Nell'esaminare con attenzione la fattispecie, occorre considerare che il tenore letterale delle disposizioni che compongono il CCII (che, come noto, racchiude in sé diverse anime, frutto di interventi e ripensamenti distribuiti in un arco temporale di diversi anni, a fronte di pulsioni e obiettivi che si sono fortemente modificati tra la prima stesura del gennaio 2019 e la versione ultima del giugno 2022) non può certamente essere l'unica chiave di lettura per offrire una corretta interpretazione delle norme e degli istituti che ne vengono disciplinati: infatti, che le disposizioni del CCII siano piuttosto "ostili al lettore" è un dato ormai pacifico e riconosciuto.
Alla luce di ciò, l'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale (c.d. "preleggi" o "disciplina preliminare al Codice civile") ci ricorda che: "Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore".
Ebbene, ci pare di poter serenamente affermare che il senso delle norme e l'intenzione del legislatore convergono verso l'obiettivo di evitare che in pendenza di iniziative del debitore volte ad accedere ad uno strumento di regolazione della crisi o dell'insolvenza, lo stesso debitore possa, parallelamente, accedere anche alla CNC; ma ciò senza poter attribuire alcun rilievo specifico alla pendenza, o meno, di un'istanza per la liquidazione giudiziale promossa da soggetti terzi diversi dal debitore.
Difatti, il significato proprio delle parole esprime un senso tutt'altro che palese se, unitamente all'art. 25 quinquies CCII, leggiamo, ad esempio, l'art. 17, comma 3, lett. d), CCII, il quale, ai fini dell'accesso alla CNC, onera l'imprenditore di inserire nella piattaforma telematica due differenti dichiarazioni:
(i) la prima, "sulla [eventuale - n.d.r.] pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per l’apertura della liquidazione giudiziale o per l'accertamento dello stato di insolvenza";
(ii) la seconda, "con la quale attesta di non avere depositato ricorsi ai sensi dell’articolo 40, anche nelle ipotesi di cui agli articoli 44, comma 1, lettera a), e 54, comma 3".
La prima dichiarazione è dunque prevista in termini positivi, avendo natura prettamente informativa e ricognitiva, ed è relativa alla pendenza nei confronti del debitore di ricorsi per l'apertura della liquidazione giudiziale; la seconda, per contro, viene posta in termini negativi, al fine di escludere quelli che sono gli elementi ostativi all'accesso della CNC, tra cui è ricompreso il deposito da parte dello stesso debitore (e non invece da parte di terzi) di un'istanza per l'apertura della liquidazione giudiziale.
Ma anche volendo restringere il campo di azione al solo articolo 25 quinquies CCII, tutto si può dire, ma non che il dato letterale sia assolutamente chiaro ed incontrovertibile nella sua formulazione: basti considerare che mentre il primo capoverso richiama integralmente l’art. 40 CCII ("in pendenza del procedimento introdotto con ricorso depositato ai sensi dell'articolo 40"), la stessa norma prosegue richiamando le ipotesi di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza a sola ed esclusiva iniziativa di parte (le procedure c.d. “con riserva” di cui agli artt. 44, comma 1, e 54, comma 3, CCII, nonché la procedura di cui all'art. 74 CCII), legandole alla precedente e più generica indicazione con l'avverbio “anche”, che ha una previsione indubbiamente rafforzativa rispetto all’ipotesi precedentemente prevista; e del resto, con l’ultimo periodo del medesimo ed unico comma la norma prevede che: ”L'istanza non può essere altresì presentata nel caso in cui l'imprenditore, nei quattro mesi precedenti l'istanza medesima, abbia rinunciato alle domande indicate nel primo periodo”.
Evidentemente, collegando l’art. 40 CCII agli artt. 44, comma 1, 54, comma 3, e 74 CCII, nonché all’ipotesi di una rinuncia da parte del debitore, il legislatore con l’art. 25 quinquies CCII ha inteso porre implicitamente l'accento sulle iniziative del solo debitore, ciò che porta a ritenere che l’istanza di accesso alla CNC non possa essere legittimamente presentata solo quando il debitore abbia già acceduto al tribunale per risolvere la propria situazione di crisi, ovverosia quando abbia già scelto autonomamente la strada giudiziale[10].
E questa "intenzione del legislatore" (per ritornare al citato art. 12 delle preleggi) sembra oltremodo chiara se si scorre la relazione illustrativa in sede di approvazione del D.Lgs 83/2022, anche in continuità col disposto del D.L. 118/2021, da cui la CNC trae origine.
Si legge infatti a pagina 16 della suddetta relazione illustrativa[11] che: “L’articolo 25 quinquies riproduce il comma 2 dell’articolo 23 del decreto-legge n. 118 del 2021 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 147 del 2021, che non consente l’accesso alla composizione negoziata in pendenza del procedimento per l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza ai sensi dell’articolo 40, anche nelle ipotesi di cui agli articoli 44, comma 1, lettera a) e 54, comma 3, o dell’articolo 74. A tale disposizione è stata aggiunta la previsione del secondo periodo con la quale i medesimi limiti di accesso sussistono anche in caso di rinuncia dell’imprenditore alle domande indicate nel medesimo periodo, intervenuta nei quattro mesi precedenti la presentazione dell’istanza. Si tratta di integrazione con la quale si intende scoraggiare l’abbandono di una procedura di ristrutturazione giudiziale al solo fine di entrare nel percorso stragiudiziale della composizione per evitare eventuali abusi e possibili danni ai creditori".
Dunque, come indicato nella citata relazione illustrativa, l’intenzione del legislatore è dichiaratamente quella di riprodurre (e non stravolgere) il contenuto dell’art. 23,comma 2, del D.L. n. 118/2021, come convertito in legge, disposizione che così recitava: "L'istanza di cui all'articolo 2, comma 1, non può essere presentata dall'imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione, con ricorso per l'ammissione al concordato preventivo, anche ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, con ricorso depositato ai sensi dell'articolo 182-bis, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o con ricorso per l'accesso alle procedure di accordo di ristrutturazione dei debiti o di liquidazione dei beni di cui agli articoli 7 e 14 ter della legge 27 gennaio 2012, n. 3".
Nessun riferimento veniva qui fatto alla pendenza di istanze per la dichiarazione di fallimento, circostanza che sin dalla prima introduzione della CNC non ha mai costituito un elemento ostativo al suo accesso, né può esserlo oggi posto che il legislatore del CCII non ha inteso intervenire in tal senso, ampliando i suddetti elementi ostativi, ma anzi, come chiaramente riferisce la relazione illustrativa, ha invece inteso riproporre (recita la relazione: "L’articolo 25 quinquies riproduce il comma 2 dell’articolo 23 del decreto-legge n. 118 del 2021") i medesimi contenuti e concetti (dunque i medesimi limiti) già presenti del precedente testo normativo[12].
Conseguentemente, tenendo in debita considerazione la genesi della CNC, che ha visto la luce con il D.L. 118/2021 poi incorporato senza grosse variazioni nel CCII, e le chiare intenzioni del legislatore che traspaiono dalla propria relazione illustrativa, il richiamo all’art. 40 CCII, o comunque al suo intero contenuto (comprensivo tra l'altro anche del ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale), non può che essere letto come un errato rinvio, generato probabilmente dalla semplificazione portata dall'introduzione del procedimento unico (di cui proprio all'art. 40 CCII), ma senza alcuna intenzione del legislatore di modificare la disciplina precedente introducendo un nuovo e diverso elemento ostativo all'avvio della CNC, legato non più (o non solo) all'iniziativa del debitore bensì all'iniziativa (imprevedibile ed ingovernabile; e magari pure infondata) di soggetti terzi.
È evidente come l'obiettivo della disposizione da ultimo richiamata sia quello di scoraggiare l’abbandono di una procedura di ristrutturazione giudiziale già avviata al solo fine di intraprendere un percorso stragiudiziale: ancora una volta il focus resta, dunque, sulle iniziative e le intenzioni del debitore, non certamente su quelle di soggetti terzi, dovendo tutto questo portarci a ritenere che il rinvio all’art 40 CCII non possa estendersi anche alle istanze per l’apertura della liquidazione giudiziale, soprattutto se avviate su impulso di soggetti diversi dal debitore[13].
In tale quadro giuridico, giova precisare che l'accesso alla CNC non è in alcun modo impedito dalla presenza dello stato di insolvenza del debitore[14].
Il termine "insolvenza", infatti, ricorre in più d'una delle disposizioni normative: l'art. 21, comma 1, CCII prevede che "L'imprenditore in stato di crisi gestisce l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l'imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l'impresa nel prevalente interesse dei creditori. Restano ferme le responsabilità dell'imprenditore", mentre l'art. 23, comma 1, lett. c), CCII prevede quale esito della composizione negoziata che si possa "concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto che produce gli effetti di cui agli articoli 166, comma 3, lettera d), e 324. Con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza".
Il Decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 21 marzo 2023 toglie poi ogni ombra di dubbio nella misura in cui, descrivendo la piattaforma informatica, a pag. 48, precisa che: "La piattaforma contiene un campo nel quale l’impresa inserisce la sintesi del contenuto della domanda e, in particolare, le seguenti informazioni: a. se l’impresa si trova in stato di pre-crisi, di crisi o di insolvenza reversibile; b. […]", ammettendo apertamente che già in fase di domanda introduttiva l'impresa possa dunque essere insolvente[15].
Da quanto sopra si ricava che la CNC, pur non essendo uno "strumento", è certamente un percorso idoneo per regolare non solo lo stato di crisi, ma anche l'insolvenza e dunque, anche sotto il profilo sistematico, è ben possibile escludere qualsivoglia incompatibilità di sorta, sempre che, ovviamente, l'insolvenza sia reversibile. D'altronde, nessuno mette in dubbio che uno dei principali obiettivi del legislatore sia quello di prevenire l'insolvenza, ma ciò non vuol certo dire che in ipotesi di insolvenza già conclamata il debitore non possa più accedere al percorso della CNC, sempre che, come si è detto, la suddetta insolvenza sia reversibile ed il risanamento risulti ragionevolmente perseguibile.
A tale riguardo, è utile sottolineare che uno dei fini principali delle misure protettive è proprio quello di impedire, dal giorno della pubblicazione della relativa istanza, la pronuncia della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza, come espressamente previsto dall'art. 18, comma 4, CCII. Vi è dunque una specifica tutela a riguardo.
Ebbene, per quale ragione logica o di sistema il legislatore dovrebbe tutelare il debitore insolvente, ma con prospettive di reversibilità, che sia destinatario di un'istanza per la liquidazione giudiziale magari proprio il giorno dopo l'avvio della CNC (con richiesta di misure protettive) e non dovrebbe invece tutelare lo stesso debitore nel caso in cui tale istanza (magari pure infondata ed in presenza di ancor più solide e concrete prospettive di reversibilità e risanamento) sia presentata da un terzo magari proprio il giorno prima? Evidentemente non vi è alcuna ragione sostanziale, salvo difendere mere petizioni di principio.
La verità, ci sembra di poter affermare, è che il legislatore, non solo per esaltare la natura contrattuale delle procedure di risanamento e l'importanza delle "trattative", ma anche per evidenti ragioni deflattive, ha incentivato il più possibile il ricorso alla CNC, demandando ogni valutazione all'esperto e alla presenza, o meno, di concrete prospettive di risanamento, in presenza delle quali non vi è ragione per sforzarsi di immaginare preclusioni o sbarramenti in punto di ammissibilità del percorso; ed è solo in presenza delle suddette concrete prospettive di risanamento, la cui valutazione è come si è detto demandata all'esperto (dunque ad una figura professionale, adeguatamente formata e di garanzia per il risanamento e per i creditori), che, a prescindere dall'insolvenza o meno, si "può giustificare un provvedimento giudiziale di compressione delle azioni dei creditori in un contesto di natura stragiudiziale, come quello della composizione negoziata, privo delle garanzie che assistono gli strumenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza quali gli obblighi informativi periodici e la nomina di un commissario giudiziale che riveste la qualità di pubblico ufficiale"[16].
Il tutto nella piena consapevolezza che in mancanza di concrete prospettive di risanamento tale percorso stragiudiziale sarebbe destinato ad arrestarsi in breve tempo, anche prima dei sessanta giorni previsti dall'art. 44, comma 1, lett. a), CCII, con piena facoltà per il tribunale di pronunciare, allora si, la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale. E del resto ancora una volta viene in gioco la figura chiave dell'esperto, quale presidio di garanzia per i creditori, al quale è tra l'altro riconosciuta la facoltà, ogni qual volta dovesse riscontrare il venir meno delle concrete prospettive di risanamento, di chiedere la revoca delle misure protettive, quelle stesse misure che, in effetti e a ben guardare, nel prevedere all'art. 18,comma 4, CCII che "la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata" non pongono alcun distinguo tra il caso in cui l'istanza di liquidazione giudiziale preceda la pubblicazione dell'istanza per l'accesso alla CNC e la situazione inversa[17].