Saggio
Gli esiti possibili della composizione negoziata*
Vittorio Zanichelli, già Consigliere della Corte di Cassazione
26 Ottobre 2021
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Un’analisi dettagliata dei possibili sbocchi della composizione negoziata. Un’indagine critica sugli strumenti, le regole, le criticità.
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Sommario:
1 . Considerazioni preliminari
2 . L’inutilità di procedere con l’incarico
3 . L’esito positivo delle trattative
4.1 . Gli accordi finalizzati alla continuità aziendale
4.2 . La convenzione di moratoria
4.3 . L’accordo controfirmato dall’esperto
5 . L’accordo di ristrutturazione dei debiti
6 . L’accesso alle altre procedure concorsuali
6.1 . Strumenti e procedure ordinari
6.2 . Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio
7 . I possibili esiti per l’imprenditore agricolo
8 . Gli esiti della composizione negoziata per le imprese sotto soglia
1 . Considerazioni preliminari
Non vi è dubbio che la principale novità introdotta nell’ordinamento dal D.L. 24 agosto 2021 n. 118, convertito con modifiche dalla L. 21 ottobre 2021 n. 147, sia costituita dalla composizione negoziata della crisi di impresa[1].
Si tratta di uno strumento (o “percorso”, per utilizzare la terminologia della relazione illustrativa al decreto legge) messo a disposizione dell’imprenditore commerciale o agricolo in situazione di “probabile crisi o insolvenza” finalizzato al superamento della stessa tramite un accordo con uno o più creditori da raggiungersi grazie all’intermediazione di un esperto indipendente e alla predisposizione di una serie di benefici volti a sollecitare l’interesse delle parti ad una soluzione non conflittuale.
Si è posto l’accento, con una certa enfasi, sulla deformalizzazione dello strumento e sulla sostanziale diversità dello stesso rispetto alla composizione assistita disciplinata dal Codice della crisi ma il giudizio forse deve essere rivisto. Certamente la previsione della nomina di un solo esperto in luogo del collegio previsto dal Codice rende più agevole e quindi efficiente il rapporto con le parti ma è probabile che per la gestione dell’attività in caso di crisi di imprese di grandi dimensioni l’esperto non possa che utilizzare la facoltà di farsi coadiuvare da ausiliari. Né pare del tutto esatto esaltare la deformalizzazione delle operazioni, posto che mentre per l’OCRI non era prevista alcuna formalità nella gestione della composizione, la nuova disciplina impone all’imprenditore specifiche comunicazioni e all’esperto l’obbligo di formalizzare il suo dissenso in presenza di determinati rischi per i creditori. Indubbiamente un elemento di novità importante e positivo è dato dall’assenza dell’obbligo di comunicazione al PM in caso di naufragio delle prospettive di risanamento e in presenza di uno stato di insolvenza anche se resta da vedere se in determinati casi questo sbocco non sia inevitabile.
2 . L’inutilità di procedere con l’incarico
L’esperto individuato con le modalità previste dall’art. 3 del D.L. n. 118/2021 ha il mandato di agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di probabile crisi o insolvenza anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa. (art. 2, c. 2).
L’espletamento del mandato comporta un esame preliminare delle condizioni per uno svolgimento fruttuoso dell’incarico e a tal fine si dispone che il medesimo, una volta comunicata l’accettazione e inserito la stessa nella piattaforma dedicata allo strumento in discorso, convochi senza indugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento; poiché è previsto anche che l’esperto assuma informazioni dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica, è plausibile che l’incontro con l’imprenditore avvenga in esito all’interlocuzione con detti organi e quindi quando l’esperto, grazie anche alla documentazione che deve essere allegata alla richiesta di nomina (art. 5, c. 3), ha già un quadro piuttosto completo della situazione, così che l’incontro, più che volto ad accertare la situazione dell’impresa, serva a sondare la effettiva disponibilità dell’imprenditore e a formulare ipotesi di soluzione.
Già in questo stadio la prosecuzione dell’incarico potrebbe rivelarsi inutile, vuoi perché la situazione è assolutamente degradata, vuoi perché l’imprenditore pone delle condizioni che appaiono anche a prima vista inaccettabili o è fermo su prospettive chiaramente inattuabili.
Si verifica allora la situazione disciplinata dall’ultimo capoverso del quinto comma dell’art. 5 e cioè l’avvenuta verifica dell’assenza di concrete prospettive di risanamento che appunto può derivare sia dalla situazione oggettiva dell’impresa che dall’atteggiamento di chi pure ha assunto l’iniziativa. In tale situazione l’esperto ne dà notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata.
Nel caso, invece, che ritenga che le prospettive di risanamento sono concrete l’esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento e prospetta le possibili strategie di intervento fissando i successivi incontri con cadenza periodica ravvicinata. È probabile, dunque, che l’esperto faccia già una prima selezione dei soggetti il cui apporto può rilevare ai fini delle trattative, essendo per contro difficilmente immaginale che interpelli tutti i creditori quando questi sono molto numerosi o portatori di crediti non rilevanti.
Da notare che non pare mai in discussione la possibilità di una ristrutturazione esclusivamente interna all’azienda come è reso evidente sia dalla considerazione che, dopo l’incontro con l’imprenditore, il passo successivo è l’incontro con altri soggetti, sia dal fatto che, a differenza di quanto previsto per la composizione assistita disciplinata nel Codice della crisi (art. 19), tra i possibili esiti dell’intervento dell’esperto non vi è l’archiviazione per intervenuto accordo e conseguente adozione di misure di ristrutturazione interna. L’esclusione della ricerca di una simile soluzione da parte del legislatore nell’ambito della composizione negoziata non può non indurre a ritenere che non sia ostativa all’accesso alla procedura una situazione di inevitabile imminente insolvenza la cui esistenza è appunto dimostrata dalla necessità di ricorrere ai creditori in vista di una ristrutturazione dei debiti nella prospettiva dell’incapacità di onorarli regolarmente.
Quello che però pareva possibile dopo l’incontro con l’imprenditore, può risultare inattuabile dopo il giro di consultazione con i creditori o altre parti interessate (ad esempio possibili acquirenti dell’azienda o di suoi rami). Anche in questo caso, una volta accertata la mancanza di disponibilità a soluzioni che comunque comportino un accordo con uno o più creditori o l’intervento concordato di altri interessati, si verifica la stessa situazione sopra descritta e identica è la conseguenza: comunicazione dell’impossibilità di perseguire il risanamento e archiviazione della composizione negoziata.
Ovviamente nulla vieta a che l’imprenditore successivamente acceda anche in tempi brevi ad uno degli istituti che durante i colloqui erano parsi inattuabili ma l’archiviazione della composizione impedisce che siano invocabili i benefici di cui all’art. 12 la cui fruizione presuppone un’iniziale valutazione dell’esperto circa la sussistenza di prospettive di risanamento, come meglio si vedrà.
3 . L’esito positivo delle trattative
Superata la fase del preliminare accertamento circa concreta possibilità di trovare un accordo con uno o più degli interessati (creditori, possibili finanziatori o acquirenti di assets aziendali, ecc.) hanno inizio le trattive sulla cui gestione le parti hanno piena libertà, preoccupandosi il legislatore solo di disciplinare la durata delle stesse (centottanta giorni prorogabile per una stessa durata) e di prevedere alcuni mirati interventi volti a far sì da un lato che l’imprenditore sia messo al riparo da azioni aggressive (artt. 6 e 7 sulle misure protettive) e dall’altro che il medesimo non compia impunemente attività potenzialmente dannose per i creditori approfittando della conservazione della gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa (artt. 9 e 10).
La disposizione relativa alla conclusione dell’incarico è minimalista in quanto si prevede (art. 5, c. 8) che “Al termine dell’incarico l’esperto redige una relazione finale che inserisce nella piattaforma e comunica all’imprenditore e, in caso di concessione delle misure protettive e cautelari di cui agli articoli 6 e 7, al giudice che le ha emesse, che ne dichiara cessati gli effetti”.
La relazione, che ovviamente deve contenere il resoconto dell’attività compiuta e della condotta tenuta dall’imprenditore e dalle parti che hanno partecipato alle trattative, si deve concludere, altrettanto intuitivamente, con le indicazioni circa l’eventuale accordo raggiunto con una o più delle parti o con la constatazione che nessun accordo è stato raggiunto.
Sempre escludendo l’ipotesi che gli interessati abbiano trovato un accordo su di un percorso che non preveda il coinvolgimento diretto e formale di terzi in quanto consistente in una modifica delle modalità di gestione dell’impresa, il legislatore formula tre ipotesi circa sbocchi conseguenti all’interlocuzione con i creditori.
La prima consiste nell’utilizzo di uno dei nuovi strumenti che vengono introdotti con il D.L. n. 118/2021.
La seconda è rappresentata dal ricorso ad una procedura già esistente ma implementata con lo stesso D.L. n. 118/2021 e che, proprio perché preceduta da un accordo raggiunto a conclusione del percorso della composizione negoziata, viene integrata con una modifica volta a favorirne il successo.
Una terza ipotesi, infine, attiene ai possibili esiti che prescindono da un accordo con i creditori anche se non lo escludono.
4 . I nuovi strumenti
In realtà, in alcuni casi non si tratta di strumenti del tutto nuovi ma di varianti di strumenti già esistenti ma dotati di particolarità di rilievo tale da poter essere considerati quasi come istituti a parte e non solo evoluzione di quelli da cui concettualmente derivano.
Tutti sono accumunati, come si è anticipato, dalla particolarità che la loro adozione deve essere il risultato dell’accordo raggiunto con la mediazione dell’esperto, già qualificato nei primi commenti come “facilitatore” e quindi catalizzatore dell’accordo.
Le soluzioni di cui si sta per dare conto sono presentate con la formula “Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di all’articolo 2, comma 1, le parti possono, alternativamente: … (omissis) …”
Un problema che preliminarmente si pone al fine di delimitarne il perimetro operativo è il seguente: questi istituti sono previsti come soluzione della crisi o possono essere soluzioni interinali in vista del superamento con altri mezzi della stessa?
La soluzione dovrebbe essere la prima sia perché compito dell’esperto è quello di favorire un accordo che comporti l’esclusione del rischio di crisi o di insolvenza, sia perché se gli strumenti di cui si tratta avessero solo la funzione di traghettare l’impresa verso approdi definitivi rappresentati da altri istituti di questi dovrebbe essere espressamente prevista l’indicazione nella relazione ma è dubbio se ciò emerga in modo univoco dalla disciplina che ci si accinge ad esaminare.
4.1 . Gli accordi finalizzati alla continuità aziendale
Il primo strumento è previsto dalla lettera a) del primo comma dell’art. 11 e consiste nella stipula di un contratto, con uno o più creditori; di tale contratto non è minimamente specificato il contenuto per cui, tenuto conto del dettato dell’art. 1321 del c.c., si spazia da un accordo estremamente complesso con un solo creditore ad una mera riduzione dell’ammontare del credito con tutti i creditori, opportunità, quest’ultima, non prevista come obbligo estensibile a tutti i creditori dall’accordo di moratoria. Non viene invece preso in considerazione l’eventuale accordo con un terzo (ad esempio per importanti forniture ad un prezzo particolarmente favorevole).
L’unica condizione richiesta esplicitamente dalla norma perché possano derivare gli effetti che dovrebbero incentivare l’operazione (art. 14 D.L. n. 118/2021) è dato dalla circostanza che detto contratto sia idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni. Nulla si dice circa le caratteristiche che detta continuità deve avere e, in particolare, in quale rapporto si ponga la continuazione della gestione aziendale con l’interesse dei creditori.
La probabilità che detta condizione si verifichi, e cioè che l’impresa possa proseguire l’attività per almeno due anni, deve risultare dalla relazione finale dell’esperto che quindi sul punto ha inevitabilmente valore di attestazione, non potendo chiaramente il medesimo limitarsi a riferire quanto in proposito eventualmente enunciato dalle parti, né potendo ritenersi che i benefici di cui all’art. 14 vengano lucrati sulla sola base dell’intervenuto accordo e senza alcuna presa di posizione del gestore della negoziazione sulla sostenibilità della prospettiva.
Non può non rilevarsi come un simile esito, di per sé solo considerato, appaia piuttosto modesto in quanto un conto è assicurare la continuità per due anni e altro è il risanamento dell’impresa che presuppone una soluzione tendenzialmente definitiva della situazione economica deteriorata tramite la prosecuzione dell’attività in prospettiva di permanenza nel mercato da parte dello stesso imprenditore o di un terzo. Una temporanea continuazione dell’attività non presuppone di per sé un ritorno alla normalità in quanto potrebbe anche essere perseguita assicurandosi l’approvvigionamento di fattori della produzione o la commercializzazione del prodotto a prezzi tali da consentire di non operare in perdita, senza che vengano superate le eventuali criticità strutturali del modello di impresa.
Di per sé, dunque, questa soluzione appare volta unicamente a superare le difficoltà connesse ad una crisi temporanea nel convincimento che il miglioramento della situazione economica generale riporti l’impresa a poter operare utilmente sul mercato ed allora appare incongruo che lo strumento de quo sia limitato ai contratti conclusi con i creditori, quando lo stesso effetto potrebbe avere anche un contratto concluso con un nuovo fornitore o un cliente, ma anche che vi sia un limite temporale prefissato, posto che le condizioni per il compimento del risanamento potrebbero verificarsi in un tempo anche più dilatato ma prevedibile con sufficiente affidabilità.
Se invece la continuità in tal modo assicurata non è misura risolutiva, e non essendo la stessa un valore in sé, l’esperto non potrà allora limitarsi a valutare come fattibile la continuità aziendale per il biennio ma dovrà indicare qual è lo strumento (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano attestato o altro) già preconizzato e concordato che la continuità rende possibile in quanto mantiene in vita l’azienda assicurandole il valore.
Gli incentivi offerti sono costituiti dalle misure premiali di cui all’art. 14 che tuttavia hanno effetti unicamente per l’imprenditore, non essendo prevista la prededucibilità dei crediti nascenti dall’esecuzione del contratto, e questo rende poco appetibile l’istituto per i creditori in quanto, oltretutto, la prospettiva della continuità rischia di essere bilanciata dal rischio di revocatorie se la previsione si rivela fallace o il fallimento interviene al termine del biennio con conseguente rischio di declaratoria di inefficacia per i pagamenti ricevuti e le garanzie concesse nel periodo sospetto.
Deve infatti ritenersi che agli atti, ai pagamenti e alle garanzie eventualmente offerte per ottenere il consenso del creditore alla stipula del contratto non si applichi l’esenzione della revocatoria di cui all’art. 12 D.L. n. 118/2021 in quanto la stessa è prevista unicamente per quelli posti in essere nel corso delle trattative e non per le attività compiute dopo la conclusione delle stesse quali sono quelle collegate all’esecuzione del contratto de quo. A tale conclusione si perviene non solo in base alla formulazione della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 12 citato, che condiziona l’esenzione alla congruità degli atti rispetto “all’andamento e allo stato delle trattative”, quindi ancora in corso, ma soprattutto dalla diversa disposizione contenuta nella disciplina dell’accordo controfirmato dall’esperto (art. 11, c. 1, lett. c) di cui infra che invece, proprio per l’inapplicabilità dell’esenzione prospettata nell’art. 12, prevede espressamente che detto accordo comporta “gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d)” della L.fall.
4.2 . La convenzione di moratoria
Il secondo strumento è previsto dalla lett. b) del primo comma dell’art. 11 ed è costituito dalla convenzione di moratoria.
La convenzione di moratoria costituisce uno strumento nuovo nel solo senso che viene introdotto proprio dal D.L. n. 118/2021 come art. 182-octies nella legge fallimentare con una disciplina diversa rispetto a quella dettata nell’art. 182 septies, cc. 5, 6 e 7 (ante modifiche apportate con lo stesso decreto legge) e identica a quella dell’art. 62 del Codice della crisi. La novità è data dalla possibilità di applicare la disciplina originariamente prevista solo per le banche e gli intermediari finanziari a tutti i creditori che (in estrema sintesi) consente all’imprenditore di concludere con i suoi creditori una convenzione “diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi”; oggetto della convenzione possono essere solo le scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito; la peculiarità dell’accordo così concluso è che, in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile, questo è efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, a condizione che gli aderenti costituiscano almeno il 75% di tutti gli appartenenti alla stessa.
Come si è anticipato, il contenuto dell’accordo che può essere esteso ai non aderenti è limitato e non solo non sono ammissibili patti che comportino una rinuncia totale o parziale al crediti ma non possono neppure essere imposti l’esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l’erogazione di nuovi finanziamenti, con la precisazione che non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.
Questo non comporta che nell’accordo concluso con i creditori aderenti debbano essere rispettati i limiti indicati ma solo che eventuali patti contrari a tali limiti non possono essere estesi ai non aderenti.
Una condizione necessaria, la cui sussistenza deve essere attestata da un professionista qualificato ex art. 67, c. 3, lett. d), L.fall., è non solo che la convenzione sia idonea a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi ma anche che i creditori della medesima categoria non aderenti, cui vengono estesi gli effetti della convenzione, subiscano un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza in concreto perseguite [art. 182-octies, c. 2, lett. c) e d), L.fall.].
Poiché, dunque, non solo la mission dell’esperto è quella di cercare di individuare la soluzione idonea al risanamento dell’impresa ma anche l’attestatore della convenzione di moratoria deve indicare quale sia la soluzione della crisi o dell’insolvenza cui la moratoria è funzionale, è chiaro che due sono le ipotesi: che la moratoria da sola sia sufficiente a consentire il risanamento oppure che lo strumento sia solo un passaggio necessario a consentire di predisporre e mettere in atto altri strumenti di soluzione della crisi.
In entrambi i casi la relazione deve motivare la sostenibilità e l’efficacia della soluzione e quindi, nel caso in cui la moratoria sia, come è nella natura dell’istituto (volto a “disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi” e non a rimuoverne le cause) solo una soluzione ponte, l’esperto deve indicare quale sia l’ulteriore percorso concordato con i creditori che hanno partecipato alla trattativa per addivenire alla soluzione definitiva.
Quanto alla disciplina dell’istituto, sono previste disposizioni volta a garantire la possibilità di partecipazione di tutti i creditori interessati alle trattative, ai quali deve comunque essere comunicata mediante lettera raccomandata (ma una PEC avrebbe lo stesso valore) la convenzione raggiunta unitamente all’attestazione del professionista in modo che possano tempestivamente (entro trenta giorni) proporre opposizione avanti al tribunale che decide in camera di consiglio con decreto reclamabile avanti alla corte d’appello.
Può porsi il dubbio circa l’eventuale abuso soprattutto di questo strumento (ma il discorso potrebbe valere anche per il contratto idoneo ad assicurare la continuità aziendale di cui si è trattato) quando sia previsto, in esito alla scadenza della moratoria, la presentazione di una domanda di concordato preventivo: la stipulazione della convenzione consentirebbe infatti al debitore di godere dei maggiori benefici di cui all’art. 14 che mancherebbero invece in ipotesi di accesso al concordato preventivo senza previa convenzione e in ogni caso garantirebbe al debitore uno spazio temporale per la predisposizione della domanda ben maggiore di quello ottenibile con la domanda ex comma sesto dell’art. 161, peraltro neppure esclusa all’esito della composizione negoziata.
4.3 . L’accordo controfirmato dall’esperto
Il terzo istituto innovativo è costituito da un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto n. 267 del 1942 e quindi l’esenzione dalla revocatoria degli atti, dei pagamenti e delle garanzie posti in essere in esecuzione dello stesso.
Si tratta sostanzialmente di una rivisitazione del piano attestato che prende atto che un piano per essere credibile deve essere affiancato da accordi con uno o più creditori e quindi correttamente la norma si focalizza su questi lasciando in sordina il piano. In teoria, un piano, inteso come documento autonomo, potrebbe anche non esserci in quanto il contenuto del contratto di per sé può indicare qual è l’attività giuridica e operativa che ci si impegna a porre in essere e quindi qual è il risultato concreto che viene perseguito.
Manca nella norma il richiamo, contenuto invece nell’art. 67 citato, alla necessità che il contratto “appaia idoneo a consentire il risanamento della posizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria” ma poiché, si ripete, il fine della composizione negoziata che l’esperto deve perseguire è il risanamento dell’impresa, la sottoscrizione del contratto anche da parte del medesimo che la norma richiede e la previsione che, in tal caso, non occorra l’attestazione del professionista qualificato che invece l’art. 67 impone, necessariamente sta a significare che veridicità dei dati aziendali e fattibilità del risanamento sono il presupposto della partecipazione al contratto dell’esperto stesso che quindi, implicitamente, con la sottoscrizione ne attesta l’esistenza.
Una criticità della disposizione in esame può essere rinvenuta nella formulazione secondo cui l’accordo deve essere “sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto” e quindi, dovrebbe ritenersi, da tutti i creditori, tenuto anche conto della diversa formulazione della lettera a) dello stesso art. 11 a mente della quale il contratto ivi previsto può essere concluso “con uno o più creditori”.
Questa interpretazione che comporta un consenso plebiscitario della creditoria renderebbe estremamente difficile per non dire impossibile l’accesso all’istituto, tenuto anche conto della variabilità della stessa quale conseguenza della dinamica della vita dell’impresa per cui pare inevitabile interpretare la norma sottintendendo, qui come in altri luoghi, l’aggettivo “disponibili” o la locuzione “che hanno partecipato alle trattative” riferiti ai creditori.
5 . L’accordo di ristrutturazione dei debiti
Il secondo comma dell’art. 11 tratta di un’ulteriore alternativa per l’imprenditore che ha seguito il percorso della composizione negoziata della crisi e cioè l’accesso alla procedura degli accordi di ristrutturazione del debito in una delle varie, e in parte nuove, declinazioni previste. Nella legge fallimentare, infatti, all’art. 182-bis (che viene solo integrato con la previsione del termine di 90 giorni concesso all’amministrazione finanziaria per pronunciarsi circa l’adesione alla proposta del debitore nonché, molto opportunamente, con la disciplina per la gestione di eventuali modifiche sostanziali al piano nella fase anteriore all’omologazione e in quella dell’esecuzione) si aggiungono gli artt. 182-septies (Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa) e 182-novies (Accordi di ristrutturazione agevolati) consistenti in un’ulteriore anticipazione e integrazione di norme del Codice della crisi (artt. 60 e 61).
La prima variante (Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa) prende il posto nell’art. 182-septies degli Accordi di ristrutturazione con gli intermediari finanziari (che vengono assorbiti dalla nuova formulazione dell’articolo) e della Convenzione di moratoria (che viene disciplinata nel nuovo art. 182-octies) e consiste nell’estensione della disciplina prima prevista per i soli creditori banche e intermediari finanziari a tutti i creditori che possono quindi essere suddivisi in categorie omogenee per tipologia di crediti nell’ambito delle quali il debitore può raggiungere un accordo per la ristrutturazione del debito che, se ottiene un’adesione almeno pari al 75% del debito complessivo della categoria, può essere coattivamente esteso anche ai non aderenti. Rispetto alla formulazione dell’art. 61 del Codice, e salve modifiche imposte dall’inserimento della norma nel tessuto della legge fallimentare, non viene più richiesta la condizione consistente nella previsione che i creditori vengano soddisfatti in misura significativa o prevalente con il ricavato dalla continuità aziendale e si dispone che, ai fini dell’accordo, non si tiene conto delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese.
La seconda variante (Accordi di ristrutturazione agevolati) prevede la riduzione del 50% dell’aliquota dell’ammontare dei crediti complessivi di cui devono essere portatori i creditori aderenti per la validità dell’accordo che quindi può essere raggiunto con il solo 30% della creditoria; condizioni per l’omologazione dell’accordo sono che il debitore abbia rinunciato alla facoltà di pagamento posticipato dei crediti dei non aderenti e che non abbia presentato e rinunci a presentare istanza per il divieto o la sospensione di azioni esecutive e cautelari nonché (ad integrazione della disciplina codicistica) che non abbia presentato ricorso per la concessione del termine per il deposito degli accordi ex art. 161, sesto comma L.fall.
Viene infine introdotta sub art. 182-decies la norma già prevista nel Codice che disciplina la posizione dei coobbligati e dei soci illimitatamente responsabili dei soggetti che accedono agli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Rimandando ulteriori approfondimenti alle specifiche trattazioni sull’istituto e alle sue varianti è opportuno chiarire la ragione per cui l’ipotesi dell’accesso dell’imprenditore agli accordi di ristrutturazione dei debiti sia considerata separatamente sia da quella di cui si è dato conto in precedenza concernente i nuovi strumenti sia da quelle menzionate nel terzo comma.
Una ragione pare potersi ravvisare nella circostanza che la soluzione in discorso non deve obbligatoriamente essere il frutto di un accordo con i creditori né necessariamente la migliore soluzione possibile. Ciò di desume dalla circostanza che un beneficio particolare è riservato all’imprenditore “se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto”, locuzione che deve essere intesa nel senso che la soluzione adottata deve essere maturata nell’ambito delle trattative e non dopo la conclusione della negoziazione e quindi sostanzialmente patrocinata e condivisa dall’esperto. Se dunque è intervenuto un accordo in tale sede (presumibilmente con gli stessi creditori disponibili a sottoscrivere gli accordi formali) la percentuale delle adesioni necessaria perché, nell’ambito delle categorie, l’accordo con la maggioranza sia estensibile alla minoranza si riduce al 60% e questo, ovviamente, rende maggiormente agevole l’accordo.
Il beneficio non spetta se la relazione non fa cenno dell’intervenuto accordo e quindi l’accesso alla procedura è frutto di autonoma determinazione del debitore che viene tuttavia comunque incentivato a tale passo mediante il riconoscimento dei benefici economici in ambito fiscale enunciati nell’art. 14 commi 1 (riduzione alla misura legale degli interessi sui debiti tributari), 2 (riduzione al minimo delle sanzioni tributaria da pagarsi entro un certo termine se questo scade dopo la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto) e 3 (riduzione alla metà della sanzioni e degli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di nomina dell’esperto, e oggetto della composizione negoziata); da rilevare che solo l’ultimo beneficio è riconosciuto a chi accede alla diverse soluzioni di cui si darà conto.
6 . L’accesso alle altre procedure concorsuali
Il terzo comma dell’art. 11 elenca le ulteriori possibili soluzioni cui può accedere l’imprenditore prescindendo dalla circostanza che sia intervenuto un accordo in tal senso con i debitori. Giova precisare che non può certo escludersi che le soluzioni in discorso siano concordate con i creditori e “benedette” dall’esperto (con l’eccezione relativa al concordato liquidatorio semplificato di cui si dirà) ma il legislatore per il solo fatto che i debiti tributari siano stati “oggetto della composizione negoziata” (così, con locuzione di non agevole interpretazione, il c. 3 dell’art. 14) prevede una misura premiale.
Poiché, a parte il concordato liquidatorio semplificato di nuova istituzione, si tratta degli ulteriori strumenti già a disposizione dell’imprenditore in crisi o insolvenza (salva la modifica, effettuata mediante integrazione dell’art. 182-quinquies L.fall., della disciplina del concordato preventivo con la previsione della possibilità di prevedere la prosecuzione del contratto di mutuo con garanzia reale sui beni strumentale all’esercizio dell’impresa già pervista dall’art. 100, c. 2, del Codice), ci si deve domandare perché queste soluzioni siano prese espressamente in considerazione quando sarebbero state in ogni caso praticabili in ipotesi di esito negativo della composizione negoziata e perché il legislatore comunque preveda un premio rinvenibile nell’art. 14 e costituito dalla riduzione alla metà delle sanzioni e degli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di nomina e oggetto della composizione negoziata; la risposta non può che rinvenirsi nella volontà di incentivare l’accesso alla composizione negoziata e quindi di motivare l’imprenditore a farvi ricorso con la prospettiva di averne comunque un vantaggio, nelle convinzione che l’interlocuzione con l’esperto e i creditori comporti il miglior esito possibile dalla crisi.
6.1 . Strumenti e procedure ordinari
La prima soluzione indicata nella lettera a) del terzo comma dell’art. 11, è quella del piano attestato di risanamento di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), senza alcuna ulteriore specificazione per cui deve essere redatta l’attestazione del professionista indipendente. Questo strumento è indicato singolarmente solo perché non può qualificarsi come procedura che è la denominazione che accomuna tutti gli altri istituti.
Sub lettera c), infatti, vengono elencati, come possibili esiti della trattativa, ma non necessariamente frutto della stessa, le “procedure disciplinate dal regio decreto n. 267 del 1942”, e quindi gli accordi di ristrutturazione dei debiti, il concordato preventivo, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, nonché l’amministrazione straordinaria c.d. comune, disciplinata dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (“Prodi bis”), e l’amministrazione straordinaria c.d. speciale” (“Decreto Marzano”) dal decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, come risultante, ovviamente dalle successive integrazioni.
Anche per l’accesso a queste procedure è previsto un incentivo che, come anticipato, è costituito dalla riduzione alla metà delle sanzioni e degli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di accesso alla composizione negoziata e oggetto della stessa.
Il beneficio non spetta se all’accesso alle procedure di cui sopra segue il fallimento.
Questa disposizione induce a dubitare che il beneficio spetti nel caso in cui l’imprenditore opti per il fallimento all’esito delle trattative in quanto non avrebbe molto senso trattare diversamente questa ipotesi da quella del fallimento dichiarato dopo un tentativo di accordi o di concordato preventivo.
6.2 . Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio
Con il disposto della lettera b) del terzo comma dell’art. 11 viene indicato, come ulteriore procedura accessibile dall’imprenditore dopo la conclusione delle trattative il concordato semplificato liquidatorio[2].
È questa, unitamente alla composizione assistita, la vera novità della riforma, non solo e non tanto perché introduce una nuova tipologia di concordato nell’ordinamento ma per il messaggio che il legislatore sembra lanciare, tanto da far ritenere che non sia frutto della legislazione di emergenza ma destinato a costituire uno strumento duraturo.
Se non si vuole parlare di controriforma è certo che la nuova disciplina sconfessa le più recenti scelte sia del legislatore del 2015 che di quello del Codice della crisi in quanto non solo viene rivitalizzato il concordato liquidatorio, che sembrava destinato ad una sostanziale marginalizzazione, eliminando i vincoli costituiti dalla necessità di assicurare il soddisfacimento dei creditori chirografari almeno nella misura del 20% e di incrementare il valore del patrimonio di almeno il 10% con apporti esterni, ma vengono anche ridotte le occasioni di intervento del tribunale, la cui valutazione sul merito della proposta sotto il profilo della fattibilità viene riservato all’omologazione e il cui potere di dettare le modalità della liquidazione viene quasi escluso in caso di offerte di acquisto; in controtendenza è altresì l’esclusione di ogni rilevanza alla volontà dei creditori, la cui approvazione non viene richiesta e che possono unicamente interferire con l’opposizione all’omologa sostanzialmente solo per sostenere la maggior convenienza del fallimento rispetto al piano di liquidazione, così come lo è clamorosamente la circostanza che viene quasi privilegiata la proposta preconfezionata semplificando la procedura di ricerca di soluzioni maggiormente convenienti.
Quella del concordato liquidatorio semplificato è una soluzione vincolata alla trattiva nel senso che è ammissibile solo se vi è stato il previo accesso alla composizione negoziata, posto che si prevede (art. 18, c. 1) che il ricorso per l’omologazione possa essere proposto entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della relazione conclusiva dell’esperto con cui si dà atto che soluzioni costituite dai nuovi strumenti o dagli accordi di ristrutturazione dei debiti ad efficacia estesa speciale non sono praticabili e, al fine di evitare ogni dubbio, con le modifiche intervenuto in sede di conversione, al comma 3, lett. b) è stata aggiunta la precisazione che la domanda di concordato semplificato può essere presentata (solo) “all’esito delle trattative”.
Non è agevole stabilire perché solo per questa soluzione e non per le altre previste dal terzo comma e quindi per tutte quelle previste dalla legge fallimentare e dalla disciplina sulle grandi imprese, sia prevista una specifica dichiarazione dell’esperto nella relazione finale ma una spiegazione potrebbe consistere nella volontà del legislatore di consentire all’imprenditore di trovare una via alternativa al fallimento, salvando il complesso aziendale dallo smembramento, allorquando il confronto con i creditori ha evidenziato che nessuna soluzione che comportasse il consenso anche solo di qualcuno di loro sarebbe stata possibile. In altri termini, non si deve essere trattato di una soluzione perseguita dall’imprenditore fin dall’inizio della negoziazione ma dell’esito di un percorso in cui lo stesso ha ricercato in buona fede una qualche forma di accordo con i creditori, poi non raggiunto per indisponibilità degli stessi o per ragioni oggettive; se ciò poteva già desumersi in via interpretativa, costituisce conferma della volontà del legislatore di consentire l’accesso alla procedura de qua quasi come misura premiale la precisazione, apportata dalla legge di conversione al primo comma dell’art. 18, che ora dispone che il concordato in discorso può essere proposto “Quando l’esperto nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, che non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni individuate ai sensi dell’art. 11, commi 1 e 2, non sono praticabili”.
Rinviando per un esame più approfondito all’intervento sullo specifico tema possono rilevarsi i seguenti punti salienti della procedura.
Il ricorso, per il quale è presumibilmente necessario il patrocinio legale, deve essere proposto avanti al tribunale competente in base al luogo in cui l’impresa ha la sede principale. Non è richiamato espressamente l’art. 9 L.fall. e quindi anche il principio della sterilizzazione degli spostamenti di sede nell’ultimo anno ma la disposizione deve comunque essere ritenuta applicabile in quanto potrebbe diversamente verificarsi un ingiustificato disallineamento tra l’ufficio competente per le misure protettive e le autorizzazioni di cui all’art. 10, individuato invece in base al disposto dell’art. 9 citato.
Mentre non vi sono particolari differenze di disciplina circa gli effetti della presentazione della domanda, con piano di liquidazione e proposta, tra il concordato ordinario e quello semplificato una prima difformità si nota nell’elenco dei documenti da depositare in quanto non è prevista espressamente l’attestazione del professionista qualificato sulla veridicità dei dati e la fattibilità né è richiamato l’art. 161 L.fall. Questo trova la sua ragione nella circostanza che il tribunale deve acquisire non solo la relazione dell’esperto di cui si è dato conto ma anche il parere del medesimo “con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte”. Nulla si dice in ordine al giudizio sulla veridicità dei dati aziendali in quanto questa dovrebbe essere logicamente il presupposto delle trattative portate avanti dall’esperto e dovrebbe quindi risultare dalla relazione.
La circostanza che il documento dell’esperto sia qualificato parere e non attestazione è presumibilmente un modo per non attribuire al professionista una particolare responsabilità ma pare indubbio che questa sussista se il parere è tecnicamente insufficiente.
A tutela dei creditori e a conforto delle valutazioni spettanti al tribunale è prescritta la nomina da parte del medesimo di un ausiliario. È abbastanza curioso che questo organo non sia qualificato come commissario giudiziale (ragioni di limitazione del compenso? diversità di compiti?); certo è che tale scelta comporta, in difetto di altre precisazioni, che per la nomina non sia necessaria alcuna qualifica benché svolga funzioni di sorveglianza analoghe a quelle del commissario (è richiamato l’art. 173 L.fall.) e possa anche assumere il ruolo di liquidatore in determinate circostanze.
Si è messo in rilievo anche nella Relaziona illustrativa che manca la fase dell’ammissione. Questo è senz’altro vero in senso formale in quanto non è prevista una specifica pronuncia in tal senso, come d’altra parte non è prevista nemmeno nella disciplina del Codice della crisi. Che poi non sia previsto lo stesso ambito di valutazione ormai riconosciuto quanto al concordato preventivo comune dovrebbe effettivamente desumersi dalla lettera della norma che prevede solo un giudizio di “ritualità”, e quindi di regolarità, della proposta ma anche dalla considerazione che non è prevista alcuna interlocuzione con il proponente circa l’esistenza e la possibilità di emendare eventuali criticità, presumibilmente sul presupposto che la natura liquidatoria del concordato non comporti problematiche particolari problematicità.
D’altra parte, la valutazione del tribunale in questa fase non può che essere limitata alla ritualità della proposta, terminologia che non rimanda certamente a valutazioni di merito, posto che il giudice ha il supporto unicamente della relazione finale dell’esperto e del parere che, a richiesta del tribunale, lo stesso deve redigere “con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte”, garanzie che, peraltro, potrebbero anche mancare in quanto nessuna disposizione ne impone la sussistenza.
Superato positivamente lo scrutinio della ritualità, il tribunale, come anticipato, provvede alla nomina dell’ausiliario (figura prevista dall’art. 68 c.p.c.) il quale, dopo aver accertato l’incarico, deve redigere un parere sul cui contenuto nulla si precisa ma che evidentemente non può che attenere alla fattibilità del piano concordatario e alle possibilità di soddisfacimento dei creditori in vista della valutazione di convenienza di cui infra.
Sulla sequenza degli adempimenti è opportuno fare ordine in quanto l’incipit del quarto comma (“Con lo stesso decreto”) parrebbe prevedere che con il decreto che nomina l’ausiliario, unico provvedimento previsto nel comma precedente, il tribunale proceda all’ordine di comunicazione ai creditori della relazione dell’esperto (ma ovviamente anche del parere dallo stesso redatto, come opportunamente chiarito in sede di conversione) e del parere dell’ausiliario. Poiché non è ovviamente possibile che il parere dell’ausiliario sia allegato al provvedimento che lo nomina, l’espressione “Con il medesimo decreto” deve essere letta come dicesse “Con un unico decreto” e quindi riferita non già al decreto di nomina dell’ausiliario ma al decreto da emettere dopo il deposito del parere di tale organo con il quale si fissa l’udienza di omologa e contestualmente si dispone la comunicazione ai creditori della relazione e dei pareri di cui si è trattato.
Queste precisazioni importano al fine di individuare i momenti processuali in cui rileva la connessione tra l’andamento della composizione negoziata e concordato semplificato.
Non vi è dubbio che il tribunale possa scrutinare, ai fini dell’ammissibilità della domanda introduttiva non solo la connessione formale rappresentata dalla successione temporale tra percorso di negoziazione e concordato ma anche il collegamento sostanziale tra l’attività di ricerca di una soluzione e l’esito consistente nel deposito della proposta di concordato semplificato. Non pare nemmeno dubbio che il tribunale possa valutare se sussista il presupposto di un rituale accesso alla negoziazione e quindi si pone la questione della legittimazione dell’impresa già in stato di insolvenza. In realtà, se l’esperto ha dato corso alla composizione dovrebbe ritenersi che detta situazione apparisse all’inizio reversibile e che solo l’andamento degli incontri e degli approfondimenti abbia dimostrato che l’unica soluzione possibile fosse il concordato liquidatorio semplificato. È ben difficile, in ogni caso, che una tale valutazione possa essere fatta solo in base alla relazione dell’esperto, visto che la negoziazione si deve necessariamente essere conclusa con un sostanziale via libera al concordato ed è quindi maggiormente plausibile che solo il parere dell’ausiliario possa evidenziare l’insussistenza ab origine del presupposto della possibilità di risanamento.
Discorso diverso può essere fatto circa l’eventuale abuso sia della negoziazione che del concordato semplificato consistente nella preordinata volontà di accedere alla composizione negoziata al solo fine di poter proporre domanda di concordato semplificato in quanto già della relazione dell’esperto il tribunale potrebbe trarre sufficienti elementi indicanti una conduzione delle trattative da parte del debitore del tutto disinteressata a soluzioni diverse e pur praticabili. In tal caso la pronuncia di inammissibilità della proposta potrebbe intervenire già nell’ambito del preliminare esame di ritualità e senza necessità di acquisizione del parere dell’esperto e di nomina dell’ausiliario.
Quanto all’omologazione si è già anticipata l’assenza di voto, così che la contrarietà dei creditori può esprimersi solo con l’opposizione che in sostanza nulla aggiunge al perimetro di valutazione del tribunale che deve comunque d’ufficio accertare “che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicura un’utilità a ciascun creditore”.
È previsto anche espressamente un giudizio di fattibilità che, trattandosi di concordato liquidatorio, è limitato alla prospettiva del soddisfacimento di tutti i creditori in misura non irrisoria.
Un discorso a parte merita il sostanziale revirement compiuto dal legislatore un tema di concordati preconfezionati in cui la destinazione dei beni da liquidare viene sostanzialmente scelta dal proponente.
E’ nota la non lontana avversione del legislatore per tale tipologia di concordati evidenziata con l’introduzione nel 2015 dell’art. 163-bis sulla disciplina delle offerte concorrenti, poi confermata nella sostanza e ancor più di recente dal legislatore del Codice, che subordina l’accettazione del piano del debitore alla ricerca formalizzata di altre offerte e l’effettuazione di una gara avanti allo stesso tribunale cui l’originario offerente può partecipare solo incrementando l’offerta e garantendola.
Con il nuovo istituto il principio viene formalmente mantenuto ma la ricerca di soluzioni alternative è, affidata, piuttosto genericamente, alla verifica da parte del liquidatore dell’assenza di soluzioni migliori sul mercato; questa ricerca, dunque, può essere effettuata in qualunque modo e giustificare un giudizio di assenza di alternative anche sulla sola prova di inutili sondaggi condotti dal debitore; in ogni caso, e questa è un’ulteriore variante, se vengono individuati altri interessati, non viene riproposto il procedimento avanti al tribunale ma la competizione può essere perseguita con procedure competitive anche del tutto deformalizzate, come consente l’art. 182 L.fall. espressamente richiamato.
Da notare, con riferimento al ruolo non marginale dell’ausiliario anche se non qualificato, che lo stesso può assumere quello di liquidatore se il piano prevede che questa se l’offerta debba essere accettata (più razionalmente: se il trasferimento debba essere effettuato) prima dell’omologazione e quindi prima che il tribunale effettui la valutazione di fattibilità e di convenienza, non certo surrogata dalla necessaria autorizzazione alla cessione anticipata.
7 . I possibili esiti per l’imprenditore agricolo
Mentre per le procedure di crisi e insolvenza non vi è alcuna preclusione per l’imprenditore agricolo, quanto alla possibilità di opzione tra le diverse procedure, derivante dal superamento o no dei limiti di cui al secondo comma dell’art. 1 della legge fallimentare, potendo indifferentemente accedere sia agli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 23, c. 43, D.L. 98/2011) che agli accordi con i creditori e di liquidazione dei beni di cui alla L. n. 3/2012, diversi sono i possibili esiti della composizione negoziata a seconda che si tratti di imprese agricole sopra o sotto soglia.
Limitando il discorso alle prime e rinviando al paragrafo che segue quello sulle seconde, non vi sono particolari osservazioni da fare quanto al possibile accesso agli strumenti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 11 D.L. n. 118/2021, salva l’impraticabilità della soluzione di cui alla lett. c) del primo comma che presuppone la qualità di imprenditore fallibile.
Quanto ai possibili esiti di cui al terzo comma, escluso l’accesso alle procedure che presuppongono la qualifica di imprenditore commerciale, resta a disposizione dell’imprenditore agricolo la soluzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis e relative varianti nonché quella giustamente introdotta in sede di conversione in legge mediante l’integrazione del disposto della lett. c) del medesimo comma con la quale si prevede l’accesso per le imprese agricole anche “alle procedure di accordo di ristrutturazione dei debiti o di liquidazione dei beni disciplinati dagli artt. 7 e 14-ter della legge 27 gennaio 2012, n. 3”.
Problema a parte è quello dell’accesso al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio che, ad un primo approccio, dovrebbe essere escluso in quanto in quanto il concordato preventivo sia per la legge fallimentare che per il Codice della crisi è riservato all’imprenditore commerciale. Il dubbio su tale interpretazione deriva dalla circostanza che come si vedrà, per l’imprenditore agricolo sotto soglia l’art. 17 prevede espressamente l’accesso alla procedura di cui all’art. 18 e quindi si potrebbe ritenere che tale soluzione sia accessibile anche alle imprese agricole sopra soglia, visto che l’art. 11 non esclude espressamente dal concordato semplificato l’imprenditore agricolo e che il medesimo è escluso dalla negoziazione avanti all’OCC.
Per contro non può non rilevarsi come mentre non sia del tutto sorprendente la legittimazione dell’imprenditore sotto soglia all’accesso alla procedura concordataria, posto che il Codice della crisi e dell’insolvenza prevede che tutti i debitori in stato di sovraindebitamento, escluso il consumatore, possano accedere al concordato minore, costituirebbe un’apertura non del tutto in linea con il sistema attuale e con il Codice di futura entrata in vigore l’estensione di tale possibilità anche all’imprenditore agricolo sopra soglia, posto questi, anche dopo il DL n. 118/2021, non può accedere al concordato preventivo e nel Codice è espressamente prevista solo la legittimazione alle procedure di sovraindebitamento e, secondo l’interpretazione prevalente, agli accordi di ristrutturazione dei debiti.
8 . Gli esiti della composizione negoziata per le imprese sotto soglia
La disciplina fin qui esaminata è dettata per le imprese che non posseggono i requisiti di cui al secondo comma dell’art. 1 L.fall. e quindi alle c.d. imprese “sopra soglia” in quanto l’entità dell’attivo patrimoniale, dei ricavi e dell’indebitamento supera i limiti di cui alla citata disposizione.
Una disciplina in parte derogatoria rispetto a quella dettata per le sopraddette imprese è invece prevista dall’art. 17 del D.L. n. 118/2021 che estende anche alle imprese commerciali e agricole “sotto soglia” (formalizzando la definizione nella rubrica) la possibilità di accedere alla composizione negoziata nei casi di situazioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa[3].
Le differenze rispetto alla disciplina dettata per le altre imprese sono costituite dalla possibilità di richiedere la nomina dell’esperto ad un Organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) come alternativa al ricorso al segretario della Camera di commercio e quindi all’esperto nominato dalla commissione di cui all’art. 3.
In luogo dell’articolata previsione dell’art. 11, l’art. 17 citato formula solo due ipotesi.
La prima è che sia individuata una soluzione idonea al superamento del pericolo di crisi o insolvenza e che le parti propongano una determinata soluzione.
La seconda si verifica quando nessun accordo viene trovato.
Se si verifica la prima ipotesi, la norma letteralmente prevede che
“le parti possono, alternativamente:
a) concludere un contratto privo di effetti nei confronti dei terzi idoneo ad assicurare la continuità aziendale oppure con il contenuto dell’articolo 182-octies del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
b) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, idoneo a produrre gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, senza necessità dell’attestazione prevista dal medesimo articolo 67, terzo comma, lettera d);
c) proporre l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 7 della legge 27 gennaio 2012, n. 3;
d) chiedere la liquidazione dei beni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge 27 gennaio 2012, n. 3;
e) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’articolo 18 del presente decreto.”
Non può non rilevarsi come la formulazione della disposizione sia piuttosto imprecisa in quanto, in primo luogo, non è dato intendere quali siano le parti che debbono concordare le varie soluzioni. Se per le soluzioni sub a), e b) queste possono essere individuate con sicurezza quantomeno nei creditori che concludono il contratto o l’accordo, per quella sub c) si potrebbe ipotizzare che l’accordo avente ad oggetto la condotta da tenere in occasione della votazione debba essere raggiunto con i creditori portatori di almeno il 60% del credito complessivo in quanto qualunque altra percentuale ipotizzata inferiore a questa sarebbe arbitraria e comunque inidonea ad assicurare il raggiungimento dell’obbiettivo. Del tutto indefinite sono invece le parti che dovrebbero concorre a raggiungere l’accordo per accedere alla liquidazione dei beni o al concordato semplificato, per cui, come già ipotizzato in precedenza, bisogna concludere che le parti in questione siano i creditori che hanno partecipato concretamente alle trattative.
Imprecisa è anche la formulazione della norma laddove si esprime nel senso che “le parti possono, alternativamente …. proporre” l’accordo di ristrutturazione dei debiti dell’art. 7 della L. n. 3/2012 oppure “ … chiedere” la liquidazione dei beni ai sensi dell’articolo 14 -ter della stessa legge, oppure ancora “ … proporre” la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, posto che in tutti questi casi la legittimazione all’accesso non è dei creditori ma del solo debitore.
Per quanto concerne le singole soluzioni della crisi di cui al quarto comma il testo è piuttosto asciutto.
Prima ipotesi sub lettera a): contratto privo di effetti nei confronti di terzi idoneo ad assicurare la continuità aziendale. Se questa locuzione deve intendersi come forma abbreviata della analoga soluzione di cui all’art. 11, come sarebbe logico, il contratto deve essere concluso con uno o più creditori ed assicurare la continuità per un biennio.
Seconda ipotesi sub lett. a): contratto avente il contenuto di cui all’art. 182-octies di nuova formulazione. Non si tratta della convenzione di moratoria ma di un contratto che ha lo stesso contenuto che può concernere solo le scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito; non è quindi possibile l’estensione coattiva a terzi né è necessaria l’attestazione del professionista qualificato.
Ipotesi sub b): è identica a quella prevista per le imprese non minori dall’art. 11, c. 1, lett. c) al cui commento si rimanda.
Ipotesi sub c) e d): le soluzioni consistono nell’accesso alle procedure di sovraindebitamento degli accordi di ristrutturazione dei debiti e della liquidazione del patrimonio la cui disciplina non subisce ritocchi.
Ipotesi sub e): accesso al concordato liquidatorio semplificato. A differenza di quanto previsto per le imprese non minori, la soluzione de qua è qualificata come soluzione concordata del percorso di composizione negoziata ma il richiamo puro e semplice al nuovo istituto impone di ritenere che l’esperto indichi che nessun’altra soluzione è stata trovata e che il ricorso debba essere presentato entro sessanta giorni dalla comunicazione della negoziazione.
Con la legge di conversione è stato precisato, che in esito al fallimento della negoziazione, l’imprenditore sotto soglia può comunque accedere ad una delle procedure disciplinate dalla legge sul sovraindebitamento. La precisazione non è ultronea in quanto consente di escludere eventuali dubbi sull’applicabilità delle misure premiali di cui all’art. 14 c. 3.
Sempre con la legge di conversione è stata eliminata la disposizione a mente della quale “Se all’esito delle trattative non è possibile raggiungere l’accordo, l’esperto, su richiesta dell’imprenditore, svolge i compiti di gestore della crisi di cui alla legge 27 gennaio 2012, n. 3”. Pare evidente il fine di evitare sospetti sulla condotta dell’esperto e dunque il dubbio che abbia avallato una soluzione comportante un’ulteriore attività remunerata.
Per quanto attiene alle modalità con cui deve svolgersi la trattativa, alle misure protettive, a quelle premiali, alla conservazione degli effetti e al compenso dell’esperto si applica la disciplina dettata per le imprese sopra soglia nei limiti della compatibilità.
Un’ultima perplessità: la circostanza che per l’imprenditore agricolo sotto soglia non sia previsto come possibile sbocco, né come esito concordato della composizione negoziata né come autonoma decisione in caso di esito negativo delle trattative, l’accesso all’istituto di cui all’art. 182-bis, ipotesi, invece, entrambe previste per l’imprenditore agricolo sopra soglia, è frutto di mera dimenticanza oppure è una sorta di interpretazione autentica della legge fallimentare nel senso che solo l’imprenditore agricolo sopra soglia può optare per gli accordi di ristrutturazione dei debiti? Se così fosse, detta interpretazione si porrebbe in rotta di collisione con la disciplina del Codice che all’art. 57 prevede quale requisito soggettivo quello di essere imprenditore, anche non commerciale e diverso dall’imprenditore minore; se infatti, come ritiene l’opinione maggioritaria, in tale elencazione rientra anche l’imprenditore agricolo non vi sono ragioni per discriminare gli imprenditori agricoli sotto soglia da quelli sopra soglia ai fini dell’utilizzo di tale istituto, posto che i primi non rientrano nella categoria degli imprenditori minori in quanto il Codice elenca separatamente le due categorie nell’art. 2, primo comma, lett. c) dedicato alle definizioni.
Note:
[1]
Tra i primi commenti sull’intervento legislativo si possono vedere S. Leuzzi, Una rapida lettura dello schema di D.L. recante misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, in www.dirittodellacrisi.it, 2021; S. Ambrosini, La “miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del CCI, composizione negoziata e concordato semplificato, in Dir. fall. 2021, I, 922; R. GuidottiI, La crisi d’impresa nell’era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 2021; P. Liccardo, Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competitive: il mercato delle regole, in www.ilfallimentarista.it, 2021; A. Farolfi, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in www.dirittodellacrisi.it, 2021; P. Rinaldi, La composizione negoziata della crisi e i rapporti con gli intermediari creditizi, in Ilcaso.it, 2021; D. Galletti, È arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in www.Ilfallimentarista.it, 2021; S. Pacchi Le misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale ovvero i cambi di cultura sono sempre difficili, in ilcaso.it, 2021); L. PanzaniI, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in www.dirittodellacrisi.it, 2021; M. Fabiani, La proposta della Commissione Pagni all’esame del Governo: valori, obiettivi, strumenti, in www.dirittodellacrisi.it, 2021.
[2]
Sull’argomento L.A. Bottai, La rivoluzione del concordato liquidatorio semplificato, in www.dirittodellacrisi.it, 2021 e G. Bozza, Il concordato semplificato introdotto dal D.L. n. 118 del 2021, in www.dirittodellacrisi.it, 2021; D. Galletti Breve storia di una (contro)riforma “annunciata”, in www.Ilfallimentarista.it; A. Pezzano e M. Ratti, Il concordato preventivo semplificato: un’innovazione solo per i debitori meritevoli, funzionale al miglior, e soddisfacimento dei creditori (ed a qualche salvataggio d’impresa).
[3]
Sull’argomento A. Mancini, Le “imprese sotto soglia” nel d.l. 118/2021: interazioni con il sovraindebitamento, in ilcaso.it, 2021.