Per fare il punto sul trattamento concorsuale del finanziatore rimborsato nel corso delle trattative negoziate nell’eventuale successivo fallimento, bisognerebbe a monte chiedersi se l’autorizzazione del tribunale ex art. 10 d.l. 118/2021 così come l’assenso dell’esperto ex art. 9 d.l. 118/2021 riguardino non solo la contrazione del finanziamento, ma anche il suo rimborso con conseguente esonero da revocatoria fallimentare ex art. 12, terzo comma, d.l. 118/2021. Ciò ove si ritenga che il tribunale abbia autorizzato o l’esperto non abbia dissentito a contrarre il finanziamento sulla base di adeguate informazioni anche sul rimborso del finanziamento.
Ove così non si ritenesse (o si volesse tenere distinta l’ipotesi del finanziamento autorizzato dal tribunale da quella del finanziamento segnalato al e col consenso dell’esperto), il quadro normativo risultante dal combinato disposto degli artt. 9 e 12 d.l. 118/2021 non si presenta di agevole lettura.
Bisognerebbe a tal fine partire dall’art. 9 d.l. 118/2021 avente a oggetto la «Gestione dell’impresa in pendenza delle trattative». Questa disposizione, come anticipato, prevede un sistema di segnalazioni da parte dell’imprenditore all’esperto indipendente in ordine agli atti di straordinaria amministrazione ed ai pagamenti, sebbene la segnalazione, che non ha mai natura o funzione di autorizzazione, in quest’ultimo caso non sia sempre necessaria. La segnalazione sarà infatti necessaria solo quando l’imprenditore, in autonomia, valuti non coerenti i pagamenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento (tanto si evince dal secondo comma dell’art. 12 d.l. 118/2021).
Fermo l’obbligo di segnalazione del rimborso del finanziamento all’esperto (in quanto atto di straordinaria amministrazione), il rimborso potrebbe essere effettuato senza dissenso o con dissenso dell’esperto a seconda che l’esperto non ritenga o ritenga che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento (art. 9, terzo comma, d.l. 118/2021).
Ove l’esperto esprima un dissenso, di questo è disposta una pubblicità a mezzo iscrizione nel registro delle imprese, precisando tuttavia che tale pubblicità è obbligatoria solo quando l’esperto ritenga che l’atto possa arrecare danno ai creditori. Negli altri casi la pubblicità a mezzo iscrizione nel registro delle imprese è facoltativa (pur producendo, l’scrizione facoltativa, i medesimi effetti della iscrizione obbligatoria come si evince dall’art. 12, terzo comma, d.l. 118/2021) ed è questo un primo aspetto problematico della normativa in quanto presupposto per la revocabilità dell’atto nel successivo fallimento non è il dissenso, ma la sua pubblicità a mezzo iscrizione nel registro delle imprese (v. art. 12, terzo comma, d.l. 118/2021).
Si potrebbero così verificare le seguenti situazioni: (a) il finanziamento è stato rimborsato senza segnalazione all’esperto; (b) il rimborso del finanziamento è stato segnalato all’esperto e questo non ha dissentito; (c) il rimborso del finanziamento è stato segnalato all’esperto e questo ha manifestato il proprio dissenso con successiva iscrizione nel registro delle imprese (a prescindere dalla motivazione del dissenso); (d) il rimborso del finanziamento è stato segnalato all’esperto e questo, pur dissentendo, non ha iscritto il suo dissenso nel registro delle imprese (potendolo fare nei casi di dissenso motivato dal pregiudizio alle trattative o alle prospettive di risanamento).
Quid iuris in ipotesi di successivo fallimento dell’imprenditore?
Ferma la responsabilità per gli atti compiuti ai sensi del quarto comma dell’art. 12 d.l. 118/2021, ove il rimborso del finanziamento sia stato effettuato dall’imprenditore senza segnalazione o nonostante il dissenso comunicato e pubblicato a mezzo iscrizione nel registro delle imprese da parte dell’esperto (a prescindere dall’obbligatorietà o meno dell’iscrizione nel registro delle imprese), ipotesi sub (a) e (c), si rientrerà nell’ambito applicativo del terzo comma dell’art. 12 d.l. 118/2021 secondo cui «Gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto sono in ogni caso soggetti alle azioni di cui agli articoli 66 e 67 del regio decreto n. 267 del 1942, se, in relazione ad essi, l’esperto ha iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 9, comma 4 […]».
Negli altri casi, ipotesi sub (b) e (d), non può escludersi l’applicazione del secondo comma dell’art. 12 d.l. 118/2021 che esclude l’azione revocatoria di cui all’art. 67, secondo comma, l.fall. purché gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto siano coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.
Per quanto riguarda l’ipotesi sub (d), [il rimborso del finanziamento è stato segnalato all’esperto e questo, pur dissentendo, non ha iscritto il suo dissenso nel registro delle imprese (potendolo fare nei casi di dissenso motivato dal pregiudizio alle trattative o alle prospettive di risanamento)], l’opzione rimessa all’esperto di non iscrivere nel registro delle imprese il proprio dissenso, risulterebbe, come evidente, determinante ai fini dell’applicazione del secondo o del terzo comma dell’art. 12 d.l. 118/2021: ove l’esperto proceda ugualmente alla iscrizione del proprio dissenso nel registro delle imprese, stando alla lettera dell’art. 12 d.l. 118/2021 (che presuppone l’iscrizione senza distinzione delle motivazioni del dissenso), l’atto sarà revocabile; ove, invece, l’esperto, potendolo fare, non iscriva il suo dissenso, limitandosi a comunicarlo all’imprenditore, l’atto parrebbe ugualmente revocabile in sede di procedura fallimentare se in questa sede ritenuto non coerente con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti. Andrebbero allora, ad avviso di chi scrive, approfondite le ragioni della distinzione ex art. 9, terzo e quarto comma, tra iscrizione del dissenso nel registro delle imprese obbligatoria (perché l’atto è pregiudizievole per i creditori) e iscrizione del dissenso nel registro delle imprese facoltativa (perché l’atto può arrecare pregiudizio alle trattative o alle prospettive di risanamento), posto che ove dissenso dell’esperto vi sia stato, la revocabilità dell’atto, certa nel primo caso, sarebbe ragionevole anche nel secondo caso (pur subordinandola ad una ulteriore verifica in sede fallimentare).
Un maggiore approfondimento merita anche l’ipotesi sub (d) (rimborso con segnalazione all’esperto che non dissente) in quanto la segnalazione del rimborso del finanziamento all’esperto che non dissente, non ritenendo l’atto pregiudizievole per i creditori, per le trattative e per le prospettive di risanamento, in effetti non porrebbe il terzo finanziatore al riparo da una possibile azione revocatoria del rimborso in ipotesi di eventuale successivo fallimento ove si ritenesse applicabile l’art. 12, secondo comma, d.l. 118/2021 e dunque rivalutabile ex post quella coerenza (a meno che si ritenga questa ipotesi esclusa dall’ambito applicativo di quest’ultima disposizione).
Un’ultima riflessione riguarda i criteri in base ai quali valutare ora la coerenza ora il pregiudizio di un certo atto, ma soprattutto l’ambito temporale di riferimento di questa valutazione. A tale ultimo proposito, si segnala infatti che, mentre ai fini di cui all’art. 12, secondo comma, d.l. 118/2021 in sede fallimentare la coerenza va valutata rispetto «al momento in cui sono stati compiuti» gli atti, ai fini della valutazione della responsabilità penale dell’esperto si fa invece riferimento alla coerenza «valutata dall’esperto ai sensi dell’articolo 5, comma 5» (valutata all’inizio della procedura), per poi, ai fini di cui all’art. 9, secondo e terzo comma, d.l. 118/2021 non specificare alcun riferimento temporale. In sede di conversione, un migliore coordinamento di queste norme sarebbe senz’altro auspicabile [20].