Saggio
La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi e dell’insolvenza*
Niccolò Abriani, Ordinario di diritto commerciale nell’Università di Firenze
10 Novembre 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
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Il lavoro esamina la disciplina della crisi dei gruppi di imprese dettata nel Codice della crisi e dell’insolvenza, dalla fase prodromica della composizione negoziata sino alle specifiche regole dettate nel Titolo sesto del Codice per i piani di risanamento e i quadri di ristrutturazione di gruppo (accordo di ristrutturazione, piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, concordato preventivo con continuità aziendale), da un lato, e per le procedure concorsuali liquidatorie (concordato liquidatorio e liquidazione giudiziale), dall’altro.
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Sommario:
1 . Premessa. Norme di riferimento e nozione di gruppo
2 . Dalla trattativa alle procedure unitarie
3 . Crisi di gruppo e crisi nel gruppo
4 . La composizione negoziata di gruppo
5 . Segue. L’istanza unitaria: legittimazione e competenza
7 . La conduzione unitaria delle trattative
10 . Il concordato preventivo di gruppo
11 . Segue. Operazioni intragruppo e vantaggi compensativi
12 . Segue. Profili procedurali
13 . Le procedure liquidatorie di gruppo. Il concordato liquidatorio (ordinario e semplificato)
14 . La liquidazione giudiziale di gruppo
1 . Premessa. Norme di riferimento e nozione di gruppo
La disciplina della crisi dei gruppi di società rappresenta una delle novità sistematicamente più significative dell’intero Codice della crisi e un suo indubbio “fiore all’occhiello”.
Le norme dettate al riguardo sono rappresentate dalla disposizione di cui all’art. 25 CCII, che, a completamento della disciplina della composizione negoziata, regola la conduzione unitaria delle trattative di più imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, nonché dal Titolo VI del Codice, rubricato “Disposizioni relative ai gruppi di imprese” e articolato in quattro capi, dedicati rispettivamente alla “Regolazione della crisi o insolvenza del gruppo” (Capo I, artt. 284, 285 e 286 CCII), alla “Procedura unitaria di liquidazione giudiziale” (Capo II, artt. 287 e 288 CCII), agli “Strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e procedure di insolvenza di imprese appartenenti a un gruppo” (Capo III, composto dal solo art. 289 CCII) e infine ad alcune importanti “Norme comuni” (Capo IV, artt. 290, 291 e 292 CCII), relative alle azioni di inefficacia tra imprese del gruppo, alle azioni di responsabilità e alla postergazione dei finanziamenti intragruppo. A quest’ultimo profilo è dedicato anche l’ultimo comma dell’art. 164 CCII, che sancisce l’inefficacia rispetto ai creditori del “rimborso dei finanziamenti effettuati a favore della società assoggettata alla liquidazione giudiziale da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti”.
Alla base delle norme ora richiamate si colloca la nozione generale di “gruppo di imprese” e quella di “gruppi di rilevanti dimensioni”, dettate rispettivamente dalle lett. h) e i) del primo comma dell’art. 2 CCII.
La seconda definizione, solo apparentemente selettiva ma in realtà quanto mai lata[1], riveste importanti corollari sul piano della competenza, determinando l’attrazione presso «il tribunale sede delle sezioni specializzate in materia di imprese di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168», dei relativi procedimenti e delle controversie che ne derivano[2].
Un preminente rilievo sistematico riveste la disposizione di cui alla lett. h) dell’art. 2, che definisce il “gruppo di imprese” come «l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545 septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica». La stessa disposizione soggiunge che, «a tal fine si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci oppure dalla società o ente che le controlla, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto». Tale definizione costituisce ora il denominatore comune della disciplina in esame, alla luce della trasfusione delle norme in tema di composizione negoziata all’interno del Codice della crisi, che opera un richiamo alla nuova formulazione dell’art. 2, lett. h), del tutto allineata a quella già contemplata nell’art. 13 del D.L. n. 118[3].
Il gruppo viene quindi definito richiamando la nozione di direzione e coordinamento posta alla base della disciplina generale dei gruppi negli artt. 2497 ss. c.c., mutuando dalla disciplina codicistica la presunzione relativa di esercizio dell’eterodirezione fondata sull’obbligo di redigere il bilancio consolidato e sul rapporto di controllo, di cui all’art. 2359 c.c., che nella norma in esame viene ora estesa anche all’ipotesi di controllo congiunto[4].
È stato peraltro sottolineato che in ambito concorsuale la presunzione ha una funzione diversa da quella che svolge nel quadro sistematico della disciplina generale dell’istituto dettata dal codice civile. In quest’ultimo contesto la presunzione vale invero ad agevolare la prova della sussistenza della direzione e coordinamento al fine, da un primo e più bright side, di legittimare gli strumenti di esercizio del potere della capogruppo in una logica unitaria che giustifica, inter alia, l’applicazione del criterio dei vantaggi compensativi; e, da un secondo e più dark side, di consentire, in caso di esercizio abusivo di tali prerogative, l’attivazione delle tutele ivi previste a presidio dei soci e dei creditori delle società del gruppo. Nella disciplina concorsuale, per contro, la presunzione avrebbe più semplicemente la funzione di porre le premesse per la presentazione dell’unica istanza di accesso alla composizione negoziata e agli altri strumenti di regolazione della crisi di cui agli artt. 284 ss.[5].
La principale novità della definizione di gruppo dettata dal Codice della crisi è rappresentata dall’estensione della nozione sino a comprendervi anche la fattispecie della holding persona fisica, la quale ha generato un ampio dibattito in relazione all’ambito di applicazione dell’art. 2497, comma 1, c.c.[6].
Va peraltro segnalato che la disciplina trova applicazione alle sole imprese che hanno la propria sede legale nel territorio dello Stato: una indicazione selettiva che appare ancora più discutibile con riferimento alla composizione negoziata per la soluzione della crisi[7], ma le cui ricadute potrebbero essere almeno in parte attenuate dal possibile coinvolgimento nelle trattative di altre società del gruppo, categoria nella quale rientrano non soltanto entità italiane in bonis, ma anche società estere in potenziale situazione di crisi (o pre-crisi)[8]. Salvo questa limitazione di ordine territoriale, la nozione di gruppo è così ampia da coinvolgere, sin dalla fase prodromica della composizione negoziata unitaria, anche realtà imprenditoriali che per oggetto (imprese agricole) o dimensioni (c.d. imprese “sotto soglia”) non sarebbero soggette a liquidazione giudiziale, così come imprese operanti in servizi pubblici essenziali o di dimensioni così rilevanti da essere sottoposte ad amministrazione straordinaria[9].
Tanto nelle procedure di ristrutturazione o di liquidazione di cui al titolo sesto, quanto nella disciplina della trattativa unitaria in sede di composizione negoziata, le nuove regole riguardano, in linea di principio, le società del gruppo che si trovino in una situazione di crisi o di pre-crisi: è in relazione solo a queste entità del gruppo che viene consentito l’avvio di una trattativa sotto l’egida di un unico esperto; trattativa che però, come si avrà modo di sottolineare, potrebbe vedere la partecipazione, e un contributo in ipotesi anche decisivo, di altre società del gruppo, ancorché in bonis.
2 . Dalla trattativa alle procedure unitarie
Alla luce delle considerazioni ora svolte, e seguendo l’ordine cronologico del percorso di risanamento (corrispondente, del resto a quello del Codice della crisi), pare opportuno avviare la riflessione muovendo dalla trattativa unitaria di gruppo. Tale istituto, previsto nell’ambito della disciplina della composizione negoziata dall’art. 25 CCII, costituisce un ideale ponte verso la più completa e organica disciplina dettata dagli artt. 284 ss. CCII per la ristrutturazione unitaria di quello che uno dei massimi studiosi della materia, in un saggio precursore che costituisce tuttora un imprescindibile punto di riferimento, ebbe a definire come «il gruppo insolvente»[10].
Se le imprese di maggior rilievo operanti sul mercato sono prevalentemente organizzate, come noto, in gruppi di società[11], è da tempo riconosciuto che la tradizionale «tensione» che connota il fenomeno, nella dialettica tra l’unità economica della «impresa di gruppo», da un lato, e la distinta soggettività ed autonomia patrimoniale delle singole entità che lo compongono, dall’altro, è destinata a trovare una sua peculiare ricaduta nelle situazioni di crisi[12].
La previsione dello svolgimento di una trattativa unitaria per tutte le società del gruppo sotto la supervisione di un unico esperto si iscrive nel solco delle regole prefigurate dagli artt. 284 ss. CCII per il concordato preventivo e, con i dovuti distinguo, anche per i piani di ristrutturazione omologati, gli accordi di ristrutturazione e i piani attestati, condividendone la ratio; con però una ulteriore e virtuosa anticipazione nell’affrontare in modo tempestivo e coordinato i segnali di crisi. Anche in questo caso il legislatore persegue l’obiettivo di preservare, a fronte di una situazione di crisi, quella unitarietà che connota il gruppo in continuità, conservando quei legami sinergici creati dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, che potrebbero agevolare la conservazione della continuità aziendale e il relativo valore, pervenendo così, in una logica unitaria, ad una miglior soddisfazione dei creditori rispetto a quella che deriverebbe da ristrutturazioni individuali operate, in una logica strettamente atomistica, in relazione ad ogni singola entità[13].
Il Codice della crisi ribadisce – o, quanto meno, implicitamente presuppone – il principio, consolidato in giurisprudenza, per cui ogni società costituisce un soggetto di diritto separato, con il corollario che lo stato di crisi o d’insolvenza dev’essere valutato separatamente, così come dev’essere garantito il diritto dei creditori di soddisfarsi sul patrimonio della società loro creditrice. Al contempo, però, da un lato, riconosce che la disciplina del gruppo e il concreto funzionamento dei rapporti tra le entità che ne fanno parte impongono di conservare per quanto possibile una unitarietà gestoria anche nella fase della crisi; dall’altro, introduce istituti che consentono di realizzare, a determinate condizioni, trasferimenti di risorse tra le società del gruppo (art. 285 CCII) o pongono le premesse per redistribuzioni tra le diverse entità mediante l’esercizio di azioni risarcitorie, che il curatore è legittimato a promuovere anche nell’interesse dei creditori di singole entità danneggiate dall’eterodirezione (art. 291 CCII), nonché di azioni di inefficacia di atti intragruppo (art. 290 CCII) e di postergazione dei crediti da finanziamenti intragruppo (e restituzione dei relativi rimborsi: art. 292 CCII).
3 . Crisi di gruppo e crisi nel gruppo
La riaffermata separazione delle masse patrimoniali, pur con le attenuazioni indirette sopra richiamate (e più avanti approfondite), si riflette anche sulla separata valutazione del presupposto oggettivo di attivazione tanto della trattativa unitaria, quanto delle procedure di cui al titolo sesto: la situazione di precrisi, di crisi o di insolvenza andrà pertanto accertata con riguardo a ciascuna entità del gruppo.
Per l’avvio della composizione negoziata unitaria si richiede che ciascuna delle società del gruppo versi nelle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, di cui all’art. 12 CCII (e 2 del D.L. n. 118). L’istanza unitaria di nomina dell’unico esperto deve dunque riguardare società del gruppo, aventi oggetto commerciale o agricolo, che si trovino «in stato di crisi o in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che la rendono probabile», purché «risult[i] ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa».
Come in ipotesi di istanze separate, anche l’istanza unitaria presuppone la sussistenza del presupposto oggettivo in capo a ciascuna società: in assenza di diversa previsione, tale conclusione risulta coerente con il principio generale del nostro ordinamento, ribadito sul versante concorsuale dal Codice della crisi, della distinta personalità giuridica dei singoli membri del gruppo e della conseguente perdurante autonomia delle rispettive masse attive e passive.
La dilatazione in funzione anticipatoria del presupposto oggettivo della composizione negoziata – il cui ventaglio spazia dalla mera «probabilità di crisi» sino alla insolvenza, purché reversibile – è peraltro destinato a determinare un ulteriore ampliamento del perimetro delle società del gruppo suscettibili di essere coinvolte nel percorso unitario di ristrutturazione[14].
Più in generale, la direzione unitaria sollecita tuttavia un ripensamento dei concetti di insolvenza e di crisi, che, con riguardo alle realtà appartenenti al gruppo, vengono ad assumere connotazioni peculiari rispetto ai corrispondenti presupposti riferiti ad imprese autonome[15].
La differenza rispetto a queste ultime è accentuata nelle situazioni in cui le società controllate non godano di riserve in contanti o di linee di credito esterne: in tali ipotesi l’insolvenza della capogruppo è destinata di per sé – e fisiologicamente (i.e., anche a prescindere da comportamenti abusivi) – a propagarsi rapidamente nei confronti delle controllate che non risultano essere più in grado di ottenere la ricostituzione della propria liquidità, rendendo anche esse insolventi e realizzando così un «effetto domino»[16]. Rischio che risulta tanto più forte quanto maggiori siano stati i finanziamenti – o comunque i prelievi di liquidità – interni al gruppo: com’è stato infatti rilevato, «è proprio in relazione ai gruppi che il ricorso a disponibilità liquide (almeno formalmente) altrui presenta, con particolare chiarezza, il valore di vera e propria regola di organizzazione del finanziamento dell’impresa, quella che si è soliti indicare in termini di accentramento delle funzioni di tesoreria dell’intero gruppo presso un’unica società (la quale provvederà a far affluire alle singole società del gruppo le risorse di volta in volta necessarie al fine di soddisfare i relativi creditori)»; ragion per cui «all’eventuale crisi della società in questione, sia essa la capogruppo, sia invece una società destinata a svolgere in via esclusiva la funzione di tesoreria accentrata, conseguirà, pressoché automaticamente, l’insolvenza di tutte le società del gruppo, e dunque del gruppo nel suo complesso, ferma restando l’esigenza di accertarne in concreto la ricorrenza in relazione a ciascuna di esse»[17].
La corretta messa a fuoco della portata delle nuove norme dedicate alla crisi nei gruppi presuppone una riconduzione di tali istituti nell’ambito dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale ai quali devono ispirarsi gli amministratori della capogruppo in presenza di una situazione di crisi che investa l’intero gruppo o singole società ad esso appartenenti. Il tema si declina su piani distinti, tra i quali fanno spicco tre questioni di vertice, sulle quali da tempo si appunta l’attenzione degli studiosi: i) quali doveri abbiano gli organi della holding nella fase che precede la crisi, in particolare in ordine al monitoraggio sull’emersione degli elementi sintomatici della stessa nelle diverse società da loro dirette e coordinate; ii) quali doveri derivino dalla constatazione della situazione, rispettivamente, di pre-crisi, crisi o insolvenza; iii) quali strumenti possano o debbano essere adottati per la gestione della crisi del gruppo, dalle soluzioni stragiudiziali atipiche, ai piani di risanamento, agli accordi di ristrutturazione, ai concordati[18].
Il primo dovere attiene dunque alla predisposizione di una struttura organizzativa del gruppo – e delle singole entità che lo compongono – in grado di cogliere quei segnali di difficoltà, di crescente tensione finanziaria e di aggravamento degli indici di rischio che caratterizzano la delicata fase che si colloca in un’area intermedia tra impresa in normali condizioni di esercizio e impresa in condizioni di crisi conclamata, seppure ancora reversibile (c.d. twilight zone). Se infatti, com’era stato da tempo rilevato in dottrina ed ora è espressamente previsto nell’art. 2086 c.c., gli assetti organizzativi e i sistemi di controllo societari devono risultare «adeguati non solo to a going concern, ma altresì alla tempestiva rilevazione dello stato di crisi»[19], questo generale principio di corretta amministrazione dell’impresa societaria, desumibile dagli artt. 2381 e 2403 c.c., non può non informare anche la gestione dell’impresa di gruppo e segnatamente i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale ai quali deve ispirarsi l’attività di direzione e coordinamento, ai sensi dell’art. 2497 c.c.: norma, quest’ultima, che, com’è stato felicemente rilevato, contiene una «espressione riassuntiva della serie di doveri e dei canoni di comportamento che s’impongono al soggetto che esercita la direzione e coordinamento di società e che valgono a disegnare (…) la figura del buon capogruppo»[20].
In questo quadro, si è puntualmente osservato come le questioni principali che si pongono in relazione ai doveri degli organi di gestione e controllo in ipotesi di crisi di società atomisticamente considerate, «abbiano in via di principio ampi spazi di applicazione anche in una prospettiva di gruppo finendo necessariamente per coinvolgere l’attività di direzione e coordinamento, e dunque rientrino nei contenuti dei doveri di corretta gestione imprenditoriale e societaria gravanti sulla capogruppo, anzi subendo tali doveri in questi casi addirittura un’accentuazione o una specificazione»[21]. L’autovalutazione atomistica in ordine alla liquidità e alla continuità aziendale, che deve essere operata di regola dagli amministratori di ogni singola società, sotto la vigilanza dell’organo di controllo, lascia qui dunque il campo ad una valutazione complessiva di tale situazione nell’ambito del gruppo ad opera degli organi della holding, sulla base dei flussi informativi ascendenti che devono provenire dalle società del gruppo[22].
Queste interrelazioni e potenziali propagazioni, pur non velando la perdurante autonomia che gli ordinamenti mostrano di conservare nell’accertamento dei presupposti della sottoposizione a procedura concorsuale e degli stati passivi ed attivi delle singole entità del gruppo, segnalano l’esigenza di una visione unitaria del fenomeno in esame, di cui è espressione anche la nuova disciplina della composizione negoziata di gruppo.
In tale prospettiva va sottolineato che, oltre al fenomeno di naturale irradiazione – o, se si vuole, di «effetto domino» – con il quale la crisi tende a propagarsi nell’ambito delle società soggette a comune direzione, nelle realtà di gruppo i patrimoni delle varie entità includono sovente alcune voci di debito – in primo luogo, quelle collegate a crediti postergati per finanziamenti o garanzie intragruppo – che dovrebbero restare escluse dal perimetro delle obbligazioni che la società deve essere in grado di soddisfare con regolarità ai fini della configurazione di uno stato di insolvenza (e anche, più latamente, di crisi). Al riguardo si è incisivamente osservato che il liquidity test va tenuto in considerazione in particolare nei gruppi di società, in quanto risulta idoneo a misurare la situazione finanziaria con riferimento all’intero gruppo, e dunque ricomprendendo il complesso delle garanzie prestate reciprocamente da ciascuna delle società del gruppo per i debiti delle altre, così da operare una valutazione della solvibilità in termini consolidati, con riferimento all’insieme delle società del gruppo e all’ammontare complessivo dei crediti vantati nei loro confronti[23]. Sotto tale versante è destinato ad assumere un peculiare rilievo il recepimento, ad opera della giurisprudenza di legittimità, della tesi secondo la quale la postergazione trova applicazione anche nel corso dell’ordinaria attività della società, determinando un divieto di rimborso del relativo finanziamento fino a quando tale rimborso possa esporre la società al rischio di non adempiere nei riguardi dei creditori di rango poziore, già maggioritaria in dottrina[24].
Da ultimo, si deve ribadire che, se il presupposto oggettivo è richiesto in capo alle società che presentano istanza per la nomina di un unico esperto, la legge contempla espressamente la possibile partecipazione alle trattative che saranno da quest’ultimo condotte in modo unitario di altre entità del gruppo in bonis. In tale scenario si iscrive la previsione contenuta nel terzo comma dell’art. 25 CCII, che impone alle imprese del gruppo di inserire nella piattaforma di cui all’art. 13, oltre alla documentazione richiesta in generale per ogni impresa istante, una relazione che fornisca informazioni analitiche in merito all’architettura partecipativa e contrattuale del gruppo, oltre all’indicazione relativa al registro o ai registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità prescritta dall’art. 2497 bis c.c. e, ove disponibile, il bilancio consolidato di gruppo.
4 . La composizione negoziata di gruppo
La disciplina della composizione negoziata di gruppo si colloca sistematicamente all’interno del quadro generale ora brevemente delineato, completando la disciplina della crisi dei gruppi di imprese contenuta nel titolo sesto del Codice della crisi[25].
L’art. 25 CCII permette un perdurante coordinamento dell’attività delle varie società del gruppo, che si trovino in situazione di pre-crisi, di crisi e finanche di crisi già trascolorata in insolvenza, purché comunque reversibile, riconoscendo il possibile interesse a far valere, anche nella gestione della crisi, il profilo dell’unità (unità della direzione, rispetto ad una o più fasi o funzioni delle imprese aggregate in gruppo, gestite in forma accentrata e coordinata per l’intero insieme) che immancabilmente caratterizza, sia pure in costante tensione dialettica con il profilo della pluralità, il fenomeno dei gruppi di imprese[26]. E, in questa logica, si consente di anticipare un approccio unitario per un contrasto convergente alla crisi sin da una fase anteriore all’apertura di una procedura concorsuale propriamente detta e comunque al ricorso a un quadro di ristrutturazione.
Il ricorso alla trattativa può infatti aver luogo quando sussiste una mera «probabilità di crisi» (art. 12. comma 1, CCII); in tal modo viene opportunamente dilatata la portata applicativa del principio menzionato rispetto alle norme del titolo sesto, ai sensi delle quali la soluzione unitaria è prevista in relazione ad istituti, quali la liquidazione giudiziale, il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione e il piano attestato, che comunque presuppongono uno stato già attuale di crisi, così come definita in termini generali dall’art. 2, lett. a), CCII (incentrata sulla “probabilità di insolvenza”).
Si tratta di una opportunità rimessa alle società coinvolte – e, dunque, in linea di principio, a una decisione discrezionale dell’ente che esercita direzione e coordinamento – e che si traduce, a monte, in un atto di indirizzo della capogruppo e in un eventuale specifico accordo fra le società coinvolte e, a valle, in una istanza unitaria per la nomina di un unico esperto, cui consegue l’accentramento in un unico tribunale della competenza all’adozione delle misure protettive e cautelari per tutte le entità del gruppo.
Nulla vieta, in linea astratta, alle imprese del gruppo di optare per una pluralità di istanze atomistiche: una opzione verso la quale gli organi delle società coinvolte potrebbero inclinare in particolare nei gruppi a conduzione fortemente decentrata, caratterizzati da un elevato tasso di autonomia della gestione o da un elevato tasso di disomogeneità fra le attività economiche delle imprese che ne fanno parte; o, ancora, in contesti nei quali i segnali di crisi risultino effettivamente circoscrivibili entro un settore limitato, che potrebbe in ipotesi coincidere con una o alcune delle singole entità soggettive in cui il gruppo è articolato[27].
Al di fuori di queste ipotesi, la rinuncia alla conduzione unitaria della trattativa andrà peraltro soppesata con adeguata cautela: i potenziali corollari virtuosi che discendono da quest’ultima tendono invero a far trascolorare l’attivazione dell’art. 25 CCII da mera opportunità ad onere per poter usufruire degli importanti vantaggi che si correlano alla composizione negoziata di gruppo. Del resto, l’unificazione delle trattative a livello di gruppo potrebbe essere anche attivata in una fase successiva, su impulso dei diversi esperti nominati a seguito delle domande spiegate all’origine separatamente da singole imprese, che ritengano più efficiente una conduzione unitaria delle trattative per tutte le imprese richiedenti, o per una parte di esse.
5 . Segue. L’istanza unitaria: legittimazione e competenza
Sotto il profilo soggettivo, la legittimazione a presentare l’istanza di nomina dell’unico esperto chiamato a coordinare la composizione negoziata unitaria è accordata alle società appartenenti al medesimo gruppo, indipendentemente dal tipo di società e dall’oggetto delle stesse, purché aventi sede legale in Italia.
L’istanza unitaria di composizione negoziata che coinvolge più società del gruppo dev’essere «presentata alla camera di commercio ove è iscritta la società o l’ente, avente il proprio centro degli interessi principali nel territorio dello Stato, che, in base alla pubblicità prevista dall’articolo 2497 bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, l’impresa avente il proprio centro degli interessi principali nel territorio dello Stato che presenta la maggiore esposizione debitoria, costituita dalla voce D del passivo nello stato patrimoniale prevista dall’articolo 2424 del codice civile in base all’ultimo bilancio approvato ed inserito nella piattaforma telematica ai sensi del comma 4». Identica scansione è riproposta nel quarto comma dell’art. 25 al fine di determinare il tribunale competente per la concessione delle misure protettive e cautelari.
La correzione operata in sede di trasposizione della disciplina della composizione negoziata all’interno del Codice della crisi ha superato il disallineamento originariamente rilevabile tra questa seconda disposizione, il cui fuoco era già posto sulla sede reale di cui all’art. 9 L. fall., e la prima inizialmente riferita al dato formale della iscrizione (così il secondo comma dell’art. 13 D.L. n. 118). Il denominatore comune è oggi rappresentato in entrambi i casi dal richiamo al COMI, di cui all’art. 27 CCII, che vale a prevenire un conseguente potenziale disallineamento tra la camera di commercio competente alla nomina dell’esperto chiamato a gestire la trattativa unitaria e il tribunale competente a confermare le misure protettive e cautelari.
Sul punto, immediata è l’assonanza con i criteri previsti dall’art. 286, comma 1, CCII, ai fini della individuazione del tribunale competente per la presentazione con unico ricorso della domanda di accesso alla procedura di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di concordato preventivo di gruppo, sia essa fondata su un piano unitario o su piani reciprocamente collegati e interferenti: anche per tali procedure la domanda va proposta al «tribunale individuato ai sensi dell’articolo 27 in relazione al centro degli interessi principali della società o ente o persona fisica che, in base alla pubblicità prevista dall’articolo 2497 bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, dell’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato»[28].
Si tratta però di una mera assonanza, non già di una totale coincidenza: non soltanto per la più puntuale definizione della maggior esposizione debitoria, ma altresì per la circostanza che l’art. 25 non opera distinzioni in relazione alle dimensioni del gruppo coinvolto nella composizione negoziata unitaria. I criteri indicati sono dunque destinati a trovare applicazione anche in ipotesi di gruppi di imprese di rilevanti dimensione, per i quali, come ricordato, si prevede l’attrazione della competenza presso il tribunale sede delle sezioni specializzate in materia di imprese. Di qui la rilevanza operativa della questione se il criterio di cui all’art. 27, comma 1, CCII debba trovare applicazione anche in ipotesi di composizione negoziata che coinvolga gruppi di rilevanti dimensioni; dubbio che, ad una prima lettura, sembra doversi risolvere negativamente, quanto meno con riguardo alla Camera di commercio presso la quale presentare l’istanza di nomina dell’esperto, mentre meno univoca parrebbe la soluzione per le domande relative alle misure protettive.
Al di là di tale interrogativo, va segnalato che, al pari del criterio di cui al primo comma dell’art. 286, anche quello indicato dall’art. 25 (al pari del terzo e quinto comma dell’art. 13 D.L. n. 118) è destinato a trovare applicazione nell’ipotesi in cui il gruppo presenti imprese, rispettivamente, iscritte presso diverse camere di commercio o con sedi in circoscrizioni giudiziarie diverse. In tali casi il riferimento a criteri oggettivi e predeterminati mira a limitare i rischi di forum shopping e connessi abusi, ai quali si potrebbe prestare il diverso criterio temporale, peraltro accolto in altri importanti ordinamenti che radicano invece la competenza nel luogo di presentazione della prima domanda da parte di una delle imprese del gruppo[29].
Anche alla luce di tale esigenza sembra doversi delimitare selettivamente il ricorso al criterio sussidiario, basato sulla sede della società del gruppo che presenta, tra quelle istanti per la nomina dell’unico esperto, la maggiore esposizione debitoria. Questo secondo criterio è destinato a trovare applicazione in ipotesi di un mancato coinvolgimento diretto della capogruppo nel percorso di composizione negoziata, derivante da una scelta o dalla non configurabilità nei suoi confronti del ricordato presupposto oggettivo della composizione negoziata; o, ancora, in presenza delle peculiari ipotesi di gruppo paritetico o di holding persona fisica non imprenditrice[30].
Al riguardo si impongono alcune considerazioni. Innanzi tutto, anche nelle fattispecie ora considerate, la capogruppo è comunque destinata ad essere coinvolta nella procedura, per l’impulso che è chiamata ad imprimere alle controllate, nell’esercizio della direzione e coordinamento, sia nella fase di avvio del percorso, sia durante le trattative, alle quali può comunque partecipare come società in bonis. In secondo luogo, va ricordato che la ricordata dilatazione in funzione anticipatoria del presupposto oggettivo consente di ricomprendere società in una situazione di crisi non ancora attuale, la cui «probabilità» di avveramento può dipendere proprio dalla crisi di altre entità del gruppo, con un conseguente ampliamento del perimetro delle società suscettibili di essere coinvolte ab initio nel percorso unitario di ristrutturazione, a cominciare proprio dalla holding. E tale coinvolgimento iniziale risulta tanto più rilevante in quanto l’eventuale successivo coinvolgimento della capogruppo nelle trattative, che può aver luogo su invito dell’esperto in forza della previsione di cui al settimo comma dell’art. 25, non avrebbe comunque alcuna incidenza sulle competenze che nel frattempo si siano già radicate.
Alla luce di queste considerazioni parrebbe da escludere l’applicabilità del criterio sussidiario anche nelle ipotesi in cui, pur essendo coinvolta ab initio la società posta al vertice del gruppo, tale posizione e la speculare soggezione a direzione e coordinamento delle controllate non abbia l’evidenza pubblicitaria richiesta (rectius, imposta) dall’art. 2497 bis c.c. Si tratta di una conclusione che merita un supplemento di attenzione, ove si consideri la rilevanza della presunzione postulata dall’art. 2497 sexies c.c. e reiterata dalla nozione di gruppo[31]. Di dubbia efficienza si rivelerebbe, d’altro canto, una regola che finirebbe per ricollegare ad un opportunistico inadempimento degli obblighi pubblicitari una maggior discrezionalità delle società del gruppo nel radicamento della competenza; tanto più ove si consideri – e questo pare il dato decisivo – che il criterio principale mira evidentemente a conservare un nesso con il principale centro di interessi di un gruppo, la gestione della cui crisi – ad iniziare dalla scelta a monte della stessa istanza unitaria – rappresenta una peculiare forma di esercizio del potere di direzione e coordinamento della holding sulle società eterodirette.
6 . L’esercizio della direzione e coordinamento nella composizione negoziata e nei quadri di ristrutturazione.
Queste ultime considerazioni sospingono verso un tema di vertice, che attraversa radialmente la materia in esame: quale sia il grado di incidenza sull’esercizio della direzione unitaria dell’avvio della composizione unitaria, prima, e dell’ingresso di entità del gruppo in procedure concorsuali. Al riguardo pare opportuno operare delle distinzioni preliminari. Nel nuovo e diverso contesto della composizione negoziata pare infatti indiscutibile il riconoscimento in capo alla holding di un perdurante potere ad esercizio doveroso di dirigere e coordinare le controllate e lo speculare dovere di queste ultime di seguire le direttive impartite dalla prima.
Tale conclusione trova del resto una indiretta conferma nello stesso D.L. n. 118/2021, che ribadisce in termini generali la permanenza di un potere gestorio pieno in capo agli amministratori delle società in composizione negoziata – e, dunque, della eterodirezione che connota le società appartenenti a un gruppo – operando una distinzione rispetto alle realtà che si trovino in uno stato di insolvenza, sebbene reversibile alla luce di quelle concrete prospettive di risanamento, in assenza delle quali sarebbe precluso l’accesso al percorso in esame: in tali società soltanto si determina una torsione teleologica che indirizza la gestione nel prevalente interesse dei creditori, indipendentemente dalla circostanza che tale insolvenza risulti ab origine o si accerti (o sopravvenga) in corso di trattative (art. 21, comma 1, CCII, e già art. 9, comma 1, D.L. n. 118/2021). Al di fuori di tale ambito, dunque per le imprese in situazione di crisi, che non sia ancora degenerata in insolvenza, l’interesse dei creditori andrà pur sempre tenuto in considerazione, ma con una minore pregnanza, costituendo solo un limite ab externo per gli amministratori dell’impresa in composizione negoziata, chiamati a gestire la società e il suo patrimonio senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori (art. 16, comma 5, CCII)[32]. Si tratta, in quest’ultimo caso, di un vincolo molto blando alla discrezionalità gestoria della holding e degli amministratori delle società eterodirette, in larga misura riconducibile ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, ai quali l’una e gli altri devono attenersi, pena la loro responsabilità risarcitoria, nel gruppo in funzionamento fisiologico; ma anche nell’ipotesi di partecipazione al tentativo di risanamento di società già qualificabili come insolventi, non pare che il più pregnante vincolo funzionale, rappresentato dal miglior soddisfacimento per i creditori delle singole entità del gruppo, sia di per sé ostativo alla prosecuzione dell’attività di direzione e coordinamento da parte della capogruppo[33].
Tali conclusioni sembrano confermare la sussistenza in capo alla holding del potere ad esercizio doveroso di dirigere e coordinare i percorsi di risanamento delle società eterodirette in crisi[34]; e ciò con riguardo non soltanto alla fase prodromica della composizione unitaria e all’ipotesi di avvio di piani di risanamento attestati, ma anche nel contesto dei quadri di ristrutturazione contemplati dalla nuova disciplina[35].
A questo proposito pare opportuno distinguere tra il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione e gli altri quadri di ristrutturazione. Nel primo caso, infatti, la nuova disciplina conserva in capo al debitore, in una ideale linea di continuità con la composizione negoziata, il potere di esercitare atti non solo di ordinaria, ma anche di straordinaria amministrazione, previo assolvimento degli obblighi informativi verso il commissario giudiziale imposti dall’art. 64 bis, comma 6, CCII. La più ampia capacità operativa di cui tanto la holding, quanto le società eterodirette godono in tale procedura vale dunque a prevenire gran parte dei rischi di interferenza sull’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, che connotano invece inevitabilmente la procedura concordataria. In particolare, nel piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (come già nella composizione negoziata) non è dato registrare quei corollari limitativi – sebbene non necessariamente ostativi – che lo «spossessamento attenuato» determina, sin dall’eventuale fase prenotativa, sulle operazioni di finanziamento e concessione di garanzie reali e personali, precludendo la fisiologica operatività della politica finanziaria del gruppo, che tipicamente compete alla holding[36].
7 . La conduzione unitaria delle trattative
Come si è già avuto modo di sottolineare, lo scopo della conduzione unitaria delle trattative relativa a più società appartenenti a un medesimo gruppo è quello di agevolare una valutazione coordinata in merito alla necessità – o, comunque, all’opportunità – di ricorrere a una soluzione della crisi (o pre-crisi), alla sussistenza del presupposto per l’esperimento di quest’ultima e alle concrete prospettive di risanamento, in una logica unitaria destinata a tradursi anche in una riduzione dei costi (in ossequio alle direttive in tal senso di matrice comunitaria). La presentazione di un’istanza unitaria per il gruppo (o almeno per le componenti che presentano i presupposti di cui all’art. 12, comma 1, CCII) potrebbe invero agevolare la valutazione in merito all’esistenza di concrete prospettive di risanamento da parte dell’esperto, al cui vaglio, prima, e inveramento, poi, è diretta la composizione negoziata. Ed è in questa prospettiva che viene previsto un vero e proprio «consolidamento» delle trattative, che si svolgono in modo unitario, con l’intervento auspicabilmente maieutico di un singolo esperto[37].
Il decreto si limita a richiedere un requisito «negativo», prevedendo che lo svolgimento unitario delle trattative possa essere impedito qualora l’esperto reputi che tale soluzione sia eccessivamente gravosa (art. 25, comma 6); per contro, non è contemplata alcuna precondizione «positiva». Va qui segnalata una differenza rispetto alle regole dettate nel titolo sesto, che subordinano la procedural consolidation ad un vaglio di convenienza rispetto all’interesse dei creditori[38]: differenza che trova giustificazione nel carattere interlocutorio che connota la fase di avvio delle trattative e, più in generale, il percorso della composizione negoziata.
Si è peraltro già avvertito che gli amministratori della holding e delle società controllate sono chiamati a un supplemento di attenzione in ordine alla opzione prescelta, considerando comparativamente i corollari positivi e negativi della nomina di un unico esperto preposto alla procedura negoziata. Sul primo fronte la conduzione unitaria delle trattative è destinata a rendere più semplice, effettivo e rapido l’espletamento della negoziazione, come conseguenza del fatto che l’esperto può conoscere direttamente l’insieme delle relazioni e delle transazioni infragruppo e non solo quelle relative alla società, per la cui composizione negoziata è stato nominato; in tal modo si evitano i potenziali conflitti fra più esperti preposti alle diverse procedure negoziali e, più in generale, si favorisce lo svolgimento coordinato del percorso negoziale volto al risanamento di tutte le componenti, conformemente all’unità economica dell’impresa di gruppo[39].
Sul versante opposto lo svolgimento congiunto delle trattative può implicare inconvenienti che vanno oltre quelli additati dal decreto, con una formulazione («renda eccessivamente gravose le trattative») che parrebbe evocare soltanto l’eccessivo carico di lavoro per l’unico esperto[40]. Il profilo più delicato è infatti costituito dai conflitti di interessi che possono insorgere in capo a un soggetto incaricato di agevolare il risanamento di società che svolgono attività fortemente interconnesse e i cui obiettivi potrebbero divergere in vista della ristrutturazione; conflitti resi ancor più evidenti nell’ipotesi, che ricorre quasi sistematicamente nella pratica, di crediti infragruppo, in relazione ai quali si contrappongono gli interessi, da un lato, delle società creditrici (e dei relativi creditori) ad ottenere la maggior soddisfazione del proprio credito e, dall’altro, le società debitrici a pagare il minor importo possibile, eccependo in presenza dei relativi presupposti la natura postergata dei crediti.
In linea di principio, sembra doversi escludere che questi elementi siano valorizzabili attraverso una nozione più lata della «gravosità» delle trattative; e tale dubbio pare tanto più giustificato ove si consideri che la decisione in ordine allo svolgimento delle trattative in modo disgiunto per ogni singola entità del gruppo è qui rimessa, ai sensi dell’art. 25, comma 6, all’esperto, la cui valutazione si sovrappone – in termini inappellabili – alla impostazione unitaria prospettata dalle imprese del gruppo (recte, dalla capogruppo). Sotto questo versante, si coglie la peculiarità della dimensione privatistica della composizione negoziata e la sua differenza rispetto alla disciplina del titolo sesto, che sembra legittimare il tribunale adito a negare, a monte, l’apertura di una procedura unitaria con un unico organo (così, con riguardo alla procedura di liquidazione giudiziale, l’art. 287, comma 2, CCII), con conseguente applicazione dell’art. 288 CCII, che ammette, come alternativa alla procedura unitaria ex art. 287 CCII, distinte procedure per ogni singola componente, con organi diversi.
La differenza fondamentale fra le due previsioni risiede nel diverso soggetto al quale è demandata la valutazione in merito alla opportunità o meno dello svolgimento unitario delle trattative, che nel caso della composizione negoziata è, in linea con il suo carattere stragiudiziale, non già il tribunale, ma l’unico esperto che era stato nominato dalla camera di commercio competente su richiesta unitaria delle società del gruppo[41].
Meno giustificata è l’ulteriore differenza rappresentata dalla regola, contemplata per la sola composizione negoziata, che prevede la possibilità di pervenire a uno svolgimento concentrato delle trattative, nonostante ab origine siano state presentate diverse istanze di nomina di esperti da differenti società del gruppo. Come nella fattispecie simmetrica della separazione successiva, anche in questo caso l’evoluzione deriva da una valutazione degli esperti già nominati, i quali concordino sull’opportunità di una prosecuzione in termini unitari delle trattative «con l’esperto designato di comune accordo tra quelli nominati»[42].
Questa importante novità avrebbe suggerito un opportuno adeguamento della disciplina contenuta nel titolo sesto, che invece continua a non prevedere la possibilità di giungere alla gestione unitaria del concordato in un momento successivo rispetto all'apertura di singole procedure (ai sensi dell’art. 288 CCII), in tal modo parendo escludere l’ammissibilità di quello che viene denominato dalla dottrina straniera come cumulo successivo del concorso[43]. Si tratta di una lacuna che meriterebbe di essere colmata, per la rilevanza operativa dell’istituto, che si manifesta in particolare nelle ipotesi in cui diverse unità del gruppo non soddisfino contemporaneamente il presupposto di ammissione alla procedura concorsuale o quando la convenienza del trattamento unitario per i creditori (condizione prevista tanto dall’art. 284, comma 4, quanto dall’art. 287, comma 1, CCII) non esista ab origine e trovi evidenza soltanto una volta aperte le diverse procedure.
In ogni caso, qualora le trattative siano state avviate in modo disgiunto per le singole imprese del gruppo, è evidente che, anche in assenza di una unificazione successiva, nella maggior parte dei casi rimane ineludibile l’istanza di cooperazione e coordinamento fra i diversi esperti nominati per ciascuna entità. Tale istanza di coordinamento, contemplata espressamente dal titolo sesto per la sola liquidazione giudiziale e per il concordato preventivo (art. 288 CCII), non può non valere anche per gli eventuali accordi di ristrutturazione o piani attestati di risanamento, che si intendessero strutturare in modo autonomo per ciascuna entità del gruppo; e sarà parimenti configurabile con riguardo ai vari esperti chiamati a condurre le trattative nella composizione negoziata in funzione della individuazione della soluzione della crisi che offra il miglior soddisfacimento dei creditori. Pertanto, anche nel contesto di trattative avviate e condotte in modo separato andrà verificata la possibilità di pervenire a un esito unitario di gruppo o, quanto meno, ad una coordinazione delle rispettive trattative e dei relativi approdi, così da offrire maggiori chance di conservazione della continuità aziendale e di soddisfacimento dei creditori rispetto ai risultati conseguibili a livello atomistico[44].
Anche in tale prospettiva sembra doverosa una interpretazione coordinata dell’art. 25 e dell’art. 17 CCII (come già dell’art. 13 e dell’art. 5 del D.L. n. 118), tale da imporre alle società appartenenti a un gruppo – quand’anche optino per la presentazione di separate istanze di nomina dell’esperto – una integrazione della documentazione richiesta da quest’ultima norma con adeguate informazioni sui legami che intercorrono con le società rientranti nel medesimo perimetro della direzione e coordinamento, così da permettere ai singoli esperti di operare di comune intesa la valutazione comparativa tra la prosecuzione in termini atomistici delle trattative o la loro convergenza in termini unitari.
Da ultimo, va sottolineato come, al pari della conduzione ab initio unitaria, anche nell’ipotesi di unificazione successiva non è prevista la possibilità di una pluralità di esperti; dato, quest’ultimo, che potrebbe offrire una indicazione sui limiti del ruolo dell’esperto e sulla netta differenza rispetto a figure che hanno funzione e responsabilità incomparabilmente diverse, quale il commissario giudiziale del concordato preventivo e il curatore della liquidazione giudiziale, rispetto alle quali occorre pertanto evitare trasposizioni in primo luogo nell’approccio e nel modus operandi.
Una ulteriore importante novità, già posta in rilievo nei paragrafi introduttivi, è rappresentata dal possibile coinvolgimento nelle trattative delle società in bonis. Si tratta di un profilo di grande rilevanza, in quanto non è infrequente che, quand’anche la crisi riguardi soltanto alcune entità del gruppo, le imprese in bonis abbiano comunque un loro interesse – autonomo, collegato all’interesse di gruppo o connesso a vantaggi conseguiti e suscettibili di (o destinati a) essere compensati – a intervenire a supporto delle prime[45]. A differenza del titolo sesto, che non affronta espressamente la questione, il settimo comma della norma in esame prevede che le imprese partecipanti al gruppo, che pure non si trovino in una situazione riconducibile neppure alla probabilità di crisi «possono, anche su invito dell’esperto, partecipare alle trattative». Tale disposizione muove dal riconoscimento che la partecipazione anche delle società del gruppo in bonis può risultare economicamente efficiente e quindi decisiva per il risanamento del gruppo. La previsione riflette il naturale «polimorfismo» dei gruppi di società, che può risultare ulteriormente accentuato dalla emersione di crisi. Se, come accennato, il perimetro del gruppo propriamente coinvolto nella composizione negoziata e nei suoi esiti (negoziali o procedurali) non coincide necessariamente con quello del gruppo in funzionamento fisiologico, rimanendo circoscritto alle entità in crisi, ciò non esclude un coinvolgimento proattivo di altre entità del gruppo ai fini del risanamento delle prime in una logica unitaria corrispondente ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
A questo proposito va ricordato che le guide lines sovranazionali ammettono senz’altro che una società del sodalizio possa prendere parte su base volontaria alla ristrutturazione del gruppo alla quale sia estranea perché in bonis al fine di supportare la realizzazione di un piano di ristrutturazione delle entità che vi sono coinvolte[46]; ciò sul presupposto che tale partecipazione può costituire uno strumento rilevante ai fini del risanamento di quelle in crisi. In particolare, il coinvolgimento in una soluzione unitaria della crisi di società appartenenti al gruppo in bonis costituisce una scelta la cui opportunità è direttamente proporzionale al grado di integrazione e interdipendenza delle entità che lo compongono. In un tale contesto, la società in going concern del gruppo potrebbe ritenere corrispondente al proprio interesse sostenere, tramite la propria partecipazione, il tentativo di soluzione della crisi esperito rispetto a quelle unità con le quali sussistevano sinergie operative o finanziarie. Anche in assenza di vantaggi ricevuti da precedenti operazioni intragruppo (e come tali suscettibili di «doverosa compensazione», ai sensi dell’art. 2497, comma 2, c.c.), questi interventi non andrebbero considerati, in linea di principio, contrari all’interesse sociale, né tantomeno estranei all’oggetto della società che li compie[47].
8 . Le soluzioni unitarie. I contratti ex art. 23, primo comma, CCII, la convenzione di moratoria e il piano di risanamento attestato di gruppo
Gli approdi finali della composizione negoziata che coinvolga più società appartenenti al medesimo gruppo sono indicati dall’ultimo comma dell’art. 25, ai sensi del quale «[a]l termine delle trattative, le imprese del gruppo possono stipulare, in via unitaria, uno dei contratti, convenzioni o accordi di cui all’articolo 23, comma 1, ovvero accedere, separatamente o in via unitaria, alle soluzioni di cui all’articolo 23»[48].
La trattativa condotta unitariamente ai sensi dell’art. 25 può dunque porre le premesse per la stipulazione in termini unitari i) dell’accordo con uno o più creditori idoneo ad assicurare la continuità aziendale per almeno due anni, ii) della convenzione di moratoria di cui all’art. 62 c.c.i. (e già 182 octies, L. fall.) e iii) dell’accordo che ha gli stessi effetti del piano attestato, ma senza necessità di attestazione.
Con riguardo alla convenzione di moratoria, per quanto prefigurato dalla legge quale possibile approdo della composizione negoziata, è evidente la sua natura intrinsecamente interlocutoria, di “ponte” verso strumenti di effettiva risoluzione della crisi. La sua configurazione in termini “unitari”, operata dalla norma in esame, pone peraltro le premesse per la stipulazione di un unico accordo tra più società del gruppo, da una parte, e i loro rispettivi creditori, dall’altra, la cui idoneità a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi delle prime sarà oggetto di attestazione da parte dell’esperto in una relazione parimenti unitaria e che andrà comunicata ai creditori in posizione omogenea ai fini dell’estensione dei suoi effetti anche ai non aderenti. Se è prevedibile che la prassi si orienti in questa direzione, in funzione delle soluzioni unitarie di cui al titolo sesto, deve considerarsi parimenti legittima la conclusione di separate convenzioni di moratoria per singole società eterodirette o per la stessa capogruppo[49].
Un esito parimenti virtuoso può essere rappresentato dalla predisposizione di un piano unitario di gruppo rafforzato dalla attestazione ai sensi all’articolo 56 CCII (e già 67, terzo comma, lettera d, L. fall.). L’inciso “o in via unitaria”, contenuto nell’art. 25, ult. comma, vale a confermare la legittimità di piani di risanamento attestati di gruppo, da tempo riconosciuta da dottrina e giurisprudenza; del resto, potrebbero essere gli stessi creditori delle società del gruppo – o di alcune di esse – a richiedere comunque un’attestazione ad opera di professionista scelto di comune accordo con il debitore e tale da riscuotere la loro piena fiducia, laddove l’esperto nominato in sede camerale potrebbe non presentare le medesime caratteristiche e, soprattutto, analoga esperienza professionale nell’ambito delle attestazioni che in effetti l’esperto non è propriamente chiamato a rendere[50].
La fattispecie del piano di risanamento di gruppo trova ora una più analitica disciplina nel due commi finali dell’art. 284 CCII. Il quinto comma consente espressamente alle imprese del gruppo di sottoporre ai creditori un piano unitario o più piani reciprocamente collegati e interferenti, corredati dall’attestazione di un professionista indipendente. Tanto il piano unitario, quanto i distinti piani collegati tra loro devono avere data certa, presentare il contenuto indicato nell’art. 56, comma 2, CCII” e risultare “idonei a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria di ciascuna impresa e ad assicurare il riequilibrio complessivo della situazione finanziaria di ognuna”.
La relazione del professionista indipendente deve attestare, oltre alla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano o dei piani, anche “le ragioni di maggior convenienza, in funzione del migliore soddisfacimento dei creditori delle singole imprese, della scelta di presentare un piano unitario ovvero piani reciprocamente collegati e interferenti, anziché un piano autonomo per ciascuna impresa”, nonché “la quantificazione del beneficio stimato per i creditori di ciascuna impresa”, anche per effetto della sussistenza di vantaggi compensativi, conseguiti o fondatamente prevedibili derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.
L’attestazione deve altresì contenere informazioni analitiche, complete e aggiornate sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali esistenti tra le imprese. Al riconoscimento del piano di risanamento di gruppo si accompagna dunque un’attenuazione della tradizionale natura puramente privatistica dell’istituto, resa evidente non solo dalla trasposizione della valutazione comparativa, in termini di maggiore convenienza, rispetto ai piani separati[51], ma anche dalla possibile pubblicazione del piano attestato, su richiesta delle imprese debitrici, “nel registro delle imprese o nei registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità ai sensi dell’articolo 2497 bis del codice civile”, nonché dal richiamo alla norma di cui all’art. 289 CCII; previsione, quest’ultima, che, assurgendo a denominatore comune all’intera disciplina di cui al titolo sesto del Codice della crisi, merita di essere riportata per intero: “La domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o a una procedura di insolvenza presentata da un’impresa appartenente ad un gruppo deve contenere informazioni analitiche sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali esistenti tra le società e imprese e indicare il registro delle imprese o i registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità ai sensi dell’articolo 2497 bis del codice civile. L’impresa deve, inoltre, depositare il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto. In ogni caso il tribunale ovvero, successivamente, il curatore o il commissario giudiziale possono, al fine di accertare l’esistenza di collegamenti di gruppo, richiedere alla CONSOB o a qualsiasi altra pubblica autorità e alle società fiduciarie le generalità degli effettivi titolari di diritti sulle azioni o sulle quote ad esse intestate. Le informazioni sono fornite entro quindici giorni dalla richiesta”.
9 . I quadri di ristrutturazione di gruppo. Accordo di ristrutturazione e piano di ristrutturazione soggetto a omologazione
L’indagine viene così a transitare sulla novità più rilevante introdotta dal Codice della crisi, rappresentata dal possibile ricorso ai nuovi quadri di ristrutturazione unitari (accordo di ristrutturazione dei debiti, piano di ristrutturazione soggetto a omologazione e concordato preventivo), da un lato, e a procedure liquidatorie (concordato liquidatorio e liquidazione giudiziale) parimenti unitarie, dall’altro.
Va peraltro immediatamente segnalato che, sullo sfondo di queste nuove disposizioni, si colloca il più ingombrante e inquietante tra i «convitati di pietra» della nuova disciplina concorsuale, rappresentato dal limite massimo di durata della sospensione delle azioni esecutive, che il Codice della crisi, in doverosa attuazione della Direttiva Insolvency, fissa in dodici mesi [52]: un arco temporale tanto più angusto in contesti, come le trattative di gruppo di cui all’art. 25 CCII, che presentano una complessità tale da rendere problematico non soltanto il conseguimento di soluzioni nel semestre prefigurato di regola per la composizione negoziata, ma anche il perfezionamento del percorso di risanamento con strumenti più strutturati nei successivi sei mesi.
Anche per questa ragione, in particolare nelle realtà di gruppo, andrà sperimentato sin dai prossimi mesi il ricorso al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, ma soprattutto agli accordi di ristrutturazione.
Se sul primo versante si è già sottolineato i vantaggi derivanti dal “non spossessamento attenuato” che connota il nuovo istituto in punto di perdurante esercizio della direzione e coordinamento nel corso della procedura [53], ancora più promettente risulta il ricorso agli accordi di ristrutturazione. La nuova disciplina, quale delineata dagli artt. 57 ss. CCII[54], offre infatti agli operatori una pluralità di opzioni adattabili al grado di intensità delle crisi di ciascuna entità del gruppo. Così, si potrà stipulare, in parallelo, un accordo agevolato per situazioni meno gravi, anche al fine di presidiare le garanzie accordate a sostegno di altre imprese del gruppo in maggiore difficoltà, le quali potranno, a loro volta, indirizzarsi verso i nuovi accordi ad efficacia estesa anche nei confronti di creditori commerciali, oltre che bancari e finanziari, purché tra loro omogenei. E le potenzialità applicative di quest’ultimo strumento è ulteriormente rafforzata per le società che abbiano avviato la composizione negoziata: il secondo comma dell’art. 23 CCII prevede infatti che, qualora la relazione finale dell’esperto dia atto della presenza delle condizioni necessarie per il raggiungimento dell’accordo, conseguite grazie all’effetto maieutico delle trattative, la percentuale di consensi necessaria per rendere l’accordo vincolante anche per i creditori non aderenti appartenenti alla medesima categoria si riduca dal settantacinque al sessanta per cento.
All’accordo di ristrutturazione di gruppo fa riferimento il secondo comma dell’art. 284 CCII, che permette a “più imprese appartenenti al medesimo gruppo e aventi tutte il centro degli interessi principali nello Stato italiano” di proporre, con un unico ricorso, la domanda di accesso alla procedura di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti, ai sensi degli artt. 57, 60 e 61 CCII.
La disciplina degli accordi di ristrutturazione è peraltro ricalcata in larga misura su quella del concordato di gruppo, consentendo l’opzione tra un piano unitario e più piani tra loro collegati e, soprattutto, richiamando anche in questo caso i criteri di “migliore soddisfacimento dei creditori” e di “maggiore convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria”: la domanda deve infatti contenere l’illustrazione delle ragioni di maggiore convenienza, in funzione del migliore soddisfacimento dei creditori delle singole imprese, della scelta di presentare un piano unitario ovvero più piani reciprocamente collegati, anziché un piano autonomo per ciascuna impresa. Si tratta peraltro di criteri che parrebbe ragionevole riferire selettivamente alle sole ipotesi di accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, posto che, com’è stato puntualmente rilevato, negli altri accordi di ristrutturazione dei debiti di gruppo “il grado di soddisfacimento dei creditori è già fissato ex ante (per i creditori aderenti all’accordo, dall’accordo medesimo; per i creditori non aderenti dalla legge, che impone un soddisfacimento integrale e alla scadenza dei medesimi)”[55]. Al di fuori delle peculiari ipotesi degli accordi ad efficacia estesa, sembra pertanto da escludersi una sovrapposizione del sindacato giudiziale rispetto alla valutazione operata dalle parti aderenti nella loro dimensione consensualistica, così come paiono evidenti i limiti di ammissibilità di eventuali opposizioni all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione di gruppo sotto il profilo dell’interesse ad agire.
È anche alla luce di queste premesse che può inquadrarsi la disposizione di cui al terzo comma dell’art. 285 CCII, ove si prevede che, in ipotesi di opposizione da parte dei creditori non aderenti, il tribunale omologa gli accordi di ristrutturazione, qualora ritenga, sulla base di una valutazione complessiva del piano o dei piani collegati e tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese del gruppo, che i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore rispetto a quanto ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale della singola impresa.
Lo strumento dell’accordo di ristrutturazione, nelle variegate declinazioni consentite dalla nuova tassonomia prevista dal Codice della crisi, potrebbe peraltro coesistere con strumenti più semplici, come il contratto con i creditori o l’accordo sottoscritto anche dall’esperto, di cui rispettivamente alle lett. a) e c) del primo comma dell’art. 11. Anche in questo caso, il carattere «unitario» dell’approdo, prefigurato in termini di possibilità dall’ultimo comma dell’art. 25 CCII, non sembra implicare necessariamente che tutte le società del gruppo coinvolte nella composizione negoziata debbano limitarsi a sottoscrivere uno dei due strumenti negoziali indicati, potendo alcune di esse ricorrere anche ad accordi di ristrutturazione ex art. 57 ss. o a piani attestati ex art. 56 CCII.
10 . Il concordato preventivo di gruppo
Tra i quadri di ristrutturazione di gruppo fa spicco il concordato preventivo con continuità aziendale: nonostante le richiamate difficoltà operative connesse alla non agevole compatibilità della procedura rispetto ai nuovi limiti cronologici posti alle misure protettive, l’istituto conserva infatti un’indiscutibile preminenza sistematica. Anche grazie al superamento delle forche caudine alle quali lo assoggettava l’originaria formulazione del Codice della crisi, opportunamente realizzato nel testo finale che lo ha ricollocato al centro della nuova categoria dei quadri di ristrutturazione, in aderenza alla Direttiva Insolvency, il concordato preventivo con continuità aziendale si candida naturalmente ad assumere il ruolo di “epicentro sistematico” sul quale è destinata a scaricarsi la tensione concettuale tra le due dimensioni cruciali del fenomeno gruppo: quella statica, di ciascun soggetto appartenente al gruppo e del relativo patrimonio, e quella dinamica, della attività diretta e coordinata dalla capogruppo e della relativa organizzazione[56].
In questa prospettiva l’art. 284 CCII legittima le imprese del gruppo a presentare “con un unico ricorso”, la domanda di ammissione al concordato preventivo di gruppo, accompagnata, da “un piano unitario” o da “piani reciprocamente interferenti”, richiedendo in entrambe tali ipotesi, che vengano non soltanto fornite “informazioni analitiche” sul gruppo, come in generale richiesto dalla ricordata disposizione di cui all’art. 289, ma anche illustrate le ragioni che rendono la scelta in esame maggiormente conveniente, “in ragione del miglior soddisfacimento dei creditori delle singole imprese”, rispetto a quella di presentare “un piano autonomo per ciascuna impresa”. Le regole dettate per il concordato di gruppo dagli artt. 284 e ss. trovano applicazione soltanto nelle due prime ipotesi (“piano unitario” e “piani reciprocamente interferenti”); in caso di presentazione di piani autonomi per le singole entità del gruppo, si rimane nel contesto di procedure separate, in quanto tali soggette alla sola disciplina “ordinaria” del concordato preventivo, integrata dagli obblighi informativi di cui all’art. 289 CCII e dai doveri di cooperazione tra gli “organi di gestione” previsti dall’art. 288 CCII “per facilitare la gestione efficace” delle distinte procedure.
La presentazione con un unico ricorso unitario di un piano unitario (o di piani tra loro collegati) rappresenta dunque una facoltà attribuita alle società appartenenti al gruppo, non priva di conseguenze sul piano della disciplina applicabile, ma pur sempre limitata alla dimensione procedurale, rimanendo ferma l’autonomia delle diverse masse patrimoniali. La riaffermazione di tale perdurante autonomia ha rilevanti corollari, tra i quali si ravvisa la necessità che ciascuna delle imprese del gruppo formuli una propria proposta, distinta, ed autonoma, da quella delle altre[57].
Tale conclusione, di per sé impeccabile, non deve peraltro condurre a chiusure formalistiche: ciò che conta è che i creditori di ciascuna debitrice possano esprimersi consapevolmente sul trattamento loro riservato; obiettivo che può essere conseguito tanto tramite singole proposte, quanto mediante un atto unitario articolato al suo interno in modo tale da prevedere distinte destinazioni delle masse attive di ciascuna delle singole componenti del gruppo. Una riflessione in qualche misura speculare può essere riferita al piano posto alla base delle proposte che, per quanto unitario nella sua struttura (e prima ancora nella sua concezione, presupponendo ed essendo al contempo riflesso della dimensione unitaria del gruppo a livello imprenditoriale), dovrà permettere ai creditori di avere una compiuta visione tanto delle prospettive prefigurate per le relative società debitrici, quanto del quadro di insieme nel quale esse si iscrivono nella dimensione integrata di gruppo e con riferimento alle altre entità, così da potersi formare un convincimento sulla fattibilità del piano che, secondo un insegnamento ormai classico[58], costituisce lo «strumento operativo per formulare la proposta», sulla cui convenienza sono chiamati ad esprimersi[59].
Ciascuna proposta è destinata ad essere sottoposta alla approvazione dei relativi creditori, che rimane separata sebbene “contestuale” a quella dei creditori delle altre entità che compongono il gruppo; all’esito di tali approvazioni, le diverse proposte sono oggetto di un’unica omologazione (art. 286, comma 7, CCII). Com’è stato osservato, in presenza di un piano unico, o comunque di piani tra loro interferenti, “l’approvazione della proposta relativa alla singola impresa assume rilevanza non già in quanto tale, ma solo in quanto presupposto dell’approvazione dell’unico concordato: con la conseguenza che, pur avendo ottenuto il voto favorevole della maggioranza dei rispettivi creditori, la singola proposta, se non accompagnata dall’approvazione di tutte le altre, non può dirsi approvata, o comunque risulta di per sé insufficiente a vincolare anche solo la relativa minoranza”[60].
La presentazione di un unico ricorso di concordato di gruppo, nella duplice variante del piano unitario o dei piani tra loro interferenti, determina rilevanti conseguenze sul piano processuale, segnatamente in punto di risoluzione e annullamento. La legge circoscrive infatti la possibilità di risolvere o annullare il concordato all’ipotesi in cui i relativi presupposti si verifichino in ordine a tutte le proposte delle imprese del gruppo, facendo salva solo l’ipotesi eccezionale in cui la patologia della singola proposta comprometta “significativamente (…) l’attuazione del piano anche nei confronti delle altre imprese” (art. 286, comma 7, CCII). Com’è stato osservato, la legge sembra recepire una regola assimilabile da un punto di vista sistematico a quella prevista dall’art. 1419, comma 1, c.c. in materia di nullità parziale: soluzione che appare giustificata sia dal favor concordatis, sia dal fatto che la trasposizione di regole di matrice contrattuale è coerente con la componente negoziale del concordato[61].
Ancora più rilevanti sono i corollari in ordine al contenuto e alla stessa qualificazione del concordato. A quest’ultimo riguardo, il comma iniziale dell’art. 285, dispone che qualora il piano unitario (o i piani interferenti) di gruppo prefigurino la liquidazione di alcune entità del gruppo e la continuazione di altre, è comunque destinata a trovare applicazione “la sola disciplina del concordato in continuità” tutte le volte in cui, “confrontando i flussi complessivi derivanti dalla continuazione dell’attività con i flussi complessivi derivanti dalla liquidazione, risulta che i creditori delle imprese del gruppo sono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta”.
Questa previsione, che potrebbe apparire un singolare retaggio di un requisito non più previsto nella disciplina generale del concordato con continuità, ha qui una diversa e ben più virtuosa funzione: vale infatti ad attrarre alla continuità aziendale proposte che, atomisticamente considerate, andrebbero qualificate come liquidatorie, in tal modo affrancandole dai più rigorosi requisiti di ammissibilità in punto di limite minimo di soddisfazione dei creditori chirografari e di apporto di risorse esterne incrementali, e agevolandone l’approvazione in base ai quorum previsti per i concordati con continuità aziendale. La qualificazione unitaria permette inoltre di destinare i proventi della continuazione oltre i tradizionali limiti del rispetto delle cause legittime di prelazione, indirizzando tali surplus a favore di determinati creditori, anche se quelli di rango poziore non sono stati integralmente soddisfatti, con la maggiore elasticità della c.d. relative priority rule, che permette di prospettare soluzioni non percorribili in contesti puramente liquidatori. A questo riguardo va segnalato che la legge non detta alcuna prescrizione in merito alla ripartizione fra le diverse società del gruppo del plusvalore prodotto dalla soluzione unitaria della crisi, che dovrebbe rendere tale opzione preferibile rispetto all’alternativa dei singoli concordati per ciascuna componente; non sembra pertanto postulabile un obbligo di distribuire l’incremento di valore determinato dal piano unitario o coordinato tra le varie imprese secondo una regola di parità di trattamento o di proporzionale ripartizione dei relativi vantaggi a favore dei creditori delle varie imprese coinvolte nella ristrutturazione.
11 . Segue. Operazioni intragruppo e vantaggi compensativi
La ricordata ricerca del delicato punto di equilibrio tra autonomia patrimoniale e unitarietà imprenditoriale del gruppo trova un suo momento di emersione paradigmatico nella innovativa previsione di cui al secondo comma dell’art. 285 CCII, che permette di prevedere, all’interno del piano unitario o dei piani tra loro collegati, anche operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo, purché un professionista indipendente attesti che tali operazioni sono necessarie ai fini della continuità aziendale delineata nel piano o nei piani concordatari e coerenti con l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo, tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti a favore di ciascuna.
All’interno del piano o dei piani oggetto del concordato unitario di gruppo è dunque espressamente riconosciuta la legittimità di previsioni che non potrebbero essere incluse all’interno di concordati autonomi, ancorché tra loro coordinati. Al contempo tale legittimità viene subordinata alla duplice e coessenziale condizione che il trasferimento di risorse determinato dall’operazione intragruppo risulti i) “necessario ai fini della continuità aziendale per le imprese per le quali essa è prevista” e ii) “coerente all’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo”. A quest’ultimo riguardo va sottolineato che la legge richiede la funzionalità prospettica dell’operazione al miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese di gruppo, ivi inclusi dunque i creditori della stessa entità che effettua il trasferimento. Il criterio del miglior soddisfacimento dei creditori utilizzato dall’art. 285, comma 2, CCII, assolve dunque la funzione di bilanciare i contrapposti interessi dei creditori delle società beneficiarie dell’atto di disposizione infragruppo con quello dei creditori della società disponente. La proposta di quest’ultima, basata su piani che tali operazioni contemplino, non verrebbe dunque a determinare una destinazione solo parziale del patrimonio sociale ai creditori, configurandosi il trasferimento di risorse alla stregua di un impiego produttivo del relativo valore funzionale a consentire la continuazione dell’attività aziendale e la conservazione dei relativi valori, con beneficio di alcune delle società del gruppo e senza lesione per i creditori delle altre componenti.
In questa norma si percepisce nitidamente la eco del criterio dei vantaggi compensativi enunciato dalla regola generale dettata dall’art. 2497 c.c. in tema di responsabilità da eterodirezione. Nella sua trasposizione concorsuale, tale criterio impone di verificare se il “costo”, attuale e certo, rappresentato dal trasferimento di risorse sia in grado di essere “compensato” dal “vantaggio”, futuro ed incerto, derivante dagli effetti finali dell’operazione[62]. Si tratta di una valutazione quanto mai delicata, in ordine alla quale va peraltro sottolineato che si tratta di accertare ex ante l’esistenza dell’adeguato vantaggio compensativo, in termini di ragionevole e fondata prevedibilità prospettica, quale risulta nel momento in cui l’operazione è oggetto di attestazione, diffidando dunque da riconsiderazioni quantitative a posteriori basate sull’effettiva portata della compensazione effettivamente realizzatasi in capo alla società disponente. Come chiarito nella Relazione illustrativa, la disposizione in esame “acquista significato in una logica di gruppo visto economicamente come impresa unitaria e riguarda i vantaggi, anche soltanto ragionevolmente attesi, che vanno a compensare il sacrificio chiesto a una o più società per l’interesse del gruppo nel suo complesso, vantaggi che naturalmente si riflettono sulla “quantità e quantità” del soddisfacimento dei creditori delle società sacrificate[63].
In secondo luogo, va rimarcato che la norma non richiede un effetto necessariamente migliorativo, accontentandosi in questo caso del c.d. “ottimo paretiano”: sempre nella Relazione si ha cura di precisare che, con riferimento al concordato di gruppo i vantaggi compensativi assumono “rilievo soltanto di fronte a operazioni che comportino il sacrificio immediato di una o più società del gruppo”, richiedendo che “il soddisfacimento dei creditori della società sacrificata” risulti “pari o maggiore di quanto si otterrebbe in caso di liquidazione giudiziale, ed è in buona sostanza dato da due componenti, una immediata e una futura ragionevolmente attesa”[64]. E in tale direzione si colloca anche il quinto comma dell’art. 285 CCII, che nel riconoscere la legittimazione all’opposizione all’omologazione in capo ai soci danneggiati nella redditività o nel valore delle loro partecipazioni dalle operazioni in esame (o, in generale, dal concordato di gruppo), ha cura di precisare che il tribunale è comunque tenuto a disporre l’omologazione “se esclude la sussistenza del predetto pregiudizio in considerazione dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese dal piano di gruppo”[65].
Va ancora considerato che il trasferimento di risorse contemplato all’interno del concordato di gruppo potrebbe trovare una sua intrinseca giustificazione nell’esigenza di “compensare” la società “beneficiaria” rispetto a operazioni precedentemente realizzate con suo sacrificio, con conseguente prevenzione di azioni risarcitorie esercitabili nei confronti della disponente, o ancora nell’eliminazione del rischio di azioni revocatorie o nella rinuncia a rapporti di credito infragruppo[66].
Merita, da ultimo, di essere segnalato che il trasferimento di risorse ben potrebbe provenire da una società del gruppo non compresa nel perimetro concordatario, in quanto ancora in bonis o collocata all’estero: il suo intervento a sostegno delle consorelle, da un lato, parrebbe sfuggire alle maglie dell’attestazione di cui all’art. 285 c.c., rientrando nell’alveo dei generali principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; dall’altro potrebbe già essere prefigurato in sede di composizione negoziale alla quale la (futura) disponente potrebbe partecipare di sua iniziativa o su sollecitazione dell’esperto[67].
12 . Segue. Profili procedurali
Quest’ultima riflessione induce a sottolineare che, nello scenario delineato dal Codice della crisi, il concordato di gruppo è suscettibile di essere – ed anzi, normalmente, sarà – preceduto da una trattativa unitaria condotta, ai sensi dell’art. 25 CCII; e nulla esclude che tra la conclusione della composizione negoziata e il deposito della domanda unitaria si interponga, oltre alla convenzione di moratoria espressamente prevista dalla legge, anche il deposito di una domanda di concessione dei termini, con riserva di successivo deposito della proposta e del piano. Tale scansione andrà peraltro gestita in termini il più possibile acceleratori considerando, da un lato, il termine massimo di dodici mesi entro il quale sono compresse le misure protettive e, dall’altro, che l’unificazione procedurale è allo stato prevista soltanto in sede di presentazione della domanda di ammissione al concordato, con deposito del relativo piano e indicazione dei vantaggi derivanti dall’opzione unitaria rispetto a quella atomistica. Si tratta di un inconveniente al quale andrebbe posto rimedio, auspicabilmente con un intervento correttivo del legislatore, anche per consentire un’immediata attrazione della competenza in base ai criteri di cui al primo comma dell’art. 286 CCII[68]. Allo stato, i due capoversi di tale disposizione prevedono solo in sede di ammissione la nomina da parte del tribunale di un unico giudice delegato e di un unico commissario giudiziale per tutte le imprese del gruppo, disponendo altresì il deposito di un unico fondo per le spese di giustizia[69].
Come si è anticipato, in ossequio al principio di autonomia delle masse, l’approvazione delle proposte presentate con l’unico ricorso e basate sul piano unitario (o su piani collegati) ha luogo in maniera contestuale, ma separata da parte dei creditori di ciascuna impresa debitrice, eventualmente suddivisi per classi ove ciò sia previsto dalla legge o dal piano di concordato. La legge esclude dal voto le entità del gruppo creditrici nei confronti di una o più imprese ammesse alla procedura di concordato di gruppo, senza distinzione in ordine alla natura del credito e anche nelle pur rare ipotesi in cui non sia configurabile un rapporto di controllo, come richiesto invece dalla regola generale di cui all’art. 109 CCII.
Il rigoroso rispetto del principio di separazione delle masse passive subordina l’approvazione del concordato di gruppo alla convergente volontà maggioritaria dei creditori di tutte le entità in esso coinvolte. Tale aspetto può rappresentare un ostacolo al perfezionamento del percorso di ristrutturazione, aggravato dal ricordato divieto di voto delle società del gruppo e ulteriormente accentuato dal possibile riconoscimento del diritto di voto, previo loro classamento, ai soci[70]. Alla inclusione dei soci tra i soggetti chiamati a concorrere all’approvazione del concordato, nelle forme e nei termini previsti per l'espressione del voto da parte dei creditori, si affianca nelle realtà di gruppo la già ricordata legittimazione all’opposizione all’omologa accordata ai soci di minoranza che si ritengano danneggiati dal piano unitario e, segnatamente dalle operazioni di trasferimenti di risorse ivi previste[71].
Se in tale particolare situazione il tribunale dovrà verificare la corretta applicazione del criterio dei vantaggi compensativi, nella diversa (e meno infrequente) ipotesi in cui l’opposizione sia proposta dai creditori di una delle imprese, sarà chiamato a verificare che il concordato di gruppo, alla luce del piano unitario o dei piani unitari posti alla sua base, garantisca una soddisfazione non inferiore a quanto i creditori ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale della singola società.
Con il decreto di omologazione del concordato di gruppo, il tribunale nomina un comitato dei creditori per ciascuna impresa del gruppo (art. 286, comma 7, CCII).
13 . Le procedure liquidatorie di gruppo. Il concordato liquidatorio (ordinario e semplificato)
La disposizione da ultimo richiamata soggiunge, nel suo inciso finale, che, qualora il concordato preveda la cessione dei beni, il provvedimento di omologazione nomina un unico liquidatore giudiziale per tutte le imprese del gruppo.
In effetti, nonostante la previsione di una possibile conduzione unitaria delle trattative, l’approdo della composizione negoziata può essere rappresentato, per alcune o per tutte le società del gruppo, da una deriva liquidatoria. Se l’insussistenza ab origine del necessario presupposto della recuperabilità della continuità aziendale avrebbe dovuto precludere la stessa partecipazione alla composizione negoziata di tali società[72], l’accertamento della sopravvenuta irreversibilità della crisi all’esito delle (e nonostante le) trattative condotte nella dimensione unitaria, potrebbe imporre una loro espunzione dal programma di risanamento, indirizzandole verso la soluzione liquidatoria.
Una prospettiva, quest’ultima, che, come si è ricordato, vede ora affiancarsi al fallimento e al concordato liquidatorio «ordinario» il concordato liquidatorio semplificato di cui agli artt. 25 sexies e 25 septies CCII (e già artt. 18 e 19 del decreto). Un istituto, quest’ultimo, che potrebbe erodere spazi non soltanto al concordato preventivo liquidatorio ma anche a quel concordato con continuità aziendale indiretta, che costituisce la versione di gran lunga più diffusa del concordato con continuità[73]. Com’è reso esplicito dal dato normativo, il piano posto alla base di questo peculiare concordato coattivo può infatti contemplare anche una cessione dell’azienda o di rami aziendali, in funzione della prosecuzione della relativa attività imprenditoriale in una prospettiva di going concern che permetta di conservarne (e dunque realizzarne) appieno il valore.
Va peraltro segnalato che, a differenza del concordato “ordinario” e delle altre procedure di regolazione della crisi, da un lato, con riguardo al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio non è allo stato contemplata la prospettiva di una possibile consolidazione procedimentale; dall’altro, l’istituto presenta requisiti di accesso delineati dalla legge in termini piuttosto restrittivi. La proposta di concordato semplificato si pone infatti necessariamente a valle di un percorso di composizione negoziata che si accerti essere stato i) ritualmente avviato, sussistendone i presupposti, e ii) concluso senza che sia stato raggiunto uno degli esiti di risanamento auspicati dal legislatore.
Questo significa che a tale procedura si potrà accedere soltanto nelle particolari situazioni in cui lo stesso esperto che aveva accertato che una determinata impresa presentava, soltanto pochi mesi prima, concrete prospettive di risanamento – in difetto delle quali non si sarebbe potuta avviare la composizione negoziata – sia in seguito costretto a registrare che quelle prospettive sono venute meno, essendo la situazione di crisi trascolorata da reversibile ad irreversibile nel corso delle trattative. Ove invece si dovesse accertare l’insussistenza ab origine del necessario presupposto della recuperabilità della continuità aziendale, il tribunale non potrebbe che constatare la non ritualità della domanda, astenendosi dunque dalla nomina dell’ausiliario, che rimarrebbe preclusa al pari degli altri adempimenti informativi previsti dalla nuova disciplina.
Pare dunque da ridimensionare il paventato rischio di una proliferazione di concordati semplificati liquidatori presentati separatamente dalle varie entità del gruppo e, più in generale, di utilizzi abusivi della composizione negoziata in funzione prodromica all’avvio di questo peculiare concordato coattivo. È peraltro indubbio che, nei casi in cui tale procedura potrà essere esperita, la snellezza e la velocità che connotano questo strumento rappresenteranno degli atouts che lo renderanno altamente competitivo rispetto al tradizionale concordato “ordinario”, tanto nella versione liquidatoria: elementi ai quali si correlano anche maggiore rapidità e minori costi che, da soli, potrebbero determinare un vantaggio rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale[74]. Non è questa la sede per addentrarsi nell’ulteriore requisito della “utilità”, che la proposta di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio deve assicurare a ciascun creditore. Merita piuttosto di essere sottolineato come alla più serrata tempistica della liquidazione e al prevedibile risparmio di costi si potrebbero affiancare altri e meno commendevoli “vantaggi” rispetto al concordato “ordinario”. Nel concordato semplificato, infatti il debitore i) è già oggi, posto al riparo dal rischio di proposte concorrenti e ii) non soggiace all’obbligo di depositare quella “insidiosa” relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore, di cui al secondo comma dell’art. 39 CCII, che deve indefettibilmente integrare la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo “ordinario” e che può essere collegata all’esercizio delle azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali, cui si aggiungono nei gruppi le azioni risarcitorie di cui all’art. 291 CCII: azioni al cui esercizio il liquidatore giudiziale del concordato non parrebbe legittimato. Si tratta di una lacuna che meriterebbe di essere colmata, al pari della mancata previsione di obblighi di coordinamento tra gli organi delle distinte procedure semplificate liquidatorie alle quali le entità del gruppo vengano ammesse separatamente, ai sensi degli artt. 25 sexies e septies CCII.
14 . La liquidazione giudiziale di gruppo
Su un piano ancora diverso si colloca la procedura liquidatoria per antonomasia, ovvero la liquidazione giudiziale di gruppo, disciplinata dall’art. 287 CCII, ai sensi del quale più imprese appartenenti al medesimo gruppo e aventi ciascuna il centro degli interessi principali in Italia possono essere assoggettate, in accoglimento di un unico ricorso, a una procedura di liquidazione giudiziale unitaria, “quando risultino opportune forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi, in funzione dell’obiettivo del migliore soddisfacimento dei creditori, ferma restando l’autonomia delle rispettive masse attive e passive”.
La disposizione indica la ratio sottesa in questo caso alla procedura di gruppo, additandola nell’obiettivo della ottimizzazione della liquidazione degli attivi delle imprese che lo compongono. Finalità evidentemente meno ambiziosa rispetto ai quadri di ristrutturazione unitari: se in entrambi i casi l’esistenza del gruppo costituisce il presupposto per l’accesso alla procedura unitaria, nella liquidazione giudiziaria tale accesso è funzionale non già a preservare la dimensione di gruppo nella crisi, progettandone e pilotandone il futuro, quand’anche circoscritto alla fase liquidatoria, bensì di decretare la fine della direzione unitaria, quale automatico corollario dello spossessamento determinato dalla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale, che viene incanalata in una dimensione unitaria “al solo fine di incrementare, almeno in una logica di ottimo paretiano, il valore che possono realizzare i creditori all’esito di una procedura di esecuzione collettiva su tutte le attività del gruppo”[75].
Questa differenza funzionale si riflette sulla questione della legittimazione alla presentazione della istanza: mentre infatti nei quadri di ristrutturazione l’avvio della procedura costituisce una delle più significative espressioni del potere di direzione e coordinamento e, come tale, giustifica la tesi dominante che riserva l’iniziativa alla capogruppo, nella liquidazione giudiziale tale conclusione merita un supplemento di riflessione. Innanzi tutto per il dato letterale offerto dal diverso tenore del primo comma dell’art. 287 rispetto all’art. 284 CCII: mentre quest’ultimo prevede che più imprese di gruppo “possono presentare” il ricorso per l’apertura di una procedura di unitaria, la prima disposizione fa riferimento all’apertura della procedura di gruppo “in accoglimento di un unico ricorso”[76]. Si tratta di un elemento non dirimente e tuttavia indicativo di una diversità di piani assiologici che suggerisce di valutare con grande attenzione la tesi che estende la legittimazione all’istanza di apertura della liquidazione giudiziale di gruppo anche ai creditori delle società del gruppo e agli altri soggetti ai quali è riconosciuta in base alla regola generale posta dall’art. 37 CCII[77].
Tale conclusione è del resto coerente al maggior interesse che i creditori potrebbero avere – rispetto alle imprese debitrici, prima tra tutte la capogruppo – a porre le premesse per l’applicazione delle peculiari regole in tema di estensione della procedura ad altre società del gruppo e in tema di revocatoria, di azioni di responsabilità e di postergazione dei crediti da finanziamenti infragruppo, di cui agli artt. 290, 291 e 292 CCII, ai quali saranno dedicate i paragrafi conclusivi di questo commento.
Prima di procedere a tale esame, va ancora sottolineato che l’apertura della liquidazione giudiziale di gruppo è subordinata all’assenza, o alla valutazione negativa, di proposte di regolazione concordata della crisi o dell’insolvenza. Tale conclusione, che trova fondamento nella gerarchia assiologica ed operativa sancita, in via generale, dall’art. 7 CCII, impone di assegnare priorità al ricorso per la procedura di regolazione della crisi, vagliandone la funzionalità al miglior soddisfacimento degli interessi dei creditori, criterio posto alla base della stessa disciplina della liquidazione giudiziale di gruppo[78].
La competenza per il ricorso unico di liquidazione giudiziale è attribuita al tribunale del luogo in cui le imprese del gruppo hanno il centro di interessi principali. Qualora quest’ultimo fosse collocato in circoscrizioni giudiziarie diverse, si distingue a seconda che siano già state o meno depositate domande di liquidazione giudiziale: nel primo caso, il tribunale competente è quello dinanzi a cui è stata depositata la prima domanda di liquidazione giudiziale; mentre è soltanto nella ipotesi in cui la domanda di liquidazione giudiziale sia presentata contemporaneamente da più imprese del gruppo, che il tribunale competente è individuato in relazione al centro degli interessi principali della capogruppo e, in mancanza, dell’impresa che presenta la più elevata esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato.
L’unitarietà della procedura si riflette nella nomina da parte del tribunale di un unico giudice delegato e di un unico curatore[79]. Quest’ultimo è chiamato a illustrare, nel programma di liquidazione, le modalità di coordinamento nella liquidazione degli attivi delle diverse imprese del gruppo (art. 287, comma 3, CCII); inoltre, quando ravvisa l’insolvenza di un’impresa del gruppo non ancora assoggettata alla procedura di liquidazione giudiziale, deve segnalare tale circostanza agli organi di amministrazione e controllo oppure promuovere direttamente l’accertamento dello stato di insolvenza[80].
15 . Azioni di inefficacia e di responsabilità intragruppo
Alcune brevi considerazioni meritano infine le previsioni contenute nel capo conclusivo del titolo sesto, sotto la rubrica “Norme comuni”. Una rubrica apparentemente decettiva, in quanto gli artt. 290, 291 e 292 dettano regole riferite soltanto alla liquidazione giudiziale, ma per altro verso giustificata dalla circostanza che tali disposizioni si applicano (e sono dunque “comuni”) ad ogni liquidazione giudiziale relativa a gruppi d’imprese: come ha cura di precisare la legge, “sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di apertura di una pluralità di procedure” separate.
In entrambe le ipotesi il curatore può innanzi tutto promuovere nei confronti di imprese appartenenti al medesimo gruppo “azioni dirette a conseguire la dichiarazione di inefficacia di atti e di contratti posti in essere nei cinque anni antecedenti il deposito dell’istanza di liquidazione giudiziale, che abbiano avuto l’effetto di spostare risorse a favore di un’altra impresa del gruppo con pregiudizio dei creditori, fatto salvo il criterio dei vantaggi compensativi di cui all’art. 2497, primo comma, del codice civile”[81]. In questa ipotesi, spetta alla società beneficiaria provare di non essere stata a conoscenza del carattere pregiudizievole dell’atto o del contratto[82].
Il curatore della procedura di liquidazione giudiziale può inoltre esercitare nei confronti di altre società del gruppo l’azione revocatoria di cui all’art. 166 CCII con riferimento i) a tutti gli atti compiuti dopo il deposito della domanda di apertura di liquidazione giudiziale; ii) nei casi di cui alle lett. a) e b) del primo comma dell’art. 166, 1° comma, agli atti compiuti nei due anni anteriori al deposito di tale domanda; iii) nei casi di cui alle lett. c) e d) di tale disposizione, agli atti compiuti nell’anno anteriore.
Quest’ultima disposizione opera una estensione del termine per l’esercizio dell’azione revocatoria con riguardo alle tipologie di atti anormali richiamati, elevandolo da uno a due anni per gli “atti a titolo oneroso in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal debitore sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso” (art. 166, primo comma, lett. a), per gli “atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o con altri mezzi normali di pagamento” (art. 166, primo comma, lett. b) e da sei mesi a un anno per “i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti […] per debiti scaduti” (art. 166, primo comma, lett. d)[83].
Viene in tal modo introdotta, sul modello dell’amministrazione straordinaria, una revocatoria aggravata sul presupposto della peculiarità delle operazioni infragruppo, suscettibili di creare maggiori rischi di atti lesivi per i creditori delle diverse componenti in quanto intercorrenti fra parti correlate soggette a direzione unitaria. In questa prospettiva si giustifica anche il peculiare e più rigoroso regime di inefficacia previsto per le operazioni che abbiano determinato spostamenti di risorse intragruppo, per le quali l’estensione del periodo sospetto si dilata al quinquennio e si enuncia la presunzione di conoscenza del carattere pregiudizievole dell’atto in capo alla società del gruppo che ne ha beneficiato. Al contempo, si richiede la prova dell’effetto pregiudizievole di tale atto per i creditori della società disponente e, soprattutto, si opera un filtro preliminare – e, in qualche misura, scriminante – di corrispondenza dell’operazione al criterio dei vantaggi compensativi di cui all’art. 2497 c.c. e, dunque, di corrispondenza dell’operazione ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale ivi posti alla base della eterodirezione.
Con riguardo alle operazioni di trasferimenti di risorse all’interno del gruppo il criterio dei vantaggi compensativi costituisce dunque il denominatore comune sotteso al triplice scrutinio in ordine ai presupposti i) per la declaratoria di inefficacia di quelle compiute nel quinquennio anteriore al deposito dell’istanza di liquidazione giudiziale (art. 290, primo comma, CCII), ii) per la loro previsione all’interno di piani di concordato preventivo con continuità aziendale (art. 285, comma 2, CCII) e per l’esercizio delle azioni di responsabilità infragruppo (art. 291 CCII).
Il coordinamento tra le prime due disposizioni ora richiamate e i principi generali in materia induce senz’altro a escludere – in linea di principio e salvo ipotesi del tutto patologiche – che i trasferimenti patrimoniali infragruppo previsti nel piano in conformità all’art. 285 CCII e posti in essere in esecuzione del concordato omologato, possano essere revocati, in caso di consecuzione di procedure, ai sensi dell’art. 290 CCII.
Va da ultimo segnalato che quest’ultima disposizione riveste una particolare rilevanza operativa in quanto consente – ed anzi agevola – l’esperimento delle azioni ivi previste anche nei confronti di altre società poste in liquidazione giudiziale. In tal modo, per un verso, si introduce una deroga ai limiti posti dalla giurisprudenza all’esercizio di revocatorie qualora l’accipiens sia stato dichiarato insolvente (sino a ieri, “fallito”)[84]; per altro verso, si aprono delicati problemi sulle modalità di concreto esperimento dell’azione nel contesto di una procedura unitaria caratterizzata da un unico curatore chiamato a promuoverla e di un unico giudice delegato. Si tratta di un profilo la cui criticità è comune – e per alcuni versi si acuisce – in ipotesi di esercizio delle azioni di responsabilità intragruppo di cui alla norma seguente, che lo stesso curatore potrà promuovere, previa autorizzazione dello stesso giudice delegato, nell’interesse della società eterodiretta nei confronti della capogruppo di cui è egli stesso legale rappresentante. Si tratta del resto di azioni di accertamento di crediti, in quanto tali destinate (quanto alle revocatorie degli atti dispositivi) – o comunque suscettibili (quanto alle azioni di responsabilità) – di essere attratte nel procedimento di accertamento dello stato passivo e nelle relative forme.
Sotto tale profilo le due “norme comuni” di cui agli artt. 290 e 291 CCII pongono le premesse per redistribuzioni dell’attivo che, per quanto “correttive” rispetto a precedenti trasferimenti od operazioni di mala gestio, potrebbero velare il principio di assoluta separazione patrimoniale delle entità del gruppo, rischiando di far trascolorare, ove non adeguatamente governate nella loro applicazione, la consolidazione da procedurale a sostanziale.
E sempre in questa prospettiva va ben oltre la mera provocazione intellettuale la considerazione secondo la quale le disposizioni in esame costituirebbero una declinazione in chiave concorsuale della norma sostanziale di cui all’art. 2497 c.c., laddove prevede che il pregiudizio possa essere neutralizzato con operazioni a ciò dirette, in quanto attribuisce al curatore la possibilità di sterilizzare il pregiudizio derivante dall’operazione originaria mediante un ritrasferimento di risorse[85].
Tale considerazione si attaglia in modo particolare alle azioni di responsabilità, tramite le quali il curatore finisce per ricollocare risorse dal patrimonio della capogruppo cui sia ascrivibile l’eterodirezione abusiva (o dalle entità del gruppo che ne abbiano consapevolmente beneficiato) a favore delle società controllate. In un contesto nel quale i conflitti di interesse possono essere solo attutiti – e le garanzie processuali solo in parte presidiate – dalla nomina di curatori speciali per rappresentare l’ente convenuto in giudizio che notoriamente scontano asimmetrie informative, ancor più marcate in caso di nomine di diversi professionisti nelle singole entità del gruppo coinvolte dall’azione.
Il riconoscimento in capo al curatore della legittimazione all’esercizio delle “azioni di responsabilità previste dall’art. 2497”, operato dall’art. 291 CCII, va raccordato sistematicamente con la disposizione generale di cui all’art. 255 CCII (l’ “erede” dell’art. 146 L. fall.), che attribuisce al curatore della liquidazione giudiziale della società soggetta ad altrui direzione e coordinamento la legittimazione ad esercitare l’azione attribuita ai relativi creditori dall’art. 2497, quarto comma, c.c.
Il riferimento contenuto nella prima disposizione alle “azioni di responsabilità previste dall’art. 2497” non deve peraltro ingenerare equivoci: nonostante il plurale utilizzato dal legislatore, la disposizione legittima il curatore a esercitare l’azione dei creditori sociali, sia essa diretta, ai sensi del primo comma, contro l’ente che abbia abusivamente diretto e coordinato le società controllate o sia essa promossa nei riguardi degli altri soggetti indicati nel capoverso dell’art. 2497 c.c. (coloro che hanno “comunque preso parte al fatto lesivo” o ne abbiano “consapevolmente tratto beneficio”). Tale interpretazione trova conferma nell’art. 382 CCII, che ha riformulato l’ultimo comma dell’art. 2497 c.c. nei termini seguenti: “Nel caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario”.
Il plurale è del resto giustificato dalla circostanza che in mano al curatore della procedura unitaria si cumulano le azioni dei creditori delle varie società del gruppo che risultino pregiudicate dalla abusiva eterodirezione. Sotto altro versante, in capo al curatore convergerà altresì la legittimazione all’azione risarcitoria che la giurisprudenza prevalente tende a riconoscere anche alla stessa società abusivamente eterodiretta, in forza di una interpretazione costituzionalmente orientata alla luce dell’art. 24 Cost. e sistematicamente coordinata con l’art. 2634 c.c., che sanziona sul piano penale la direzione abusiva, consentendo alla società di costituirsi parte civile in quanto parte lesa.
Deve invece escludersi l’attribuzione al curatore dell’azione spettante ai soci di minoranza per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, la cui esperibilità dagli stessi azionisti potrebbe essere messa seriamente in discussione, segnatamente in un contesto di liquidazione giudiziale della holding e quanto meno per i danni che, come di norma avviene, rappresentano una conseguenza indiretta del pregiudizio inferto all’ente eterodiretto.
Il secondo comma dell’art. 291 CCII attribuisce altresì al curatore di una società assoggettata alla procedura di liquidazione giudiziale la legittimazione a proporre la denuncia di cui all’art. 2409 c.c. nei confronti di amministratori e sindaci delle altre società del gruppo in bonis, qualora ravvisi il fondato sospetto di gravi irregolarità[86].
16 . I finanziamenti intragruppo
L’ultima disposizione comune alle liquidazioni giudiziali che coinvolgono società di gruppo è rappresentata dall’art. 292, il cui primo comma prevede la postergazione rispetto al soddisfacimento degli altri creditori dei “crediti che la società o l’ente o la persona fisica esercente l’attività di direzione o coordinamento vanta, anche a seguito di escussione di garanzie, nei confronti delle imprese sottoposte a direzione e coordinamento, o che queste ultime vantano nei confronti dei primi sulla base di rapporti di finanziamento contratti dopo il deposito della domanda che ha dato luogo all’apertura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore”. La stessa norma dispone l’inefficacia, ai sensi dell’art. 164, commi 2 e 3, CCII, dei rimborsi di tali crediti operati nell’anno anteriore alla domanda di apertura della liquidazione.
La disposizione si discosta sotto più profili dalle regole enunciate dal codice civile negli artt. 2467 e 2497 quinquies. Innanzi tutto, sono menzionati sia «i crediti vanta[ti], anche a seguito di escussione di garanzie», sia i finanziamenti effettuati dalle società del gruppo a favore della capogruppo “ascendenti”. Se la prima precisazione si limita a recepire un’interpretazione già consolidata in dottrina in relazione all’ambito di applicazione dell’art. 2497 quinquies c.c.[87], più innovativa è l’estensione della postergazione ai crediti derivanti da finanziamenti c.d. “ascendenti” (o “upstream”). Con tale opzione il legislatore si è distaccato dall’opinione sino a ieri prevalente[88], in termini che appaiono condivisibili, ma impongono un non agevole coordinamento con la previsione dettata dall’art. 164, comma 3, CCII (alla quale lo stesso art. 292 rinvia, ma) che contempla l’inefficacia del rimborso dei soli crediti derivanti da finanziamenti “discendenti” e “orizzontali”, eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale o nell'anno anteriore.
Va ancora sottolineato che l’art. 292 CCII non menziona le condizioni di eccessivo squilibrio indicate dal codice civile nel secondo comma dell’art. 2467, che peraltro sembrano costituire il presupposto dell’inefficacia del rimborso ai sensi dell’art. 164, comma 3, CCII[89]. La norma si limita a fissare un requisito temporale, sottendendo una presunzione di anomalia della situazione patrimoniale della società che riceve il finanziamento (o la garanzia) in tale arco cronologico. Si tratta di una presunzione assoluta che sembra dunque imporre un’automatica qualificazione come postergati di tutti i crediti derivanti da finanziamenti (o assistiti da garanzie) intragruppo, che siano stati erogati nell’anno anteriore all’accertamento dell’insolvenza e conseguente apertura della liquidazione giudiziale.
Il secondo comma dell’art. 292 CCII esenta infine dalla postergazione i crediti derivanti da finanziamenti erogati a sostegno di concordati preventivi o di accordi di ristrutturazione, ai sensi dell’art. 102 CCII. Quest’ultima disposizione riproduce il testo del previgente art. 182 quater, comma 3, L. fall: viene così confermato il quadro che già poteva desumersi in via interpretativa in relazione alle diverse categorie dei finanziamenti “in funzione”, “in occasione” e “in esecuzione” del concordato e degli accordi di ristrutturazione. I relativi finanziamenti – in qualunque forma erogati dai soci o dalle società del gruppo, inclusa l’emissione di garanzie e controgaranzie – rimangono pertanto prededucibili fino all’ottanta per cento del loro ammontare o nel loro intero importo qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione omologato.
Le regole sulla postergazione dettate dalle norme ora richiamate vanno coordinate infine con la disciplina prevista per le operazioni finanziarie tra società del gruppo in corso di composizione negoziata. Al riguardo assume rilievo innanzi tutto il nono comma dell’art. 25 CCII, che esenta espressamente dalla regola della postergazione legale di cui agli artt. 2497 quinquies e 2467 c.c. i crediti derivanti da «finanziamenti eseguiti in favore di società controllate oppure sottoposte a comune controllo, in qualsiasi forma pattuiti dopo la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1, (…) sempre che l’imprenditore abbia informato preventivamente l’esperto ai sensi dell’articolo 9, comma 2, e che l’esperto, dopo avere segnalato che l’operazione può arrecare pregiudizio ai creditori, non abbia iscritto il proprio dissenso ai sensi dell’articolo 9, comma 4».
A questa disposizione si affiancano le previsioni contenute, rispettivamente, nell’art. 21 e nel primo comma, lett. c) dell’art. 22 CCII, che insieme completano la disciplina dei finanziamenti infragruppo realizzati nel corso della composizione negoziata.
La prima norma, richiamata dall’art. 25, richiede in termini generali che il compimento di atti di straordinaria amministrazione, tra i quali sono sussumibili i finanziamenti infragruppo, sia oggetto di informazione preventiva all’esperto; analogo obbligo è previsto «per l’esecuzione di pagamenti che non siano coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento» (art. 21, comma 2, CCII). In tali casi «l’esperto, quando ritiene che l’atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo» (art. 21, comma 3, CCII); se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto, «l’imprenditore ne informa immediatamente l’esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. Quando l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l’iscrizione è obbligatoria» (art. 21, comma 4, CCII).
Si deve dunque innanzi tutto sottolineare che, nel corso della composizione negoziata, ogni nuovo contratto di finanziamento infragruppo, al pari del rimborso di finanziamenti preesistenti[90], presuppone l’adempimento degli obblighi informativi da parte della società che intenda acquisire il finanziamento o procedere al rimborso, così da permettere il doveroso preventivo scrutinio da parte dell’esperto e le eventuali segnalazioni ed iscrizioni del dissenso ad opera di quest’ultimo. Il mancato rispetto del procedimento ora ricordato non incide peraltro sulla efficacia dell’atto posto in essere, che resta pertanto pienamente valido ed opponibile, salvi gli eventuali corollari in termini di responsabilità degli organi sociali per i danni che ne siano derivati e la preclusione dei peculiari effetti contemplati dal decreto in esame in punto di esenzione dalla postergazione del credito derivante dai finanziamenti e dalla azione revocatoria fallimentare del loro rimborso, ove ne sussistano i presupposti[91].
Se l’art. 21 costituisce dunque il piedistallo normativo dell’istituto in esame, su un piano ulteriore si colloca la previsione dettata dal primo comma, lett. c), dell’art. 22, ai sensi del quale il tribunale, «verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può (…) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo di cui all’articolo 25 a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’articolo 6»[92].
La complessiva disciplina dei finanziamenti in corso di composizione negoziata, quale desumibile dalla lettura coordinata di questa disposizione con il nono comma dell’art. 25, assume un peculiare rilievo in quanto viene ad offrire a operatori e interpreti una soluzione normativa alla delicata questione della qualificazione dei finanziamenti infragruppo strumentali a procedure di regolazione della crisi diverse dall’approdo (ancora per poco «fallimentare») della liquidazione giudiziale[93].
Da tale complesso normativo si evince una sorta di tassonomia tripartita che vede collocarsi, in un ideale climax ascendente, ove si collocano i) alla base, i finanziamenti infragruppo «disincentivati», in quanto postergati in base alle regole generali dettate dal codice civile, che sarebbero destinate a trovare di regola applicazione per l’almeno tendenziale riconducibilità nell’alveo del presupposto oggettivo di cui al secondo comma dell’art. 2467 c.c. della situazione di crisi richiesta ai fini dell’avvio della composizione negoziata[94]; ii) in una posizione intermedia, i finanziamenti infragruppo «non disincentivati», di cui al nono comma dell’art. 25, svincolati da qualsiasi vaglio giudiziale e ricollegati alla convergenza di un requisito temporale – l’essere stati eseguiti dopo l’istanza per la nomina dell’esperto – e del presupposto negativo della mancata iscrizione del dissenso alla stipulazione del contratto di finanziamento da parte dell’esperto; iii) infine, al vertice, i finanziamenti infragruppo «incentivati» dalla prededuzione, che può essere riconosciuta in presenza dei più stringenti requisiti richiesti dal primo comma dell’art. 22, rappresentati dalla valutazione di convenienza e di funzionalità alla continuità d’impresa da parte del tribunale e dalla conseguente autorizzazione[95].
Note:
[1]
Il richiamo operato dalla lett. i) dell’art. 2 “all’articolo 3, paragrafi 6 e 7, della Direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013” consente di ricomprendere realtà di gruppo che coinvolgono anche piccole e medie imprese, richiedendosi semplicemente il superamento, su base consolidata, dei “limiti numerici di almeno due dei tre criteri seguenti: a) totale dello stato patrimoniale: 20.000.000 EUR; b) ricavi netti delle vendite e delle prestazioni: 40.000.000 EUR; c) numero medio dei dipendenti occupati durante l'esercizio: 250”.
[2]
Al pari di quanto avviene, sin dal marzo del 2019, per i procedimenti e le controversie relativi alle procedure di amministrazione straordinaria: così l’art. 27 CCII, ove si precisa che “il tribunale sede della sezione specializzata in materia di imprese è individuato a norma dell’articolo 4 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, avuto riguardo al luogo in cui il debitore ha il centro degli interessi principali”.
[3]
Si è infatti espunto l’originario riferimento al “vincolo partecipativo” o al “contratto”, effettivamente ridondante, per un verso, e riduttivo, per altro versante.
[4]
In linea di continuità con la corrispondente previsione del Codice della crisi, anche il D.L. non richiama – come invece fa l’art. 2497 sexies c.c. – la fattispecie del controllo scolpita nell’art. 2359 c.c.; e ciò legittima il dubbio se possano assumere rilievo ai fini della presunzione dell’esistenza del gruppo anche fattispecie di controllo ulteriori, fra le molte presenti nel nostro ordinamento, rispetto a quella codicistica.
[5]
L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, su Dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021, 43 ss.; N. Abriani - G. Scognamiglio, Crisi dei gruppi e composizione negoziata, su Dirittodellacrisi.it, 23 dicembre 2021; M. Arato, Il gruppo di imprese nella composizione negoziata della crisi, su Dirittodellacrisi.it, 23 novembre 2021; e v. già diffusamente L. Benedetti, La responsabilità “aggiuntiva” ex art. 2497, 2° co., c.c., Milano, 2012, 189 ss.
[6]
G. Scognamiglio in N. Abriani - G. Scognamiglio, op. cit.; M. Arato, Il gruppo di imprese, cit., 45.
[7]
L. Panzani, op. loc. ult. cit.; G. Scognamiglio in N. Abriani – G. Scognamiglio, op. cit., per la quale si dovrebbe quanto meno consentire alle imprese del gruppo aventi la propria sede legale all’estero di associarsi alle consorelle aventi la sede legale nel territorio italiano nell’istanza per la nomina di un unico esperto.
[9]
Sul punto v. S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata della crisi d’impresa. Gestione dell’impresa; rinegoziazione dei contratti e cessione dell’azienda; composizione negoziata della crisi “di gruppo”, su Dirittodellacrisi.it, 22 febbraio 2022, per il quale l’esclusione della natura di “procedura concorsuale” per l’istituto della composizione negoziata”, ne consentirebbe l’applicabilità anche ai gruppi di imprese “di diritto speciale”, quali banche, intermediari finanziari e imprese assicurative.
[10]
B. Libonati, Il gruppo insolvente, Firenze, 1981, ora in Id., Opere monografiche, Milano, 2017, II, 191 ss.
[11]
Sulla funzione «organizzativa» della struttura di gruppo, ai fini, in particolare, della ripartizione (e, dunque, della limitazione) del rischio dell’impresa economicamente unitaria, v., per tutti, il fondamentale saggio di H. Hansmann - R. Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, in 110 Yale L.J., 2000, p. 391 ss., ove l’attribuzione alle società del gruppo della funzione di destinare uno specifico patrimonio al soddisfacimento di specifiche obbligazioni (asset partitioning).
[12]
In argomento, nella vastissima letteratura, v. per tutti, S. Fortunato, Procedure concorsuali e società nella prospettiva della riforma, in Giur. comm., 2004, I, 213 ss.; A. Nigro, Diritto societario e procedure concorsuali, in AA.VV., Il nuovo diritto delle società I, Torino, 2006, 202 ss.; G. Scognamiglio, Gruppi di imprese e procedure concorsuali, in Giur. comm., 2008, II, 1091 ss.; Ead., “Clausole generali”, principi di diritto societario e disciplina dei gruppi di società, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, 589 ss.; Ead., La disciplina del gruppo societario in crisi o insolvente, Prime riflessioni a valle del recente disegno di legge delega per la riforma organica della legge fallimentare, in M. Arato e G. Domenichini (a cura di), Le proposte per una riforma della legge fallimentare. Un dibattito dedicato a Franco Bonelli, Milano, 2017; M. Miola, Tesoreria accentrata nei gruppi di società e capitale sociale, in Studi in memoria di Colombo, Torino, 2010, 36 ss.; Id., Attività di direzione e coordinamento e crisi di impresa nei gruppi di società, in Società, banche e crisi d’impresa, in Studi in onore di Pietro Abbadessa, Torino, 2014, 3, 2679 ss.; D. Vattermoli, Gruppi insolventi e «consolidamento dei patrimoni» (substantive consolidation), in Riv. dir. soc., 2010, 586 ss.; P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale, in Riv. dir. soc., 2011, 820 ss.; U. Tombari, Crisi d’impresa e doveri di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” delle società capogruppo. Prime considerazioni, in Riv. dir. comm, 2011, I, 631 ss.; Id. Disciplina del gruppo di imprese e riflessi sulle procedure concorsuali, in Il Fall., 2004, 1164 ss.; G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2011, 162 ss.; F. Pasquariello, Gestione e riorganizzazione dell’impresa nel fallimento, Milano, 2011, 35 ss.; G. Fauceglia, Sul fenomeno del gruppo nel concordato preventivo, in Dir. fall., 2011, II, 253 ss.; A. Garcea, La rilevanza del gruppo nelle gestioni negoziate della crisi d’impresa, in Riv. società, 2012, 965; S. Poli, Il concordato di gruppo: i) profili problematici, agnosticismo del legislatore, e supplenza giurisprudenziale, in Contratto e impresa, 2014, 1345 ss.; Id., Il concordato di gruppo: ii) verifica critica degli approdi giurisprudenziali con tentativo di ricavare dal sistema le chiavi per un parziale superamento del dogma della separazione delle masse (attive) (Parte II), in Contratto e impresa, 2015, 103 ss.; R. Santagata, Concordato preventivo “di gruppo” e teoria dei “vantaggi compensativi”, in Riv. dir. impr., 2015, 211 ss.; Id., Il concordato di gruppo nel Progetto di riforma Rordorf:prime impressioni, in Riv. dir. impr., 2016, 681 ss.; N. Abriani - L. Panzani, Crisi ed insolvenza nei gruppi di società, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, II, a cura di Cagnasso e Panzani, Torino, 2016, 3033 ss., ove ulteriori riferimenti, anche di diritto comparato, cui adde i contributi raccolti in I gruppi nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di D. Vattermoli, Pisa, 2020, nonché G. D’Attorre, I concordati di gruppo nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Il Fall., 2019, 277 ss.; F. Guerrera, La regolazione negoziale della crisi e dell’insolvenza dei gruppi di imprese nel nuovo CCII, in Dir. Fall., 2019, I, 1318 ss.; G. Meo - L. Panzani, Procedure unitarie “di gruppo” nel codice della crisi. Un “contrappunto”, in Il caso, 20 dicembre 2019, 1 ss.; A. Farolfi, La disciplina dei gruppi di imprese nel nuovo codice della crisi, in Commento al Codice della crisi e di impresa e dell’insolvenza, a cura di C. D’Arrigo, L. De Simone, F. Di Marzio e S. Leuzzi, Perugia, 2019, 308 ss.; M. Spiotta, La disciplina dei gruppi, in Giur. it., 2019, 2017; L. Benedetti, Frammenti di uno statuto organizzativo delle società del gruppo in crisi ricavabili dal sistema dell’allerta: prime considerazioni, in Riv. dir. comm., 2020, 715 ss.; E. Ricciardiello, La crisi dell’impresa di gruppo tra strumenti di prevenzione e di gestione, Roma, 2020; M. Miola, Le operazioni riorganizzative infragruppo nel codice della crisi di impresa, in Rivista ODC, 2021, 649 ss. Per un quadro di sintesi v. ora P. Bosticco, I gruppi di società nel codice della crisi d’impresa, Milano 2022; S. Legnani - S. Monti - M.A. Di Gioia, I gruppi di imprese, in Il Codice della crisi dopo il d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a cura di S. Sanzo, Bologna 2022 (in corso di pubblicazione).
[13]
Per un primo inquadramento della nuova disciplina della trattativa unitaria di gruppo, introdotta dall’articolo 13 del D.L. 118 ed ora recepita nell’art. 25 CCII, v. L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, su Dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021, 43 ss.; N. Abriani - G. Scognamiglio, Crisi dei gruppi e composizione negoziata, su Dirittodellacrisi.it, 23 dicembre 2021, 1 ss.; N. Abriani - L. Benedetti, Il gruppo di imprese ha una sua trattativa ad hoc, in La crisi d’impresa, a cura di Pollio, Milano, 2021, 133 ss.; M. Arato, Il gruppo di imprese nella composizione negoziata della crisi, su Dirittodellacrisi.it, 23 novembre 2021; L. Benedetti, La nuova disciplina della composizione negoziata di gruppo: primi spunti di riflessione e composizione negoziata, su Dirittodellacrisi.it, 25 gennaio 2022; L. Boggio, La composizione negoziata della crisi dei gruppi di imprese, in La crisi d’impresa e le nuove misure di risanamento, diretto da M. Irrera e S. Cerrato, Torino, 2022, 229 ss.; S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata della crisi d’impresa, cit.
[14]
Né la riformulazione del presupposto oggettivo, determinata dagli emendamenti approvati in sede di conversione del D.L. n. 118 e ora consacrata nel Codice della crisi, sembra interferire con tale conclusione, ove si consideri che il riferimento all’insolvenza è stato oggetto di revisione «in quanto concetto già ricompreso in quello di crisi», rimanendo ferma – ed anzi, in qualche misura accentuata – “la funzione della composizione negoziata quale strumento di recupero delle imprese risanabili», attivabile dal tutte le entità del gruppo «in stato di illiquidità reversibile» al fine di perseguire il proprio risanamento dell’impresa. Che l’impresa possa trovarsi anche in stato di insolvenza si evince anche dall’art. 21 c.c.i., che distingue le due subfattispecie dell’impresa “in stato di crisi”, che dev’essere gestita “in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività” e dell’impresa che risulti nel corso della composizione negoziata, “insolvente”, purché “esist[a]no concrete prospettive di risanamento”, la cui gestione va invece ispirata al “prevalente interesse dei creditori” (ferme restando, in entrambi i casi, le responsabilità dell’imprenditore).
[15]
L. Benedetti, La nuova disciplina della composizione negoziata di gruppo: un’anticipazione del codice della crisi, in corso di pubblicazione in RDS.
[16]
M. Miola, Crisi dei gruppi e finanziamenti infragruppo nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in Riv. soc., 2019, 317 ss.
[17]
G. Ferri jr, Insolvenza e crisi dell’impresa organizzata in forma societaria, in Riv. dir. comm., 2011, I, 413 ss., nel solco degli insegnamenti di B. Libonati, Il gruppo insolvente, cit., 209 ss.
[18]
Sul tema, per tutti, N. Abriani – L. Panzani, Crisi ed insolvenza nei gruppi di società, cit., p. 3035 s., ove ulteriori riferimenti.
[19]
P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale, cit., p. 821; e sul rapporto tra l’art. 2086 c.c. e i doveri della holding ex art. 2497 ss. c.c., v. per tutti M. Miola, Le operazioni riorganizzative infragruppo nel codice della crisi di impresa, cit., p. 649 ss.; E. Ricciardiello, La crisi dell’impresa di gruppo, cit., p. 145 ss.
[20]
G. Scognamiglio, “Clausole generali”, principi di diritto societario e disciplina dei gruppi di società, cit., p. 589.
[21]
M. Miola, Attività di direzione e coordinamento e crisi di impresa nei gruppi di società, in Società, banche e crisi d’impresa, in Studi in onore di Pietro Abbadessa, in M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera e A. Sciarrone Alibrandi (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, Torino, 2014, 3, p. 2693 ss.
[22]
Per l’accentramento presso la holding della decisione sul destino delle società eterodirette in stato di crisi, U. Tombari, Crisi d’impresa e doveri di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” delle società capogruppo, cit., p. 631 ss.
[23]
Come rileva M. Miola, Attività di direzione e coordinamento e crisi d’impresa, cit. p. 2693 ss.; e v. sul punto anche M. Maugeri, I finanziamenti “anomali” endogruppo, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, I, 726 ss.; N. Abriani – L. Panzani, Crisi ed insolvenza nei gruppi di società, cit., 3033; nonché, più di recente, gli spunti di G. Ferri jr, Il concordato preventivo di gruppo: profili sostanziali, in D. Vattermoli (a cura di), I gruppi nel codice della crisi d’impresa, cit., 35 ss.
[24]
Il riferimento è a Cass., 15 maggio 2019, n. 12994, ove si afferma la temporanea inesigibilità del credito postergato; ma v. già le considerazioni svolte in via incidentale nell’ordinanza Cass., 24 ottobre 2017, n. 25163 e, con riferimento alla responsabilità penale per indebiti rimborsi di finanziamenti soci postergati, da Cass. pen., 19 marzo 2019, n. 12186 e Cass. pen., 10 maggio 2017, n. 50188. Per questa impostazione, in dottrina, v. F. Vassalli, Sottocapitalizzazione delle società e finanziamenti dei soci, in Riv. dir. impr., 2004, 270; G. Presti, La nuova disciplina della società a responsabilità limitata: il punto di vista del giurista, in N. Abriani e T. Onesti(a cura di), La riforma delle società di capitali. Aziendalisti e giuristi a confronto, Milano, 2004, 129; Id., Commento all’art. 2467, cit., 118-120; M. Rescigno, Problemi aperti in tema di s.r.l.: i finanziamenti dei soci, la responsabilità, in Società, 2005, 15; O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale diretto da G. Cottino, V, t. 1, Padova, 2007, 109 ss.; N. Abriani, Finanziamenti «anomali» dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata in P. Benazzo, M. Cera e S. Patriarca (a cura di), Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giuseppe Zanarone, Torino, 2011, 332 ss.
[25]
Una disciplina che, nella sua versione originaria, non ricomprendeva al suo interno regole preventive volte a coordinare le procedure di allerta e composizione assistita relative a imprese di gruppo: sul punto v. già i rilievi di L. Benedetti, Frammenti di uno statuto organizzativo delle società del gruppo, cit., p. 715 ss.
[28]
Così l’art. 286, primo comma, CCII, Nozione di COMI è rilevante, nell’ambito del Codice della crisi, ai fini della giurisdizione (art. 26), e della competenza (art. 27). La definizione generale del “centro degli interessi principali del debitore” (COMI)” è individuata, come noto, nell’art. 2, lett. m), CCII, nel “luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”. Per le persone giuridiche e gli enti il centro degli interessi principali del debitore si presume coincidere “con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell’attività abituale” (art. 27, comma 3, lett. c), CCII).
[29]
Il criterio di priorità temporale (c.d. Prioritätprinzip) è previsto nell’ordinamento tedesco (§ 3a dell’Insolvenzordnung) ai fini dell’individuazione del Gruppen-Gerichtsstand e trova riscontro anche nel § 1408 nell’US Code. E v. altresì in Francia la novella dell’art. L. 621-2 del code de commerce, operata dalla legge n. 2005-845 del 26 giugno 2005, richiamato dall’art. L. 641-1 per le crisi dei gruppi. La scelta del legislatore italiano si colloca invece nel solco della previsione contenuta nell’art. 25.4 della Ley concursal spagnola, che radica la competenza dei concursos conexos presso il tribunale nella cui giurisdizione si trova il COMI della capogruppo. Il criterio di priorità temporale è invece previsto dal Codice della crisi per la procedura unitaria di liquidazione giudiziale: e v. infatti l’art. 287, comma 4, ai sensi del quale “Se le diverse imprese del gruppo hanno il proprio centro degli interessi principali in circoscrizioni giudiziarie diverse, il tribunale competente è quello dinanzi al quale è stata depositata la prima domanda di liquidazione giudiziale”, trovando applicazione i criterio del COMI della capogruppo o della società più esposta soltanto in caso di presentazione contestuale della domanda di accesso alla procedura (“Qualora la domanda di accesso alla procedura sia presentata contemporaneamente da più imprese dello stesso gruppo, è competente il tribunale individuato ai sensi dell’articolo 27, in relazione al centro degli interessi principali della società o ente o persona fisica che, in base alla pubblicità prevista dall’articolo 2497-bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, dell’impresa che presenta la più elevata esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato”).
[30]
La mancata iscrizione della capogruppo persona fisica nel registro delle imprese sembra esaurire la sua rilevanza sul piano della competenza; nel senso che l’eventuale coinvolgimento della persona fisica nella trattativa unitaria di gruppo presupporrebbe la natura di “impresa” di tale soggetto, v. invece S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata della crisi d’impresa, cit.
[32]
E v. supra il commento all’art. 9 e infra, al par. 10. L’esigenza di considerare sin dalla fase della crisi gli interessi dei creditori è del resto prevista dal legislatore europeo: e v. infatti l’art. art. 19 della direttiva UE Insolvency, sul quale v. L. Benedetti, L’organo gestorio fra interesse dei soci e interessi altri: i principi della direttiva sui preventive restructuring frameworks a confronto con gli ordinamenti nazionali, di prossima pubblicazione, consultato per cortesia dell’autore.
[33]
In argomento v. anche L. Benedetti, La nuova disciplina della composizione negoziata, cit., il quale, pur partendo da premesse diverse, perviene a una conclusione non distante da quella prospettata nel testo, quanto meno con riguardo all’eterodirezione delle società controllate che non si trovino in stato d’insolvenza, per quanto reversibile.
[34]
In argomento v. anche L. Benedetti, La nuova disciplina della composizione negoziata, cit., il quale, pur partendo da premesse diverse, perviene a una conclusione non distante da quella prospettata nel testo, quanto meno con riguardo all’eterodirezione delle società controllate che non si trovino in stato d’insolvenza, per quanto reversibile.
[35]
Sul punto N. Abriani, N. Abriani, Holding e continuità aziendale nelle procedure di regolazione della crisi dei gruppi, in Dirittodellacrisi.it, 2021, 1, 6 ss., la cui posizione è ripresa nella decisione del Trib. Padova, 22 dicembre 2021, che ha omologato il concordato di Serenissima Holding S.p.A., confermandone la qualificazione come concordato con continuità aziendale sul presupposto della continuazione “da parte di Serenissima dell’attività di holding delle società partecipate, pur se queste saranno in numero ridotto rispetto alle partecipazioni di Serenissima al momento del ricorso”, precisando che “non osta alla qualificazione del concordato in continuità la previsione delle dismissioni previste” (in continuità peraltro con altre dismissioni già operate in passato), “permanendo comunque il ruolo di holding con riferimento quantomeno” ad altre “controllate (che rappresentano secondo la prospettazione della ricorrente il proprio core business) e Società delle Autostrade Serenissima S.p.a., rispetto alle quali “Serenissima prevede di continuare a svolgere, sia nel periodo di piano che successivamente, l’attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 cc ed il ruolo di impulso, rappresentazione unitaria degli interessi del gruppo, valorizzazione, creazione di sinergie oltre al mantenimento del regime di consolidato fiscale”. In argomento v. M. Miola, Le operazioni riorganizzative infragruppo nel codice della crisi di impresa, cit., 649 ss.; D. Galletti, La gestione della crisi attraverso la direzione e coordinamento: appunti sulle compensazioni “concordatarie” infragruppo per la ricostruzione del sistema, in Dir. Fall., 2022, I, 639 ss.
[36]
Sui finanziamenti intragruppo, in generale e durante la composizione negoziata v. infra, al par. 16.
[37]
Come si evince dallo stesso tenore letterale della disposizione menzionata, dove in relazione alle trattative prodromiche alla composizione negoziata si utilizza l’espressione «svolgimento congiunto» in contrapposizione all’ipotesi nella quale le trattative debbano svolgersi, su decisione dell’esperto, «per singole imprese»: N. Abriani – L. Benedetti, op. cit.
[38]
E v. infatti l’art. 284, comma 4, c.c.i. e i §§ 3a, Abs. 2 e 13a, Abs. 2, dell’Insolvenzordnung tedesco.
[40]
Il Decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021 segnala al riguardo, come possibile motivo della separazione della composizione negoziata avviata sulla base di un’istanza unitaria, anche le difficoltà di una trattativa congiunta in assenza di flussi informativi adeguati; tuttavia, deve ritenersi che le imprese del gruppo siano tenute a mettere a disposizione dell’esperto (e, per suo tramite, ai creditori) tutte le informazioni necessarie per una proficua conduzione unitaria della trattativa. Tali doveri di integrazione dei flussi informativi ai fini di una compiuta valutazione della dimensione di gruppo sono configurabili anche in ipotesi di istanze autonome, così da permettere agli esperti di verificare l’utilità di una riunione successiva della trattativa. Da tali premesse deriva che il difetto di informazioni adeguate, ove imputabile agli organi delle società del gruppo, dovrebbe determinare non già la separazione delle trattative, ma direttamente l’archiviazione della composizione negoziata.
[41]
N. Abriani - L. Benedetti, op. cit. Per una valutazione critica v. G. Scognamiglio in N. Abriani - G. Scognamiglio, op. cit., 4; S. Bonfatti, Profili delle Composizione, cit., 24.
[42]
Al riguardo si è sostenuto che per la riunione successiva delle trattative sarebbe necessario non solo che gli esperti concordino su tale soluzione, ma anche che le imprese istanti aderiscano; ciò in coerenza alla regola generale in base alla quale la composizione negoziata di gruppo si apre soltanto su istanza delle imprese del gruppo: L. Panzani, op. cit., 47. Tale conclusione merita tuttavia un supplemento di riflessione, ove si consideri che le imprese facenti parte de gruppo hanno già volontariamente proposto – ognuna individualmente – l’istanza di composizione negoziata. Sicché non sembra che il carattere volontario del nuovo strumento stragiudiziale imponga il consenso delle stesse per passare da trattative individuali a trattative riguardanti congiuntamente tutte le unità del gruppo. In ogni caso, la soluzione al problema dovrebbe essere identica a quella cui si perviene nell’ipotesi speculare, nella quale l’esperto unico decida che le trattative si svolgano separatamente per ciascuna o per alcune delle imprese: come per tale scissione, anche per il cumulo successivo le società del gruppo – e in primo luogo, al loro vertice, l’ente che esercita la direzione e coordinamento –potranno decidere se continuare nelle trattative nei termini valutati più opportuni dall’esperto che decida la scissione o dagli esperti che optino per la riunificazione o sottrarsi alla composizione negoziata. Una decisione comunque responsabilizzante, sia alla luce dei doveri generali di collaborazione (accentuati dalle innovative previsioni contenute nell’art. 16 CCII), sia per la preclusione in capo alle società del gruppo dei considerevoli benefici che conseguono alla composizione negoziata, alcuni dei quali prescindono dal suo stesso esito.
[44]
Sull’esigenza – che va affermandosi nei più avanzati sistemi concorsuali europei e sovranazionali – di pervenire a una soluzione della crisi del gruppo comunque coordinata, anche in caso di mancato consolidamento procedurale, v. L. Benedetti, Frammenti di uno statuto organizzativo delle società del gruppo in crisi, cit., 729 ss.
[45]
Sulla più generale questione relativa alla configurabilità in via eccezionale in capo alla holding o ad altre società del gruppo più capienti, che avessero beneficiato di vantaggi dalle controllate, di un vero e proprio dovere di intervenire nel risanamento delle seconde in prospettiva compensativa v. N. Abriani, Le responsabilità nelle crisi dei gruppi, in Nuovo dir. soc., 2012, n. 11, 93 ss.
[46]
V. la parte III della Legislative Guide dell’Uncitral, consultabile su https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf, 22 ss. e 82 ss.
[47]
Come si è anticipato, potranno partecipare alle trattative anche le imprese del gruppo che abbiano la loro sede all’estero (e come tali non legittimate a presentare l’istanza di nomina dell’esperto, neppure se in stato di crisi), il cui coinvolgimento risulti in qualche modo funzionale al conseguimento di una soluzione alla crisi e, in particolare, al raggiungimento un accordo con i creditori: ad esempio quando occorra procedere alla dismissione di asset che si trovano fuori dall’Italia: e v. L. Panzani, op. cit., 46.
[48]
In generale, sui possibili esiti della composizione negoziata v. V. Zanichelli, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it; L. Panzani, Gli esiti possibili delle trattative e gli effetti in caso di insuccesso, in Il Fall., 2021, 1102 ss.
[49]
Una diversa e più tradizionale opzione operativa che potrebbe essere suggerita dallo stesso attestatore in considerazione della maggior difficoltà di ricondurre ad omogeneità categorie di creditori di distinte società del gruppo e di attestare che il pregiudizio derivante dall’estensione degli effetti della convenzione risulti «proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza in concreto perseguite».
[50]
Il piano di risanamento attestato potrà avere carattere unitario oppure risultare da un fascio di piani di risanamento atomistici, o ancora essere riferito ad alcune soltanto delle società del gruppo che avevano partecipato alla composizione negoziata o erano state comunque coinvolte nelle trattative.
[51]
Per una valutazione critica dell’estensione ai piani attestati di risanamento di gruppo delle prescrizioni limitative previste per la procedura concordataria e gli accordi di ristrutturazione, v. G. Fauceglia, Il piano di risanamento nel codice della crisi e dell’insolvenza: finalità e struttura, con una nota su qualche aporia normativa, in Dir. fall., 2020, II, 566 ss.
[52]
Art. 8 CCII e v. L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, cit., in Dirittodellacrisi.it, 46, ove si richiama anche la disciplina del regolamento 848/2015 UE in materia di insolvenza transfrontaliera, che potrebbe assumere rilievo ove le trattative possano sfociare in una procedura che rientri nell’ambito della previsione dell’allegato A al regolamento.
[54]
Sul tema v. N. Abriani, Gli accordi di ristrutturazione a efficacia estesa, in G. Ferri e D. Vattermoli (a cura di), Accordi di ristrutturazione, piani di risanamento e convenzioni di moratoria, Pisa, 2021, 105 ss.
[55]
Così, A. Nigro, I gruppi nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Notazioni generali, in I gruppi nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di D. Vattermoli, cit., 29.
[56]
In questi termini G. Ferri, Il concordato preventivo di gruppo: profili sostanziali, cit., 35 ss. All’istituto è dedicata ora la monografia di L. Benedetti, La nuova disciplina del concordato di gruppo: tra separate entity ed enterprise approach, in corso di pubblicazione, che si è potuto consultare per cortesia dell’autore.
[57]
In tal senso G. Scognamiglio, I gruppi, cit., 694 s.; G. D’Attorre, I concordati di gruppo nel codice della crisi d’impresa cit., 286; F. Guerrera, La regolazione negoziale della crisi e dell’insolvenza dei gruppi di imprese nel nuovo CCII, in Dir. Fall., 2019, I, 1319; G. Ferri, Il concordato preventivo di gruppo: profili sostanziali, cit., 41. R. Santagata, Il concordato di gruppo, cit., 694 s.
[58]
M. Fabiani, Per la chiarezza delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità, in Il Fall., 2011, 173 ss.
[60]
G. Ferri, op. ult. cit., 43, Presupposto dell’omologazione è l’intervenuta approvazione di tutte le proposte delle società del gruppo, non anche della loro maggioranza, come invece richiesto, in relazione all’approvazione dell’unica proposta da parte di una pluralità di classi di creditori; deve pertanto escludersi, in via di principio, qualsiasi applicazione in via analogica al caso in esame dell’art. 109 CCII.
[61]
Così L. Benedetti, La nuova disciplina del concordato di gruppo: tra separate entity ed enterprise approach, cit., a p. 38 del dattiloscritto.
[62]
Sul punto v. G. Scognamiglio, I gruppi, cit., 427 ss.; M. Maugeri, Gruppo insolvente, cit., 222 ss.; G. D’Attorre, Concordato, cit., 277 s.; G. Ferri, Il concordato, cit., 49 s.
[65]
In tal senso G. D’Attorre, Concordato, cit., 364 ss.; e v. anche quanto si dirà infra, con riferimento all’art. 290, comma 1, CCII, ove si esclude la revocabilità di atti volti a trasferire risorse fra società del gruppo ove ricorrano i vantaggi compensativi di cui all’art. 2497 c.c.
[66]
E v. già Trib. Roma, 5 febbraio 2008, in Foro.it, 2008, I, 2326. Naturalmente, si tratterà di motivare con precisione e provare adeguatamente i presupposti richiamati: in tal senso si segnalano Trib. Roma, 25 luglio 2012, e App. Roma, 5 marzo 2013, in Giur. mer., 2013, 1817 ss., in cui si è dichiarata inammissibile la proposta di concordato di gruppo congegnata in modo che due delle società più capienti cedevano solo parte dei propri beni ai loro creditori, mentre il residuo veniva destinato in favore dei creditori delle altre società ricomprese nel concordato (nella fattispecie il vantaggio compensativo era individuato genericamente nell’impedire la dichiarazione di fallimento di tali società ed il conseguente instaurarsi delle azioni revocatorie).
[67]
Così, come si è osservato, agevolandone l’esito positivo. La possibile partecipazione su base volontaria di società in bonis al piano di ristrutturazione del gruppo è espressamente prevista da Uncitral, Legislative Guide on Insolvency Law. Part three, cit., 22 ss. e 82 ss.; e v. anche la Raccomandazione 9.09 dell’European Law Institute (ELI), Rescue of Business in Insolvency Law.
[68]
E, per i gruppi “di grandi dimensioni”, dell’art. 27 CCII. In tal modo si potrebbe prevenire la nomina di una pluralità di precommissari destinati a passare il testimone all’organo commissariale destinato a sopraintendere al concordato di gruppo.
[69]
Resta però ferma, come nella liquidazione giudiziale, una ripartizione delle spese di procedura fra le imprese del gruppo rigorosamente proporzionale alle rispettive masse attive.
[72]
E dunque, ove ciò nonostante siano state ammesse, dovrebbe ritenersi parimenti precluso il successivo approdo al concordato semplificato liquidatorio.
[73]
Sulla distinzione – invero labile e sfuggente – tra concordato liquidatorio e concordato con continuità indiretta, v. per tutti A. Zorzi, Concordato con continuità e concordato liquidatorio: oltre le etichette, in Dir. fall., 2020, 58 ss.
[74]
A questo riguardo va sottolineato che la legge si limita a richiedere che l’esito del concordato semplificato risulti “non pregiudizievole”, indirizzando l’interprete a operare la comparazione unicamente con la liquidazione giudiziale e non con altre possibili soluzioni, tra le quali il concordato preventivo, che pure potrebbe, ad esempio, aver luogo in un contesto di continuità indiretta non dissimile rispetto alla ricordata variante del concordato semplificato con cessione di azienda e beneficiare degli effetti virtuosi di potenziali proposte concorrenti: e v. infra.
[75]
Così M. Sciuto, Le ragioni della liquidazione giudiziale di gruppo, in I gruppi nel Codice della crisi, a cura di D. Vattermoli, cit., 57 s. Nel senso che l’avvio della liquidazione giudiziale fa venire meno i presupposti della direzione e coordinamento, v. F. d’Alessandro, op. cit., 13 s.; G. Scognamiglio, I gruppi, cit., 415; N. Abriani, Holding, cit. D. Galletti, La gestione, cit. 641 ss.
[76]
E v. anche il quarto comma dello stesso art. 287 CCII, ove si contempla la possibilità di una pluralità di ricorsi in sequenza fra loro e di una “domanda di accesso alla procedura presentata contemporaneamente da più imprese dello stesso gruppo”.
[77]
In questi termini, con riguardo a chi vanti ragioni di credito verso le società del gruppo (non necessariamente tutte) delle quali si invochi la liquidazione giudiziale unitaria, M. Sciuto, Le ragioni della liquidazione giudiziale di gruppo, cit., 56 ss. In senso conforme v. già G. Scognamiglio, I gruppi di imprese, cit., 413 ss. e G. D’Attorre, I concordati di gruppo, cit., 283. In senso contrario D. Vattermoli, Le procedure concorsuali autonome, in I gruppi nel Codice della crisi, a cura di D. Vattermoli, cit., 77 s.; G. Meo - L. Panzani, Procedure unitarie “di gruppo”, cit., 77 s.; M. Maugeri, Gruppo insolvente, cit., 222; P. Bosticco, I gruppi di società nel codice della crisi d’impresa, cit., 273 s.
[78]
Art. 289 CCII: e v. ancora M. Sciuto, Le ragioni della liquidazione giudiziale di gruppo, cit., 55, per il quale sarebbe parimenti preclusivo tanto il ricorso per la procedura di regolazione della crisi di gruppo, quanto quello relativo a una singola impresa che ne faccia parte.
[79]
In assenza di “specifiche ragioni” che rendano preferibile una diversa opzione: così l’art. 287, comma 2, CCII, ove la precisazione che, per contro, andrà nominato un comitato dei creditori per ciascuna impresa del gruppo.
[80]
Art. 287, comma 5, CCII. In tale disposizione si percepisce la eco della previsione dettata in tema di amministrazione straordinaria (art. 81, comma 3, D.Lgs. n. 270/1999), ove contempla la possibile estensione della procedura ad altre imprese del gruppo “qualora presentino concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali […] ovvero quando risulti comunque opportuna la gestione unitaria dell’insolvenza nell’ambito del gruppo, in quanto idonea ad agevolare, per i collegamenti di natura economica o produttiva esistenti tra le singole imprese, il raggiungimento degli obiettivi della procedura”.
[83]
Rimane inalterato invece il termine per la revocatoria degli atti di cui all’art. 166, 1° comma, lett. c), ossia “i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti […] per debiti preesistenti non scaduti”, così come quello per gli atti a titolo oneroso “normali” di cui al secondo comma dell’art. 166 CCII: e v. già sul punto i rilievi di G. Scognamiglio, I gruppi, cit., 421.
[85]
Lo spunto si deve a G. Guizzi, nel webinar di presentazione del volume in I gruppi nel Codice della crisi, a cura di D. Vattermoli, cit., 21 luglio 2020.
[86]
Gli esiti del procedimento potrebbero porre le premesse per l’esercizio di azioni di responsabilità nei confronti della società del gruppo in bonis e dei relativi organi, la cui legittimazione spetterebbe allo stesso curatore (e v. F. Lamanna, Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Milano, 2019, 30); così come potrebbe essere finanche prodromica all’eventuale estensione della procedura, ove si accertasse (o addirittura il procedimento contribuisse a determinare) l’insolvenza della società in questione.
[87]
Per tutti, G. Ferri, Prestazione di garanzie da parte del socio o di società del gruppo e postergazione, in Riv. dir. impr., 2014, 95 ss.; G. Balp, Prestiti obbligazionari e finanziamenti dei soci “in qualsiasi forma effettuati”: sulle ragioni della difficoltosa convivenza delle rispettive discipline, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, II, 159.
[88]
In senso critico rispetto a questa scelta v. M. Miola, Crisi dei gruppi, cit., 332, ove ulteriori riferimenti alla dottrina anteriore. In senso favorevole alla estensione della postergazione anche ai finanziamenti ascendenti, già ai sensi dell’art. 2497 quinquies c.c., v. N. Abriani - L. Panzani, Crisi ed insolvenza, cit., 3073 s.; L. Benedetti, La disciplina dei finanziamenti up-stream della società eterodiretta alla capogruppo in situazione di difficoltà finanziaria, in Riv. soc. 2014, 747 ss.
[89]
Questa disposizione richiama infatti l’applicazione del comma precedente, che a sua volta rinvia all’art. 2467, comma 2, c.c.: v. sul punto i rilievi di G. Scognamiglio, I gruppi, 423.
[90]
Come ha cura di precisare, per i finanziamenti soci, il Decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021, ricomprendendoli tra gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione.
[91]
Nel senso che la mancata osservanza del procedimento di “condivisione” di cui all’art. 9 del d.l. 118/2021 non rende il rimborso di finanziamenti soci o infragruppo di per sé illegittimo ovvero inefficace, “bensì impedisce all’accipiens di sottrarsi all’applicazione dell’azione revocatoria fallimentare”, v. ora S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata della crisi d’impresa, cit., ove l’ulteriore osservazione che, anche in ipotesi di mancato diniego da parte dell’esperto, rimarrebbe in ogni caso esperibile l’azione di ripetizione prevista dagli artt. 2467, co. 1 e 2497 quinquies, c.c., nell’ipotesi di sopravvenuto fallimento del solvens nell’anno successivo, “giacché la applicabilità di tali disposizioni non è comunque esclusa, ed esse possono essere invocate – pertanto – anche quando si ritenesse che condividano la natura revocatoria delle azioni disciplinate dagli artt. 66 e 67 L. fall.”.
[92]
E v. già l’art. 9 del D.L. 118 che prevedeva la possibile autorizzazione di «una o più società appartenenti ad un gruppo di cui all’articolo 13 a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.
[93]
E v. già, per la segnalazione della rilevanza sistematica della disposizione in esame, N. Abriani - L. Benedetti, Il gruppo di imprese ha una sua trattativa ad hoc, cit., 135 ss. Per una prima attenta disamina della portata dell’art. 10 del decreto v. A. Dentamaro, La nuova finanza nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa ex d.l. 118/2021, su Dirittodellacrisi.it, 12 ottobre 2021. Per un quadro completo delle diverse costruzioni interpretative elaborate in dottrina sul tema in esame si rinvia a L. Benedetti, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, Milano, 2017, in part. 317 ss.
[94]
Come si è avuto modo di osservare, il rapporto tra l’eccessivo squilibrio evocato dalla disciplina codicistica della postergazione e la “probabilità di crisi” meriterebbe un supplemento di attenzione, non trattandosi di nozioni coestensive; naturalmente, il presupposto dell’eccessivo squilibrio sarà più agevolmente postulabile in ipotesi di crisi già acclarata e di insolvenza: N. Abriani - L. Benedetti, op. loc. ult. cit.; e v. ora, per un approfondimento, A. Dentamaro, op. loc. ult. cit.
[95]
Al riguardo v. da ultimo L. Benedetti, La disciplina della nuova finanza nella composizione negoziata, in La crisi e le nuove misure di risanamento, diretto da M. Irrera e S. Cerrato, coord. da F. Pasquariello, Bologna, 2022, 291 ss.