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La “litigation finance” nella crisi d’impresa: uno strumento innovativo per la valorizzazione degli “asset" legali*

Paolo Nicoletti, Founder & Ceo Be Cause Sicaf Spa ed Avvocato di Diritto civile-commerciale

19 Agosto 2024

*Scritto edito su “Il finanziamento alle imprese nel Codice della crisi e dell’insolvenza”, Quaderno della Commissione crisi, ristrutturazione e risanamento d’impresa presso l’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano, a cura di G. Rocca, con prefazione di S. Leuzzi.
L’A. illustra uno strumento di nuovo conio, cogliendone le opportunità operative.
Riproduzione riservata

Sommario:

1 . Il destino dei contenziosi nelle società in crisi: le difficoltà ad azionarli e la conseguente perdita di valore

2 . L’indisponibilità di strumenti creditizi e assicurativi per il contenzioso

3 . La nascita dei fondi di "litigation" e la loro funzione

4 . Principali strutture di intervento di un fondo di “litigation”

5 . Soluzioni e modalità di intervento nella crisi di impresa

6 . Considerazioni finali

1 . Il destino dei contenziosi nelle società in crisi: le difficoltà ad azionarli e la conseguente perdita di valore
Le società che devono fronteggiare una situazione di crisi, tanto nella fase pre-concorsuale e ancor più a seguito dell’accertamento dello stato di insolvenza, sono soggetti che si trovano strutturalmente in posizione svantaggiata e critica nei confronti dei loro stakeholder e delle controparti in un contenzioso, a causa di carenza di risorse economiche, debolezza negoziale, indisponibilità di tempo e risorse dedicate, avversione al rischio. Tutte queste condizioni limitano la capacità di valorizzare i diritti di causa e di esperire le azioni legali attive in modo efficace.
I tempi lunghi dei contenziosi sono infatti un impedimento oggettivo al celere realizzo del diritto controverso e si contrappongono alle esigenze dei creditori sociali colpiti dall’insolvenza, i quali di regola prediligono una rapida soddisfazione piuttosto che attendere per anni la conclusione dei giudizi.
Di più, i contenziosi «consumano» risorse in prededuzione per le spese legali – risorse che spesso mancano del tutto alle società in crisi – e impongono di accantonarne di aggiuntive a copertura dell’eventuale rischio soccombenza.
Alcune attività propedeutiche all’avvio di un’azione legale – quali la ricostruzione delle responsabilità, il legal forensic e le indagini patrimoniali – possono essere antieconomiche, di natura esplorativa e di esito incerto, sicché potrebbe non essere prudente perseguirle. E anche quando le pretese appaiono fin da un primo esame fondate, i costi e i tempi di causa, così come l’ineliminabile alea sull’esito della lite, potrebbero non essere compatibili con gli interessi della procedura e dei suoi creditori.
Le conseguenze della strutturale debolezza e difficoltà delle società in crisi nel coltivare e valorizzare pretese e azioni legali astrattamente meritevoli è che queste: (I) spesso non vengono avviate (rimangono «dormienti» volendo mutuare un’espressione in uso nel mondo anglosassone) o vengono avviate tardi e senza il necessario supporto tecnico, con conseguente perdita di valore e riduzione delle chance di conseguire il risultato sperato; (II) in ogni caso non portano nel breve alcun realizzo a supporto della ristrutturazione o liquidazione, mentre consumano risorse in prededuzione; e (III) incidono negativamente sui piani di risanamento/liquidazione, dal momento che nelle situazioni economico-patrimoniali e nei programmi si dovrà tener conto, in ossequio al principio di prudenza, dei costi legali da sostenere e del rischio di dover pagare anche le spese di controparte in caso di soccombenza.
2 . L’indisponibilità di strumenti creditizi e assicurativi per il contenzioso
La carenza di risorse e l’avversione al rischio che caratterizzano le società in crisi, così come le loro difficoltà ad avviare e gestire al meglio i contenziosi, non trovano però risposte sul mercato del credito e assicurativo, e nemmeno nelle norme che dovrebbero favorire l’accesso alla giustizia anche a soggetti economicamente deboli.
Le istituzioni finanziarie creditizie e assicurative tradizionali non offrono, infatti, reali soluzioni per finanziare, monetizzare e/o assicurare i contenziosi. A questo si aggiunga che gli avvocati nei sistemi di civil law non possono fornire servizi legali a contingency fee e che le previsioni che «regolano» i costi legali in ambito fallimentare risolvono solo in parte i problemi sopraindicati.
Ne consegue che chi vuole avviare un contenzioso, ma non dispone di risorse proprie, non ha accesso al credito, né a soluzioni di copertura del rischio, né a prestazioni legali remunerabili «a successo». Si tratta di una lacuna che, come detto, diventa drammaticamente penalizzante per le società in crisi.
3 . La nascita dei fondi di "litigation" e la loro funzione
Per far fronte a tali problematiche e limitazioni nella gestione e valorizzazione dei contenziosi sono nati [1] dei soggetti specializzati nel «funding» dei contenziosi, ovvero i fondi di litigation, i quali mettono a disposizione dei titolari di diritti controversi risorse (su base non-recourse) per coprire i costi di causa e il rischio soccombenza, come pure per monetizzare in via anticipata il risultato atteso di un’azione legale.
In cambio, i fondi di litigation ottengono una partecipazione all’eventuale risultato positivo, ossia tutto o parte del credito accertato con sentenza passata in giudicato o riconosciuto in transazione (se effettivamente pagato).
 
 


Dalla prospettiva del titolare del diritto, attraverso questo nuovo strumento si ottengono le risorse per coltivare il contenzioso o per monetizzarlo anticipatamente e in parallelo si elimina del tutto il rischio di dover pagare costi legali propri e della controparte in caso di insuccesso dell’azione.
La litigation finance in definitiva favorisce l’accesso alla giustizia dei c.d. «claim dormienti» e la monetizzazione di asset legali illiquidi, con evidente beneficio per chi, come le società in stato di crisi, non dispone di risorse e non può assumersi rischi.



Da altra prospettiva, è un servizio finanziario che si rivolge all’ambito legale fornendo capitali e/o strumenti di copertura funzionali alla gestione e allo smobilizzo anticipato di crediti contestati o in contenzioso.

4 . Principali strutture di intervento di un fondo di “litigation”
Le modalità con cui un fondo di litigation interviene possono variare, in modo anche so stanziale, da fondo a fondo e in considerazione della tipologia del contenzioso, del Paese e della giurisdizione dove pende l’azione, nonché delle esigenze del titolare del diritto.
Con riferimento all’Italia, e alle modalità operative del fondo Be Cause [2], l’investimento può assumere le seguenti forme:
a.  investimento non-recourse con pagamento dei soli costi di lite e accollo del rischio soccombenza (c.d. «third party funding» che è la soluzione classica e ancora prevalente nel mondo anglosassone);
b. investimento non-recourse con parziale monetizzazione del risultato atteso, dove in aggiunta al pagamento dei costi di lite e all’assunzione del rischio soccombenza si riconosce in via anticipata e a fondo perduto un corri spettivo parametrato sul risarcimento atteso;
c. acquisto del diritto a prezzo fisso o più spesso a prezzo variabile, ovvero con una componente fissa certa e una parte variabile legata all’esito del contenzioso, così da allineare gli interessi fra il funder e il titolare del diritto. L’acquisto, in base alle preferenze del titolare del diritto, può avvenire con o senza sostituzione processuale, così come può prevedere la notifica dell’intervento del fondo al creditore convenuto nel momento iniziale piuttosto che all’esito della controversia;
d. acquisto del diritto tramite assunzione, con il fondo che interviene in qualità di assuntore di concordato e nel farlo acquisisce la titolarità di una o più azioni legali (anche in questo caso, si possono prevedere corrispettivi variabili, sotto forma di earn out da pagarsi all’esito del contenzioso).
5 . Soluzioni e modalità di intervento nella crisi di impresa
Come visto, le società in crisi e in procedura sono soggetti strutturalmente deboli e avversi al rischio, che non dispongono di risorse e tempo per avviare tempestivamente e adeguatamente i contenziosi, e questo indipendentemente dalla meritevolezza del loro diritto. I tempi lunghi della giustizia italiana, e ancor più per i comportamenti strumentali in ambito processuale posti in essere dai convenuti, accrescono le difficoltà e distruggono valore.
Come l’esperienza straniera insegna, la litigation finance è, almeno in alcuni casi, un’ottima risposta a queste criticità e permette anche di ribilanciare i rapporti di forza fra le parti in contenzioso, peraltro eliminando del tutto il rischio di consumare risorse in prededuzione.
L’intervento di un fondo di litigation può avvenire quando l’impresa si trova in una situazione di difficoltà temporanea o di pre-crisi, nelle procedure di risanamento, e infine nelle procedure di liquidazione.
In particolare, si ritiene che la litigation finance possa servire in diverse fasi «evolutive» della crisi, dal momento che:
• in apertura della procedura, l’intervento può riguardare anche il funding delle attività di due diligence e legal forensic e in generale della mappatura dei contenziosi (non solo quelli tipici in ambito fallimentare), così da avere una chiara comprensione delle «potenzialità» degli asset legali, nonché dei tempi e delle migliori strategie per valorizzarli;
sempre nelle fasi iniziali, un fondo di litigation mette a disposizione risorse in tempi brevi, così da «cogliere il momento» per iniziare tempestivamente i contenziosi e per esperire eventuali azioni cautelari: l’obiettivo è di evitare che il decorso del tempo indebolisca le chance di successo e le attività recuperatorie;
• nelle fasi finali della procedura, l’intervento si realizza spesso con forme di monetization dei contenziosi ancora pendenti (con eventuale subentro processuale), così da permettere la chiusura della procedura.

6 . Considerazioni finali
Volendo riassumere, possiamo affermare che la litigation finance in ambito concorsuale risponde a cinque esigenze principali:
•  far fronte a carenze strutturali di liquidità e liberare risorse a favore dei creditori;
•  eliminare costi e rischi del contenzioso (incluso il rischio di pagare i costi di lite di controparte in caso di soccombenza);
• monetizzare anticipatamente i contenziosi, e così procedere con i riparti e la chiusura anticipata della procedura;
• valorizzare gli asset legali nei piani concordatari e di risanamento, favorendone l’approvazione;
• focalizzarsi nelle attività core, il risanamento e il realizzo degli altri attivi.
Vi sono poi esternalità positive indirette non meno importanti che consistono nell’effetto segnaletico che l’intervento di un fondo di litigation produce nei confronti: (I) dei convenuti, poiché rende meno convenienti strategie difensive impostate su tattiche dilatorie; (II) del giudice delegato, dei commissari e del comitato dei creditori, perché la circostanza che un terzo disinteressato dalla lite abbia deciso di investire e rischiare soldi per sostenerla è un «test di mercato» della fondatezza dell’azione; e infine (III) del tribunale competente, poiché l’intervento del terzo finanziatore determina un bias favorevole nei confronti delle ragioni dell’attore e conferisce serietà all’azione. In conclusione, la litigation finance permette di trovare un efficace bilanciamento fra l’attenta salvaguardia del patrimonio dei creditori e la valorizzazione di azioni legali, sicché è prevedibile che nei prossimi anni si affermi anche nel nostro Paese, avendo la capacità di modificare, in modo sostanziale, le modalità di gestione e realizzo degli asset legali da parte delle imprese in crisi.

Note:

[1] 
La litigation finance è una innovazione recente che si sta affermando progressivamente ma sempre con maggior forza a partire dalla crisi finanziaria del 2008, dapprima nei sistemi di common law, poi nel resto del mondo, e da ultimo in Italia. 
[2] 
Be Cause Sicaf S.p.A. è il primo Fondo di Investimento Alternativo esistente in Italia nel settore della litigation finance. È una Sicaf multi-comparto autorizzata dalle Autorità del mercato - Banca d’Italia e Consob. A oggi, è l’unico soggetto in Europa a operare con «licenza per litigation finance», facendosi precursore di una esigenza, quella di trasparenza e regole certe, espressa anche dal Parlamento Europeo in una recente raccomandazione sulla necessità di introdurre nei prossimi anni una disciplina ad hoc della litigation finance a livello UE (cfr. European Parliament resolution of 13 September 2022 with recommendations to the Commission on Responsible private funding of litigation (2020/2130(INL), P9_TA(2022)0308)).

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