Così la Relazione al Decreto 118/2021.

Per un’ampia illustrazione delle novità contenute nel Decreto 118/2021 v. PANZANI, II D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in DDCI, Diritto della crisi.it, 25 agosto 2021. E cfr. anche GUIDOTTI, La crisi d’impresa nell’era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato, in ristrutturazioni aziendali. in ilcaso.it, 7 settembre 2021; LEUZZI, Una rapida lettura dello schema di D.L. recante misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, in dirittodellacrisi.it, 5 agost2021;FAROLFI, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, ivi, 6 settembre 2021.

“La diffusa impressione – si ribadisce anche in questa sede – è che sia risultata a ben vedere improvvida la scelta di discostarsi, talora marcatamente, dall’impianto congegnato dalla c.d. prima commissione Rordorf (a suo tempo incaricata di redigere il testo dei princìpi di delega) per abbracciare un approccio schiettamente dirigista sul piano dell’eterotutela del debitore, con conseguente, significativa, riduzione dei suoi margini di manovra: il tutto sull’altare della necessità di reprimerne gli abusi, la cui non infrequente verificazione nel recente passato, pur innegabile e giustamente repressa dalla giurisprudenza, sembra aver condizionato oltre misura il legislatore del codice, secondo alcuni addirittura non immune da un certo “pregiudizio anti-imprenditoriale”,.Così, condivisibilmente, AMBROSINI, Il (doppio) rinvio del CCI: quando si scrive “differimento” e si legge “ripensamento”, in Ristrutturazioni aziendali  22 sett3mbre 2021, 3 e di ,prossima pubblicazione negli Studi in onore di Sabino Fortunato.

GALLETTI,  E’ arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in Il Fallimentarista.it , 27 luglio 2021. Per una ferma, e a tratti accorata,  esortazione a non assumere posizioni preconcette sulle motivazioni della “riforma della riforma” v. FABIANI,, La proposta della Commissione Pagni all’esame del Governo: valori, obiettivi, strumenti, in DDCI, Diritto  della crisi, 2 agosto 2021. Ma l’esortazione non ha distolto Galletti dal confermare il suo fermo convincimento sull’esistenza di un “movimento reazionario” diretto ad affossare il Codice della crisi e dell’insolvenza (“Breve storia di una (contro)riforma “annunciata, in ilFallimentarista, 1 settembre 2021).

PANZAN, II D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid (nt 2)  E cfr. anche PERRINO, Disciplina italiana dell’allerta e Direttiva Insolvency: un’agenda per il legislatore, in DDCI, Diritto della crisi, 31 agosto 2021, 4.: “occorre che gli indicatori di crisi prescelti corrispondano ad una fase adeguata dell’impresa in difficoltà, idonea a fungere da presupposto di attivazione dei meccanismi di allerta senza: da un lato, suscitare allarmi indebitamente precoci, tali da seminare ingiustificate paure nel mercato e provocare, anziché scongiurare, un aggravamento della crisi; dall’altro di intervenire quando è ormai troppo tardi e l’impresa precipita inarrestabilmente verso l’insolvenza”.

Rinvio al mio  La riforma della legge fallimentare tra utopia e realtà, in Dir. fall., 2019, 283 ss. e in La nuova disciplina delle procedure concorsuali. In ricordo di Michele Sandulli, Torino, Giappichelli, 2019, 413 ss.

Non a torto si è scritto che “tra i dati che l'art. 5 [del DL. N.118/2021]  prevede di comunicare per l'accesso alla procedura vi è anche (lett. d) la pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento; in tal senso, alla procedura parrebbe possano accedere non solo imprese in crisi, ma anche indistintamente imprese insolventi”(BOSTICCO, . La composizione negoziata: trattative e gruppo di imprese, in IlFallimentarista, 13 settembre 2021. Anche per AMBROSINI, La “miniriforma del 2021. Rinvio (parziale) del cci, composizione negoziata e concordato semplificato, in Dir. fall. 2021, I, 911 “non pare che dal perimetro applicativo della nuova disposizione possano venire escluse le imprese già in crisi o addirittura insolventi. Basti pensare, a titolo di esempio, che il penultimo comma dell’art. 6 preclude la dichiarazione di fallimento dalla pubblicazione dell’istanza di composizione negoziata e che il 2° comma dell’art. 23 sancisce l’inammissibilità di tale istanza ogniqualvolta ci si trovi in pendenza dei procedimenti per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione, per l’ammissione al concordato preventivo o per la (o a valle della) concessione del termine nella c.d. fase prenotativa: previsioni, queste, che non avrebbero senso se il presupposto oggettivo della composizione negoziata non potesse risiedere anche nello stato di crisi o di insolvenza. Beninteso, non può trattarsi di insolvenza irreversibile, giacché il nuovo istituto mira dichiaratamente ad affrontare situazioni connotate da’una concreta prospettiva di risanamento’ […].E che questa lettura, escludente la sola insolvenza irreversibile, sia quella corretta risulta confermato dal fatto che non è dato cogliere indici di una volontà più limitativa dello spettro di applicazione della composizione negoziata; al contrario, nella Relazione illustrativa si legge testualmente: ‘L’imprenditore in difficoltà, in crisi, o in stato di insolvenza reversibile, può decidere quindi di intraprendere un percorso, del tutto riservato finché non viene chiesta la concessione di misure protettive […]’. E lo stesso dicasi per il passo in cui si esplicita che il decreto mira a ‘fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti per prevenire l’insorgenza di situazioni di crisi o per affrontare e risolvere tutte quelle situazioni di squilibrio economico-patrimoniale che, pur rivelando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili ”.. Per l’applicabilità della composizione assistita del CCII anche alle imprese insolventi si era d’altronde già espresso  LAMANNA , Il nuovo codice della crisi e dell’insolvenza, in Il Civilista, 2019, I,, 50 ss. , che giustamente alludeva ad “un eccesso di puntualizzazioni definitorie” e a “un difetto di coordinamento dei vari luoghi normativi, cui non ha certo giovato poi l’ulteriore sovrapporsi delle modifiche postume apportate dall’Ufficio legislativo del Ministero della Giustizia”, per concludere che fosse “consigliabile ammettere ancora la perdurante coesistenza di due possibili significati di ‘crisi’, quello inteso stricto sensu alla stregua della definizione datane dall’art. 2 [del D.L.vo 12 gennaio 2019, n.14] e quello inteso lato sensu alla stregua di quanto prevedeva e prevede l’art. 160, comma 3, L.F., che indica la crisi come un genus in cui può rientrare anche la species insolvenza”. Secondo questo A., anche in virtù della sua notevole esperienza “sul campo”, “per le procedure di composizione assistita della crisi gestite dagli OCRI o (per le imprese minori) dagli OCC limitarne l’accesso ai soli casi di crisi in senso stretto potrebbe impedire di gestire stragiudizialmente situazioni di difficoltà di minore rilievo, di solito ricomprese nel periodo del ‘declino’, o situazioni più gravi di vera e propria insolvenza , laddove le soluzioni stragiudiziali potrebbero comunque avere un esito vantaggioso per i creditori e per il sistema economico”.

Rinvio al mio Note minime su assetti organizzativi, responsabilità e quantificazione del danno risarcibile, di prossima pubblicazione su Giur. comm, 2021 e negli Scritti in onore di Paolo Montalenti.

Rinvio ai miei La riforma della legge fallimentare tra utopia e realtà (nt.4);e Su allerta e dintorni, in Giur. comm., 2016, I, 261 ss. e in Le proposte per una riforma della legge fallimentare. Un dibattito dedicato a Franco Bonelli, a cura di Arato e Domenichini, Giuffrè, Milano, 2017, 55ss.

Sul cambio di metodo rispetto al CCII valga questa espressiva e felice sintesi: “da quello del  ‘bastone e la carota’ si passa a quello della sola ‘carota’ e per giunta servita su un vassoio allestito senza “inquietanti contorni finali”, che invece appaiono nell’allerta codicistica” (PACCHI, Le misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale (ovvero i cambi di cultura sono sempre difficili, ,in Ristrutturazioni aziendali. 9 agosto 2021, 10.

LAMANNA, Nuove misure sulla crisi d’impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il "de profundis" per il sistema dell'allerta , in IlFallimentarista,25 agosto 2021. Ben osserva PERRINO, Disciplina italiana dell’allerta e Direttiva Insolvency (n.3  ): “i modelli ideologici e/o i progetti giuspolitici del legislatore storico,(..) possono ben divergere e anche oscillare nel tempo, come del resto avvenuto nella stessa recente evoluzione della riforma italiana in itinere del diritto della crisi: fra una prospettiva più innervata di lineamenti pubblicistici, connotata da profili di coattività per il debitore e presidiata da risvolti sanzionatori e ampi spazi di intervento autoritativo giudiziale, qual è quella consegnata al testo attuale del CCII; ed un’ottica, come quella della Direttiva

Insolvency così come qui osservata nei punti prima richiamati, più incentrata su tecniche di incentivo ad iniziative volontarie del debitore e su un sistema duttile e articolato di servizi di consulenza e di informazione: quella stessa ottica che, come da più parti osservato, sembra ora privilegiata dalle recenti “misure urgenti in materia di crisi d’impresa”, di cui all’ultimo d.l. n. 118/2021”.

Ancora PERRINO (nt 3): “a fronte del serio pericolo di intempestività dell’intervento e di un’indebita dispersione di ricchezza, connesso ad un eccessivo affidamento sulla solerte iniziativa del debitore, sta il rischio (anch’esso non sottovalutabile) che, per converso, un sistema troppo oneroso, occhiuto e invasivo di allerta possa finire col farne temere oltre misura la stessa entrata in vigore e poi, prevedibilmente, per porre le premesse di una fuga dalla sua corrente ed ordinata applicazione”.

Lo riconosce anche LAMANNA, Nuove misure (nt.7).

Procedimento ritenuto troppo rapido da LICCARDO, Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competitive: il mercato delle regole, in www.giustiziainsieme.it/it/news/120-main/crisi-d-impresa/1918-neoliberismo-concorsuale-e-le-svalutazioni-competitive-il-mercato-delle-regole:” La  velocità  olimpionica (10 giorni  per la fissazione dell’udienza) e telematica ( per  videoconferenza) prevista dalla riforma per la conferma, modifica e revoca delle misure protettive  si scontrerà con il numero delle procedure esecutive e delle istruttorie prefallimentari in essere presso ogni ufficio giudiziario,  innescando una  moltiplicazione numerica delle istanze di accesso  al procedimento di composizione negoziata anche a procedure   esecutive e prefallimentari in essere  ( non potendosi emettere sentenze di fallimento fino alla conclusione delle trattative, art. 6, comma 4  )  per la sola circostanza che consente una  complessiva restaurazione dei poteri gestionali ordinari e straordinari in capo all’imprenditore per un tempo  estremamente ampio ( che può giungere fino a 240 gg., art. 7, 5 comma )  normalmente negata nelle procedure esecutive e concorsuali”.

LAMANNA Nuove misure (nt.7) attribuisce alla “composizione negoziata e al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio valenza marginale. Ma se si tien conto che  la prima tende a mettere fuori gioco la novità più significativa del nuovo CCII e che la seconda incide fortemente sulla liquidazione concordata del patrimonio del debitore insolvente vien da concludere che non si tratti affatto di novità marginali.

Tra  i documenti non viene menzionato espressamente il piano di risanamento, che è logicamente qualcosa in più del piano finanziario e che assume estrema rilevanza anche ai fini della valutazione dell’esperto.” Diversamente, non avrebbe senso il richiamo dell’art. 3 alle ‘indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento’, accompagnato – separatamente – dal ‘test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento’. L’accessibilità del portale in via preventiva e pubblica all’imprenditore ed ai suoi advisors, prima del deposito telematico dell’istanza di nomina dell’esperto, fa dunque ritenere che nella maggior parte dei casi l’impresa debba preventivamente predisporre un piano di risanamento”( RINALDI, La composizione negoziata della crisi e i rapporti con gli intermediari creditizi, in Ristrutturazioni aziendali, 9 settembre 2021,7). “La genericità dell’espressione “risanamento“ sembra autorizzare a ricomprendervi l’ipotesi della c.d. continuità indiretta, vale a dire il trasferimento a terzi del compendio aziendale o di parte di esso, se del caso previo affitto: ciò che ben potrebbe costituire, in effetti, una componente di quell’accordo contemplato all’art. 11, c. 1, lett. c), e finanche del “contratto con uno o più creditori” ai sensi della lettera a) del medesimo comma. A meno di ritenere che la “liquidazione del patrimonio” ex art. 18, comprensiva della cessione di azienda o di suoi rami di cui parla l’art. 19, possa avvenire solo nell’ambito del successivo concordato semplificato: il che conduce tuttavia a una soluzione eccessivamente limitativa, specie se riferita a un istituto, come si diceva, concepito in un contesto di spiccata valorizzazione dell’autonomia privata” (AMBROSINI, La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, in Ristrutturazioni aziendali, 23 agosto 2021, 11).

“Il tribunale è quindi messo in condizioni di valutare le condizioni in cui si trova l’imprenditore e l’effettiva possibilità che le trattative vadano a buon fine”  Così PANZANI, II D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid (nt 2).

“Si tratta di un obbligo diverso da quanto prevede l’art. 2086 c.c. ultima parte che fa obbligo all’imprenditore costituito in forma societaria o collettivo di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Siamo anche lontani dalla gestione conservativa prevista dall’art. 2486 c.c. nel caso in cui si verifichi una causa di scioglimento di società di capitali, ove gli amministratori debbono gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. Si tratta in sostanza di predisporre, almeno finché ciò appare possibile, un piano di risanamento ricercando con l’aiuto dell’esperto l’accordo con i creditori, piano che possa portare al ripristino dell’equilibrio economico finanziario. Il legislatore non impone però a ben vedere, un obbligo specifico in questo senso, limitandosi a richiedere che la sostenibilità del ciclo economico-produttivo non sia ulteriormente pregiudicata. Manca anche, si noti, qualunque riferimento alla finalizzazione del piano al miglior soddisfacimento dei creditori. E’ pertanto da ritenere che, sia pur entro questi ampi limiti, la business judgment rule continui a caratterizzare la condotta gestoria”.Così PANZANI, II D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid (nt 2).  Ma le opinioni differiscono anche su questo punto. Si tratterebbe secondo una diversa visione di “concetto anche questo di nuovo conio  e di assoluta elasticità discrezionale. La sostenibilità economica non è oggetto di definizione né nel CCII, né nei documenti dei DDCC, né nella letteratura economico aziendale: cosicché esso può essere inteso come redditività, efficienza, economicità, riequilibrio, condizione economica di equilibrio prospettica, e quindi richiamare parametri valutativi diversificati, come tali privi di ogni ancoraggio concettuale ed operativo ai fini della loro successiva valutazione di coerenza”: questo il giudizio graffiante di LICCARDO, (nt. 11), secondo il quale “Il mutamento di paradigma rispetto alla previsione codicistica dell’art 2486 c.c. è evidente, laddove al valore presidiale insito nella “conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale”, si sostituisce il ben più indeterminato paradigma della sostenibilità economico finanziaria dell’impresa su cui successivamente   innescare le valutazioni invero  minori di cui all’art. 12, comma 4, dell’intervento in esame. A motivo  quasi di beffa concorsuale, si afferma che “nelle ipotesi disciplinate dai commi 1, 2 e 3 resta ferma la responsabilità dell’imprenditore per gli atti compiuti”, ben sapendo che: i) il perimetro valutativo delle scelte sarà assicurato dalla  semplice sostenibilità economico finanziaria, parametro questo ben diverso rispetto alla più estesa business judgement rule conservativa operante ex art. 2486 c.c. su cui ormai esiste un diritto vivente fortemente articolato per indicazioni teoriche  e massime  giurisdizionali; ii) l’aggressione concorsuale per il tramite delle azioni espletate dalle curatele fallimentari non vale ad operare se non una minima reintegrazione del danno arrecato alla massa dei creditori, come è  di notoria evidenza  a tutti gli operatori del settore nei procedimenti in essere che raramente riescono a soddisfare i primi privilegiati”. Ma appare così eccessivamente svalutato il meccanismo di controllo previsto dallo stesso art. 9 e operato dall’esperto, che può arrivare sino alla segnalazione al giudice per la revoca dell’ombrello protettivo, unica effettiva condizione per la prosecuzione delle trattative. Ed ancora, per Liccardo “è indicativo che solo nel concordato semplificato ( art 18, 8° comma )  e non nella fase di composizione negoziata della crisi,  si opera un rimando in quanto compatibile ad una serie di disposizioni del concordato ordinario tra cui l’art 173 l fall, richiamo  del tutto tardivo ed improduttivo in quanto l’indeterminatezza dei criteri di riferimento gestionale della fase negoziata riduce ogni spazio di operatività alla nozione di frode”. Risulta così eccessivamente svalutato il sistema di tutela centrato  sulla valutazione dell’esperto e sulle possibili reazioni in caso di dissenso rispetto all’operato dell’imprenditore. Tuttavia merita molta attenzione la seguente considerazione, frutto evidente della grande esperienza maturata sul campo (seppur velata, forse, da eccessivo pessimismo): “L’evanescenza dei criteri direttivi  della gestione imprenditoriale nella fase è del pari evidente laddove si pone a carico dell’imprenditore la sola comunicazione all’esperto degli atti di straordinaria amministrazione e dei pagamenti eseguiti che (sempre a suo insindacabile giudizio) “non siano coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento”: a fronte di tali atti incoerenti, l’esperto potrà solo manifestare il proprio dissenso all’imprenditore medesimo e all’organo di controllo, senza alcun effetto sull’atto  laddove concluso, se non quello connesso all’ iscrizione del proprio dissenso nel registro delle imprese. L’incoerenza degli atti oscura la frode, mai censita dal legislatore del DL 118, ben presente invece nel codice della crisi (art. 20, 5° comma): due visioni del mondo si susseguono a breve distanza di tempo, in una traslazione valoriale raramente conosciuta dal nostro ordinamento nei termini indicati”. Occorrerebbe meditare su questi profili e intervenire in sede di conversione, attribuendo maggiori poteri di intervento al giudice, soprattutto in relazione alla rilevazione d’ufficio degli atti di  frode e al conseguente potere di interruzione della fase di composizione.

Sul quale BOTTAI, La rivoluzione del concordato liquidatorio semplificato , in DDCI, 9 agosto 2021, e  AMBROSINI, Il concordato semplificato: primi appunti, in Ristrutturazioni aziendali,23 settembre 2021, che parla di “rivincita” della liquidazione concordataria.

LAMANNA, Nuove misure (nt.7).

Agli estimatori del concordato liquidatorio delineato dal CCII meriterebbe rammentare le parole del compianto Vincenzo Calandra Buonaura che, parlando de ”l’ansia giustizialista che anima questa scelta legislativa”[il riferimento era all’obbligatorietà dell’azione di responsabilità del liquidatore del concordato giudiziale] , osservava come fosse “impensabile che i titolari della società, che sono normalmente anche amministratori, o i loro familiari, si convincano a fornire quell’apporto esterno che può consentire l’accesso al concordato quando permane il rischio che venga proposta dal liquidatore un’azione di responsabilità, magari basata sulla consueta retrodatazione delle perdite che hanno inciso sul capitale o con il nuovo cavallo di battaglia dell’inadeguatezza degli assetti organizzativi. Meglio tenersi queste risorse per transigere un’eventuale azione proposta in sede di liquidazione giudiziale”( CALANDRA BUONAURA, Il nuovo concordato preventivo., in La riforma delle procedure concorsuali, In ricordo di Vincenzo Buonocore, a cura di Jorio e Rosapepe, Giuffrè, Milano 2021, 179 s.).

L’assenza di votazione dei creditori non rappresenta peraltro  una novità assoluta nel nostro ordinamento: “ basti pensare al piano del consumatore o al concordato nell’ambito della liquidazione coatta amministrativa” (così AMBROSINI (nt.16) Osserva peraltro LAMANNA , Nuove misure (nt.7) che la soluzione delineata dal decreto “sembra violare in ogni caso l'art. 9, comma 2, della Direttiva Insolvency, a tenore del quale ‘Gli Stati membri provvedono affinché le parti interessate abbiano diritto di voto sull'adozione di un piano di ristrutturazione’, sì che, per evitare che la violazione sia sanzionabile, occorrerà a mio modesto parere prevedere comunque un sistema di voto per il concordato semplificato almeno entro il 17 luglio 2022, termine ultimo per adeguarsi alla suddetta Direttiva”. 

Anche su questo punto va registrata la notazione negativa di LICCARDO (nt.11): “Il mercato delle soluzioni “migliori” si sostituisce agli esperimenti di vendita e alla selezione quantitativa delle offerte: la soluzione negoziata della crisi, a differenza del codice della crisi, invade il sistema concorsuale pubblico appropriandosi di suoi istituti esclusivi e anestetizzando   ogni sua propensione alla giuridificazione concreta dell’economico”.

LAMANNA, Nuove misure (nt.7), passim, ma appare del tutto ingiustificato il riferimento a un tradimento del nuovo “modello culturale sotteso al sistema dell’allerta”, ad una “complessiva strategia contro –riformistica”, in sostanza ad una sorta di “complotto” per affossare una riforma ritenuta evidentemente epocale e che personalmente non ho mai apprezzato.

L’esigenza di competenza e preparazione adeguate dell’esperto è imprescindibile. Così, tra gli altri, RINALDI, (nt.15) , 6 e 12 s.

LAMANNA, Nuove misure (nt 7), passim.

Mi riferisco naturalmente a LICCARDO (nt11).