mancata previsione di una segnalazione automatica al pubblico ministero non possa essere letta come se fossero stati travolti i diritti: se così fosse, in tutta Europa avremmo sistemi neo-liberisti, cosa che non crediamo.
10.1 . Il valore partecipativo e la solidarietà
Diversamente da quanto talora si è detto, la composizione negoziata, nel recuperare una idea valida del Codice della crisi, non nasce “in vitro” ma nella sua declinazione applicativa è il frutto dell’esperienza delle gestioni delle crisi e della necessità che vengano eliminati alcuni ostacoli alla (corretta) negoziazione, oltre che dell’esigenza di allargare la platea degli interessati al fenomeno al di là del mondo dei “soi disant” professionisti delle crisi.
La composizione negoziata esalta il valore della partecipazione perché non vuole che il debitore, arroccato nei propri sogni con i suoi professionisti, palesi la crisi all’esterno con scelte già compiute; l’aver esteso alla pre-crisi l’accesso al percorso vuol essere il tentativo (che dovrà essere colto con maggiore facilità se ci sarà, ad esempio, una adeguata campagna pubblicitaria) di arrivare precocemente ad un confronto tra l’imprenditore, i creditori, i lavoratori, i fornitori, i clienti, le banche. Un confronto agevolato da un facilitatore, l’esperto, che da una posizione di terzietà ed indipendenza sia in grado di indirizzare le parti verso un determinato obiettivo quante volte, da sole, le parti non siano in grado di raggiungerlo. Se sono coinvolti più soggetti e ciò accade con tempestività è più probabile che si brucino meno risorse, ed è più facile che si stemperino i conflitti. In presenza di crisi d’impresa il confronto coi lavoratori, in aggiunta alle normali consultazioni sindacali, è doveroso, perché i lavoratori non sono soltanto dei creditori, quando lo sono, ma sono anche protagonisti delle iniziative industriali.
Anche intessere relazioni con fornitori e clienti può essere un modo per trovare una intesa, senza troppe forzature, per pattuire nuove condizioni commerciali: anche a questi fini, la presenza dell’esperto è decisiva.
Alla partecipazione deve corrispondere uno spirito di solidarietà. Non ci illudiamo, immaginando una realtà edulcorata, ma riteniamo comunque che la composizione negoziata sia un luogo adatto per smussare gli angoli, per far percepire ad una collettività di soggetti che la crisi dell’impresa singola spesso sconfina nella crisi del mercato e che la crisi del mercato può essere più pericolosa e più dannosa di una qualche rinuncia. Uno spirito solidaristico non velleitario[56] che potremmo definire la solidarietà dei vantaggi compensativi[57].
10.2 . Le clausole generali
Il DL 118/2021 è confezionato con un lessico classico e al tempo stesso innovativo, permeato di clausole generali[58].
Poiché la composizione negoziata è un percorso, riteniamo che la scelta di principi in luogo di un dettaglio infinito di regole sia efficiente e consenta comportamenti elastici, che diano adeguato spazio alla clausola di buona fede e correttezza e incentivino scelte proporzionate e calibrate del giudice.
Questa opzione può, all’inizio, apparire ostica al cospetto della abitudine di discipline costruite su regole e regolette, in cui le interpretazioni vengano necessariamente adottate al microscopio senza grossi spazi per lavorare invece su una visione di sistema, anche perché il sistema, purtroppo, è spesso assente.
La scelta delle clausole generali corrisponde essenzialmente al bisogno di fluidificare il percorso, di dare ai protagonisti più soluzioni, di offrire al giudice la possibilità di adottare provvedimenti secondo la tecnica della sartoria artigianale, con l’impresa - proprio quella che ha chiesto ‘aiuto’ (e non l’impresa in generale come modello) - al centro del percorso.
Questa è la ragione che spiega l’art. 11 del DL 118/2021, ovverosia quella disposizione che descrive un ventaglio dei possibili esiti della composizione negoziata. È probabile che alcuni di essi saranno più fruibili di altri, ma riteniamo che la pluralità delle soluzioni corrisponda, anch’essa, alla “liquidità” del percorso.
11 . Note conclusive
La composizione negoziata nasce volutamente aperta a tutti gli imprenditori, commerciali e agricoli[59], che abbiano grandi dimensioni o che siano realtà più piccole.
La ratio dell’intervento, pensato nel maggio del 2021, è stata influenzata (anche) dal timore che, venute meno progressivamente le misure di sostegno pubblico, la cassa integrazione e le moratorie, un numero consistente di imprese si sarebbe trovata in difficoltà.
Oggi sembra che vi siano segnali di ripresa, e, se così fosse, non potremmo che esserne felici. Ciò non toglie che dare un’opportunità in più alle imprese per reagire efficacemente alla crisi (visto che imprese in crisi ci saranno sempre) sia un obiettivo che prescinde dal momento contingente e dagli effetti della emergenza sanitaria.
L’effettività del percorso, e cioè l’idoneità della composizione negoziata a produrre i risultati dell’art. 11 DL 118/2021, dovrà essere misurata nel tempo e questo tempo non sarà breve.
È nostra ferma convinzione che il successo o l’insuccesso del nuovo strumento passino attraverso la figura dell’esperto.
L’esperto è la chiave di volta del funzionamento della composizione negoziata, e per questo è necessario che si investa molto sulla sua professionalità attraverso percorsi formativi che lo aiutino nel difficile compito di muoversi su più versanti. La conoscenza del diritto dei contratti, della crisi d’impresa, del diritto sindacale, del diritto processuale, le competenze aziendalistiche sono un requisito necessario, ma non sufficiente per svolgere con competenza il ruolo che il DL 118 ha pensato per l’esperto. L’arte della facilitazione è materia ben diversa dalla conoscenza delle regole di bilancio o dalla confidenza con questa o quella disciplina giuridica, sì che sarà necessario che coloro che aspirano ad assumere l’incarico di esperto affrontino la formazione con umiltà, disponibili a confrontarsi con temi nuovi e non rivendicando soltanto antiche consuetudini.
L’acquisizione, da parte dell’esperto, di un elevato livello di professionalità e il maturare della conseguente autorevolezza sono, a ben vedere, una scommessa, ma confidiamo che il mondo delle professioni sarà all’altezza del compito e che si consolideranno buone prassi, quelle buone prassi che il decreto dirigenziale di accompagnamento al DL 118/2021 ha efficacemente messo a fuoco. Alle imprese e al loro cambio di passo è affidata la scelta se cogliere l’opportunità[60].
Note:
[1]
G. Guerrieri, Il nuovo codice della crisi e dell’insolvenza, in Nuove leggi civ., 2019, 837; sulla necessità del superamento delle asperità del codice, v., A. Jorio, Alcune riflessioni sulle misure urgenti: un forte vento di maestrale soffia sulla riforma!, in dirittodellacrisi.it.
[2]
A. Farolfi, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in dirittodellacrisi.it.
Rammentiamo che la legge delega 155/2017 venne emanata in un contesto europeo ancora in divenire, v., F. Di Marzio, La riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Milano, 2018, 10.
[3]
D. Galletti, Il diritto della crisi sospeso e la legislazione concorsuale in tempo di guerra, ilfallimentarista.it
[4]
Sulla dimensione dell’allerta, sotto ogni profilo, v., R. Ranalli, Le misure di allerta, Milano, 2019, passim.
[5]
Per questa idea v., si vis, le considerazioni di I. Pagni, Crisi d’impresa e crisi del contratto al tempo dell’emergenza sanitaria, tra autonomia negoziale e intervento del giudice, in Le crisi d’impresa e del consumatore, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2021.
[6]
Si pensi, ad esempio, ad alcune caratteristiche dello “stay”, v. P. Vella, I quadri di ristrutturazione preventiva nella Direttiva UE 2019/1023 e nel diritto nazionale, in Fallimento, 2020, 1037.
[7]
Si era intervenuti, un po’ a macchia di leopardo, solo sul regime delle sopravvenienze in materia contrattuale attraverso a) la previsione di voucher e crediti d’imposta per tipi di attività, b) l’introduzione, ad opera della L. 21 maggio 2021, n. 69, con l’art. 6 novies (nel testo poi modificato dalla L. 106/2021, di conversione del DL 73/2021, cd. Sostegni bis), di un “percorso condiviso per la ricontrattazione delle locazioni commerciali” e l’obbligo di collaborazione nella rideterminazione del canone di locazione e c) l’introduzione di una norma generale, il comma 6-bis dell’art. 3 del DL 6/2020, conv. in L. 5 marzo 2020, n. 13, per il quale il rispetto delle misure di contenimento dev’essere sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore (intanto, nel DDL di “Delega al governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie” si prevedeva di estendere il ricorso obbligatorio alla mediazione, in via preventiva, in materia di contratti di associazione in partecipazione, di consorzio, di franchising, di opera, di rete, di somministrazione, di società di persone e di subfornitura); ii) in materia societaria, con la sospensione degli obblighi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c. per le perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 (con tutti i dubbi interpretativi circa il presupposto applicativo che questo ha comportato; quanto alla durata, invece, è chiaro che il termine entro il quale le perdite dovranno essere ripianate o dovranno, comunque, essere adottati i provvedimenti richiesti è rinviato all’assemblea che approverà il bilancio dell’esercizio 2025: dunque, un tempo assai lungo); iii) sulle soluzioni già esistenti nella disciplina delle procedure concorsuali, con a) la proroga dei termini di adempimento dei concordati e degli accordi, b) la possibilità di presentare, sino all’omologa, istanza per la concessione di un termine per la presentazione di una nuova proposta di concordato o accordo, c) la prorogabilità fino a novanta giorni del termine previsto dagli artt. 161, comma 6, e 182-bis, comma 7, d) l’introduzione di una terza via di uscita dal percorso avviato con gli artt. 161, comma 6 e 182-bis, comma 7, ovvero il piano attestato di risanamento ‘protetto’ (comma 5-bis dell’art. 9 del decreto Liquidità), v., M.Fabiani, Il piano attestato di risanamento “protetto”, in Fallimento, 2020, 877. Sulle mutazioni del lessico della crisi a seguito della pandemia, G. Fauceglia, La legislazione in tempo di pandemia e la metamorfosi de diritto della crisi, in Giur.comm., 2021, I, 431.
[8]
M. Cossu, Il diritto e l’incertezza. La legislazione d’impresa al tempo della pandemia, in Dir.fall., 2020, 1253; L. Stanghellini, La legislazione d’emergenza in materia di crisi d’impresa, in Riv.soc., 2020, 357; M. Fabiani, Prove di riflessioni sistematiche per le crisi da Emergenza Covid-19, in Fallimento, 2020, 587.
[10]
In questi termini, A. Gentili, Una proposta sui contratti d’impresa al tempo del Coronavirus, in giustiziacivile.com.
[11]
Su vari profili di criticità, al netto della condivisa esigenza di affrontare precocemente la crisi (S. De Matteis, L’emersione anticipata della crisi d’impresa, Milano, 2017, 1 ss.; ma v., le perplessità sui possibili rischi dell’anticipazione, G. Terranova, L’autonomia del diritto concorsuale, Torino, 2016, 231), v., S. Masturzi, Le misure di prevenzione della crisi e i controlli nel sistema dell’allerta, in Dir.fall., 2020, 1067; B. Inzitari, Crisi, insolvenza, insolvenza prospettica, allerta: nuovi confini della diligenza del debitore, obblighi di segnalazione e sistema sanzionatorio nel quadro delle misure di prevenzione e risoluzione, in Dir.fall., 2020, 541.
[12]
Per una ampia trattazione v., R. Rosapepe, La composizione assistita della crisi, in Giur.comm., 2021, I, 963.
[13]
Sul fatto che, in assenza di segnalazione esterne, il ricorso all’OCRI sia pienamente spontaneo per l’imprenditore (al pari di quanto prevede il DL 118/2021) v., V. Calandra Bonaura, Amministratori e gestione dell’impresa nel Codice della crisi, in Giur.comm., 2020, I, 16.
[14]
A. Maffei Alberti, Note introduttive al Codice della crisi, in Nuove leggi civ., 2019, 804; S. Casonato, Allerta interna, allerta esterna e tecnocrazia della crisi d’impresa, in Dir.fall., 2019, 1390. Sul rischio delle inefficienze della composizione assistita, v., D. Vattermoli, Il procedimento di composizione assistita della crisi e l’OCRI, in Fallimento, 2020, 891.
[16]
Una visione forward looking, v., F. Superti Furga-C. Sottoriva, Riflessioni sul Codice della crisi e dell’insolvenza, in Società, 2020, 8.
[17]
Sui profili di criticità delle misure protettive del CCII in relazione alla composizione assistita, v., A. Carratta, La composizione assistita della crisi e le misure di protezione “anticipate” nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Dir.fall., 2020, 267.
[18]
In senso conforme, S. Ambrosini, La “miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del CCI, composizione negoziata e concordato semplificato in Dir.fall., 2021, 919, R. Guidotti, La crisi d’impresa nell’era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 14.
[19]
Sui connotati fondanti le procedure concorsuali v., M.Fabiani, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2017, 6 sa. 8agric; A.Nigro-D.Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2021, 41; G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2021, 7.
[20]
Il ruolo degli organi di controllo appare allineato a quello previsto nel codice della crisi, v., L.Castelli-S.Monti, I sindaci e il Codice della Crisi: nuovi doveri e responsabilità, in Società, 2020, 1015.
[21]
Peraltro, se guardiamo alle indicazioni di Cass. sez. un. 15 maggio 2015, n. 9935, in Foro it., 2015, I, 2323, la dichiarazione di fallimento sarebbe comunque impedita di fatto, nel meccanismo del raccordo tra concordato e fallimento voluto dalla Corte Suprema.
[22]
Sulla utilità di leggere la probabilità di crisi come anche sola possibilità di crisi e ciò al fine di anticiparne l’emersione, P. Montalenti, Il Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza: assetti adeguati, rilevazione della crisi, procedure di allerta, nel quadro generale della riforma, in Giur.comm., 2020, I, 842; sulla tardività dei segnali imposti da CCII, cfr., M. Bini, Procedura di allerta: indicatori della crisi ed obbligo di segnalazione da parte degli organi di controllo, in Società, 2019, 431; in senso conforme, per una nozione di crisi distante dalla probabilità di insolvenza e legata alla continuità aziendale, S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, in Dir.fall., 2021, 3 ss.; F. Pacileo, Continuità e solvenza nella crisi d’impresa, Milano, 2017, 7 ss.
[23]
Sul diverso atteggiarsi del ruolo del giudice in relazione ai mutamenti normativi v., C. Cavallini, Regolamentazione dell’insolvenza e iurisdictio, in Riv.dir.proc., 2019, 1001.
[24]
L’aggettivazione “ingiusto” data al pregiudizio non deve sorprendere, sol che si ricordi che il medesimo aggettivo ricorre nell’art. 2043 c.c.
[25]
F. Tommaseo, Profili processuali della gestione dell’impresa in crisi, in Riv.dir.proc., 2020, 674; M.Montanari, Profili generali e profili processuali del codice della crisi d’impresa, in Riv.dir.proc., 2020, 290; I. Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Società, 2019, 435; M. Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi d’impresa, in Riv.dir.proc., 2019, 849. In senso diverso, manifesta preoccupazioni per la atipicità delle misure cautelari concedibili, F. Guerrera, Le misure cautelari in fase di accesso della società alle procedure di crisi o d’insolvenza: profili critici di diritto societario e processuale, in Dir.fall., 2021, 261.
[26]
L. Baccaglini-F. De Santis, Misure protettive e provvedimenti cautelari a presidio della composizione negoziata della crisi: profili processuali, in dirittodellacrisi.it.
[27]
In proposito occorre evitare l’equivoco, che potrebbe essere indotto dall’incipit del comma quarto, che il divieto di dichiarare il fallimento segua un regime diverso da quello delle altre misure protettive: quell’incipit prevede la durata “normale” del divieto, che tuttavia verrà meno, in caso di revoca, o potrà essere abbreviato dal giudice, allo stesso modo delle altre misure protettive.
[28]
Per Trib. Vicenza, 15 gennaio 2018, in Dir. fall., 2018, 1198, l'atipicità dei provvedimenti di cui all'art. 15, 8° comma, l.fall, consente di adottare molteplici strumenti normativi mirati alla salvaguardia del patrimonio o del valore aziendale della società fallenda; l'esercizio provvisorio anticipato, analogo sotto il profilo esecutivo ai provvedimenti di cui all'art. 2409 c.c. e, in presenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, alle misure cautelari d'urgenza ex art. 700 c.p.c., proprio in ragione delle modalità esecutive multiformi con le quali può essere disposto e del carattere anticipatorio degli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento, consente di avviare nella fase prefallimentare una gestione conservativa, di matrice giudiziaria, incidendo sulla dimensione oggettiva dell'attività d'impresa (attraverso la sospensione temporanea dei poteri di gestione degli amministratori) senza delegittimarne la titolarità.
[29]
O dell’impresa (Trib. Prato, 4 febbraio 2011, in Dir. fall., 2011, II, 340) o della società (Trib. Udine, 11 luglio 2008, in Fallimento, 2009, 80); ma non mancano casi di custodia (Trib. Vibo Valentia, 14 dicembre 2010, in Foro it., Rep. 2012, voce Fallimento, n. 270; Trib. Verona, 21 maggio 2008, in Foro it., 2008, I, 2026).
[30]
Diversa, ancora, appare la nozione di insolvenza prospettica, sulla quale cfr., Trib. Milano, 9 ottobre 2019, in Fallimento, 2020, 122, con nota di M. Spiotta, Insolvenza (non ancora) prospettica: quali rimedi?
[31]
Già con riferimento alla composizione assistita, A. Jorio, La riforma della legge fallimentare tra utopia e realtà, in Dir. Fall., 2019, 290, osservava che dovesse essere aperta ad accogliere, anche situazioni di insolvenza.
[32]
Sulla prevalenza della risanabilità rispetto all’insolvenza v., V. Minervini, Il (necessario) ripensamento delle procedure concorsuali dopo il “lockdown: dal concetto di “insolvenza” a quello di “risanabilità”?, in Dir.fall., 2020, 965. Per una corretta valutazione della situazione il decreto dirigenziale ricorda che è un dato di comune esperienza che, a fronte i) di una continuità aziendale che distrugge risorse, ii) dell’indisponibilità dell’imprenditore a immetterne di nuove, iii) dell’assenza di qualsiasi valore del compendio aziendale, le probabilità che l’insolvenza sia reversibile sono assai remote, e questo indipendentemente dalle scelte dei creditori. Ma negli altri casi, la presenza di uno stato di insolvenza non esclude di per sé l’opportunità della composizione negoziata, quando la possibilità del risanamento potrebbe emergere nel corso delle trattative, grazie ad accordi con i creditori o a seguito di una cessione dell’azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del debito.
[33]
La riservatezza è, anche, una prerogativa dell’allerta, v., M. Houben, I doveri di riservatezza nelle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, in Nuove leggi civ., 2020, 740.
[34]
Ma, in senso critico, sui possibili sbocchi della composizione, v., V. Zanichelli, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in dirittodellacrisi.it.
[35]
Se da un lato la formula del codice civile del ’42 (nell’esprimere con due norme distinte - l’art. 2740 c.c., per il quale il debitore risponde dell’adempimento con tutti i suoi beni, presenti e futuri; e l’art. 2741 c.c., per cui i creditori, salve le cause legittime di prelazione, hanno ugual diritto di essere soddisfatti su quei beni – il principio che in passato era scolpito da una norma soltanto, l’art. 1949, ove si leggeva che “i beni del debitore sono la garanzia comune dei suoi creditori, e questi vi hanno un ugual diritto”) sta a dimostrare che il legislatore si è consapevolmente orientato verso la concezione che nega un diritto di natura sostanziale dei creditori sui beni del debitore, simile ad una sorta di pegno (così R. Nicolò, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, sub art. 2740 c.c.), dall’altro l’art. 1949 del codice previgente rispecchia la constatazione, insuperata, che, nel sistema del codice, al diritto all’adempimento del credito in capo al singolo creditore si accompagna un diritto (indifferenziato) dei creditori sul complesso di risorse destinate a garantire la massa dei debiti, seppur mediato dalle regole di funzionamento della garanzia patrimoniale, e dalla scissione tra debito e responsabilità.
[36]
L. Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, in Fallimento, 2021, 1181; A. Guiotto, Il finanziamento bancario e i rapporti tra banca e impresa, in Fallimento, 2021, 1199; P. Rinaldi, Il fallimento su credito deteriorato, in Fallimento, 2021, 1217.
[37]
R. Brogi, in I finanziamenti all’impresa in crisi tra legge fallimentare, Codice della crisi e D.L. n.118 del 2021, in Fallimento, 2021, 1296; A. Dentamaro, La nuova finanza nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa ex D.L. 118/2021, in dirittodellacrisi.it.
[38]
M. Fabiani, Natura della vendita forzata e traslazione del rischio da “bene non a norma”, in Il processo esecutivo. Liber amicorum Romano Vaccarella, Milanofiori-Assago, 2014, 1456.
[39]
M. Fabiani, Concordato preventivo, in Comm. Scialoja-Branca al codice civile, Bologna, 2014, 79.
[40]
Il protocollo relativo alla cessione dell’azienda nella composizione negoziata contempla espressamente la possibilità di una selezione dell’acquirente tramite procedure competitive, utilizzando la piattaforma anche per creare data room, e ciò sia pure in un contesto che è esterno a qualsiasi procedura concorsuale. La stessa possibilità, a maggior ragione, si avrà nell’ambito del concordato semplificato, nella fase tra la domanda e l’omologa. Peraltro, la cessione d’azienda è una normale cessione rimessa alle regole dell’autonomia privata, e qualora invece si chieda la deroga alle regole del secondo comma dell’art. 2560 c.c. è previsto l’intervento del tribunale a garanzia dei creditori.
[41]
I contributi monografici sono numerosi a partire dal volume di F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione dei contratti a lungo termine, Napoli, 1996, passim.
[43]
I. Pagni, Crisi d’impresa e crisi del contratto al tempo dell’emergenza sanitaria, tra autonomia negoziale e intervento del giudice, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2021, 349.
[44]
In argomento, v. E. Scoditti, Ripensare la fattispecie nel tempo delle clausole generali, in Questione Giustizia, 1/2020, 60 ss. Il fascicolo è dedicato al tema delle clausole generali con contributi di G. Alpa, M. Luciani, M.N. Miletti, G. Vettori, F. Macario, M. Orlandi, L. Nivarra, R. Pardolesi e A. Davola, D. Dalfino, G. Federico, R. Rordorf, A.A. Dolmetta.
[45]
La letteratura in proposito è così ampia che le citazioni in questa sede non sono possibili: ci limitiamo al rinvio a G. D’Amico (a cura di), Principi e clausole generali nell’evoluzione dell’ordinamento giuridico, Milano, 2017. Sulla praticabilità di un controllo in Cassazione sulla giurisdizione per clausole generali v. E. Fabiani, Clausole generali e sindacato della Cassazione, Torino, 2003; più di recente, D. Dalfino, Norme «vaghe», poteri del giudice e sindacato di legittimità, nel già citato fascicolo di Questione Giustizia, 1/2020, 112 ss.; S.Patti, Le clausole generali nel diritto processuale civile, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2021, 25.
[46]
Per esempio, E. Navarretta, Covid-19 e disfunzioni sopravvenute, in AA.VV. Riflessioni giuridiche sugli effetti della pandemia covid-19,, Pisa, 2020, 9, ricava dagli artt. 1375 e 1175 c.c., ex fide bona, un dovere di rinegoziazione secondo buona fede la cui violazione, nel senso di rifiuto a rinegoziare o di una offerta di rinegoziazione a condizioni difformi dalla buona fede, equivarrebbe a violazione del contratto e, dunque, implicherebbe una responsabilità contrattuale che dovrebbe bastare, quale «deterrente, a rendere lo strumento giuridicamente funzionante ed efficace, fermo restando che la rinegoziazione può essere, altresì – prosegue l’A. – agevolata da tutti gli strumenti processuali, a partire dall’art. 185-bis c.p.c., che facilitano la ricerca di soluzioni conciliative»; anche su questo tema, nell’ultimo biennio la dottrina è molto ampia, cfr., in luogo di altri, M.Franzoni, Il covid-19 e l’esecuzione del contratto, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2021, 1; A. Gentili, Una proposta sui contratti d’impresa, cit.; G.Alpa, Note in margine agli effetti della pandemia sui contratti di durata, in Nuova giur.civ., suppl., 3/2020, 57.
[47]
Consonante, nel criticare la soluzione suggerita dalla «Relazione tematica» del Massimario della Corte di Cassazione uscita l’8 luglio 2020, A. Briguglio, Contro il paternalismo giudiziario a spese dell’autonomia dei privati, in Giustizia civile.com, n. 10/2020.
Contraria a quella che Briguglio definisce «la sentenza costitutiva rinegoziante» auspicando che quella soluzione sia «destinata a sicura ripulsa» (Id., Arbitrato di equità, cit.), Trib. Roma, sez. VI, est. Corrias, ord. 15 gennaio 2021, ined.
[48]
Si pensi, per fare alcuni esempi, il pagamento di retribuzioni a dipendenti; il pagamento di provvigioni ad agenti e di compensi a collaboratori coordinati e continuativi; il pagamento di debiti fiscali e contributivi; il pagamento di debiti commerciali nei confronti di coloro che non siano parti correlate, e comunque nei termini d’uso o se finalizzati a non pregiudicare il ciclo degli approvvigionamenti di beni o servizi; il pagamento di rate di mutuo e canoni di leasing alle scadenze contrattuali, quando non siano in essere moratorie dei pagamenti; tutte le ipotesi in cui il mancato pagamento determini la perdita del beneficio del termine in caso di rateazione.
[49]
A. Ghedini-M.L. Russotto, L’istituto della composizione negoziata della crisi, in dirittodellacrisi.it; D. Galletti, E’ arrivato il venticello della controriforma? Così è se vi pare, in ilfallimentarista.it; P. Liccardo, Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competitive: il mercato delle regole, in giustiziainsieme.it.
[50]
A. Rossi, Composizione negoziata della crisi d’impresa: presupposti e obiettivi, in dirittodellacrisi.it.
[51]
Quando ciò non accade è perché l’esperto reputa che il percorso non possa essere intrapreso e in questo caso si procede spediti verso l’archiviazione, senza alcuna compressione dei diritti dei terzi.
[52]
Se, invece, il debitore non le richiede e si resta in un clima di riservatezza, il debitore in bonis si trova in una condizione identica a quella in cui si sarebbe trovato senza questo strumento ma con in più la presenza dell’esperto.
[53]
M.G. Buta, Gli obblighi di segnalazione dell’organo di controllo e del revisore nell’allerta sulla crisi d’impresa, in Nuove leggi civ., 2019, 1175.
[54]
G. D’Attorre, Gli Ocri: compiti, composizione e funzionamento nel procedimento di allerta, in Fallimento, 2019, 1439; M. Ferro, Allerta e composizione assistita della crisi nel D.Lgs. 14/2019: le istituzioni della concorsualità preventiva, in Fallimento, 2019, 430.
[56]
Sul valore della solidarietà nel mondo delle imprese, in particolare, nelle situazioni di crisi, v., L.Balestra, Pandemia, attività d’impresa e solidarietà, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2020, 1153.
[57]
I tempi cambiano e l’attenzione non prettamente egoistica ad interessi altri si sta diffondendo come si ricava da G. D’Attorre, La responsabilità sociale dell’impresa insolvente, in Riv.dir.civ., 2021, 60 ss.
[58]
G. D’Attorre, La formulazione legislativa dei principi generali nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Banca, borsa, tit.cred., 2019, I, 461; R. Rordorf, I doveri dei soggetti coinvolti nella regolazione della crisi nell’ambito dei principi generali del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Fallimento, 2021, 589.
[59]
Sull’importanza che anche l’imprenditore agricolo siano assegnate soluzioni di reazione alla crisi v., C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, Milano, 2020, 12.
[60]
S. Leuzzi, Allerta e composizione negoziata nel sistema concorsuale ridisegnato dal D.L. n. 118 del 2021, in dirittodellacrisi.it; F. Santangeli, Il D.L. 118/2021. Spunti per la conversione, in dirittodellacrisi.it.