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I compiti dell’esperto nella composizione negoziata, tra adempimenti e scadenze

Rinaldo d’Alonzo, Giudice nel Tribunale di Larino

11 Gennaio 2022

Il D.L. n. 118/2020 assegna all’esperto un ruolo cardine nel percorso della composizione negoziata della crisi d’impresa. Il contributo, passando in rassegna i compiti, gli adempimenti e le scadenze alla cui osservanza l’esperto è tenuto dal momento dell’accettazione dell’incarico sino al suo epilogo finale, sottolinea come essi non possano essere eseguiti affidandosi all’improvvisazione, ma implicano l’elaborazione di una gestione ingegnerizzata della funzione. 
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Sommario:

1 . I compiti dell’esperto e l’organizzazione del lavoro

2 . La presentazione dell’istanza ed il corredo documentale

3 . Le attività iniziali dell’esperto: l’esame della documentazione, la richiesta di chiarimenti e la convocazione del debitore

4 . L’esperto e le misure protettive e cautelari richieste dall’imprenditore

5 . La conduzione delle negoziazioni

6 . Il coinvolgimento del lavoratori

7 . L’intervento dell’esperto nella gestione dell’impresa in pendenza delle trattative

8 . Gli esiti della negoziazione

9 . La cessione dell’azienda

10 . I gruppi di imprese

11 . Chiusura della procedura per assenza di prospettive di risanamento

12 . Gli adempimenti conseguenti alla cessazione dell’incarico

13 . Conclusioni. L’esperto e la composizione negoziata: una gestione complessa

1 . I compiti dell’esperto e l’organizzazione del lavoro
È ormai noto che con la composizione negoziata il dl 118/2021 ha voluto introdurre nell’ordinamento un istituto volto a consentire all’imprenditore[1] di uscire da una situazione di “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l'insolvenza” (art. 2, comma 1)[2].
Si tratta di un “percorso” essenzialmente stragiudiziale, che non comporta alcuna forma, neppure attenuata, di spossessamento del patrimonio, attraverso la quale l’imprenditore può, in completa autonomia, decidere di chiedere alla CCIA la nomina di un esperto[3], la cui funzione è quella di guidarlo verso un processo di risanamento dell’azienda e di assisterlo nelle trattative che, ai fini del risanamento, potrebbe essere necessario avviare con i creditori e con tutti gli altri possibili stakeholders (soci, potenziali acquirenti, fornitori, lavoratori) per il ripristino dell’equilibrio patrimoniale o economico-finanziario perduto, qualora l’impresa versi in una situazione di squilibrio che rende probabile la crisi o l’insolvenza[4].
Già questa prima generalissima affermazione disvela il ruolo cardine dell’esperto, che deve essere indipendente (art. 2 comma 1) imparziale, riservato e terzo rispetto alle parti (art. 4 comma 2) e non legato ad esse da vincoli di natura personale o professionale (art. 4 comma 1), al quale l’imprenditore ha l’onere di rappresentare la propria situazione in modo completo e trasparente (art. 4, comma 5), e con il quale le parti hanno il dovere di collaborare in modo sollecito e leale.
Si tratta di una figura alla quale viene richiesto un triplice compito: in primo luogo quello di raccolta ed analisi dei dati aziendali per fotografare la situazione economico patrimoniale dell’impresa ed immaginarne prospetticamente l’andamento; in secondo luogo quello di mediare con i possibili interlocutori un processo di risanamento che è certamente funzionale alla tutela posizione dell’imprenditore che si incammina lungo il percorso della composizione negoziata, ma che ipso facto presidia anche gli interessi delle altre parti coinvolte nella composizione negoziata, dacché ogni operatore economico trae beneficio dalla solidità dei propri interlocutori, in ragione del fatto che tale solidità offre garanzia di adempimento delle obbligazioni; in terzo luogo l’esperto è coinvolto in tutti i procedimenti giurisdizionali che si innestano nella composizione negoziata[5] o che da essa promanano[6], in seno ai quali egli è chiamato a fornire al giudice il proprio punto di vista, completando il paniere delle informazioni di cui il Tribunale deve disporre per assumere la decisione richiestagli[7].
Come si vede, si tratta di un impegno gravoso, sicché non deve stupire che all’art. 5, comma 4 il legislatore abbia previsto che l’esperto accetti l’incarico dopo aver verificato, tra l’altro, il “possesso delle competenze e della disponibilità di tempo necessarie per lo svolgimento dell'incarico”. Questa disposizione, solo apparentemente anodina, deve suonare per l’esperto nominato come un segnale, se non di pericolo, certamente di attenzione: l’accettazione dell’incarico non può essere suggerita da banausiche finalità, ma deve sostanziarsi nella presa in carico di un impegno la cui conduzione richiede anche una spinta ideale, che deve essere gestito con assoluta cognizione di causa, che è potenzialmente assai impegnativo.
Tutto ciò si traduce, ad avviso di chi scrive, nella impossibilità che la composizione negoziata sia gestita come uno dei tanti fascicoli dello studio professionale. Occorrerà la creazione di una organizzazione dedicata, nella quale sarà oggettivamente impossibile prescindere da strumenti di gestione informatizzata dei compiti e degli adempimenti che si affastellano secondo una scansione temporale la quale richiede governo. Sotto questo profilo, è facile immaginare che la composizione negoziata necessiterà di un armamentario logistico non dissimile da quello che viene predicato per il curatore del fallimento.
2 . La presentazione dell’istanza ed il corredo documentale
Si è detto che, a norma dell’art. 2 comma primo, legittimato ad assumere l’iniziativa è ogni imprenditore, non solo commerciale, ma anche agricolo o sotto soglia, per il quale tuttavia l’art. 17 introduce una disciplina parzialmente diversa.
L’imprenditore dà inizio alla procedura depositando presso la camera di commercio la richiesta, rivolta al segretario generale, di nomina dell’esperto indipendente[8].
L’art. 5 comma 3 prescrive che all’istanza sia allegato un corposo corredo documentale, che l’esperto avrà in primo luogo il compito di leggere per ricavarne e organizzare le informazione necessarie alla conduzione delle trattative.
La norma richiede in primo luogo i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l'ufficio del registro delle imprese. Se si tratta di imprenditori non tenuti al deposito dei bilanci, alla domanda dovranno allegarsi le dichiarazioni dei redditi e le dichiarazioni IVA (se, evidentemente, si tratta di soggetto passivo IVA) degli ultimi tre periodi di imposta.
Alla domanda andrà pure allegata una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell'istanza.
Altro allegato è costituito da una “relazione chiara e sintetica” che conterrà:
- una parte descrittiva dell’attività in concreto esercitata;
- la tipologia delle difficoltà economico finanziarie e patrimoniali;
- un piano finanziario che abbracci i successivi sei mesi;
- la illustrazione delle iniziative industriali che l’imprenditore intende adottare.
Evidentemente, se si prevedono dismissioni, e se quindi la risoluzione della crisi passerà attraverso un piano liquidatorio, qui se ne dovrà dare conto.
Deve essere pure allegato l'elenco dei creditori (scaduti ed a scadere) con separata indicazione di dipendenti, fornitori, banche, erario ed enti previdenziali, per ciascuno dei quali occorrerà riportare:
- importo 
- data di scadenza
- eventuali diritti reali o personali di garanzia.
Se l’imprenditore non ha un assetto organizzativo adeguato o è in contabilità semplificata, questo elenco potrebbe non essere puntuale, per cui sarà necessaria una sua puntuale verifica.
Altro allegato è rappresentato da una dichiarazione, resa dall’imprenditore, attestante la eventuale pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l'accertamento dello stato di insolvenza.
Inoltre, al fine di consentire la ricostruzione dell’esposizione debitoria nei confronti del fisco, l’imprenditore deve pure allegare il certificato unico dei debiti tributari di cui all'art. 364, comma 1 del c.c.i.[9]Analogamente, dovrà depositarsi la situazione debitoria risultante presso l'Agenzia delle entrate-Riscossione. Stesse informazioni devono essere fornite a proposito della situazione contributiva ed assicurativa.
Infine, la domanda deve essere corredata da un estratto delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi gestita dalla Banca d'Italia, non anteriore di oltre tre mesi rispetto alla presentazione dell'istanza.
Infine, in presenza di un gruppo di imprese, l’art. 13 comma 4 prevede che sia depositata una relazione contenente informazioni analitiche sulla struttura del gruppo, il bilancio consolidato, se redatto, e l’indicazione del registro delle imprese o dei registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità ai sensi dell'art. 2497-bis c.c..
3 . Le attività iniziali dell’esperto: l’esame della documentazione, la richiesta di chiarimenti e la convocazione del debitore
La nomina viene immediatamente comunicata all’esperto, il quale nei successivi due giorni lavorativi, esaminata sommariamente la domanda ed i documenti caricati sulla piattaforma telematica (test pratico e check list[10]) verificherà il possesso dei requisiti di cui all’art. 4 comma 1 e se intende accettare lincarico ne farà comunicazione all'imprenditore a mezzo pec compilando il modulo riportato nell’allegato 3 del decreto dirigenziale del 28 settembre 2021 dottato ai sensi dell’art. 3 comma 2 che inserirà sulla piattaforma.
All’accettazione dell’incarico deve seguire il rapido compimento di una serie di attività, in vista della quali è necessario che egli si doti di uno “strumentario” che consenta un incedere veloce e contestualmente affidabile[11].
È altresì necessario che sin dall’inizio l’esperto tenga conto di alcuni peculiari dati ricavabili dalla domanda presentata, e che riguardano: la eventuale pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza, la richiesta di misure protettive o cautelari a norma dell’art. 6 dl 118/2021, la presenza o meno del DURC, il numero dei dipendenti (che, se superiore a 15 unità, imporrà di tenere conto delle iniziative da assumere ai sensi dell’art. 4, comma 8).
Sempre in via preliminare, è opportuno che l’esperto sappia se l’impresa appartiene ad un gruppo, verificando nell’apposita sezione del registro delle imprese quale società esercita la direzione e coordinamento e quali vi sono soggette[12], e se questa informazione manca verifichi qual’è l’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria costituita dalla voce D del passivo nello stato patrimoniale.
In questa fase iniziale l’esperto dovrà anche verificare se l’impresa è sopra o sotto soglia, in ragione della parziale diversità di disciplina che la composizione negoziata sconta nell’uno o nell’altro caso[13].
Esaminata la documentazione l’esperto convoca senza indugio l'imprenditore per valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento (at. 5 comma 5).
Questa convocazione deve essere preceduta, o quanto meno accompagnata, dall’acquisizione di un paniere informativo che consentirà all’esperto di avere una prima conoscenza dell’impresa e di orientare il proprio operato. A questo fine, sarà necessario che l’esperto esamini quanto prima la documentazione depositata a corredo della domanda, che se ben compilata consentirà all’esperto di conoscere: l’andamento economico patrimoniale dell’impresa nell’ultimo triennio (attraverso l’esame degli ultimi tre bilanci o delle ultime tre dichiarazioni dei redditi); la situazione patrimoniale e finanziaria dell’ultimo bimestre; le prospettive finanziare e aziendali che l’imprenditore ha ipotizzato; la composizione qualitativa e quantitativa dei crediti; la eventuale pendenza di procedure prefallimentari; l’esposizione debitoria aggiornata nei confronti del fisco, degli enti previdenziali ed assicurativi.
Contestualmente alla convocazione dell’imprenditore l’esperto invierà una richiesta di informazioni all’organo di controllo ed al revisore legale (che secondo il citato comma 5 devono essere appositamente compulsati).Dalla lettura del decreto dirigenziale si evince inoltre che devono essere “intervistate” anche le principali funzioni aziendali (commerciale, operativa, risorse umane, contabile), cui l’esperto deve chiedere di individuare quali siano le cause del declino dell’andamento aziendale (Sezione II, punto 3.2).
Allo stesso modo, sarà opportuno che l’esperto acquisisca al proprio fascicolo i risultati del test pratico di cui all’art. 3 comma 2, provvedendo ad apportarvi le eventuali correzioni. Se l’imprenditore non ha provveduto, sarà lo stesso esperto che, unitamente all’imprenditore, provvederà a redigerlo.
Altro elemento di fondamentale importanza è altresì la lista di controllo particolareggiata, a proposito della quale il decreto dirigenziale si premura di indicare quali delle sue parti devono essere compilate a cura dell’esperto[14].
Il bagaglio conoscitivo che queste attività e le informazioni acquisite forniranno all’esperto gli consentirà una interlocuzione consapevole con l’imprenditore, e gli permetterà da un lato di verificare l’affidabilità dei dati riferiti e delle prospettazioni compiute, e dall’altro di “suggerire” le iniziative da assumere al fine di superare la situazione di crisi o di pre crisi.
4 . L’esperto e le misure protettive e cautelari richieste dall’imprenditore
Contestualmente alla richiesta di nomina dell’esperto, o anche successivamente, l’imprenditore può fare istanza di applicazione di misure protettive del patrimonio[15].
Questa richiesta è pubblicata sul registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto, (e quindi entro due giorni). Il fatto della pubblicazione è particolarmente significativo, poiché in questo modo la richiesta di misure protettive produce l’effetto di rendere pubblico l’avvio del procedimento di composizione negoziata della crisi
Dal giorno della pubblicazione i creditori non possono acquisire diritti di prelazione, se non con il consenso dell’imprenditore, e non possono iniziare o proseguire procedure esecutive individuali. Non può neppure essere dichiarato il fallimento dell’imprenditore, dal che si ricava che la procedura prefallimentare potrà comunque essere iscritta a ruolo ed anche eventualmente istruita.
È sin troppo facile prevedere che tutti gli imprenditori gravati da un’esecuzione individuale o nei cui confronti sia pendente un procedimento per la dichiarazione di fallimento si avvarranno di questo strumento, ed è altrettanto facile immaginare che, ove procedure esecutive individuali o concorsuali fossero intraprese nei loro confronti in pendenza di procedimento, essi non mancheranno di attivarsi per chiederne la sospensione.
Lo stesso giorno in cui viene formulata la richiesta di applicazione delle misure protettive l’imprenditore deve (a pena di inefficacia della misura) iscrivere a ruolo (della volontaria giurisdizione) un procedimento di conferma della richiesta di misura davanti al Tribunale della sede dell’impresa, e 
Ciò significa che il Tribunale competente non è necessariamente quello presso il quale pende la procedura esecutiva di cui si chiede la sospensione, e che il giudice chiamato a dare conferma al blocco della procedura non sarà il giudice dell’esecuzione, al quale andrà domandata la sospensione della procedura esecutiva dopo che il provvedimento di conferma sarà stato iscritto a ruolo. 
La misura protettiva perde inoltre efficacia se nei dieci giorni successivi all’iscrizione a ruolo del procedimento di conferma il Tribunale non fissa l’udienza di comparizione delle parti. Inoltre, sempre a pena di perdita di efficacia della misura, nei trenta giorni successivi all’iscrizione a ruolo, l’imprenditore dovrà pubblicare nel registro delle imprese il numero di ruolo generale del “procedimento instaurato”.
L’articolato iter appena descritto, evidentemente dettato dalla necessità di scongiurare abusi, impone all’esperto un’attenta vigilanza, costituendo egli il primo argine rispetto a possibili strumentalizzazioni, che si declinerà nella verifica dell’osservanza di questa scansione procedimentale, e nella tempestiva segnalazione del verificarsi di una causa di perdita di efficacia della misura protettiva. È allora chiaro che l’esperto, se in occasione della presentazione della domanda l’imprenditore ha richiesto l’applicazione di misure protettive, dovrà richiedergli: se ha provveduto ad iscrivere a ruolo il procedimento, se l’udienza di comparizione delle parti sia stata tempestivamente fissata; se nei trenta giorni successivi abbia provveduto a pubblicare nel registro delle imprese il numero di ruolo del relativo procedimento. Del pari, dovrà immeditatamente verificare la presenza di elementi fattuali che facciano apparire manifestamente impraticabile ogni forma di risanamento.
L’art. 7 comma 4 prevede che in seno al procedimento di conferma delle misure protettive l’esperto sia sentito dal Tribunale. In questa occasione sarà suo precipuo compito: rappresentare lo stato delle trattative; indicare l’attività svolta; riferire in ordine all’esito del test pratico di cui all’art. 3 comma 2.
L’esperto sarà inoltre sentito anche quando sia richiesta, a norma dell’art. 7 comma 5, la proroga della durata delle misure cautelari o protettive adottate, nel qual caso egli dovrà anche esprimere il proprio parere in ordine alla sussistenza, a quella data, della praticabilità del risanamento ed alla esigenza di prorogare in funzione di esso le misure adottate.
Infine, l’esperto dovrà esprimere il proprio punto di vista qualora sia formulata richiesta di revoca delle misure, ed è altresì legittimato egli stesso a chiederla.
5 . La conduzione delle negoziazioni
L’esperto conclude lo studio preliminare di cui sopra di è detto con un giudizio sull’esistenza o meno di concrete prospettive di risanamento dell’impresa.
Se queste prospettive mancano l’art. 5 comma quinto, prevede che l’esperto ne dia notizia all'imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, industria, agricoltura e artigianato, che dispone l'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata.
Se, invece, ritiene che le prospettive di risanamento siano concrete, avvia una serrata negoziazione con “le altre parti interessate al processo di risanamento”[16]. L’espressione, volutamente ampia, indica che al tavolo del confronto possono sedere non solo i creditori ma anche, se necessario, gli altri protagonisti della vita imprenditoriale, come ad esempio i lavoratori o i fornitori, che potrebbero anche non vantare crediti al momento della presentazione dell’istanza, ma che cionondimeno potrebbero essere chiamati ad assumere un ruolo significativo nel percorso di risanamento aziendale. È importante dunque che l’esperto valuti attentamente i soggetti con i quali interloquire, individuandoli in tutti coloro i quali devono in qualche misura intervenire nel procedimento di composizione negoziata della crisi calibrando per ciacuno la soluzione più adatta. Si pensi, ad esempio, ad un fornitore o ad un cliente strategico con il quale è necessario rivedere termini e/o modalità di pagamento della merce o di un servizio (eventualmente passando per il procedimento di rideterminazione del contenuto del contratto a norma dell’art. 10). Del resto, l’allegato 1 del decreto dirigenziale nel suggerire proposte diversificate a misura di interlocutore, immagina un esperto polìtropo, capace di cogliere le sfumature e di adattare al contesto intersoggettivo il proprio atteggiamento, nell’interesse di tutte le parti coinvolte.
Se poi si immagina che la soluzione della crisi possa giungere per mezzo di una convenzione di moratoria ex art. 182-octies l.fall., l’esperto dovrà assicurarsi che tutti i creditori appartenenti alla categoria di creditori con la quale la convenzione deve essere sottoscritta partecipino alle trattative.
Sul piano della gestione concreta sarà quindi opportuno che le convocazioni siano precedute dalla creazione di una lista contenente le anagrafiche delle parti da coinvolgere, in guisa tale da agevolare le trattative rendendole celeri, evitando errori.
La negoziazione si svolge attraverso uno o (verosimilmente) più incontri, da tenersi con “cadenza periodica ravvicinata”[17].
Operativamente, questo schema si declinerà in una prima convocazione dei soggetti interessati, la quale dovrà verosimilmente articolarsi in tre parti: una prima, contenente i dati riassuntivi della procedura; una seconda, di carattere conoscitivo, che potrebbe sostanziarsi in una circolarizzazione dei debiti e dei crediti[18]; una terza, nella quale l’esperto illustra, anche in via generica, le soluzioni ipotizzate[19].
È quanto mai opportuno che degli incontri sia tenuta debita traccia attraverso la redazione di un processo verbale sottoscritto dai partecipanti, anche perché ai sensi dell’art. 16 comma 3 il compenso dell’esperto varia anche in base al numero dei creditori (lavoratori e rappresentanze sindacali esclusi) che partecipano alle trattative, così che dovrà aversi riguardo non tanto ai creditori convocati, ma a quelli presenti.
Tutti coloro che partecipano alle trattative devono essere di volta in volta censiti nella piattaforma, per cui all’esito di ogni incontro si dovrà provvedere a questo incombente, ove necessario.
Non va trascurato che a mente dell’art. 16, comma 12 del D.L. 118/2021 decorsi sessanta giorni dall’accettazione dell’incarico, all’esperto può essere riconosciuto un acconto sul compenso nella misura non superiore ad un terzo del presumibile importo finale, con la conseguenza che costui potrebbe valutare l’opportunità di richiederlo, tenuto conto della quantità e della qualità del lavoro svolto.
Le trattative hanno una durata prestabilita di 180 giorni, decorsi i quali se le parti non raggiungono un accordo sui modi di superamento della crisi, l’incarico dell’esperto cessa ipso iure.
Questo termine può essere prorogato per non oltre 180 giorni, in due casi.
Il primo è quello in cui tutte le parti e l’esperto concordano in tal senso. Si noti che il legislatore da questo punto di vista ha inteso in un certo senso tutelare le minoranze, poiché è richiesto il consenso unanime di tutti i partecipanti alle trattative. Per evitare contestazioni è opportuno che di questo accordo si dia conto nell’ultimo verbale che precede la scadenza del termine, oppure in un atto separato.
Il secondo ricorrerà quando l’imprenditore abbia fatto ricorso al Tribunale per ottenere la conferma di una misura protettiva ex art. 7, oppure quando l’imprenditore abbia chiesto al Tribunale di essere autorizzato al compimento di uno degli atti di cui all’art. 10.
In ogni caso va tenuto presente che le misure protettive non possono durare, per espressa previsione dell’art. 7 comma 5, più di 240 giorni, sicché in pratica sarà difficile immaginare che le parti vadano oltre quest’ambito temporale accollandosi il rischio che una procedura esecutiva sospesa segua il suo corso, a meno che nel frattempo non sia intervenuta una dichiarazione di rinuncia all’esecuzione a norma dell’art. 629 c.p.c..
6 . Il coinvolgimento del lavoratori
Il dl 118/2021 prevede che, al ricorrere di talune condizioni, alle trattative siano chiamati a partecipare anche i lavoratori[20].
A questo proposito va premesso che il pagamento delle retribuzioni non è inibito dalla domanda di nomina dell’esperto. Lo si ricava agevolmente dall’ultimo capoverso dell’art. 6, comma 1, il quale appunto prevede che neanche la richiesta di misure protettive inibisce i pagamenti (compresi dunque quelli per salari e stipendi) [21]per il sol fatto che l’impresa datoriale in pre-crisi abbia chiesto l’accesso alla procedura di composizione negoziata.
È ancora più esplicito (ed in linea con la chiara indicazione in tal senso proveniente dall’art. 6, paragrafo 5, dalla direttiva insolvency) il terzo comma del medesimo art. 6, a mente del quale “sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori”[22]. La preoccupazione di offrire protezione ai crediti di lavoro si coglie altresì nell’art. 10, comma 1 let. d), il quale prevede che anche quando venga autorizzata la cessione dell’azienda in deroga all’art. 2560, comma secondo c.c. (e dunque in deroga alla previsione per cui in caso di trasferimento d’azienda cedente e cessionario rispondono in solido dei debiti aziendali contratti prima del trasferimento), “resta fermo l’art. 2112 c.c.”
L’art. 4 comma 8 dispone che ove la legge o i contratti collettivi non prevedano specifiche procedure di informazione e consultazione[23], quando la composizione negoziata passa attraverso significative determinazioni incidenti sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori (si pensi, ad esempio, all’allocazione dei lavoratori, alla regolazione dei turni, all’assegnazione di mansioni e, più in generale, alla rinegoziazione di qualche clausola del contratto di lavoro, sempre che i contratti collettivi non prevedano forme diverse di partecipazione dei lavoratori) il datore di lavoro che occupa più di 15 dipendenti[24] deve assolvere ad alcuni adempimenti. È allora chiaro il motivo per cui tra gli accertamenti preliminari dell’esperto deve essere ricompreso quello che attiene alla verifica del numero dei dipendenti.
Se il requisito dimensionale sussiste, l’esperto dovrà in primo luogo inoltrare una comunicazione alle RSA ed alle RSU, nella quale saranno illustrate le misure previste. In mancanza di RSA o RSU la comunicazione sarà indirizzata ai sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi. La norma non indica quale debba essere il contenuto specifico di questa comunicazione, ma partendo dal paradigma secondo cui l’imprenditore è tenuto a “rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente” (art. 4, comma 5 dl 118/2021), la comunicazione alle parti sociali non potrà, all’evidenza, risolversi in una mera indicazione di stile delle determinazioni da compiersi, ma deve fornirne una descrizione analitica, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 47, comma 1, L. n. 428/1990 (che l’art. 4, comma 8 dimostra di aver ben presente). Entro tre giorni dalla comunicazione tali soggetti (non necessariamente tutti) possono chiedere all’imprenditore un incontro[25], che deve tenersi nei cinque giorni successivi e deve esaurirsi, salvo diversa intesa delle parti, in un arco temporale di dieci giorni.
7 . L’intervento dell’esperto nella gestione dell’impresa in pendenza delle trattative
Durante le trattative l'imprenditore mantiene integra la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa.
Ciononostante sull’esperto gravano alcuni alcuni compiti specifici.
Un primo coinvolgimento è previsto in relazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione o all’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. Degli uni e degli altri l’imprenditore deve preventivamente informare l’esperto, il quale verifica preliminarmente se l'atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, ed in caso positivo lo segnala per iscritto all'imprenditore, chiedendo spiegazioni, e all'organo di controllo.
Se nonostante la segnalazione l'atto sia stato comunque compiuto, l’esperto può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese[26]. La iscrizione diviene obbligatoria se l'atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, ed in questo caso l’esperto segnalerà al giudice che ha adottato le misure cautelari o protettive che sono venuti meno i presupposti che hanno determinato la loro adozione, o che è necessario abbreviarne la durata.
Un altro intervento è previsto in relazione alla possibilità di rideterminazione del contenuto di taluni contratti. In particolare, l’art. 10 comma 2 del decreto legge, consente che in presenza di contratti ad esecuzione continuata, periodica o differita, se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia, l’esperto possa invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto del contratto se ciò sia opportuno per assicurare la continuità aziendale ed agevolare il risanamento dell’impresa.
A questo fine il paragrafo 11 della sez. III del decreto dirigenziale prevede che l’esperto convoca uno o più incontri nei quali le parti possano sviluppare opzioni diverse e discutere delle possibili ipotesi di soluzione. In questi incontri l’esperto chiede alle parti se, nel caso di insuccesso della rinegoziazione, acconsentono a che l’esito delle trattative e le motivazioni del mancato accoglimento delle proposte vengano riferite al tribunale.
Ove, in caso di insuccesso, l’imprenditore dovesse chiedere al tribunale di rideterminare equamente le condizioni del contratto, l’esperto renderà un parere nel quale, come elementi minimi, dovranno essere contenute indicazioni sul fatto che la misura richiesta nel ricorso dell’imprenditore consenta effettivamente di assicurare la continuità aziendale e sul tempo minimo necessario perché questo avvenga. Inolre, se le parti vi abbiano acconsentito, il parere potrà contenere anche indicazioni circa le ragioni del fallimento delle trattative, ove ciò sia utile al fine della valutazione del tribunale sulla richiesta dell’imprenditore.
L’esperto interviene altresì quando, a mente dell’art. 10, comma 1 let. a), b), o c), l’imprenditore chiede al Tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili[27].
La possibilità di ottenere finanziamenti che in un futuro fallimento (o in una futura procedura concorsuale, prima fra tutte, evidentemente, quella di concordato semplificato) saranno prededucibili è stata concepita per assicurare una speciale tutela a coloro i quali si incaricheranno di apportare finanza, tutela che si sostanzia nella collocazione del credito da rimborso tra i crediti prededucibili a norma dell’art. 111 l.fall. In questi casi, il par. 10.1 della sez. III del decreto dirigenziale prevede che l’esperto renda un parere circa l’utilità del finanziamento ad evitare un danno grave ed irreparabile alla continuità aziendale. Chiaramente, a questo tipo di valutazione si affianca quella per cui l’esperto, a norma dell’art. 10 comma primo, deve esprimersi sulla funzionalità del finanziamento rispetto alla continuità aziendale ed alla migliore soddisfazione dei creditori.
Un ruolo di rilievo è previsto infine quando l’imprenditore chieda al Tribunale di essere autorizzato a trasferire l'azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all'articolo 2560, secondo comma, c.c.[28].
È noto che questa norma prevede, al primo comma, che la cessione dell’azienda non libera l'alienante dai debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento, a meno che i creditori vi abbiano consentito. Il secondo comma, inoltre, stabilisce che dei suddetti debiti risponderà anche l’acquirente. Insomma, in occasione della cessione dell’azienda si crea un vincolo di solidarietà passiva tra alienante ed acquirente, a tutela del ceto creditorio.
Orbene, lungo il corso del procedimento di composizione negoziata della crisi, è riconosciuto all’imprenditore il diritto di chiedere ed ottenere dal Tribunale l’autorizzazione alla stipula di un contratto di cessione d’azienda che contenga la previsione in forza del quale l’acquirente non risponde dei debiti precedentemente contratti dall’imprenditore nell’esercizio dell’impresa (tranne che per i debiti relativi ai rapporti di lavoro).
Così come i finanziamenti, anche la cessione dell'azienda deve essere funzionale alla continuità aziendale ed alla migliore soddisfazione dei creditori, in base alla clausola generale dell'art. 10 comma 1. In ragione di questa finalità, il par. 12.4. della Sez. III del decreto dirigenziale, prevede che l’esperto possa essere chiamato ad esprimere il proprio parere in seno al procedimento autorizzatorio, che si svolgerà davanti al giudice del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa.
Il decreto prescrive inoltre che, nel rendere il citato parere, l’esperto potrebbe essere chiamato a pronunciarsi sulle modalità con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente, sulla congruità del prezzo, sul se l’acquirente dell’azienda o di rami di essa sia una parte correlata all’imprenditore e su ogni altro elemento ritenuto utile dal Tribunale. Questi elementi lasciano intendere il fatto che, per quanto la norma non parli di offerte concorrenti e di competitività, il tribunale possa e debba comunque chiedersi se esistano eventuali soluzioni migliori sul mercato, e se lo stesso si stato adeguatamente sondato. Del resto, una sorta di competitività della vendita potrebbe essere il requisito che essa deve soddisfare per ottenere la dispensa dalla solidarietà passiva dell’acquirente, fermo restando che comunque non si tratta di vendita coattiva[29].
È chiaro che, rientrando il trasferimento di azienda tra gli atti di straordinaria amministrazione, l’imprenditore potrebbe anche procedere autonomamente ai sensi dell’art. 9 d.l. 118/2021, senza richiedere l’autorizzazione del tribunale, ma solo informando preventivamente l’esperto a norma del comma due del citato art. 9. In tal caso, tuttavia, dei debiti anteriori risultanti dai libri contabili obbligatori risponderebbe in via solidale anche l’acquirente ai sensi dell’art. 2560, comma 2, c.c., e non opererebbe nemmeno la conservazione degli effetti prevista dall’art. 12 d.l. 118/2021.
L’autorizzazione può essere richiesta al trasferimento “in qualunque forma”, da che si ricava che si l’imprenditore potrebbe anche richiedere di essere autorizzato ad un trasferimento che, ad esempio, assuma la forma di un conferimento.
8 . Gli esiti della negoziazione
Gli approdi cui possono giungere le trattative di cui si è sin qui detto sono ascrivibili a tre gruppi, ed in relazione ad ognuno di essi è richiesta all’esperto una gamma più o meno vasta di incombenti[30].
Al primo sono da ricondurre soluzioni negoziali, che cioè prevedono il consenso delle controparti.
E così, l’art. 11 comma 1 let. a) prevede che la negoziazione si concluda con la stipula di contratti, con uno o più creditori, che possono anche produrre gli effetti di cui all’art. 14 (riduzione degli interessi sui debiti tributari, riduzione delle sanzioni tributarie, concessione di una dilazione di pagamento del debito tributario) se nella relazione conclusiva caricata sulla piattaforma l’esperto attesta che il contratto è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per almeno 2 anni. Questo tipo di soluzione, quindi, incide sul contenuto della relazione finale.
Non è prescritto che questo contratto debba avere un contenuto minimo specifico, per cui le parti potranno liberamente determinarne i termini a norma dell’art. 1321 c.c. La norma non contempla l’eventualità che l’accordo possa coinvolgere anche uno o più terzi (si pensi al fornitore strategico), ma il silenzio serbato sul punto dal legislatore non pare indice di una volontà preclusiva. L’unico elemento richiesto, se si vuole la produzione degli effetti di cui all’art. 14, è che, come detto, dalla relazione dell’esperto risulti la sua idoneità ad assicurare la continuità aziendale per almeno due anni.
Certamente, la conclusione della negoziazione con uno o più contratti di questo tipo potrebbe apparire esito poco appagante, visto che ci si accontenta di assicurare la continuità aziendale per un (solo) biennio, il che non assicura ex se il definitivo superamento della situazione di crisi. Questa perplessità può essere tuttavia superata se si immagina che, vista la finalità propria della composizione negoziata, e cioè il superamento della crisi, l’esperto sia comunque chiamato a compiere una valutazione prognostica, ed a ritenere positivamente concluso il percorso solo se le soluzioni concordate siano idonee all’obiettivo ultimo, al netto dalla garanzia della continuità nel biennio, dovendo indicare, in caso contrario, qual è lo strumento (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano attestato o altro) che possa assicurare la definitiva esistenza in vita dell’azienda. Che però (anche) questo sia il compito dell’esperto nelle ipotesi di cui all’art. 11, comma 1 let. a) appare: da un lato incerto poiché non si colgono nel tessuto normativo chiari indici che depongano in questa direzione; e dall’altro assai complicato, visto che si tratterebbe di argomentare sul lungo periodo, e prim’ancora occorrerebbe intendersi sul corretto significato del sintagma “definitivo superamento della crisi”, atteso che la vita aziendale non è un insieme di fotogrammi ma un divenire in continuo movimento, esposto non solo alle dinamiche ad essa interne, ma anche alle molteplici variabili del mercato.
Altra possibilità è che le parti stipulino una convenzione di moratoria ai sensi dell'articolo 182-octies l.fall., con conseguente obbligo per l’esperto di verificarne i presupposti (art. 11, comma 1 let. b).
Si tratta di un istituto che il dl 118/2021 innesta nel corpo della legge fallimentare, e che anticipa l’identico strumento di cui all’art. 62 del codice della crisi. Esso consente all’imprenditore di concludere un accordo con i creditori la cui funzione sia quella di “disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi”. Il suo contenuto non è libero, potendo realizzare solo: la dilazione delle scadenze dei crediti; la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative; ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito.
È anche possibile che la convenzione di moratoria imponga l'esecuzione di nuove prestazioni [31] la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti, ma dette imposizioni non vincoleranno i creditori non aderenti
La norma prevede che essa sia efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, a condizione che:
a) essi siano stati informati dell'avvio delle trattative o siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sulla convenzione e i suoi effetti;
b) i crediti dei creditori aderenti appartenenti alla categoria rappresentino il settantacinque per cento di tutti i creditori appartenenti alla categoria:
c) i creditori della medesima categoria non aderenti subiscano un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell'insolvenza in concreto perseguite;
d) un professionista attesti la veridicità dei dati aziendali, l'idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi, e la proporzionalità del pregiudizio dei non aderenti rispetto agli auspicati esiti di soluzione della crisi perseguiti.
Poiché, come detto, funzione della convenzione di moratoria è quella di disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi, è chiaro che se, com’è fisiologico nella natura dell’istituto, esso rappresenta solo un momento del processo di traghettamento dell’impresa verso il definitivo risanamento, la relazione finale dell’esperto dovrà dare conto del fatto che si tratta di una soluzione ponte, indicando quale sia l’ulteriore percorso, concordato con i creditori che hanno partecipato alla trattativa, per addivenire alla soluzione definitiva.
Una terza soluzione negoziale è quella della sottoscrizione, tra imprenditore, creditori ed esperto, di un accordo ai sensi dell’art. 67, comma 3 let. d) l.fall. (art. 11, comma 1 let. c), che si sostanzia in un piano di risanamento dell’impresa. Si è opportunamente previsto che il piano non abbia bisogno dell'attestazione di cui al terzo comma, lettera d) del medesimo art. 67 poiché l’attestazione di fattibilità, di veridicità dei dati e di idoneità dell’accordo a superare la crisi è insita nelle attribuzioni dell’esperto che assiste l’imprenditore, ed è evidente che la sottoscrizione dell’accordo da parte dello stesso esperto implica un onere di accertamento di questi presupposti. Inoltre, proprio in ragione della funzione istituzionale dell’esperto (che è quella di perseguire il risanamento dell’impresa), sarebbe stato soverchio il richiamo alla previsione dell’art. 67 l.fall. per cui il piano “appaia idoneo a consentire il risanamento della posizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria”.
Ci si deve chiedere se la norma, nel prevedere un accordo “sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto” imponga all’esperto di assicurarsi la sottoscrizione da parte di tutti i creditori, anche in ragione del fatto che nell’art. 11 let. a) si rinviene il diverso riferimento a “uno o più creditori”. L’interpretazione più rigorosa del dettato normativo pare difficile, poiché così operando l’istituto difficilmente potrebbe avere concreta applicazione; appare dunque preferibile ritenere, anche qui, che l’accordo possa intervenire anche solo con alcuni creditori.
Accanto a queste possibilità è previsto (art. 11 comma 2) che la composizione negoziata della crisi possa sfociare nella domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis l.fall.), un accordo ad efficacia estesa (art. 182-septies l.fall. o art. 61 ccii), ovvero ancora un accordo di ristrutturazione agevolato (art. 182-nonies l.fall. o art. 60 ccii).
In relazione ad essi l’esperto non deve necessariamente pretenderne la formalizzazione prima della conclusione dell’incarico. Lo si ricava agevolmente dalla previsione del secondo capoverso dell’art. 11 comma 2, a mente del quale “La percentuale di cui all'articolo 182-septies, secondo comma, lettera c), è ridotta al 60 per cento se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto”, dal che si desume, a contrario, che in occasione della chiusura della procedura l’accordo potrebbe anche non essere stato (ancora) formalizzato, sebbene il ricorso ad un accordo già sugellato prima della chiusura della negoziazione siaì incentivato poiché ciò consente di ridurre (dal 75% al 60%) la percentuale di creditori consenzienti necessaria affinché la proposta sia vincolante anche per quelli dissenzienti. Del resto, è lo stesso art. 182-bis comma sesto a prevedere che il ricorso per omologa possa essere presentato anche prima del raggiungimento dell’accordo, al fine di ottenere la pronuncia del decreto con cui il Tribunale vieta di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari contro l’imprenditore. In ogni caso, il ricorso all’istituto è incentivato dall’accesso alle misure premiali di cui agli artt. 14, comma 1, 2 e 3.
Infine, il terzo comma dell’art. 11 prevede la possibilità che, conclusosi il procedimento, l’imprenditore potrebbe:
- predisporre un piano attestato di risanamento ex art. 67 comma 3 let. d) l.fall.;
- depositare una domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio ex art. 18[32];
- accedere ad una delle procedure disciplinate dalla legge fallimentare (e quindi, sostanzialmente, il fallimento), o all’amministrazione straordinaria (d.lgs. 270/1999 e d.l. 347/2003).
9 . La cessione dell’azienda
In presenza di una situazione di crisi che richiede interventi in discontinuità rispetto alla gestione ordinaria dell’impresa l’imprenditore e l’esperto potrebbero dover valutare un percorso che conduca alla cessione dell’azienda o di rami d’azienda[33]. Se è questo lo strumento individuato per il superamento della crisi all’esperto viene richiesto di individuare la migliore strategia di allocazione dell’impresa sul mercato, e a questo fine.
A questo proposito va detto che la cessione dell’azienda che si perfeziona nell’ambito del d.l. 118/2021 non ha natura coattiva ma negoziale, e dunque soggiace integralmente alle disposizioni che caratterizzano i trasferimenti contrattuali. Quindi, esemplificativamente, non si produrrà un effetto purgativo analogo a quello che gli artt. 586 c.p.c. e 108 l.fall. prevedono nelle vendite esecutive individuali o concorsuali, non è previsto un decreto di trasferimento a firma del giudice, operano integralmente le garanzie generali derivanti dal tipo contrattuale prescelto. Il legislatore, e soprattutto il decreto dirigenziale, si sono solo premurati di indicare all’imprenditore un modello “virtuoso” ancillare rispetto alla collocazione dell’azienda sul mercato alle migliori condizioni possibili.
In vista di questo risultato l’esperto dovrà rappresentare preliminarmente all’imprenditore la opportunità di dar corso a procedure competitive, fornendogli indicazioni operative concrete per l’organizzazione di un data room informativo per la raccolta delle manifestazioni di interesse.
Valuterà poi unitamente all’imprenditore le manifestazioni di interesse pervenute, e successivamente si occuperà direttamente della selezione dei potenziali offerenti, oppure farà in modo che vi provveda direttamente l’imprenditore. È chiaro che in questa fase avrà cura di assicurarsi, ove possibile, che giungano offerte contenuto determinato, irrevocabili, accompagnate da garanzie che assicurino l’adempimento delle obbligazioni derivanti dalla cessione.
Va infine ricordato (lo si è visto sopra) che l’esperto sarà coinvolto nel procedimento con cui il Tribunale autorizza la cessione dell’azienda in deroga all’art. 2560, allorquando all’esperto potrà essere richiesto di riferire in ordine al procedimento attraverso il quale si è proceduto alla individuazione del cessionario, specificando se questi sia correlato all’imprenditore.
10 . I gruppi di imprese
La presenza di un gruppo di imprese[34] implica, da parte dell’esperto, lo svolgimento di alcuni compiti aggiuntivi.
Va intanto premesso che a norma dell’art. 13 dl 118/2021, nella composizione negoziata costituisce gruppo di imprese l'insieme delle imprese che esercitano o sono sottoposte alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica; salvo prova contraria, si presume che l'attività di direzione e coordinamento del gruppo sia esercitata o dalla società tenuta al consolidamento dei loro bilanci, oppure dalla società o ente che esercita il controllo, diretto o indiretto.
In presenza di un gruppo, la composizione negoziata può declinarsi secondo due distinte modalità previste dall’art. 13 citato.
La prima, (comma 2) prevede che l’istanza di accesso alla procedura sia congiuntamente presentata da due o piò delle imprese infragruppo, le quali possono chiedere la nomina di un unico esperto, il quale assolverà al suo compito in modo unitario per tutte le imprese che hanno presentato l'istanza, salvo che lo svolgimento congiunto non renda eccessivamente gravose le trattative, nel qual caso valuterà se è opportuno che le trattative si svolgano per singole imprese.
La seconda, (comma 8) ricorre quando le imprese appartenenti ad un medesimo gruppo presentano più istanze separate. In questo caso gli esperti nominati sentiti i richiedenti e i creditori, possono proporre che la composizione negoziata si svolga in modo unitario (per tutte o per talune delle imprese del gruppo), ed in questo caso le trattative proseguono su impulso dell’esperto nominato di comune accordo.
Sul versante operativo sarà allora necessario che l’esperto (nel caso in cui non sia stata presentata una istanza congiunta), immediatamente dopo la nomina, accerti, nell’ambito di quelle attività d studio preliminare che è chiamato a svolgere, se l’impresa appartiene o meno ad un gruppo, verificando nell’apposita sezione del registro delle imprese quale società esercita la direzione e coordinamento, e quali vi sono soggette[35]. 
Ove così fosse, dovrà valutare se invitare a partecipare alle trattative anche le altre imprese del gruppo (tutte o alcune) che non si trovino in condizione di squilibrio. 
Se invece più imprese del gruppo hanno presentato autonome istanze, ogni esperto dovrà, unitamente agli altri, valutare l’opportunità di una trattazione congiunta, e valutare altresì se affidare la conduzione delle trattative ad un unico esperto.
Valgono infine, anche in questo caso, le regole del possibile pregiudizio di finanziamento eseguito in favore di società controllate o sottoposte a comune controllo, con iscrizione del dissenso nel registro delle imprese in caso di compimento dell’atto pregiudizievole, ex art. 9, comma 4.
11 . Chiusura della procedura per assenza di prospettive di risanamento
L’art. 5, comma quinto, del dl 118/2021 prescrive che in caso di dialogo sterile con l’imprenditore, documentazione non sufficiente, comportamento dell’imprenditore non collaborativo o assenza di prospettive di risanamento, la procedura si chiude con una duplice comunicazione: una inviata all’imprenditore, ed una inviata al segretario generale della camera di commercio, il quale dispone l’archiviazione della procedura.
La norma richiede che l’assenza di prospettive di risanamento sia valutata “all’esito della convocazione [dell’imprenditore] o in un momento successivo”, ma non può essere escluso che una comunicazione in tal senso possa (ed anzi debba) essere compiuta dall’esperto anche sulla scorta del solo esame della documentazione prodotta o di un comportamento non collaborativo dell’imprenditore. In questo caso, soprattutto in presenza di misure protettive, l’esperto deve essere assolutamente solerte nell’attivarsi per chiudere la procedura. Va anche detto, sempre a proposito dell’assenza di prospettive di risanamento, che se l’esperto verifica la sussistenza di una situazione di insolvenza e non di mera crisi, non necessariamente si orienterà verso la comunicazione funzionale alla immediata chiusura della procedura, ma lo farà solo se si renderà conto che si tratta di una insolvenza irreversibile, la quale ricorre, secondo il decreto dirigenziale, in presenza di tre (alternative) condizioni: continuità aziendale che distrugge risorse; indisponibilità dell’imprenditore a immettere nuove risorse; assenza di valore del compendio aziendale.
Verificata, nei termini sin qui detti, l’assenza di prospettive di risanamento, l’iter procedimentale che l’esperto deve seguire è scandito dal combinato disposto di paragrafi 2.5, 2.8 e 8.14 della sezione terza decreto dirigenziale, i quali indicano una sorta di contraddittorio che si apre con una comunicazione, inoltrata all’imprenditore, a mezzo della quale l’esperto lo informa del fatto che si appresta a redigere la relazione finale. L’imprenditore è cosi posto nelle condizioni di richiedere di voler proseguire comunque le trattative, evidentemente fornendo elementi di supporto al riguardo, ed a quel punto compito dell’esperto sarà quello di esaminare questi elementi, che se condivisi determineranno la prosecuzione della procedura.
Se invece l’imprenditore rimane silente, o comunque la richiesta i prosecuzione delle trattative non appare realisticamente in grado di far prefigurare un esito fruttuoso, l’esperto redigerà la relazione finale che comunicherà all’imprenditore (eventualmente accompagnando questa comunicazione con la richiesta del compenso), inserirà nella piattaforma telematica ed infine depositerà nei fascicoli dei procedimenti di conferma o applicazione delle misure protettive e cautelari, oppure ancora nei procedimenti aperti per la richiesta di autorizzazione (si pensi ai procedimenti aperti ex art. 10 dl 118/2021) ove pendenti.
12 . Gli adempimenti conseguenti alla cessazione dell’incarico
Anche il crogiolo di attività richieste all’esperto all’esito della cessazione dell’incarico, o in concomitanza di esso, meritano attento esame. Esse testimoniano, ove ancora ve ne fosse bisogno, la necessità che l’esperto di doti di un apparato organizzativo in grado di governarle con fluidità.
L’art. 5, comma 8, prevede che al termine dell’incarico (indipendentemente dagli esiti della negoziazione) l’esperto svolgerà le seguenti attività.
In primo luogo dovrà redigere una relazione finale che: 
- comunicherà all’imprenditore ed eventualmente al giudice che ha adottato le misure protettive di cui agli artt. 6 e 7, che le dichiara cessate.
- contestualmente caricherà sulla piattaforma di cui all’art. 3 comma 1;
La relazione finale ha un contenuto predeterminato, che la sez. III, par. 14 del decreto dirigenziale si premura di specificare[36].
Inoltre, è almeno opportuno che la relazione specifichi, se il dato ricorre, che non sono praticabili le soluzioni di cui all’art. 11 commi 1 e 2, poiché quando ciò accade l’imprenditore può accedere alla procedura di concordato semplificato.
Sul piano concreto si può osservare che la “comunicazione” al giudice si risolverà in un deposito telematico all’interno del fascicolo del procedimento instaurato a norma dell’art. 7[37]. Tale comunicazione costituisce il presupposto per la declaratoria di cessazione dell’efficacia della misura, che il giudice pronuncerà a norma dell’art. 5 comma 8.
A questi adempimenti può accompagnarsi la richiesta di compenso a norma dell’art. 16, comma 10, da presentarsi alla commissione in caso di disaccordo tra le parti in ordine alla misura dello stesso[38]. Va notato che il provvedimento di liquidazione non costituisce titolo esecutivo, ma solo prova scritta per ottenere un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo.
Infine, l’art. 18 comma 3 introduce un adempimento a carico dell’esperto che gli viene di fatto richiesto ad incarico concluso, poiché è previsto che quando viene depositata una domanda di concordato semplificato il Tribunale acquisisce, tra gli altri documenti, un parere dell’esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte.ai presumibili risultati della liquidazione; alle garanzie offerte. 
13 . Conclusioni. L’esperto e la composizione negoziata: una gestione complessa
Dalla disamina sin qui compiuta sembra potersi ricavare il dato per cui il d.l. 118/2021 ed (ancor di più) il decreto dirigenziale, hanno tessuto una trama di adempimenti che richiedono all’esperto non solo una preparazione, per così dire, multidisciplinare (e del resto basta scorrere il programma delle formazione degli esperti indicato nella sezione quarta del decreto dirigenziale per coglierne la vastità), ma una organizzazione del lavoro che non può lasciare spazio all’approssimazione.
Si porrà, in primis et ante omnia, un problema di acquisizione dei dati caricati sulla piattaforma della CCIAA, di catalogazione e studio del poderoso compendio documentale allegato alla domanda presentata dall’imprenditore.
L’insieme delle scadenze e degli adempimenti formali rischieranno poi una gestione ingegnerizzata della funzione, che abbia la capacità di elaborare un sistema di alert e di promemoria. Lo richiederà, del pari, la eterogeneità degli interlocutori con i quali l’esperto dovrà relazionarsi: Camera di Commercio, Tribunale, imprenditore e strutture interne all’azienda, creditori e terzi, organizzazioni dei rappresentanti dei lavoratori, enti pubblici. Per comunicare con tutti questi soggetti e per individuare, di volta in volta, quali tra essi saranno destinatari di singoli adempimenti o comunicazioni, sarà necessaria la creazione di anagrafiche dedicate, eventualmente collegate alla possibilità di indirizzare loro massivamente atti e documenti.
Insomma, si tratta di un compito delicato, potenzialmente gravoso, che non può essere degnamente adempiuto affidandosi alla improvvisazione.

Note:

[1] 
Sia commerciale che agricolo, sia sopra che sotto soglia.
[2] 
M. Fabiani e I. Pagni, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), in dirittodellacrisi.it, 2 novembre 2021; P. Rinaldi, La struttura del percorso, in dirittodellacrisi.it, 27 ottobre 2021; A. Rossi, Composizione negoziata della crisi d’impresa: presupposti e obiettivi, in dirittodellacrisi.it, 25 ottobre 2021; A. Ghedini e M.L. Russotto, L’istituto della composizione negoziata della crisi, in dirittodellacrisi.it, 19 ottobre 2021; A. Iorio, Alcune riflessioni sulle misure urgenti: un forte vento di maestrale soffia sulla riforma!, in dirittodellacrisi.it, 1 ottobre 2021; S. Leuzzi, Allerta e composizione negoziata nel sistema concorsuale ridisegnato dal D.L. n. 118 del 2021, in dirittodellacrisi.it, 27 settembre 2021; F. Santangeli, Il D.L. 118/2021. Spunti per la conversione, in dirittodellacrisi.it, 21 settembre 2021; P. Liccardo, Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competitive: il mercato delle regole, in www.ilfallimentarista.it, 2021. A. Farolfi, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in dirittodellacrisi.it, 6 settembre 2021; L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021.
[3] 
Potranno essere chiamati a svolgere questo compito coloro i quali risulteranno inscritti (dopo aver svolto uno specifico percorso di formazione, della durata di 55 ore, i cui dettagli sono stati stabiliti con Decreto dirigenziale 28.9.2021, emanato a norma dell’art. 3, comma 2 del d.l. 118/2021) in un apposito albo istituito presso ciascuna CCIA. All’albo possono iscriversi:
- gli iscritti da almeno cinque anni all'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili;
- gli avvocati che documentano di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d'impresa;
- gli iscritti da almeno cinque anni all'albo dei consulenti del lavoro che documentano di avere concorso, almeno in 3 casi, alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi sottostanti a piani attestati o di avere concorso alla presentazione di concordati con continuità aziendale omologati.
- coloro che, pur non iscritti in albi professionali, documentano di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza.
[4] 
Si legge nella relazione ministeriale al decreto legge che l’esperto “non si sostituisce all'imprenditore ma lo affianca fornendogli la professionalità e le competenze necessarie per la ricerca di una soluzione della situazione di difficoltà dell'impresa e facilitando il dialogo con tutte le parti coinvolte nel processo di risanamento dell'impresa”.
[5] 
Procedimenti di conferma delle misure protettive e di adozione delle misure cautelari (art. 7) procedimento di autorizzazione alla contrazione di finanziamenti prededucibili o alla cessione dell’azienda in deroga all’art. 2560, comma secondo, c.c., (art. 10 comma 1) rideterminazione secondo buona fede del contenuto del contratto (art. 10 comma 2).
[6] 
Il riferimento è al concordato semplificato di cui all’art. 18 comma 3.
[7] 
L. De Simone, Le autorizzazioni giudiziali, in vvv.dirittodellacrisi.it, 9 dicembre 2021. 
[8] 
Verosimilmente, (ed è questo l’auspicio del legislatore) la presentazione della domanda sarà preceduta da una valutazione, tutta interna all’azienda, nella quale l’imprenditore, evidentemente coadiuvato dai professionisti che normalmente lo assistono, (e su sollecitazione degli organi di controllo interno a norma dell’art. 2086 c.c.), accede alla piattaforma telematica nazionale istituita ai sensi dell’art. 3 comma 1, per eseguire il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento previsto dal comma secondo del medesimo art. 3.
[9] 
Questo certificato fornisce informazioni anche relative ad eventuali conteziosi, avvisi di liquidazione ex art. 36 bis o ter, dpr 602/1973, accertamenti in corso.
[10] 
A proposito del quale cfr. L. Cambi, La ratio ed il funzionamento del test pratico per l’accesso al percorso di risanamento, indirittodellacrisi.it, 21 dicembre 2021; R. Bogoni-M. Chiapetti, Primi spunti sul c.d. “test pratico” previsto dall’art. 3 della L. n. 147/2021 e relativo decreto dirigenziale, in dirittodellacrisi.it, 10 novembre 2021.
21 Dicembre 2021; R. Ranalli, Le indicazioni contenute nella piattaforma: il test, la check-list, il protocollo e le possibili proposte, in dirittodellacrisi.it, 26 novembre 2021.
[11] 
A questo proposito potrebbe essere opportuno che l’esperto doti la procedura di un gestionale, nel quale sarà utile inserire, oltre ad una pec dedicata, tutti i dati che l’esperto utilizzerà nel corso del suo incarico, e quindi i dati propri, quelli dell’impresa, le anagrafiche delle parti interessate (con indicazione della relativa pec o con assegnazione di pec, ove si tratti di soggetti che ne siano privi).
[12] 
Va ricordato che a mente dell’art. 2497-bis c.c. che ogni società è obbligata ad indicare la società o l'ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché in una apposita sezione del registro delle imprese, dove sono appunto indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette. Inoltre, l’appartenenza ad un gruppo deve risultare in apposita sezione della nota integrativa.
[13] 
Sulla quale cfr. L. De Bernardin, Le imprese sottosoglia nel decreto-legge n. 118/2021: nuove opportunità, 2 novembre 2021.
[14] 
In particolare, l’esperto deve:
- Verificare se l’organo di controllo ed il revisore legale (quando in carica) ritengono adeguata ed affidabile la situazione contabile aggiornata a non oltre 120 giorni (redatta nel rispetto del principio contabile OIC 30, il che significa che essa deve consistere sostanzialmente in un bilancio intermedio) di cui l’impresa disponga.
- Individuare quali sono le manifestazioni esteriori dello stato di crisi o dello squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che la rende probabile, e quali le relative cause, ove non individuate (o non correttamente individuate) dall’imprenditore.
- Verificare se l’organo di controllo ed il revisore, quando in carica, ritengano adeguato alle prospettive di risanamento il quadro fornito dall’imprenditore.
- Chiedersi se il piano immaginato dall’imprenditore sia credibile in quanto è fondato su intenzioni strategiche chiare, razionali e condivisibili da parte dell’esperto medesimo, coerenti con la situazione di fatto dell’impresa e con il contesto in cui essa opera
- Verificare se le strategie di intervento, oltre ad essere chiare, razionali e condivisibili, siano prospetticamente idonee al delle cause della crisi, immaginando, in caso contrario, quali sarebbero quelle da adottare, e se siano state svolte verifiche prospettiche di redditività dei flussi finanziari attesi.
- Controllare se il piano tiene conto, anche attraverso prove di resistenza (stress test), dei fattori di rischio di incertezza ai quali è maggiormente esposta l’impresa.
[15] 
In argomento cfr. L. Baccaglini e F. De Santis, Misure protettive e provvedimenti cautelari a presidio della composizione negoziata della crisi: profili processuali, in Dirittodellacrisi.it, 12.10.2021, spec. p. 14 ss; A.Didone, Appunti su misure protettive e cautelari nel d.l. 118/2021, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it.
[16] 
A. Guidotto, Il ruolo dell’esperto nelle trattative con i soggetti rilevanti, in dirittodellacrisi.it, 2 dicembre 2021.
[17] 
Il secondo periodo del comma 5 prevede espressamente che a questi incontri partecipi anche l’imprenditore, che può farsi assistere dai suoi consulenti.
[18] 
Non va trascurato, a questo proposito, che l’art. 16 comma 1 indica, tra i parametri cui agganciare il compenso dell’esperto, l’attivo dell’impresa. Sul punto il decreto dirigenziale prevede che i creditori e gli altri soggetti interessati, con il consenso dell’imprenditore sono abilitati dall’esperto ad accedere alla piattaforma per immettere le loro posizioni creditorie ed eventuali altri dati loro richiesti.
[19] 
Sarà anche opportuno che si rappresenti ai creditori che, qualora l’imprenditore richiedesse misure protettive o cautelari nei loro confronti, non potranno, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti, né provocarne la risoluzione, né potranno anticiparne la scadenza o modificarli in danno del debitore per il solo fatto del mancato pagamento dei crediti preesistenti.
[20] 
F. Aprile , Osservazioni chiaroscurali sui risvolti giuslavoristici della procedura di composizione negoziata, in dirittodellacrisi.it, 3 novembre 2021.
[21] 
Né, ovviamente, assoggettati a revocatoria.
[22] 
Addirittura, il livello di tutela accordato dal legislatore nazionale è più alto di quello offerto dalla direttiva, atteso che mentre nel dl 118/2021 l’inapplicabilità dell’automatic stay è assoluto, in essa è previsto che al divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive o cautelari possa derogarsi quante volte sia previsto per i lavoratori “un livello di tutela analogo”
[23] 
Restano dunque escluse le determinazioni che riguardano la cessione d’azienda, i licenziamenti collettivi (le cui specifiche procedure di consultazione sindacale sono quelle disciplinate, rispettivamente, dall’ art. 47 L. n. 428/1990 e dagli artt. 4 e 24 L. 23 luglio 1991, n. 223), la cassa integrazione guadagni, i contratti di solidarietà, il distacco collettivo, i licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo “economico” (la cui irrogazione deve essere assistita dalla procedura prevista dall’art. 7 L. 15 luglio 1966, n. 604).
[24] 
Sul margine temporale per il calcolo del livello occupazionale cfr, da ultimo, Cass., 26 febbraio 2020, n. 5240, la quale (sebbene in materia di licenziamenti collettivi e di cassa integrazione guadagni) ha chiarito che il limite dei quindici dipendenti va verificato “con riguardo all’occupazione media dell’ultimo semestre”. Inoltre, sempre a proposito del limite occupazionale, occorre fare riferimento all’art. 18, comma 8, Statuto dei Lavoratori, secondo il quale i quindici dipendenti rilevano qualora occupati “in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo” in cui si articola l’impresa interessata, oppure quando quest’ultima li occupa “nell’ambito dello stesso comune […], anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti”.
[25] 
La norma assegna questo adempimento all’imprenditore, ma è evidente che sull’esperto grava un obbligo di verifica, il quale potrebbe anche sostanziarsi in una convocazione congiunta, oppure in una convocazione da lui solo eseguita, anche perché l’ultimo periodo dell’art. 4 comma 8 prevede che in occasione della consultazione sia redatto un processo verbale sottoscritto dall'imprenditore e dall'esperto che riporti non solo la data ma anche l’ora di apertura e chiusura, sebbene ai soli fini della determinazione del compenso (infatti, ai sensi dell’art. 16 comma 4 all’esperto spetta un compenso di 100 euro per ogni ora di presenza alle suddette consultazioni).
[26] 
Non è superfluo ricordare che i pagamenti e gli atti di straordinaria amministrazione in relazione ai quali l'esperto abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese sono revocabili a norma degli artt. 66 e 67 l.fall.
[27] 
Sulla prededuzione nella composizione negoziata v. S. Bonfatti, La nuova finanza bancaria, in dirittodellacrisi.it, 14 Dicembre 2021; A. Dentamaro, La nuova finanza nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa ex d.l. 118 barra 2021, in www.dirittodellacrisi.it, 12 ottobre 2021.
[28] 
G. D’Attorre, Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata, in dirittodellacrisi.it, 5 novembre 2021.
[29] 
L. De Simone, Le autorizzazioni giudiziali, cit.
[30] 
Sugli esiti della composizione negoziata cfr. V. Zanichelli, Gli esiti possibili della composizione negoziata, 26 ottobre 2021.
[31] 
La norma precisa che non sono considerate nuove prestazioni la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.
[32] 
L.A. Bottai, La rivoluzione del concordato liquidatorio semplificato, in www.dirittodellacrisi.it, 2021 e G. Bozza, Il concordato semplificato introdotto dal D.L. n. 118 del 2021, in www.dirittodellacrisi.it, 2021; D. Galletti Breve storia di una (contro)riforma “annunciata”, in www.Ilfallimentarista.it; G. Fichera, Sul nuovo concordato semplificato: ovvero tutto il potere ai giudici, in dirittodellacrisi.it, 11 Novembre 2021; S. Leuzzi, Analisi differenziale fra concordati: concordato semplificato vs ordinario, in dirittodellacrisi.it, 9 novembre 2021.
[33] 
A questo proposito indicazioni utili possono ricavarsi già dai risultati del test pratico, a proposito del quale il decreto dirigenziale (sezione I, punto 1.5) distingue i seguenti valori del rapporto tra entità del debito da ristrutturare (A) e flussi annui generati dall’impresa al servizio del debito (B):
a) intorno a 2: difficoltà contenute. dell’andamento corrente e la redazione del piano d’impresa assume minore rilevanza,
b) intorno a 3: difficoltà superabili con iniziative aziendali,
c) intorno a 5-6: difficoltà superabili con cessione d’azienda. Occorre stimare le risorse realizzabili attraverso la cessione dell’azienda o di rami di essa.
d) oltre 5-6: difficoltà superabili con cessione o cessazione d’azienda, o comunque con interventi radicali.
[34] 
M. Arato Il gruppo di imprese nella composizione negoziata della crisi, in dirittodellacrisi.it, 23 novembre 2021.
[35] 
Il punto 3.1. della sezione terza del decreto dirigenziale ricorda che se questa informazione manca sarà necessario individuare quale è l’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria, costituita dalla voce D del passivo nello stato patrimoniale.
[36] 
In essa deve risultare:
- la descrizione dell’attività svolta, con l’allegazione dei verbali o delle audio e videoregistrazioni, se l’allegazione è consentita dalle parti che li hanno sottoscritti;
- se l’imprenditore si sia avvalso delle facoltà di cui agli articoli 6, 7 e 8;
- se è stato depositato il ricorso di cui per la conferma delle misure protettive, e la loro durata;
- le informazioni sullo stato delle eventuali misure cautelari o esecutive già disposte e sui ricorsi eventualmente pendenti per la dichiarazione di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza;
- le autorizzazioni richieste e quelle concesse;
- le considerazioni sulla perseguibilità del risanamento e sulla idoneità della soluzione individuata.
- se le trattative si sono concluse a norma dell’art. 11 comma 1 let. a) l’esperto deve attestare se il contratto è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per almeno 2 anni, poiché in questo caso scattano le misure premiali di cui all’art. 14
- se all’esito delle trattative non è stato raggiunto alcun accordo l’esperto fornirà la propria opinione in ordine alla praticabilità di un accordo.
- La stima del patrimonio eventualmente compiuta ai fini della liquidazione ed i suggerimenti forniti all’imprenditore a tal fine.
[37] 
Deposito che determinerà, all’interno del registro SICID, l’apertura di un “sub”.
[38] 
P. Lanni, I compensi dell’esperto negoziatore, in dirittodellacrisi.it, 20 dicembre 2021.

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