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Stagflazione, guerra, pandemia: il Codice della crisi alla prova dei fatti

Luciano Panzani, già Presidente della Corte d’Appello di Roma

2 Dicembre 2022

Nell’introdurre il XXIX Convegno nazionale di studi dell’Associazione Albese Studi di diritto commerciale, tenutosi ad Alba il 26 novembre 2022, l’A. muove dallo scenario economico-finanziario globale, per poi tracciare un meditato quadro d’insieme del nostro diritto concorsuale, negli aspetti salienti e nelle criticità residue, nelle declinazioni attuali e negli orizzonti immediatamente futuri.
1 . Una premessa
Il Codice della crisi è stato approvato con il D.Lgs. 12 gennaio 2019, sulla base di scelte di fondo compiute con la legge delega 155/2017, scelte fatte quindi nel 2017, cinque anni fa. Salvo l’introduzione del regime dei c.d. assetti adeguati per le società e le imprese collettive, è entrato in vigore il 15 luglio 2022, dopo aver subito l’impatto della pandemia e l’adeguamento alle scelte della Direttiva Insolvency nel quadro dell’armonizzazione del diritto della ristrutturazione d’impresa nei 27 Stati UE. Vi sono state quindi varianti in corso d’opera rispetto al progetto originario, dopo che quel progetto aveva subito rilevanti modificazioni rispetto alle scelte compiute dai primi redattori del codice nella Commissione presieduta da Renato Rordorf.
Cinque anni di gestazione sono un periodo di tempo adeguato, ma in realtà sia la legge delega che il codice sono stati redatti all’insegna dell’urgenza, sotto la pressione delle scadenze della politica, dei successivi rinnovi del Parlamento, delle necessità imposte dalla prima esplosione della pandemia, dell’adeguamento alla Direttiva Insolvency. I 266 articoli della legge fallimentare del 1942 sono stati sostituiti dai 405, se si contano anche i bis, i ter ecc, del nuovo codice. Il risultato è lungi dall’essere perfetto. Com’è stato più volte riconosciuto, il nuovo codice è tecnicamente complesso e richiede un certo sforzo per lo studio e l’adeguamento perché presenta una sistemazione delle materie diversa dalla legge fallimentare, diversa perché mette al centro le procedure di ristrutturazione. La disciplina della liquidazione giudiziale la troviamo soltanto a partire dagli articoli 121 e seguenti. Questa scelta è coerente con la Direttiva che mette particolarmente l’accento sui quadri di ristrutturazione dell’impresa in crisi. Sentiremo del resto oggi da Salla Saastaimonen, Direttore per la giustizia civile e commerciale all’interno della Commissione europea, quali sono stati sinora gli esiti dell’adeguamento alla Direttiva dei 27 Stati membri della UE e quali saranno i futuri sviluppi, perché lo sforzo di armonizzazione della disciplina concorsuale nel pensiero della Commissione non è destinato a fermarsi.
2 . Il quadro economico
A questi dati corrisponde una temporanea flessione delle procedure di insolvenza. Nei primi otto mesi del 2022 le liquidazioni giudiziali hanno registrato una diminuzione rispetto al 2021 del 16%. Anche le esecuzioni immobiliari sono state 22.000 a gennaio ad agosto con un calo dell’8%. Vi è stata peraltro una maggior efficienza del sistema giustizia rispetto al periodo della pandemia perché nello stesso periodo vi sono state più di 100.000 aste giudiziarie con un incremento rispetto al 2021 del 13%. 
È facilmente prevedibile un aumento sia delle esecuzioni individuali che delle procedure concorsuali a fronte del rilevante numero di imprese colpite dalla crisi, salvo che gli interventi del Governo limitino il fenomeno.
In questa prospettiva vi è il rischio di scambiare il dito con la luna e di attribuire il futuro incremento delle procedure, soprattutto di quelle liquidatorie, al codice anziché alla congiuntura economica, senza considerare che le imprese decotte debbono essere liquidate e che la Direttiva Insolvency e con essa il codice si propone di salvaguardare le imprese ancora economicamente efficienti, ancorché in difficoltà.
3 . La composizione negoziata
Un obiettivo, molto controverso, della riforma qual era contenuta nella prima versione del codice, era la creazione di un sistema di allerta che favorisse il tempestivo intervento di ristrutturazione dell’impresa in crisi. Il sistema di allerta e il procedimento di composizione assistita presso le Camere di commercio per il tramite degli OCRI appositamente costituiti, con l’annesso sistema di indici di crisi elaborato dal CNDCEC, non è mai entrato in vigore. 
Le resistenze che sono state sollevate sono note. Si è temuto che le imprese italiane, prevalentemente piccole e sotto capitalizzate, abituate a finanziarsi non versando imposte e contributi, sarebbero state travolte dalle segnalazioni degli enti pubblici previdenziali e del Fisco. Le segnalazioni, nel caso in cui dalla trattativa davanti agli OCRI non fosse uscita una soluzione, si sarebbero trasformate in possibili ragioni di intervento del P.M., legittimato a chiedere il fallimento, con conseguente trasformazione del procedimento, per una sorta di eterogenesi dei fini, in causa della crisi. L’oggettivo carattere burocratico del procedimento, la mancanza di paratie che impedissero l’intervento del P.M., l’assenza di indicazioni sui criteri cui avrebbe dovuto conformarsi la condotta dell’OCRI nella fase delle trattative ( il legislatore aveva stabilito dove trattare, ma non come e su che cosa), hanno convinto il legislatore dapprima a rinviare questa parte della riforma, e poi ad abrogarla sostituendola con l’inedito istituto della composizione negoziata, introdotta nel nostro ordinamento con il D.L. n. 118/21, poi trasfuso nel titolo II del codice, in luogo dell’originario procedimento di allerta.
La composizione negoziata, di cui parleranno Laura De Simone, Sandro Pettinato, e, sotto un diverso profilo, Ilaria Pagni, è strumento molto diverso. Esso si traduce in un regime di vigilanza volontaria cui si sottomette un imprenditore, anche non commerciale e senza limiti dimensionali. Anche questo dato va nella direzione della creazione di un diritto della crisi che evade dai limiti tradizionali della procedura riservata all’imprenditore commerciale non piccolo.
A questo regime si accompagna un sistema di vincoli all’accesso (il test di ingresso e la checking list) diretto a incentivare il debitore ad organizzarsi in modo tale da poter in qualunque momento accedere alla composizione negoziata, a fronte della possibilità di ingresso non soltanto in caso di crisi e insolvenza, ma anche in una condizione di pericolo di crisi, quando ancora le potenzialità dell’impresa sono scarsamente compromesse. 
Gli obblighi relativi agli assetti adeguati divengono, almeno in parte, il dovere di introdurre un sistema contabile che in qualunque momento consenta di accedere alla procedura. Si vuol favorire la capacità di previsione dell’imprenditore sull’andamento dei flussi di cassa nell’arco di 12 mesi. Gli early warning tools previsti dalla Direttiva vengono a coincidere con le segnalazioni dell’organo di controllo (ma lo strumento è scarsamente assistito da obblighi di attivazione quando l’organo di controllo non è previsto dalla legge) e con le segnalazioni dei creditori pubblici, reintrodotte su richiesta della Commissione UE, ma in realtà legate a soglie di attivazione troppo basse. Secondo il report di Unioncamere presentato il 16 novembre 2022 nelle domande presentate l’organo di controllo è presente nel 16% dei casi. 
Ad un anno dalla sua introduzione la composizione negoziata offre dati di utilizzo ancora modesti. Non è entrata nella prassi virtuosa della maggior parte delle imprese e vi è un drammatico contrasto tra i numeri delle imprese in crisi, calcolati da Banca d’Italia o da altri debitori specializzati, e i circa 500 procedimenti sinora avviati. Se il dato del mancato ricorso alle misure protettive all’incirca nel 30% dei casi è positivo, e dimostra che vi può essere propensione ad accedere anche senza la pressione delle azioni dei creditori, resta che pochissime procedure si chiudono, a dimostrazione che le trattative si arenano e che gli esperti faticano a prendere conoscenza del loro ruolo, che è anche quello di chiudere i casi senza speranza. 
Va peraltro detto che, sempre in base ai dati di Unioncamere, un numero rilevante di procedimenti, che si aggiunge ai quasi cinquecento che risultano dalle statistiche, rimane in stand by, perché la documentazione da allegare, in particolare il progetto di piano e le certificazioni fiscali, è incompleta, a riprova della difficoltà che le imprese incontrano su questo piano. 
Per l’intanto dal report diffuso il 16 novembre da Unioncamere risulta che la maggior parte delle imprese che hanno fatto accesso alla composizione negoziata sono s.r.l. o s.p.a. Le società di persone e le imprese individuali sono poche, pochissime le imprese sotto soglia. Il fatturato medio è superiore ai 5 milioni di euro. L’impressione, al momento soltanto un’impressione, è che gli utenti della composizione negoziata siano imprese strutturate, di dimensioni non piccole, che possono sopportare i costi in termini di organizzazione e di ricorso agli advisors di accesso al nuovo istituto. Una platea non diversa, mi pare, da quella di chi accede agli accordi di ristrutturazione o al piano attestato.
Un istituto non diviene uno strumento di ordinario utilizzo soltanto perché previsto dalla legge, ma deve essere compreso, studiato e valutato positivamente dagli operatori. Nel caso degli accordi di ristrutturazione, oggi ampiamente utilizzati, tutto ciò ha richiesto anni. Vero è però che la composizione negoziata si scontra anche con la cautela che verso il nuovo istituto ha dimostrato il sistema bancario, anche in ragione di una normativa in tema di vigilanza prudenziale, che favorisce la collocazione in UTP o NPL di un credito nei confronti di impresa in crisi o insolvente. Su questo tema occorre certamente un approfondimento. Se la cautela e la rigorosa applicazione delle Linee Guida dell’EBA in termini di vigilanza prudenziale appare lodevole e persino ovvia nel caso di imprese in stato di insolvenza reversibile o di accesso alle misure protettive, forse non altrettanto può dirsi quando il ricorso alla composizione negoziata è tempestivo, non vi sono ragioni per ritenere che il credito vantato dall’intermediario non sarà pagato alla scadenza, non vi sono istanze di sospensiva di azioni esecutive, i risultati del test di ingresso e della compilazione della checking list mostrano che il patrimonio netto non è negativo[1]. 
La prudenza delle banche genera prudenza anche sul fronte degli imprenditori di fronte al rischio di revoca o sospensione degli affidamenti. Il nuovo istituto deve entrare nel costume delle imprese e degli operatori, anche nel senso di prendere coscienza dei doveri di correttezza e buona fede previsti dall’art. 4 CCII, che si applicano in tutte le fasi delle trattative, e quindi anche quando tali trattative hanno carattere stragiudiziale. Va poi ricordato che il divieto delle clausole ipso facto e di revoca degli affidamenti in pendenza della composizione negoziata è previsto dalla Direttiva Insolvency e non verrà meno comunque si proponga di intervenire sulla disciplina di legge.
4 . Gli obiettivi raggiunti
Il primo obiettivo della riforma, chiaramente annunciato dalla prima Relazione al codice scritta da Renato Rordorf, era rappresentato dalla necessità di una riforma organica della materia che riconducesse a linearità̀ l’intero sistema normativo. Tale obiettivo è senz’altro stato raggiunto. 
Con il codice finalmente, pur con il mantenimento della distinzione tra soggetti fallibili e non fallibili, ora assoggettabili o non assoggettabili alla liquidazione giudiziale, a seconda della qualità di imprenditore commerciale sopra o sotto soglia, si assiste all’unificazione della disciplina nei suoi tratti fondamentali perché anche per l’imprenditore commerciale sotto soglia, per gli imprenditori agricoli senza limiti di dimensione, per i professionisti, per i consumatori, per i debitori civili e per le start up innovative per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, è possibile accedere non soltanto a procedure di ristrutturazione o liquidatorie fondate sul consenso dei creditori ( presunto nel caso della procedura di ristrutturazione del consumatore che è un concordato coatto), ma anche ad una procedura liquidatoria, la liquidazione controllata, accessibile anche su domanda del creditore purché i debiti siano superiori a 50.000 euro e, nel solo caso del debitore persona fisica, vi sia attivo realizzabile. 
Il presupposto oggettivo è il medesimo perché il sovraindebitamento è soltanto la situazione di crisi o di insolvenza dei soggetti cui si applica la disciplina in parola.
Il secondo risultato dell’unificazione è il fresh start, che la Direttiva prevede soltanto per le imprese, senza limiti dimensionali, e che il codice applica a tutti i soggetti, siano essi imprenditori commerciali sopra soglia o debitori sovraindebitati, sia pur con alcune differenze nel caso dell’esdebitazione del sovraindebitato. Il diritto all’esdebitazione sorge automaticamente per effetto del decorso di tre anni dall’apertura della liquidazione, sia essa giudiziale o controllata. L’esdebitazione è ammessa anche per il debitore persona fisica meritevole che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta (art. 283). È stato peraltro notato che il legislatore ha inserito un discutibile obbligo di pagamento dei debiti nel caso in cui sopravvengano nei successivi quattro anni utilità rilevanti che consentano di dare ai creditori almeno il 10%. Questa disposizione è certamente in contrasto con il fresh start ed obbliga l’esdebitato a operare in nero o per interposta persona, sotto rischio altrimenti di vedersi revocare il beneficio se la nuova iniziativa avrà successo.
È questa una delle diverse scelte moralistiche della disciplina del sovraindebitamento, come la valutazione della colpa del debitore nell’indebitarsi che può escludere l’accesso al concordato minore ed anche alla ristrutturazione del consumatore. O il regime della revoca dell’omologazione in caso di frode o di inadempimento al concordato cui può seguire l’apertura della liquidazione controllata su istanza del P.M. o dei creditori, anche al di fuori dei casi cui è altrimenti limitata tale procedura, che assume quindi un anacronistico sapore di sanzione. O ancora la limitazione del diritto del finanziatore di opporsi all’omologazione della proposta di ristrutturazione del consumatore o della proposta di concordato minore se ha erogato credito in violazione del merito creditizio, con a mio giudizio palese violazione del precetto dell’art. 24 Cost. Altra sanzione, la perdita degli interessi o del privilegio, poteva essere legittima, ma non la lesione del diritto di difesa.
Ulteriore positivo effetto della previsione di una disciplina organica sta nell’introduzione nel codice di definizioni e principi generali che si applicano a tutte le procedure, ivi compresi i doveri delle parti, prima di tutto l’obbligo di buona fede nella conduzione delle trattative e nell’accesso alle procedure ed alla composizione negoziata. 
La riforma organica ha anche introdotto il procedimento unitario, definito nella relazione al codice come “contenitore processuale uniforme delle iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione della crisi o dell’insolvenza, fatte salve le disposizioni speciali riguardanti l’una o l’altra di tali situazioni”. La scelta, molto ambiziosa, ha determinato indubbi vantaggi, anche per quanto concerne la disciplina delle misure protettive e gli altri profili processuali, ma ha creato ostacoli non indifferenti per i pratici, almeno nella prima fase di attuazione della legge. Anche se la Commissione Pagni ha ripulito la disciplina del processo unitario dalle norme di carattere sostanziale che vi erano confluite e vi ha riportato norme processuali che erano state inserite altrove, resta che norme chiave della disciplina del concordato e degli accordi di ristrutturazione sono inserite nel procedimento unitario e rendono disagevole una rapida comprensione dell’intera regolamentazione del concordato preventivo e delle altre procedure di ristrutturazione interessate. Non è inoltre per nulla chiarito in che misura le norme sul procedimento unitario si riferiscono anche al sovraindebitamento in virtù di un richiamo generico ed impreciso inserito nella disciplina di questo tipo di procedimenti.
5 . Gli obiettivi mancati
L’organicità della riforma ha ricevuto un grave vulnus dalla scelta, fatta dalla politica, di mantenere la procedura di amministrazione straordinaria al di fuori della sfera di applicazione del codice, mentre va apprezzata la previsione che il codice si applichi anche alle società pubbliche, ivi comprese le società in house.
Il coordinamento della disciplina a livello di insolvenza transfrontaliera è avvenuto soltanto in parte. L’Italia non ha in alcun modo recepito la Model Law dell’Uncitral e il riconoscimento di procedure aperte al di fuori della UE rimane problematico, affidato a norme di diritto internazionale privato interno non adeguate. 
È completamente fallito per precisa scelta politica un altro obiettivo della riforma, compiutamente enunciato dalla legge delega. Per questa parte infatti alla delega non è stata data attuazione. Non si è intervenuti per assicurare il rafforzamento della specializzazione del giudice, essendosi rinunciato a concentrare la competenza in un numero ridotto di tribunali che, per dimensioni, assicurassero la formazione di sezioni specializzate dell’impresa. Ciò è stato assicurato soltanto a livello della disciplina della crisi ed insolvenza di gruppo e per le imprese soggette ad amministrazione straordinaria. Sotto questo profilo si potrebbe ritenere che l’Italia non sia adempiente alla Direttiva Insolvency che questo obiettivo chiaramente indica.
6 . Il concordato in continuità e le altre procedure di ristrutturazione
L’adeguamento del codice alla Direttiva Insolvency è stato perseguito dal legislatore del post pandemia in modo ambizioso ed articolato. 
La seconda versione del codice, approvata con il D.Lgs. n. 83/2022 ed oggi in vigore, ha fatto giustizia di talune scelte attuate con la prima versione e con il decreto correttivo del 2020, che avevano eccessivamente irrigidito la disciplina soprattutto in tema di concordato preventivo, ed ha consentito che nel nostro ordinamento entrassero nuovi istituti previsti o quantomeno consentiti dalla Direttiva. 
Il piano attestato e gli accordi di ristrutturazione, ora articolati nella triplice categoria degli accordi ordinari, di quelli agevolati e di quelli ad efficacia estesa, sono rimasti molto simili al modello originario, anche se si è accentuato il controllo sull’imprenditore che, mentre in passato era un soggetto pienamente in bonis, ora viene quasi automaticamente assoggettato al controllo di un commissario giudiziale, con estensione anche a questa procedura della responsabilità penale per i reati di bancarotta. 
Al concordato preventivo, oramai articolato in termini più ampi rispetto al passato, nella previsione di maggior libertà di forme che non lo esauriscono nel binomio concordato in continuità – concordato liquidatorio, si aggiunge il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione o PRO. Il concordato liquidatorio mantiene quasi tutti i vincoli che erano stati introdotti nella prima versione comportando la necessità di erogare ai creditori non meno del 20% oltre ad incrementare l’attivo con risorse esterne di almeno il 10% rispetto a quanto costoro potrebbero ottenere in caso di liquidazione, salvo che nel nuovo istituto del concordato liquidatorio semplificato che presuppone il preventivo esperimento della composizione negoziata, cui occorre accedere in buona fede ed in condizioni, secondo una convincente lettura, che consentano almeno in teoria un esito diverso. Il concordato in continuità assume tratti di libertà molto più ampi. 
Il legislatore consente di derogare alla par condicio, strumento coerente con le finalità liquidatorie, ma poco utile in caso di ristrutturazione, ed al rispetto dell’ordine delle cause di prelazione dettato dall’art. 2741 c.c. Tale deroga non riguarda però lo zoccolo duro della tutela dei creditori, secondo la Direttiva, rappresentato da quanto essi avrebbero diritto di ottenere anche in caso di liquidazione. Per questa parte dell’attivo distribuibile, il c.d. valore di liquidazione, i creditori hanno infatti diritto a che sia seguita la absolute priority rule, il vecchio sistema già in vigore con la legge fallimentare. Per la differenza, per il plusvalore da continuità, approssimativamente tutto ciò che deriva dall’attuazione del piano in continuità, il debitore può applicare la relative priority rule e quindi attribuire ai creditori di grado poziore più di quanto possono avere i creditori di grado inferiore, ma non tutto quello che potrebbero avere con la priorità assoluta. 
Il codice ha mutuato dalla Direttiva la regola per cui votano i creditori comunque affected, cioè incisi dal piano che attribuisca loro un trattamento diverso da quello negozialmente previsto, in primo luogo tra di essi i creditori privilegiati, che in precedenza erano sempre esclusi dal voto salvo che non trovassero capienza nella garanzia. Il legislatore ha tuttavia introdotto il contemperamento che l’estensione del voto ai creditori privilegiati non si applica quando essi percepiscono l’intero corrispettivo del loro credito entro 180 giorni dall’omologazione (i lavoratori entro 30 giorni). Si tratta di principio diverso da quello espresso dalla Direttiva che non prevede deroghe alla regola per cui tutti i creditori affected votano e che per i lavoratori stabilisce che i loro crediti debbono essere pagati e non possono essere oggetto di sospensione delle azioni esecutive. 
Per il concordato in continuità il codice prevede, in attuazione della Direttiva, la formazione obbligatoria delle classi ed il voto nelle classi a maggioranza semplice, che può essere anche dei soli votanti con un quorum dei due terzi degli aventi diritto, che equivale a dire che si può avere la maggioranza nella classe con il voto favorevole del 33% degli aventi diritto. Si può dissentire dalla scelta del legislatore di facilitare la formazione del consenso sulla proposta di concordato, ma il silenzio se non è manifestazione di assenso, non è neppure manifestazione di dissenso e quindi la previsione di una maggioranza sui soli creditori votanti, contemperata dalla previsione di un quorum elevato, è del tutto ragionevole. 
Dall’attuazione della Direttiva segue un regime di maggioranze che muta a seconda che la proposta del debitore sia approvata da tutte le classi, dalla maggioranza delle classi o anche da una sola classe con la ristrutturazione trasversale (cross class cram down). Il legislatore non ha previsto il silenzio assenso, nella vigenza della legge fallimentare introdotto per un breve lasso di tempo, e previsto oggi nel concordato minore. Le regole sono fatte, nel rispetto della Direttiva, per favorire l’approvazione della proposta, ma in presenza di un’effettiva maggioranza di classi e nell’irrilevanza del dissenso di quelle classi di creditori che, in caso di liquidazione giudiziale, non riceverebbero un trattamento più favorevole secondo il principio del no creditor worse off
Diversamente dal passato, l’ingresso in procedura non può essere fermato dal tribunale in sede di giudizio di ammissibilità della domanda che ai sensi dell’art. 7 può essere dichiarata inammissibile soltanto quando il piano non sia manifestamente inadeguato a raggiungere gli obiettivi prefissati (art.7, comma 2, lett. b). La valutazione di fattibilità è sostituita all’art. 112 nel caso di approvazione da parte di tutte le classi dalla verifica che il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza. Nel caso di approvazione da parte della maggioranza delle classi o di ristrutturazione trasversale non sono previsti requisiti diversi e un’interpretazione letterale potrebbe condurre a ritenere che neppure questa valutazione sia richiesta. 
L’opposizione del creditore riguarda soltanto la mancanza di convenienza intesa come mancanza di un trattamento che comporti una soddisfazione non inferiore a quella prevista nel caso di liquidazione giudiziale. 
È ragionevole ritenere, sulla base del passato orientamento dei tribunali, che il tribunale verificherà d’ufficio in modo congiunto tutte le condizioni elencate dall’art. 112 per il concordato in continuità indipendentemente dal tipo di maggioranza tra le classi che si è formata e dall’esistenza di un’opposizione.
Tuttavia, l’art. 112 esclude che il rispetto della distribuzione dell’attivo secondo absolute e relative priority rule debba essere verificato dal tribunale quando vi sia l’approvazione di tutte le classi.
Nel piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (PRO) a fronte di una molto maggior libertà del debitore, che è sostanzialmente in bonis anche se soggetto ad un controllo da parte del commissario giudiziale più stringente di quello dell’esperto nella composizione negoziata, sarà possibile al debitore derogare non soltanto alla ripartizione secondo l’ordine delle cause di prelazione, ma anche al fondamentale principio dettato dall’art. 2740 c.c. per cui il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutto il proprio patrimonio. 
Senza entrare nella questione, controversa, se la Direttiva Insolvency sia neutra rispetto alla deroga al principio sancito dall’art. 2740 c.c. o facoltizzi tale tipo di intervento (ne deriverebbe nel primo caso che vi sarebbe stato un eccesso di delega rispetto ai principi dettati dalla legge n. 155/2017), va osservato che il sistema disegnato dal codice della crisi è indubbiamente complesso. Non vi è a disposizione dell’imprenditore in difficoltà una sola procedura di crisi, come in molti Paesi, ma addirittura cinque diversi tipi, oltre alle soluzioni liquidatorie, ed al percorso negoziale rappresentato dalla composizione negoziata. Il novero delle scelte si complica se si considera che l’art. 44 consente di accedere alla maggior parte delle procedure facendo ricorso al procedimento con riserva di presentazione della proposta da rimettere ai creditori, beneficiando nelle more delle misure protettive, e che tale scelta è in concorrenza per taluni versi con l’accesso alla composizione negoziata.
Vi è dunque necessità di grande competenza e capacità di previsione se non da parte dell’imprenditore, da parte dei suoi advisors. Inoltre, il voto per classi può portare ad esiti non facilmente prevedibili per il debitore. Se infatti la formazione delle classi è concepita nell’interesse del debitore, che può in questo modo creare una proposta che incontri i diversi segmenti del ceto creditorio, offrendo a ciascuno di essi la soluzione più idonea, tale opportunità rischia di essere compromessa dal fatto che il grande numero di cause di prelazione esistenti nel nostro ordinamento e la mancanza di una soglia medio-alta all’applicazione del voto per classi ( come si è scelto di fare in Francia) rischia di moltiplicare le classi stesse e di rendere difficilmente prevedibile l’esito della votazione. Non senza tacere che la regola prevista dal nostro ordinamento a tutela dei creditori per cui la proposta deve indicare per ogni creditore l’utilità specifica, valutabile in denaro, che questi deve conseguire, regola che non è prevista dalla Direttiva Insolvency, può ulteriormente rendere difficoltosa l’elaborazione del piano. 
La distinzione tra valore di liquidazione e valore di continuità, legata comunque al valore di stima dell’azienda nel caso di liquidazione, è un ulteriore fattore di complicazione e di incertezza. Non è forse un caso che tra i principali ordinamenti europei solo l’Italia si sia avvalsa della relative priority rule, sostituita in altri ordinamenti da una absolute priority con contemperamenti affidati alla valutazione del giudice. 
Di questi temi tratteranno Massimo Fabiani, Salvatore Leuzzi, Alida Paluchowski, Oreste Cagnasso e Lorenzo Stanghellini per quanto concerne i riflessi sulla corporate governance ed Antonio Caiafa, cui è affidato un tema di particolare rilievo, le sorti dei rapporti di lavoro. La Direttiva Insolvency e con essa il codice ha dedicato un particolare spazio alla tutela dei lavoratori.

Note:

[1] 
Si veda in questa prospettiva anche la successiva relazione di Gaetano Presti.