Presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell’impresa*

direzione scientifica Laura De Simone, Massimo Fabiani, Salvo Leuzzi cofondatore Paolo Trombini

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Presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell’impresa*

Saggio

Presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell’impresa*

Sergio Rossetti, Giudice delegato alle procedure concorsuali nel Tribunale di Milano

3 Aprile 2023

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.

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L’A., dopo essersi soffermato sulle “condizioni di accesso” al percorso di composizione negoziata, con particolare riferimento alla situazione delle imprese insolventi, individua nel “risanamento dell’impresa” - pur nella consapevolezza del carattere sfuggente di tale concetto - il fulcro della composizione negoziata e il criterio di soluzione di alcuni casi dibattuti dalla giurisprudenza, quali il possibile accesso alla procedura da parte di imprese in liquidazione, l’(in)ammissibilità di piani liquidatori e l’abuso dello strumento della composizione negoziata.

Riproduzione riservata

Sommario:

1 . L’inesistenza di condizioni di accesso in senso tecnico

2 . Le condizioni di accesso nella giurisprudenza

3 . Insolvenza e composizione negoziata della crisi

4 . Il risanamento dell’impresa come “fulcro” della composizione negoziata

5 . I casi delle imprese in liquidazione, dei piani liquidatori e dell’abuso dello strumento della composizione negoziata

6 . Le difficoltà della prognosi di risanamento e le prime indicazioni della pratica

1 . L’inesistenza di condizioni di accesso in senso tecnico

La composizione negoziata, come noto, non è una procedura concorsuale, ma un “percorso” stragiudiziale volto a ristabilire un equilibrio patrimoniale ed economico-finanziario di un’impresa in crisi o in precrisi.

Se si tiene mente a tale dato, da tutti riconosciuto[1], è evidente che non si possa parlare in senso tecnico di “presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata”, in quanto la domanda volta ad intraprendere tale percorso non è, di per sé, sottoposta ad alcuna istanza giudiziaria.

L’imprenditore, infatti, semplicemente accede a tale percorso chiedendo la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio competente (art. 12, comma 1), corredando la richiesta di una serie di documenti sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa e sulle prospettive di risanamento (art. 17, comma 3); il segretario generale della camera di commercio, se riconosce formalmente completa la documentazione prodotta, trasmette la domanda ad una commissione che nomina l’esperto (art. 13, comma 6 e 7); l’esperto comunica all’imprenditore la propria accettazione (art. 17, comma 4) e, dall’accettazione, inizia questo percorso che non può durare complessivamente oltre i 360 giorni (art. 17, comma 7).

Ai blocchi di partenza della composizione negoziata non vi è, quindi, il Tribunale e ci si può senz’altro chiedere se sia stato opportuna la mancata previsione di un controllo giudiziale sull’effettiva sussistenza dei presupposti di attivazione di tale strumento[2], ovvero sarebbe stato preferibile prevedere l'intervento del giudice per l'accesso alla stessa composizione negoziata e la nomina dell'esperto[3] - magari sulla falsariga delle procédure de conciliation francesi in cui l’imprenditore può chiedere al Président du Tribunal la nomina del conciliateur che lo affiancherà nell’individuazione di una soluzione delle difficoltà dell’impresa[4] - ma detto ciò, il dato normativo è inequivocabile: non esiste alcun giudice chiamato a pronunciarsi sulle condizioni o i presupposti di ammissibilità di accesso a tale percorso.

Di tanto n’è perfettamente consapevole la giurisprudenza di merito che ha, ad esempio affermato come la composizione negoziata “non integri una vera e propria procedura concorsuale e non sia previsto alcun vaglio di ammissibilità dell'autorità giudiziaria”[5].

2 . Le condizioni di accesso nella giurisprudenza

Cionondimeno, nella prassi giudiziaria, si riscontra una tendenza a tornare a discutere della sussistenza delle condizioni di accesso alla composizione negoziata allorquando il tribunale sia incidentalmente investito di questioni che attengono alla composizione in corso e richiedono il suo intervento per la conferma e la proroga delle misure protettive e cautelari (artt. 18 e 19), ovvero per l'autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili (art. 20, comma 1 lett da a) a c) ovvero a trasferire in qualunque forma l'azienda con effetti purgativi sui debiti (art. 20, comma 1 lett d).

Si ritiene, cioè, che intanto il debitore possa ottenere i provvedimenti giudiziali richiesti in quanto dimostri la sussistenza delle condizioni di accesso alla composizione negoziata.

Il dato normativo, effettivamente, può creare una certa confusione in quanto l'art. 12 stabilisce che la nomina dell'esperto possa essere richiesta dall'imprenditore “quando si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa” con ciò facendo ipotizzare che sussistano tre condizioni di accesso alla composizione negoziata: lo squilibrio, la crisi e la prospettiva di risanamento[6].

Nella direzione della verifica delle condizioni di accesso al percorso della composizione negoziata si sono posti, ad esempio, pur giungendo a risultati del tutto divergenti, il Tribunale di Bologna, quello di Arezzo e quello di Siracusa[7].

In una prospettiva almeno in parte diversa si è posta invece quella giurisprudenza che facendo leva sul richiamo alla forma del procedimento cautelare uniforme (art. 19, comma 7), almeno con riferimento al procedimento per la conferma delle misure protettive e cautelari, ha inteso indagare i profili dello squilibrio, della crisi e della prospettiva di risanamento alla luce del requisito del fumus boni iuris delle domande proposte al tribunale[8].

3 . Insolvenza e composizione negoziata della crisi

Quale che sia la corretta prospettiva, la giurisprudenza si è chiesta se a tale percorso possa accedere l’imprenditore che sia già insolvente.

Il tribunale di Siracusa ha escluso che l'imprenditore che si trovi in stato di insolvenza possa accedere alla composizione negoziata della crisi sulla base dei seguenti argomenti: (i) l’art. 2, comma 1, D.L. n. 118/2021 (oggi art. 12) si riferisce testualmente alla probabilità dell’insolvenza;

(ii) l’art. 9 D.L. n. 118/2021 (oggi art. 21) allorquando fa riferimento allo stato di insolvenza si riferisce ad un’insolvenza emersa “nel corso della composizione negoziata” e non precedentemente; (iii) il decreto dirigenziale 28.9.2021, sez. II, par. 2.4 va nella stessa direzione laddove precisa che “se l’esperto ravvisa, diversamente dall’imprenditore, … la presenza di uno stato di insolvenza, questo non necessariamente gli impedisce di avviare la composizione negoziata”; (iv) il nuovo strumento è volto ad incentivare l’emersione anticipata della crisi;
(v) il nuovo strumento si inquadra nell’ambito della Direttiva Insolvecy e con l’obiettivo di introdurre sistemi di precoce rilevamento della crisi; (vi) sussiste il rischio di abuso e cioè il rischio che le imprese vi accedano per richiedere successivamente un concordato semplificato.

In tale direzione, si è espressa anche autorevole dottrina[9].

In senso diametralmente opposto, il Tribunale di Bologna, anche citando il Tribunale di Arezzo, ha ritenuto, viceversa, che l’insolvenza della società non escluda la possibilità di accesso a tale percorso in quanto: (i) in punto di adeguatezza delle misure per la rilevazione della crisi, l’art. 3, comma 4, considera segnali per la previsione tempestiva della crisi elementi che già denotano un’insolvenza; (ii) la probabilità si riferisce sia alla crisi che all’insolvenza, ponendo tali elementi sullo stesso piano, mentre decisiva risulta la circostanza che risulti “ragionevolmente perseguibile il risanamento”; (iii) l'obiettivo del nuovo istituto è quello di offrire alle imprese risanabili una nuova chance, alternativa e diversa rispetto ai tradizionali strumenti messi a disposizione dalla legge fallimentare; (iv) la sterilizzazione dei poterei del pubblico ministero durante la fase di composizione negoziata, indica che anche l’insolvente possa accedere a tale percorso; (v) la lettura dell’art. 9 D.L. n. 118/2021 (oggi art. 21) non va nella direzione indicata dal Tribunale di Siracusa, che resterebbe limitata a casi del tutto residuali;

(vi) il test di autodiagnosi di cui al decreto dirigenziale prevede anche situazioni gravissime, di insolvenza conclamata.

Autorevole dottrina[10], pur condividendo per la gran parte gli argomenti addotti dal Tribunale di Bologna, ha negato la correttezza della logica sottesa sia ai precedenti di Siracusa che di Bologna – volta cioè a verificare la sussistenza delle condizioni di accesso alla procedura di composizione negoziata al fine di eventualmente confermare o comunque concedere le misure richieste, quali che esse siano – affermando recisamente che “il potere di sindacare la ricorrenza dei presupposti di accesso al percorso conciliativo rappresentato dalla composizione negoziata non trovano fondamento nella disciplina di legge”.

Sostiene l'autore, in particolare, che in sede di conferma, proroga e revoca delle misure protettive (art. 19, comma 4, 5 e 6), l'unico parametro che il tribunale deve valutare sia quello della funzionalità delle misure al buon esito delle trattative e, quindi, l'eventuale sproporzione tra pregiudizio arrecato e creditori e le misure richieste.

4 . Il risanamento dell’impresa come “fulcro” della composizione negoziata

In realtà, con il ricorso per la conferma delle misure, l'imprenditore deve depositare una serie di documenti volti ad illustrare la situazione patrimoniale, economico e finanziaria dell'impresa e un progetto di piano finalizzato al risanamento (cfr. art. 19, comma 2). Tale onere di allegazione è strettamente connesso al fine di consentire al tribunale di verificare se risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa e ciò perché, in caso contrario, il pregiudizio che subirebbero i creditori dall'applicazione delle misure protettive risulterebbe ingiustificabile.

Come è stato sagacemente osservato da attenta dottrina[11], “il vero fulcro logico della nuova composizione negoziata sembra essere quello della “risanabilità”. Sul concetto di risanabilità, infatti, sono stati costruiti: l’onere probatorio gravante sull’impresa, anche oggetto di una dichiarazione avente valore di autocertificazione (cfr. art. 13, comma 2 e 19, comma 2, lett. e); il mandato conferito all’esperto che deve immediatamente convocare l’imprenditore per valutare se esiste una concreta prospettiva di risanamento e, solo in caso di riscontro positivo, incontrare le parti interessate, dando comunicazione, altrimenti, all’imprenditore e al segretario generale per procedere all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata (art. 17, comma 5).

Il Tribunale di Lecco[12], in un recente provvedimento, ha colto esattamente il punto della questione precisando che “l’accesso al procedimento di composizione negoziata della crisi, secondo l’opinione più attendibile (Trib. Bologna, 8 novembre 2022, Trib. Modena, 3 dicembre 2022 e Trib. Arezzo, 16 aprile 2022), non è di per sé precluso dalla condizione d’insolvenza dell’imprenditore ma dalla sua irreversibilità, come si desume dal rilievo che l’art. 17, comma 5, CCII, prescrive la chiusura anticipata del procedimento di composizione stragiudiziale allorché l’esperto si persuada dell’assenza di concrete prospettive di risanamento (i.e. della irreversibilità degli squilibri finanziari, patrimoniali ed economici) dell’impresa e non invece quando sia ravvisabile una situazione d’insolvenza”.

Nel dibattito giurisprudenziale, quindi, si è sviluppato un filone che per risolvere “la contraddizione insista nell’accostare il concetto di risanamento a quello di insolvenza, intesa come situazione irreversibile, strutturale e non transitoria”[13] ha fatto ricorso al concetto di “insolvenza reversibile”, come suggerito dalla relazione illustrativa al D.L. n. 118/2021 secondo cui la finalità dell'istituto della composizione negoziata sarebbe quella di “fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti... per affrontare e risolvere tutte quelle situazioni di squilibrio economico e patrimoniale che, pur rivelando l'esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili[14].
Il punto, ancora, risulta ben chiaro nella giurisprudenza del Tribunale di Roma secondo cui “la procedura [di composizioni negoziata] può essere attivata nel caso in cui si presenti una situazione di squilibrio economico, e dunque quando l'insolvenza è solo prospettica, ovvero nei casi - assai più frequenti nelle prime applicazioni - in cui sussiste una situazione di insolvenza conclamata ma non irreversibile[15].

5 . I casi delle imprese in liquidazione, dei piani liquidatori e dell’abuso dello strumento della composizione negoziata

Una volta che il focus della valutazione del Tribunale si sia correttamente spostato dalle astratte condizioni d’accesso al percorso di composizione negoziata, alla reversibilità dell’insolvenza e alle prospettive di risanamento dell’impresa, possono essere provate delle soluzioni ad alcuni casi su cui la pratica si è interrogata come le composizioni negoziate intraprese da imprese in liquidazione ovvero le composizioni negoziate che prevedono piani meramente liquidatori. Inoltre, mantenendo fermo il punto relativo alla necessaria perseguibilità del risanamento dell’impresa, può forse darsi una risposta appagante alla strisciante preoccupazione di molti operatori circa il possibile uso strumentale della composizione negoziata al fine di garantirsi un futuro accesso ad un concordato semplificato.

Quanto al primo quesito e relativo alla possibilità di accedere alla composizione negoziata da parte di società in liquidazione, alcuni Tribunali hanno dubitato che potesse accedere alla composizione negoziata la società in liquidazione che avesse un piano dismissivo dell’azienda al cui esito non avrebbe potuto revocare il proprio stato di liquidazione[16].

Al di là dei singoli casi analizzati (in cui, per vero, l’insolvenza sembrava effettivamente irreversibile), deve osservarsi che, in linea generale, lo stato di liquidazione della società non impedisce alla stessa di proporre una domanda di composizione negoziata, anche senza programmare una revoca del proprio stato di liquidazione allorquando il piano preveda, nei fatti, il trasferimento di un’azienda e con il ricavato, il pagamento dei creditori, ancorché, probabilmente, in modo solo parziale[17].

Per convincersene bisogna osservare che l’art. 12 CCII punta al risanamento dell’impresa e non, correttamente, dell’imprenditore. Deve tenersi distinto, infatti, il profilo oggettivo da quello soggettivo e convenire sul fatto che “la crisi è riferibile all’attività di impresa, di cui descrive lo stato di malfunzionamento; l’insolvenza riguarda invece il soggetto di diritto divenuto incapace di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni[18]”.

L’istituto della composizione negoziata mira a conservare il valore dell’impresa in senso oggettivo attraverso il suo risanamento.

Autorevole dottrina osserva che “quando si discute di continuità in uno scenario di crisi il primo interrogativo che ci si pone è se la continuità sia un valore-fine o sia, soltanto, il valore-mezzo per procurare il soddisfacimento dei creditori[19].

Nell’ambito della composizione negoziata, la probabilità concreta e ragionevole di una continuità dell’impresa risanata in senso oggettivo è un fine imprescindibile, ancorché l’esito del percorso dipenderà dalle trattative con i creditori.

L’art. 22 CCII prevede la possibilità che l’imprenditore ottenga l’autorizzazione a vendere la propria azienda senza gli effetti di cui all’art. 2560 c.c. e, quindi, alieni la propria azienda al meglio (senza debiti) al fine di soddisfare con il ricavato i propri creditori, ciò che sarà presumibilmente possibile solo allorquando, a seguito del trasferimento, sarà stato raccolto un valore ritenuto congruo.

In base a tale considerazione, allora, emerge che sarà bensì possibile per una società in liquidazione accedere al percorso proponendo la vendita della propria azienda – se rimane sul mercato risanata - al fine di soddisfare con il ricavato i propri creditori.

Viceversa, un piano meramente liquidatorio che prevedesse la dismissione atomistica dell’azienda senza salvaguardarne il suo valore e, quindi, senza attuare alcun risanamento, non potrà essere proposto nell’ambito di una composizione negoziata, anche allorquando, con le dismissioni programmate fossero integralmente soddisfatti tutti i creditori: il fine della composizione negoziata è il risanamento dell’impresa, se all’esito non resterà alcuna impresa, il percorso non potrà essere intrapreso.

Questa precisazione consente anche di affrontare più serenamente il tema dell’uso strumentale della composizione negoziata al fine di ottenere l’accesso al concordato semplificato ex art. 25 sexies CCII.
Come noto, uno dei presupposti di accesso (questa volta sì, trattandosi di procedura concorsuale), del concordato semplificato è che le trattative si siano svolte secondo correttezza e buona fede. Ora, risulta evidente che un prerequisito delle trattative è che l’imprenditore abbia un piano di risanamento serio ed effettivo in quanto solo piani “dotati di concretezza e ragionevolezza possono giustificare l’obbligo imposto ai creditori di partecipare alle trattative in modo attivo e informato e il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e l’esperto (art. 16, commi 5 e 6, CCII)[20]”.

Da ciò ne consegue che l’accesso al concordato semplificato non potrà essere concesso a quegli imprenditori che ex ante non avessero a disposizione un piano concreto, ragionevole e serio per il risanamento dell’impresa e che attendeva solo l’esito delle trattative per essere attuato ovvero, eventualmente, sviluppato, corretto e implementato.

6 . Le difficoltà della prognosi di risanamento e le prime indicazioni della pratica

Il focus sul risanamento, pertanto, consente di dare alcune ragionevoli risposte agli interrogativi posti dalla pratica, ancorchè non ci si può nascondere le difficoltà di una prognosi sul risanamento e si debba convenire con quella dottrina che ha evidenziato (i) come il concetto di “risanabilità” abbia connotati giuridici sfuggenti[21] e che, probabilmente,

(ii) “non esiste in seno alle nostre sezioni fallimentari una classe “professionale” già adeguatamente formata ed esperta cui una tale valutazione possa essere rimessa”[22].
Forse, proprio perché consapevoli delle difficoltà, prima di tutto tecniche, di effettuare una “prognosi di risanabilità”, identificando con chiarezza il discrimen tra imprese viables e non”[23], allorquando i giudici si sono concentrati sugli aspetti della risanabilità dell’impresa hanno spesso fatto riferimento (rectius: affidamento) alle valutazioni dell’esperto e/o dell’ausiliario eventualmente nominato[24].

Sul concetto di risanabilità, proprio per via dei suoi caratteri sfuggenti che traggono linfa dalle scienze aziendalistiche, risulta vivace il dibattito in giurisprudenza che, a volte, sembra confondere i piani, certo non sempre di possibile distinzione, della risanabilità dell’impresa con quello dell’esito prevedibile delle trattative in base alle disponibilità dei creditori, prevalentemente manifestata in udienza, circa la loro prosecuzione[25].

Note:

[1]

La relazione al D.L. n. 118/2021 che introdusse originariamente questa disciplina come una delle misure per fronteggiare la crisi pandemica, prima del suo stabile inserimento nel codice della crisi, in più parti definisce “percorso” il nuovo strumento di composizione negoziata della crisi. In dottrina, ad es. S. Ambrosini, La “miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del CCII, composizione negoziata e concordato semplificato, in Il dir. fall. e delle soc. comm., 2021, p. 901 e ss.; I. Pagni e M. Fabiani, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), 9 e ss., in Dirittodellacrisi.it; A. Rossi, Il presupposto oggettivo, tra crisi dell’imprenditore e risanamento dell’impresa, in Il Fall., 2021, p. 1501.

[2]

Si utilizza questa espressione in senso atecnico in quanto l’art. 2, comma 1, lett. m bis) definisce “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza” tutte le misure, gli accordi e le procedure volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello Stato della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio, o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi; siccome gli “strumenti” possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi, se ne deduce che in senso tecnico la composizione negoziata della crisi non è uno “strumento”.

[3]

A. Jorio, Alcune riflessioni sulle misure urgenti: un forte vento di maestrale soffia sulla riforma!, in Dirittodellacrisi.it, 2021, p. 11 e R. Russo, Il Giano bifronte della composizione negoziata: la circolazione dell'azienda tra nuovo dato legislativo e problemi irrisolti, in Il dir. fall. e delle soc. comm, 2022 n. 6, pag. 1224.

[4]

R. Russo, Il Giano bifronte, cit., pag. 1225.

[5]

Trib. Siracusa, Sez. I, 14 settembre 2022, Pres. Milone, Est. Maida ad esempio in Il Fall., n. 2, 2023, pagg. 247 e ss. e in Dirittodellacrisi.it. Non integra un vaglio di ammissibilità nemmeno il sindacato circa la corretta attivazione di una data composizione negoziata. Nel caso trattato dal Tribunale di Verona (decreto 25.11.2022, in Dirittodellacrisi.it), un imprenditore agricolo soprasoglia aveva attivato il percorso di cui all’art. 25 quater (per imprese sottosoglia), anziché quello ordinario. Il Tribunale aveva ritenuto che non potessero essere confermate le misure protettive già ottenute con il deposito dell’istanza. Ugualmente non è una condizione di accesso alla composizione negoziata la verifica da parte del Tribunale circa il rispetto della necessaria struttura bifasica del procedimento per la concessione delle misure protettive, attraverso la pubblicazione dell’istanza nella piattaforma telematica prima e il deposito in cancelleria dopo, come nel caso trattato dal Tribunale di Trani (decreto 5.9.2022, in Dirittodellacrisi.it).

[6]

I. Pagni e M. Fabiani, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), 17 e ss., in Dirittodellacrisi.it.

[7]

Trib. Arezzo, 16 aprile 2022, Est Pani; in Dirittodellacrisi.it, Trib. Bologna, sez IV, 8 novembre 2022 Est. Atzori in Dirittodellacrisi.it e Trib. Siracusa, 14 settembre 2022, Pres. Milone, Est. Maida, in Dirittodellacrisi.it.

[8]

Trib. Bergamo, 30 Marzo 2022, Pres. Est. Gelato in Dirittodellacrisi.it, Trib. Avellino, 16 maggio 2022, Est. Russolillo in Dirittodellacrisi.it e Trib. Firenze, 28 novembre 2022, Est. Soscia, in Dirittodellacrisi.it.

[9]

F. Lamanna, Composizione negoziata e nuove misure per la crisi d’impresa, Milano, 2021, p. 28 e ss.

[10]

L. Panzani, L’imprenditore insolvente nella composizione negoziata, in il Fall., 2/2023, 260.

[11]

V. Minervini, La nuova “composizione negoziata” alla luce della “Direttiva Insolvency”. Linee evolutive (extracodicistiche) dell'ordinamento concorsuale italiano, in Il dir. fall. e delle soc. comm., 2/2022, p. 261.

[12]

Trib. Lecco, 2 gennaio 2023, Est. Tota, in Dirittodellacrisi.it; identica linea interpretativa si legge in Trib. Viterbo, 14 febbraio 2022, Est. Geraci secondo cui “Per valutare l’eventuale conferma delle misure protettive richieste occorre delibare, secondo una analisi prognostica, le possibilità che attraverso la prosecuzione della procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa possa essere risanata l’impresa”.

[13]

Così E. M. Negro, Composizione negoziata della crisi e imprenditore insolvente, in Crisi e risanamento, n. 56/2023, p. 6.

[14]

Si noti per inciso che il concetto di “insolvenza reversibile” non coincide con quella di insolvenza prospettica, in cui è ragionevole prevedere che l’imprenditore, attualmente in grado di adempiere regolarmente le obbligazioni assunte, entro un prevedibile futuro non sarà più in grado (S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci”, in La riforma delle procedure concorsuali, a cura di A. Jorio e R. Rosapepe, Milano, 2021, p. 72) e che, corrisponde, nella sostanza, ad uno stato di crisi (Trib. Milano, 9 ottobre 2019, in Giur. Comm., 202, II, p. 1468 e ss., con nota di A. Jorio, “Sulla nozione di crisi e di insolvenza prospettica”), ciò che, evidentemente, non suscita alcun problema in punto di “accesso”.

[15]

Trib. Roma, 6 ottobre 2022, Pres. Est. La Malfa, in Dirittodellacrisi.it.

[16]

Trib. Ferrara, 21 marzo 2022, Est. Ghedini, in Dirittodellacrisi.it; Trib. Bergamo, 15 febbraio 2022, Est. De Simone in Dirittodellacrisi.it secondo cui “L’art.2 del D.L. n. 118/2021 è chiaro nel riservare il procedimento di composizione negoziata alle ipotesi in cui risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa, per cui si palesa un ossimoro l’accesso al procedimento da parte da una società in liquidazione, peraltro da ormai dieci anni, senza che neppure sia dedotta (oltre che documentata) la sussistenza dei presupposti per la revoca della causa di scioglimento e dello stato di liquidazione. Rimane oscuro come, dopo un lasso decennale, un’impresa in fase di chiusura liquidatoria dei rapporti possa veder ripristinato un equilibrio economico-finanziario atto a resuscitarne la continuità, mettendola in condizione di produrre valore”.

[17]

Il che non vuol dire, evidentemente, che all’esito delle trattative la proposta sarà effettivamente condivisa dai creditori o da tutti loro.

[18]

F. Di Marzio, Obbligazione, insolvenza, impresa, Milano, 2019, pag. 82.

[19]

M. Fabiani, Un affresco sulle nuove 'milestones' del concordato preventivo, in Dirittodellacrisi.it.

[20]

Cosi, icasticamente, Trib Lecco, 2 gennaio 2023, Est. Tota, cit.

[21]

V. Minervini, Disciplina della crisi e diritto della concorrenza, in Riv. Dir. comm., 2019, I, 299 e ss.

[22]

V. Minervini, La nuova “composizione negoziata”, cit. 263 e ss.

[23]

V. Minervini, La nuova “composizione negoziata”, cit. 263 e ss. che richiama A. Maffei Alberti, Prefazione al volume collettaneo Le soluzioni negoziate della crisi d’impresa, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2021, p. 15.

[24]

V. però, V. Minervini, La nuova “composizione negoziata”, cit. 264 e ss. che dubita del fatto che la figura dell’esperto, per come strutturata, sia davvero quella di un professionista a “tutto tondo” in grado di effettuare una tale prognosi e propone, de iure condendo, la designazione di un collegio di esperti, eventualmente integrato da un consulente del lavoro o da chi abbia svolto funzioni di amministrazione in imprese interessate da procedimenti di risanamento.

[25]

In via di prima approssimazione, si potrebbe affermare che l’impresa può essere risanata attraverso la composizione negoziata della crisi allorquando i creditori si dichiarino disponibili a trattare. In tale direzione, minimale, si è risolto il Tribunale di Prato (decreto 22 aprile 2022, Est. Capanna, in Dirittodellacrisi.it) secondo cui “al Giudice [è] richiesto di vagliare esclusivamente la sussistenza della disponibilità dei soggetti interessati a intraprendere una trattativa per la composizione negoziale della crisi, mentre non [è] necessario vagliare l’effettiva probabilità che un tale accordo sia raggiunto”. Riterrei di dissentire, nella sua assolutezza, da tale posizione, per quanto, indubbiamente, la fiducia dei creditori che si rendano da subito disponibili a trattare costituisca una spia significativa della possibilità di giungere ad un risanamento dell’impresa. Deve osservarsi, però, che non è affatto detto che l’indisponibilità dei creditori a trattare, in un primo momento, non possa essere superata in un momento successivo, anche tenuto conto del fatto che, in base all’art. 4, comma 4, i creditori hanno il dovere di collaborare lealmente con il debitore e con l’esperto nella composizione negoziata. Del resto, in un caso discusso avanti al Tribunale di Milano in sede di reclamo avverso il provvedimento che concedeva le misure protettive, il collegio ritenne di rigettare il reclamo, tra l’altro, in considerazione del fatto che, nonostante le plurime trattative già precedentemente intercorse tra la reclamante e il debitore, proprio a seguito della nomina dell’esperto e la conferma delle misure protettive, le trattative erano in concreto iniziate (decreto 21 luglio 2022, Pres. Est. Macchi, in Dirittodellacrisi.it). Secondo la posizione del tribunale di Modena (decreto 3 dicembre 2022, Est. Bianconi, in Dirittodellacrisi.it), le misure protettive devono essere “strumentalmente idonee a salvaguardare trattative effettivamente in corso, nell’ottica del raggiungimento di un risanamento che … non appaia obiettivo “manifestamente implausibile”, in ragione della “palese inettitudine” del progetto di piano di risanamento imbastito dalla impresa”. Estremamente rigorosa sembra la posizione del Tribunale di Lecco (decreto 3 gennaio 2023, Est. Tota) secondo cui il piano dovrebbe avere una compiutezza e organicità tali da avvicinare lo stesso ai piani sottostanti agli accordi di ristrutturazione dei debiti, allorquando si richieda una misura protettiva (art. 54, comma 3, CCII).