Il Consiglio dei Ministri di mercoledì 5 agosto ha approvato il testo del decreto legge 24 agosto 2021, n. 118, predisposto dalla Commissione Pagni in poco più di due mesi di lavoro serrato. Il testo è stato pubblicato sulla G.U. in data odierna. 

L’articolato non differisce sostanzialmente da quanto era stato anticipato anche da questa Rivista[1].

Il decreto legge rappresenta la seconda fase della reazione del legislatore all’emergenza provocata dalla pandemia. Nella prima fase, soprattutto con il D.L. liquidità (D.L. 23/2020), si sono dettate deroghe alla legislazione concorsuale ordinaria che hanno spaziato dall’improcedibilità per un arco di tempo limitato dei ricorsi per dichiarazione di fallimento, alla proroga dei termini per la redazione dei piani di risanamento e per la loro revisione nelle procedure di concordato e negli accordi di ristrutturazione, all’introduzione di eccezioni alle norme societarie in materia di garanzia del capitale per i creditori e alla disciplina del bilancio per quanto concerne gli ammortamenti. Si è rinviata di un anno l’entrata in vigore del codice della crisi[2]. Con il provvedimento in esame il legislatore, consapevole del carattere parziale, non meditato e comunque temporaneo di queste prime risposte, interviene ora, sempre sul piano della necessità ed urgenza, in modo più consapevole. Dispone un ulteriore rinvio dell’entrata in vigore del codice, ma al solo scopo di coordinarlo con la Direttiva UE 1023/2019. Accantona, in attesa di un ripensamento definitivo, il controverso istituto dell’allerta e introduce la composizione negoziata della crisi e il concordato semplificato che, insieme all’anticipazione di diverse parti del codice della crisi, rappresentano una prima risposta alle esigenze strutturali di soluzione delle crisi diffuse d’impresa, aggravate dalla pandemia, ma che hanno la loro origine in debolezze strutturali del nostro sistema economico e finanziario.

Esamineremo nelle pagine che seguono le numerose novità che andranno certamente testate nella pratica, ma che in prospettiva arricchiscono la panoplia dei mezzi con cui far fronte alla crisi d’impresa: l’esperto – negoziatore che assiste le parti nella trattativa per la composizione della crisi; la lista particolareggiata che l’imprenditore deve compilare per accedere alla negoziazione ed il test pratico che gli indica le condizioni in cui si trova l’impresa; le varie ipotesi di soluzione della crisi in cui possono sfociare le trattative; il concordato semplificato che rappresenta ad un tempo un potente dissuasore per i creditori da tecniche ostruzionistiche e dilatorie ed uno strumento rapido di liquidazione dell’impresa ove non si siano alternative. 

Certo, la composizione negoziata è meno efficace per le imprese individuali e per quelle costituite in forma societaria prive di organo di controllo perché manca il soggetto che può stimolare gli amministratori ad accedervi. L’allerta, si potrebbe osservare, era stata concepita per raggiungere anche altri strati di imprese grazie alle segnalazioni dei creditori istituzionali ed alla obbligatoria audizione dell’imprenditore segnalato. L’osservazione è fondata, ma va subito aggiunto che essa si riferisce essenzialmente all’allerta esterna perché quella interna poggia sull’intervento dell’organo di controllo. E va allora ricordato che l’allerta esterna per i parametri di riferimento scelti dal legislatore nell’individuare il presupposto dell’obbligo di segnalazione, riguardava per l’entità del credito non soddisfatto che provocava la segnalazione, soprattutto imprese ormai insolventi. Se si volesse rivitalizzare l’allerta, rinviata ma non abrogata, occorrerebbe rivedere integralmente questi parametri e sondare la disponibilità e capacità dei creditori istituzionali (agenzia delle entrate, enti previdenziali, ecc.) ad intervenire in modo efficace. 

Si potrebbe anche evidenziare una certa contraddizione nel rinviare l’allerta perché la situazione di crisi di moltissime imprese per via della pandemia non la rende strumento idoneo e nel sostituirla con un istituto che nuovamente stimola l’imprenditore ad attivarsi, ma soltanto su base volontaria. In realtà i due istituti, allerta e composizione negoziata nascono dalla consapevolezza, che è patrimonio comune di tutte le legislazioni concorsuali, che il recupero della continuità aziendale è possibile soltanto nel caso di intervento tempestivo. La volontarietà della composizione negoziata, incentivata dal ruolo attribuito all’organo di controllo societario e dal ruolo, non punitivo, attribuito all’esperto negoziatore, tiene conto del mutato quadro di riferimento economico e sociale, sul presupposto immutato dell’obbligo di istituire e mantenere assetti adeguati alla tempestiva rilevazione della crisi secondo il precetto dell’art. 2086 c.c.

Si potrà valutare in prosieguo, in un quadro ci si augura di rientro nella normalità almeno per molte imprese, se a questo intervento fondato sulla volontarietà, che dovrà essere ripensato nell’ambito del codice della crisi, finalmente entrato in vigore, altro si possa aggiungere. Ma è ancora presto per un consuntivo.

Il decreto esordisce con il rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi al 16 maggio 2022 e del solo titolo II, cioè dell’intera disciplina dell’allerta, al 31 dicembre 2023. Introduce poi, anche con modifiche della ancora vigente legge fallimentare, alcuni nuovi istituti, tra i quali spicca la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, definita nella premessa motivazionale del decreto come la risposta all’esigenza di introdurre nuovi strumenti che incentivino le imprese ad individuare le alternative percorribili per la ristrutturazione o il risanamento aziendale.

La composizione negoziata della crisi ed il concordato semplificato, che ne costituisce un’importante appendice, salvo per alcune disposizioni di carattere organizzativo, non entreranno in vigore immediatamente, ma soltanto a far tempo dal 15 novembre 2021 perché occorre tempo per creare la nuova piattaforma informatica e la cornice strutturale dei nuovi istituti. Al momento dell’entrata in vigore, pertanto, disporremo non soltanto del decreto legge, ma anche della legge di conversione. Si potrà quindi tener conto delle eventuali modifiche che saranno introdotte dal Parlamento.

Un decreto legge le cui disposizioni entrano in gran parte in vigore dopo l’approvazione della legge di conversione può sembrare in contrasto con i requisiti di necessità ed urgenza previsti dall’art. 76 della Costituzione. Così non è sia perché il rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi e le anticipazioni di alcuni istituti in esso contenuti operano subito sia perché, come si è accennato, i nuovi istituti non possono essere operativi senza adeguate strutture ed apparati organizzativi che dipendono dalle norme del decreto di immediata applicazione. 

E’ dunque chiaro l’obiettivo che ha mosso il legislatore: prendere atto che la pandemia ha reso rapidamente obsoleta l’innovazione più significativa introdotta con il codice della crisi, le misure di allerta, e nel contempo approntare un rimedio alternativo. Il legislatore era già intervenuto con l'articolo 5, comma 1, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 2020 n. 40, rinviando l’entrata in vigore del codice di un anno proprio nella consapevolezza che il complesso sistema dell’allerta esterna e interna e degli OCRI presso le Camere di Commercio non sarebbe stato in grado di reggere l’impatto delle troppe segnalazioni ingenerate dalla situazione di generale difficoltà delle nostre imprese provocata dal Covid – 19. Al rinvio si era accompagnata la sospensione, per le sole imprese che si erano trovate in difficoltà a causa della pandemia e quindi dopo il marzo 2020, della regola “capitalizza o liquida” e della disciplina ordinaria in tema di ammortamenti, con l’effetto di determinare una verità “legale” in materia di bilanci almeno apparentemente in contrasto con le finalità dell’allerta. Infine più di recente il Parlamento aveva ulteriormente rinviato la sola allerta esterna[3] confermando la convinzione diffusa[4] che l’allerta fosse un istituto inadatto alle condizioni di crisi pandemica. 

Il rinvio rispondeva anche alle critiche diffuse all’istituto, che alcuni hanno considerato inadeguato osservando che gli obblighi di segnalazione scatterebbero troppo tardi in situazioni di vera e propria insolvenza[5] e di cui altri hanno invece sottolineato il carattere macchinoso ed eccessivamente burocratico, oltre che il rischio che la segnalazione al P.M., possibile dopo l’audizione dell’imprenditore, possa portare, per una sorta di eterogenesi dei fini, al dissesto di imprese ancora in grado di riprendersi. Non conta qui valutare la fondatezza di questi rilievi, ma soltanto prendere atto di un clima diffuso ostile al nuovo istituto che, unito alla situazione obiettiva, porta a pensare che il rinvio ora disposto al 31 dicembre 2023, sia la premessa se non di un’archiviazione definitiva, quantomeno di un possibile ripensamento.

Se l’intera disciplina dell’allerta è rinviata di due anni, il rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi è molto più contenuto. L’art. 1 del D.L. indica la data del 16 maggio 2022. Il rinvio è conseguente alla necessità di adeguare il codice alle disposizioni della Direttiva 1023/2019 riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione. Occorre considerare che l’Italia si è avvalsa della facoltà di rinviare l’entrata in vigore della Direttiva, ai sensi dell’art. 34, par. 2 della Direttiva stessa, di un anno. Il termine per il recepimento scade pertanto il 17 luglio 2022. Il combinato disposto della legge di delegazione europea 22 aprile 2021, n. 53, e dell’art. 31 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, comporta che il decreto legislativo di recepimento dovrà intervenire almeno quattro mesi prima della scadenza del termine indicato nella Direttiva e quindi prima che scada la proroga dell’entrata in vigore del codice. 

Il rinvio del codice consentirà di adeguare il testo alla Direttiva ed anche di rivalutare le disposizioni contenute nel decreto legge alla luce del quadro normativo complessivo che deriverà dall’entrata in vigore del codice e dall’abrogazione della legge fallimentare. Va ricordato che se il codice non è ancora in vigore, numerose disposizioni sono state “recuperate” inserendole nel testo della vigente legge fallimentare. Così è avvenuto per quanto concerne parte della disciplina del sovraindebitamento, in particolare per gli istituti dell’esdebitazione anticipata e delle procedure familiari[6]. La l. 27 novembre 2020, n. 159 che ha convertito il D.L. 125/2020, ha modificato gli artt. 180, 182 bis e 182 ter L. fall. in materia di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti, relativamente al trattamento dei debiti tributari e contributivi. 

Lo stesso decreto legge in commento con gli artt. 182 septies, octies, novies introduce nella ancora vigente legge fallimentare gli accordi di ristrutturazione agevolati e modifica gli accordi ad efficacia estesa, oltre che la convenzione di moratoria, istituti che già erano contenuti nell’attuale testo della legge fallimentare, ma che erano stati rielaborati nel codice della crisi e per i quali il legislatore ha ora provveduto ad una ulteriore messa a punto. 

Una difficoltà nella redazione del testo definitivo del codice della crisi, che già ha avuto un restyling per effetto del decreto correttivo 26 ottobre 2020, n. 147, sarà rappresentata dal fatto che la legge di delegazione europea non detta specifici criteri di delega. In molti punti la Direttiva lascia agli Stati membri opzioni alternative, come ad esempio seguire la soluzione di default ed introdurre nel nostro ordinamento la regola dell’alternative priority rule ovvero mantenere il diverso criterio dell’absolute priority rule, cui si rifanno gli artt. 2740 e 2741 c.c. 

Il Governo dovrà valutare se, in difetto di criteri di delega, il testo attuale del codice possa essere modificato soltanto dove è in contrasto con norme cogenti della Direttiva o se invece il silenzio del legislatore delegante possa consentire di attuare le opzioni alternative che essa offre. Occorrerà anche considerare che ai sensi dell’art. 4, par. 5, della Direttiva, i quadri di ristrutturazione preventiva conformi alla Direttiva stessa[7], possono “consistere in una o più procedure, misure o disposizioni, alcune delle quali possono realizzarsi in sede extragiudiziale, fatti salvi altri eventuali quadri di ristrutturazione previsti dal diritto nazionale”. In altri termini l’ordinamento nazionale può prevedere una o più procedure di ristrutturazione. Ciò che conta è che vi sia almeno un’opzione conforme alla disciplina unionale. 

In altri termini la Direttiva introduce l’obbligo per gli Stati membri di assicurare un regime diretto a facilitare la ristrutturazione preventiva dell’impresa ove vi sia probabilità d’insolvenza (insolvency likelihood).  Per raggiungere tale risultato essa non prevede una disciplina completa della procedura di ristrutturazione, ma ne regola soltanto alcuni aspetti: la previsione di early warning tools, la possibilità di concessione e revoca della sospensione delle azioni esecutive, il contenuto e la disciplina del piano di ristrutturazione, il regime di formazione, per alcuni versi obbligatoria, delle classi, ivi compresi gli equity holders, gli interventi, per un verso limitati e per l’altro obbligatori, del giudice e dell’Autorità amministrativa che in taluni ordinamenti ne esercita le funzioni (in Italia il Ministero dello Sviluppo economico nel caso dell’amministrazione straordinaria).

Il principio seguito dal legislatore europeo è di lasciare flessibilità agli ordinamenti nazionali, prevedendo che gli Stati membri siano tenuti ad applicare principi comuni nel rispetto dei sistemi giuridici nazionali (Considerando 16). Si tratta quindi di “andare al di là della cooperazione giudiziaria e stabilire norme sostanziali minime per le procedure di ristrutturazione preventiva come anche per le procedure che portano all'esdebitazione dai debiti contratti dagli imprenditori” (Considerando 12).

In dottrina[8]  si è argomentato, con specifico riferimento ai quadri di ristrutturazione preventiva disciplinati dal titolo II della Direttiva, dall’art. 4, par. 5 e dal Considerando 29 che precisa che “Qualora la presente direttiva sia applicata attraverso più di una procedura nell'ambito di un quadro di ristrutturazione, il debitore dovrebbe avere accesso a tutti i diritti e le garanzie previsti dalla presente direttiva al fine di conseguire una ristrutturazione efficace”. Si è quindi rilevato che il nostro ordinamento è caratterizzato da una panoplia di strumenti di regolarizzazione preventiva della crisi e dell’insolvenza, giudiziali e stragiudiziali, che spaziano dagli accordi di ristrutturazione al concordato preventivo in continuità e che considerano anche il piano attestato rafforzato, recentemente introdotto dall’art. 9, comma 5 bis, D.L. 23/2020 convertito in legge 5 giugno 2020, n. 40, strumenti tutti tra i quali si è venuta ad instaurare, per il tramite dell’istituto della domanda con riserva, una sorta di circolarità. Si può muovere da una domanda iniziale per “virare” dall’una all’altra procedura, realizzando proprio la flessibilità suggerita dalla Direttiva. Di qui la conclusione che, salvo qualche aggiustamento, il codice della crisi rispetti le regole stabilite dalla Direttiva, purché la verifica di conformità sia effettuata in modo diffuso ed olistico.

A legislazione invariata le regole della Direttiva si attagliano ora all’uno ora all’altro dei vari strumenti nazionali, posto che la Direttiva non considera presupposti indefettibili dei quadri di ristrutturazione preventiva il coinvolgimento di tutti i creditori (art. 8, lett. e), la presenza del giudice che é limitata ai soli casi in cui è necessaria e proporzionata (art. 4, par. 6) e comunque facoltativa ove i diritti delle parti interessate siano altrimenti garantiti, la nomina giudiziale di un professionista, in Italia il commissario giudiziale (art. 5), l’apertura formale di una procedura (art. 29, par. 1 e 2), l’omologazione (art. 10, par. 1), peraltro necessaria quando il piano incida sui crediti o sugli interessi delle parti dissenzienti, quando vi sia finanza nuova perché essa rischia comunque di incidere su tali crediti o interessi, quando sia prevista la perdita di almeno il 25% della forza lavoro. 

Tale conclusione, pur sostanzialmente corretta, ci pare frutto di una visione forse troppo preoccupata di tenere il codice della crisi al riparo da ulteriori modifiche. Così non è avvenuto in altri Stati europei. Per la Germania si veda la legge per un “Quadro di ristrutturazione fuori da una procedura d’insolvenza” (Unternehmensstabilisierungsund – restrukturierungsgesetz – StaRUG) approvata dal Parlamento il 17 dicembre 2020 e in vigore dal 1 gennaio 2021[9]. Per l’Olanda si veda invece la recente legge sull’omologa dei piani di ristrutturazione extragiudiziali, (Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), in vigore anch’essa dal 1 gennaio 2021[10]. Va peraltro detto che i Paesi che si sono avvalsi della facoltà di proroga di un anno accordata dall’art. 34, par. 2, della Direttiva sono numerosi. 

E’ indubbio che la disciplina della ristrutturazione dell’impresa in crisi contenuta nel codice, fondata su un piano proposto dal debitore e caratterizzato dal requisito della fattibilità, approvato dalla maggioranza dei creditori e confermato dal giudice, piano che prevede ad un tempo la ristrutturazione dell’impresa e l’abbattimento del debito, corrisponde non soltanto alle linee generali dei quadri di ristrutturazione preventiva previsti dalla Direttiva, ma alle caratteristiche tipiche del moderno diritto della crisi, secondo gli standard accolti dalla legislazione dei principali Paesi e dalle istituzioni internazionali. 

E’ inoltre indubbio che gli accordi di ristrutturazione quali sono disegnati dal codice della crisi e dalla legge fallimentare oggi ancora vigente, si presentano come una procedura per molti versi compatibile con i quadri di ristrutturazione preventiva previsti dalla Direttiva. L’art. 9, par. 7, prevede che la votazione formale per l’adozione del piano di ristrutturazione possa essere sostituita da un accordo con la maggioranza richiesta ed in questo senso gli accordi soddisfano le condizioni della Direttiva perché al consenso espresso dai creditori incisi dal piano deve seguire soltanto l’omologazione da parte del giudice. 

Se si guarda, invece, alla sola disciplina del concordato preventivo, vi sono nella Direttiva regole, come ad esempio l’obbligatorietà della formazione delle classi, o la disciplina del voto dei creditori nel caso in cui non sia stata raggiunta la maggioranza in tutte le classi o la particolare tutela accordata ai crediti dei lavoratori dipendenti, che non trovano corrispondenza nelle norme del codice della crisi.

Soprattutto va sottolineato che la lettura “olistica” di compatibilità tra Direttiva e codice si fonda su un’interpretazione che rischia di trascurare le opportunità che la Direttiva offre di introdurre una disciplina omogenea tra gli Stati membri e di evitare il forum shopping, prevedendo regole che rendano più facile la conservazione dell’impresa in crisi e la prosecuzione dell’attività, abbandonando ad esempio il requisito della prevalenza del ricavato della continuità aziendale ai fini del soddisfacimento dei creditori[11].

Non è evidentemente possibile anticipare quali saranno le linee di modifica del codice della crisi per adeguarlo alla Direttiva. La pluralità di opzioni e scelte a disposizione del legislatore lo impedisce. 

Va tuttavia ricordato che la legge di delegazione all’art. 1 fa obbligo al Governo di tener conto “delle eccezionali conseguenze economiche e sociali derivanti dalla pandemia di COVID-19”, sì che i ritocchi al codice oltre che ai principi dettati dalla Direttiva, potranno ispirarsi in qualche misura alla legislazione speciale in materia di crisi ed insolvenza emanata a far tempo dal marzo 2020.

Per le parti del codice non suscettibili di modifica in base alla legge di delegazione, il Governo potrà anche tener conto della delega conferita con legge 8 marzo 2019, n. 20, per adottare disposizioni integrative e correttive. La delega infatti è prevista per due anni dall’entrata in vigore dell’ultimo dei decreti legislativi con cui è stata attuata la riforma Rordorf. La proroga dell’entrata in vigore del codice ha determinato anche la proroga della facoltà di emanare disposizioni correttive. 

Al rinvio dell’allerta si accompagna, come si è già accennato, l’introduzione di un nuovo istituto, la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa che non si presenta come una procedura di composizione della crisi e dell’insolvenza, per usare il linguaggio del codice della crisi. Si tratta in sostanza della possibilità attribuita all’imprenditore, anche sotto soglia, di chiedere la nomina di un esperto la cui funzione è di agevolare le trattative con i creditori e gli altri possibili soggetti interessati, principalmente i soci ed i potenziali acquirenti, per il ripristino dell’equilibrio patrimoniale o economico-finanziario. L’accento è posto sulla possibilità di trasferimento dell’azienda o di rami di essa prendendo atto che l’esperienza insegna che la ristrutturazione ed il ripristino della continuità aziendale nella maggioranza dei casi sono possibili soltanto con la continuità indiretta. 

Il presupposto per la nomina dell’esperto è che l’imprenditore si trovi in una condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rende probabile la crisi o l’insolvenza. Com’è noto, la definizione di crisi è offerta dal codice della crisi (art. 2) per questa parte non ancora in vigore. Si tratta dello “stato di squilibrio economico-finanziario che rende probabile l'insolvenza del debitore che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”. L’art. 160 L. fall. non definisce lo stato di crisi, mentre la Direttiva 1023/2019 rinvia alla legislazione degli Stati membri (art. 2, par. 2) per la definizione sia dello stato d’insolvenza che della “probabilità d’insolvenza” che grosso modo possiamo ritenere coincida con la nozione di crisi. 

Per evitare casi di abuso l’accesso alla composizione negoziata è precluso all’imprenditore in pendenza di accordo di ristrutturazione o di concordato preventivo, anche con riserva (art. 23 D.L.). 

Nel nostro caso il decreto legge fa riferimento non soltanto allo squilibrio economico-finanziario, ma anche patrimoniale. Soprattutto il legislatore considera oltre alla probabilità d’insolvenza anche la probabilità di crisi, potremmo dire facendo riferimento alla nozione del codice della crisi, la “probabilità della probabilità d’insolvenza”. In conclusione viene favorito l’accesso alla composizione negoziata in una fase assolutamente preliminare, quando le possibilità di trovare una soluzione con i creditori sono più elevate. Si segue quindi una linea di politica legislativa che è conforme agli standard internazionali ed agli stessi principi cui è ispirato il codice della crisi. 

Non viene però chiusa la porta neppure ai casi in cui la situazione è più severa, come testimonia il fatto che l’art. 2 del D.L. fa riferimento non soltanto alla probabilità di crisi, ma alla probabilità di insolvenza. Potrebbe osservarsi, sotto questo profilo,  che dal punto di vista letterale la probabilità d’insolvenza, cui l’art. 2 del D.L. fa riferimento, corrisponde alla definizione di crisi secondo l’art. 2 del codice. Ci pare invece più importante sottolineare che l’art. 11, comma 3, del decreto legge prevede che all’esito delle trattative l’imprenditore possa accedere a tutte le procedure previste dalla legge fallimentare, ivi compreso il fallimento e l’amministrazione straordinaria. Della composizione negoziata possono avvalersi anche imprenditori in stato d’insolvenza, quantomeno quando essa sia reversibile. Naturalmente occorre aggiungere che vi sono efficaci filtri, di cui tratteremo in prosieguo, che impediscono che la composizione negoziata si avvii senza validi presupposti di possibile successo.

Per poter svolgere la sua funzione l’esperto deve avere una specifica competenza tecnica. L’incarico è riservato pertanto ai professionisti che tradizionalmente sono iscritti agli albi che tale competenza garantiscono (dottori commercialisti, avvocati, consulenti del lavoro così come previsto dal codice della crisi per gli incarichi relativi alle procedure di composizione della crisi e dell’insolvenza), ma anche a chi documenta di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione con un certo successo[12]. Non basta tuttavia l’iscrizione all’albo perché i dottori commercialisti debbono essere iscritti da almeno cinque anni e gli avvocati debbono documentare di aver maturato precedenti esperienze nell’ambito della crisi aziendale e della ristrutturazione d’impresa. I consulenti del lavoro dovranno dimostrare esperienze specifiche[13]. Occorrerà infine l’ulteriore formazione prevista da un emanando decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia. 

Alla competenza tecnica deve aggiungersi la capacità di svolgere le funzioni di negoziatore che richiedono una specifica professionalità. 

Soprattutto l’esperto non è e non potrà essere un curatore fallimentare in nuce. Senza nascondere alle parti i punti critici e le difficoltà del piano di ristrutturazione, dovrà avere un ruolo propositivo e costruttivo. Oltre a ciò, dovrà operare in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente (art. 4, comma 2)[14]. 

Il decreto legge ha dedicato un’apposita norma, l’art. 16, ai criteri di determinazione del compenso dell’esperto. Esso è determinato in percentuale a scaglioni sull’attivo dell’impresa debitrice, calcolato sulla media dell’attivo degli ultimi tre bilanci o in difetto in base alle ultime tre dichiarazioni dei redditi.  E’ in funzione del numero dei creditori e parti interessate; è aumentato del 10% in caso di individuazione di un acquirente da parte dell’esperto stesso o di vendita del complesso aziendale. Aumenta in misura sensibile (del 100%) nel caso in cui la composizione negoziata si concluda con esito positivo, cioè con una delle ipotesi di uscita regolate dall’art. 11, commi 1 e 3. Non può essere inferiore a 4.000 euro e superiore a 400.000, salvo il caso in cui l’imprenditore non compaia davanti all’esperto o sia disposta l’archiviazione subito dopo il primo incontro. In tale ipotesi il compenso è limitato a 500 euro. 

Complessivamente, pertanto, il compenso non è simbolico, è adeguato all’andamento della negoziazione ed è costruito in modo tale da costituire un forte stimolo perché l’esperto si impegni a raggiungere un risultato positivo. Si è evitato di far rinvio ai criteri seguiti per la liquidazione del compenso di altre figure professionali, principalmente il curatore fallimentare, tenendo così conto della profonda differenza tra l’attività dell’esperto e quella del curatore. 

Il compenso è a carico dell’imprenditore che avvia la composizione negoziale. Se non vi è accordo tra le parti per la liquidazione – per parti s’intendono l’esperto e l’imprenditore - il compenso è determinato dalla Commissione che ha nominato l’esperto e rimane a carico dell’imprenditore. In questo caso ove non vi sia spontanea ottemperanza al provvedimento della Commissione, l’esperto può adire il giudice. Per tale ipotesi la liquidazione della Commissione costituisce prova scritta ai sensi dell’art. 633 c.p.c. nonché titolo per la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo. 

La nomina dell’esperto è riservata ad una commissione[15] istituita presso le camere di commercio dei capoluoghi di regione e presso le province autonome di Trento e Bolzano, composta da un magistrato designato dal presidente della sezione specializzata dell’impresa del tribunale del capoluogo di regione nel cui territorio si trova la camera di commercio cui è stata presentata l’istanza di accesso alla composizione negoziata, da un membro designato dal presidente della medesima camera di commercio, da un membro designato dal prefetto del capoluogo di regione dove si trova la camera di commercio in questione. La commissione provvede alla nomina tra coloro che sono iscritti ad un elenco formato presso la camera di commercio dove è istituita la commissione stessa, con i professionisti e gli altri soggetti legittimati che ne hanno fatto domanda. 

L’elenco è formato soltanto presso le camere di commercio regionali, oltre che delle province autonome di Trento e Bolzano, per garantirne una miglior gestione.

La domanda di nomina dell’esperto è ricevuta dal segretario generale della camera di commercio che la comunica alla commissione in forma anonima, con allegata una nota sintetica contenente il volume d’affari, il numero dei dipendenti e il settore in cui opera l’impresa istante (art. 3, comma 7). In questo modo la Commissione provvede senza essere condizionata dalla conoscenza di chi sia l’imprenditore che intende accedere alla composizione negoziata. La nomina deve avvenire secondo criteri di rotazione e trasparenza[16], evitando che ciascun esperto riceva più di due incarichi contemporaneamente. La Commissione non è vincolata alla nomina di esperti che operino nell’ambito regionale, essendo talvolta necessario attingere a competenze professionali non disponibili in ambito locale, e dunque può far riferimento a soggetti iscritti negli elenchi di altre camere di commercio. La nomina è effettuata dalla Commissione a maggioranza.

Nel caso in cui l’esperto non accetti l’incarico, a seguito di sua comunicazione (art. 5, comma 4. D.L.) la Commissione provvede alla sua sostituzione con le medesime modalità con cui è avvenuta la nomina.

Come si è detto, la composizione negoziata si apre su base volontaria, su iniziativa del solo imprenditore. Il legislatore opportunamente chiarisce che può accedervi anche l’imprenditore agricolo, contribuendo a colmare le conseguenze negative della tradizionale diversità di tutela della nostra legislazione concorsuale nei confronti dell’imprenditore agricolo, diversità di tutela sempre meno comprensibile nel momento in cui l’accesso alle procedure aumenta le probabilità di ristrutturazione e prosecuzione dell’attività. La procedura è volontaria, ma s’inserisce in un sistema che incentiva l’imprenditore ad accedervi.

Il primo incentivo è rappresentato dalla disciplina degli assetti adeguati alla rilevazione tempestiva della crisi, introdotti dall’art. 2086 c.c. norma che fa parte della riforma del codice della crisi, ma che è già in vigore.  In base all’art. 2086 l’imprenditore costituito in forma societaria o collettiva deve non soltanto rilevare tempestivamente i sintomi della crisi, ma deve anche adottare prontamente strumenti d’intervento idonei a porvi rimedio. Tra i doveri dell’organo di controllo in sede societaria rientra la vigilanza sul rispetto di tali obblighi da parte degli amministratori con la possibilità, ritenuta in alcuni casi dalla giurisprudenza, di denuncia al tribunale delle gravi irregolarità ai sensi dell’art. 2409 c.c. 

L’art. 15 del decreto legge integra ora questa normativa. L’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto.  La segnalazione è motivata e contiene la fissazione di un congruo termine di non oltre trenta giorni entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. In pendenza delle trattative rimane fermo il dovere di vigilanza dell’organo di controllo, ma tempestiva segnalazione e  vigilanza debbono essere valutate ai fini dell’esonero o dell’attenuazione delle responsabilità dei componenti di tale organo ai sensi dell’art. 2407 c.c.

Il sistema favorisce dunque, almeno per gli imprenditori costituiti in forma societaria, l’accesso alla composizione negoziata. Si realizza nella sostanza, se non nella forma, un meccanismo di allerta interna soft che spinge gli amministratori della società in crisi a ricercare una soluzione alla crisi d’impresa, soluzione che non può che passare attraverso la ristrutturazione o la cessione d’azienda e l’abbattimento del debito, abbattimento che a sua volta implica trattative con i creditori e quindi l’accesso alla composizione negoziata.

Va sottolineato che in questo modo il legislatore attua, in parte, il sistema degli early warning tools previsto dalla Direttiva 1023/2019. Questi ai sensi dell’art. 3, par. 1, della Direttiva possono consistere in “uno o più strumenti di allerta precoce chiari e trasparenti in grado di individuare situazioni che potrebbero comportare la probabilità di insolvenza e di segnalare al debitore la necessità di agire senza indugio”. Il par. 3 della norma alla lettera c) tra le possibili esemplificazioni considera “incentivi a norma del diritto nazionale rivolti a terzi in possesso di informazioni rilevanti sul debitore, come i contabili e le autorità fiscali e di sicurezza sociale, affinché segnalino al debitore gli andamenti negativi”. Il riferimento ai contabili nel testo italiano della Direttiva (accountants nel testo inglese) può essere inteso come diretto ai componenti dell’organo di controllo. La lettera b) del par. 3 della norma indica anche come strumenti di allerta precoce i “servizi di consulenza forniti da organizzazioni pubbliche o private”. 

L’art. 3 del decreto legge tiene presente quest’indicazione della Direttiva[17] nel prevedere che sulla piattaforma telematica nazionale accessibile agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese accessibile attraverso il sito istituzionale di ciascuna camera di commercio sia disponibile:

a) una lista di controllo particolareggiata, adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese, che contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento;

b) un test pratico, di autodiagnosi, per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento accessibile da parte dell’imprenditore e dei professionisti dallo stesso incaricati

Il contenuto della piattaforma, la lista di controllo, le indicazioni per la redazione del piano di risanamento, le modalità di esecuzione del test pratico sono definiti con decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia entro trenta giorni dall’entrata in vigore del decreto legge.

La lettera delle norme non riesce a rendere l’idea della rilevanza di quest’innovazione. L’art. 5, comma 3, del D.L. indica i documenti che l’imprenditore deve presentare con l’istanza di nomina dell’esperto[18]. Altre informazioni l’esperto potrà ricavare dai documenti disponibili presso il registro delle imprese. 

Attraverso la lista di controllo particolareggiata ed il test pratico l’imprenditore e, eventualmente, i suoi consulenti saranno in grado di verificare quali risorse l’impresa possa destinare al servizio del debito nell’arco temporale relativo al tentativo di risanamento e quindi se vi siano le condizioni per il ripristino della continuità aziendale. Queste indicazioni saranno tanto più importanti quanto minori sono le dimensioni dell’impresa ed infatti l’art. 3, comma 2, del D.L. precisa che la lista di controllo deve essere “adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese”, che sono quelle che in genere hanno una struttura contabile insufficiente e non riescono a formulare un piano di tesoreria a sei mesi o ad un anno. Le simulazioni effettuate indicano un modello che non sia prescrittivo, ma piuttosto aiuti l’imprenditore a comprendere la situazione da cui parte e di cui occorre tener conto per la redazione del piano. 

Non si tratta quindi di un elemento accessorio della composizione negoziata, ma al contrario di uno strumento fondamentale che svolge ad un tempo una funzione di allerta nello spirito della Direttiva e di autocontrollo da parte dell’imprenditore sulle possibilità di ristrutturazione, uno strumento che consente di uscire dal generico e dal vago per affrontare in concreto e nello specifico i problemi dell’impresa e le possibilità di ristrutturazione. 

Insieme ai documenti che accompagnano la domanda di composizione negoziata, la lista particolareggiata ed i risultati del test pratico serviranno all’esperto per la prima valutazione del caso. Ai sensi dell’art. 5, comma 5, del D.L. l’esperto, accettato l’incarico (e qui vanno ricordati il divieto di più di due incarichi contemporaneamente e l’obbligo di valutare il possesso delle competenze e della disponibilità di tempo necessarie per lo svolgimento – art. 5, comma 4), deve convocare l’imprenditore “per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica”. 

Il meccanismo previsto dal legislatore muove quindi dalla valorizzazione degli obblighi di allerta previsti dall’art. 2086 c.c., presidiati dai doveri dell’organo di controllo, fa perno sull’autoverifica che l’imprenditore può e deve fare attraverso la lista di controllo particolareggiata ed il test pratico già nella prospettiva del risanamento, anche se la redazione di tali documenti non è formalmente condizione di accesso alla composizione negoziata. Prevede poi il colloquio con l’imprenditore ed i suoi consulenti. Soltanto a questo punto, sempre che l’esperto si sia convinto che il piano di risanamento abbia possibilità di essere perseguito con successo, vi sarà l’incontro con le altre parti interessate che, come detto, non sono soltanto i creditori, ma tutti coloro che sono in qualche modo coinvolti nella ristrutturazione (soci, clienti, fornitori, garanti, lavoratori, potenziali acquirenti e/o affittuari). E’ l’esperto, non l’imprenditore, che valuta le possibilità di risanamento. Ai sensi del già ricordato art. 5, comma 5, del decreto legge “se non ravvisa concrete prospettive di risanamento, all’esito della convocazione o in un momento successivo, l’esperto ne dà notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata”. 

Un altro limite oggettivo è rappresentato dal tempo a disposizione per trovare una strada per uscire dalla situazione di crisi o insolvenza. Decorsi 180 giorni dall’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, se non è stata individuata una soluzione l’incarico si considera concluso (art. 5, comma 7). Soltanto se tutte le parti lo richiedono ( e qui forse nasceranno controversie per l’individuazione di quali sono le parti il cui dissenso è ostativo: solo i creditori o anche altri soggetti?) e l’esperto vi acconsente, l’incarico può continuare[19]. Per tale ipotesi non è stato previsto un termine finale.

Come si è detto, la composizione negoziata è su base volontaria. Lo statuto degli obblighi e doveri dell’imprenditore è organizzato in modo tale da indirizzarlo ad accedervi, ma con adeguate precauzioni per evitare che tale accesso sia velleitario e non sia adeguatamente preparato. A tal fine l’art. 5, comma 1, del decreto legge prevede che l’istanza di nomina dell’esperto indipendente sia presentata tramite la piattaforma telematica di cui all’articolo 3 mediante la compilazione di un modello, ivi disponibile, contenente le informazioni utili ai fini della nomina e dello svolgimento dell’incarico da parte dell’esperto nominato. Il contenuto del modello è definito con decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia. 

Come già l’allerta e la composizione assistita nel codice della crisi, anche l’accesso alla composizione negoziata è presidiato da misure premiali di carattere fiscale. Oltre alla riduzione degli interessi al tasso legale e delle sanzioni, è prevista la rateazione delle imposte relativamente alle sole somme non ancora iscritte a ruolo, per imposte sul reddito, ritenute alla fonte quale sostituto d’imposta, IVA ed IRAP. Dal punto di vista fiscale i benefici previsti sono quindi più ampi di quelli considerati dall’art. 25 CCII, anche perché non si pone il problema della tempestività dell’istanza di accesso, occorrendo invece per la rateizzazione che l’istanza sia sottoscritta anche dall’esperto. Va peraltro detto che la rateizzazione può essere chiesta dal contribuente anche al di fuori della composizione negoziata, avvalendosi dei benefici previsti dalla normativa emergenziale. 

Diversamente dal codice della crisi non è stata riproposta la norma di esonero dalla responsabilità penale per i reati fallimentari contenuta nell’art. 25, comma 2, CCII per l’ipotesi che il danno sia di speciale tenuità e l’attenuante ad effetto speciale per il caso in cui il valore dell'attivo inventariato o offerto ai creditori assicuri il soddisfacimento di almeno un quinto dell'ammontare dei debiti chirografari e, comunque, il danno complessivo cagionato non superi l'importo di 2.000.000 di euro.

Due sono i punti che vanno ancora sottolineati. Da una parte il regime delle trattative diretto ad assicurare il rispetto dei principi di riservatezza, buona fede e correttezza. Dall’altra la scelta di mantenere l’imprenditore in bonis, garantendo a domanda la possibilità di ottenere dal giudice la concessione di misure protettive e cautelari e di avvalersi di un regime autorizzativo, sempre ad opera del giudice, diretto soprattutto ad assicurare la prededuzione per eventuali finanziamenti accordati.

L’esperto, come si è detto, ha un ruolo di facilitatore e negoziatore, ma si è fatto in modo che, attraverso il dissenso sugli atti di straordinaria amministrazione e sui pagamenti che ritenga in contrasto con lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento, abbia dei poteri di moral suasion tali da sconsigliare iniziative gestionali ritenute in contrasto con gli obiettivi del risanamento. Ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.L. egli può chiedere all’imprenditore e ai creditori tutte le informazioni utili o necessarie e può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l’imprenditore, e di un revisore legale, i cui costi tuttavia rimangono a suo carico.

Rimane comunque ben lontano dalla figura del commissario giudiziale e del consulente del giudice, anche se in taluni casi, quando l’imprenditore si rivolge al giudice, è chiamato ad esprimere pareri obbligatori, ma non vincolanti. Prova ne sia che ai sensi dell’art. 4, comma 3, come già i componenti del collegio dell’OCRI secondo il codice della crisi, l’esperto a garanzia della sua terzietà ed indipendenza, “non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del codice di procedura penale in quanto compatibili”. 

Torniamo allo svolgimento della composizione negoziata. I commi da 4 a 7 dell’art. 4 del decreto legge riprendono i doveri delle parti già indicati dal codice della crisi negli artt. 3 e ss. che fanno parte dei principi generali del codice, una delle parti più innovative di quel testo di legge. Qui, come in altre disposizioni, risulta evidente l’intenzione del legislatore di anticipare, pur nel quadro normativo ancora rappresentato dalla legge fallimentare, alcuni dei contenuti innovativi del codice. Di conseguenza durante le trattative le parti si comportano secondo buona fede e correttezza. Tale obbligo grava sia sull’imprenditore che sulle altre parti che partecipano alla trattativa, siano esse creditori o altri soggetti. 

Oltre a tale obbligo l’imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente. Tale dovere, come si vedrà più avanti, riguarda in modo particolare gli atti di straordinaria amministrazione che non siano coerenti con l’obiettivo del risanamento che vengano posti in essere in pendenza della composizione negoziata, per i quali l’imprenditore ha obblighi specifici di informazione dell’esperto che può opporsi al loro compimento, anche se la sua opposizione non ha effetti impeditivi, pur non essendo priva di conseguenze. 

L’obbligo di correttezza e buona fede si traduce per i creditori e le altre parti nel dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto e di rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. Il dovere di collaborazione non si traduce nella necessità di prestare consenso alle iniziative dell’imprenditore, ma di non ostacolare le trattative con un comportamento ostruzionistico o rifiutando il contraddittorio sulle proposte del debitore. Si spiega pertanto il precetto contenuto nell’ultima parte dell’art. 4, comma 7, che impone alle parti, tutte e dunque anche allo stesso imprenditore, di dare “riscontro alle proposte e alle richieste ….durante le trattative con risposta tempestiva e motivata”.  La regola, che non è espressamente contenuta nel codice della crisi, trae origine dal rilievo che sovente le trattative si arenano perché le proposte del debitore non trovano risposta o ricevono scarsa attenzione da parte dei creditori o di altri soggetti interessati. Questa è anche una delle ragioni per cui nel nostro Paese le trattative per la composizione della crisi durano mediamente più che nel resto dell’Unione Europea. Il precetto è articolato in modo più specifico per quanto concerne le banche, gli intermediari finanziari, i loro mandatari ed i cessionari dei loro crediti. A tutti questi soggetti il comma 6 dell’art. 4 impone di partecipare alle trattative in modo attivo ed informato. Anche in questo caso la regola deriva da un comportamento riscontrato nel sistema bancario in cui la disattenzione e la lentezza che deriva da un’organizzazione che talvolta è eccessivamente burocratica, costituisce un ostacolo al raggiungimento di un accordo su un piano di ristrutturazione. Il legislatore ha fatto specifico riferimento all’ipotesi di cessione dei crediti bancari perché anche qui è accaduto, a seguito della cessione ai servicer degli NPL e degli UTP, che il debitore ceduto non sia stato in grado di trovare un interlocutore valido, in condizioni di riscontrare le sue proposte. 

Si è inoltre chiarito, in armonia con il divieto previsto dalla Direttiva delle c.d. clausole ipso facto, che l’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore, ferma restando naturalmente la liceità della revoca per ragioni relative all’andamento del conto. 

I principi affermati dal legislatore non varranno ad impedire comportamenti formalmente corretti, con cui la banca comunichi la mancanza di interesse alla trattativa. La loro violazione comporterà però la possibilità che, in caso di fallimento, la curatela possa agire nei confronti del creditore con l’azione di danni ove sia in grado di provare che il silenzio o il ritardo nella risposta ha causato quantomeno un aggravamento del dissesto. Per altro verso il dovere di rispondere alle proposte del debitore determinerà necessariamente una diversa organizzazione interna di alcuni creditori bancari e v’è da sperare che, una volta presa in considerazione la posizione del debitore, non vi siano più ragioni per perseverare in pratiche attendiste, prive di reale utilità anche per il creditore. 

Una disciplina particolare, in conformità alle indicazioni provenienti dalla direttiva (UE) 2019/1023, è stata dettata per quanto concerne il caso che nel corso della composizione negoziata siano assunte rilevanti determinazioni che incidono sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori, anche solo per quanto riguarda l'organizzazione del lavoro o le modalità di svolgimento delle prestazioni. Quando in proposito non vi siano già previsioni di legge o dei contratti collettivi, il datore di lavoro che occupi più di 15 dipendenti, informa per iscritto i soggetti sindacali di cui all’art. 47, comma 1, della legge 29 dicembre 1990, n. 428[20]. Questi possono chiedere un incontro entro tre giorni. Segue una consultazione cui partecipa l’esperto e che s’intende esaurita entro dieci giorni salvo diverso accordo, consultazione che non fa parte della composizione negoziata vera e propria, onde non appesantire le trattative con i creditori con i profili più specificamente giuslavoristici. In proposito occorre tener presente che viene fatta salva, come si è ricordato, la diversa disciplina di legge o dei contratti collettivi, che fa sì che in questo tipo di consultazioni non rientrino i licenziamenti e gli altri provvedimenti di maggior rilievo. 

Come si è accennato, l’imprenditore nel corso della composizione negoziata è in bonis. Di conseguenza egli mantiene tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione dell’impresa, nessuno escluso (art. 9, comma 1). Tuttavia quando sussiste probabilità di insolvenza – si ricorderà che si può accedere alla composizione negoziata anche quando vi è soltanto probabilità di crisi – egli è tenuto a gestire l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. Si tratta di un obbligo diverso da quanto prevede l’art. 2086 c.c. ultima parte che fa obbligo all’imprenditore costituito in forma societaria o collettivo di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Siamo anche lontani dalla gestione conservativa prevista dall’art. 2486 c.c. nel caso in cui si verifichi una causa di scioglimento di società di capitali, ove gli amministratori debbono gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. Si tratta in sostanza di predisporre, almeno finché ciò appare possibile, un piano di risanamento ricercando con l’aiuto dell’esperto l’accordo con i creditori, piano che possa portare al ripristino dell’equilibrio economico finanziario. Il legislatore non impone però a ben vedere, un obbligo specifico in questo senso, limitandosi a richiedere che la sostenibilità del ciclo economico-produttivo non sia ulteriormente pregiudicata. Manca anche, si noti, qualunque riferimento alla finalizzazione del piano al miglior soddisfacimento dei creditori. E’ pertanto da ritenere che, sia pur entro questi ampi limiti, la business judgment rule continui a caratterizzare la condotta gestoria.

Se la condotta dell’imprenditore è libera, egli però deve rapportarsi all’esperto per quanto concerne il compimento di atti di straordinaria amministrazione e pagamenti. L’art. 9, comma 2, prevede infatti che egli informi preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. L’esperto, quando ritiene che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo. L’imprenditore, tuttavia, conserva la pienezza della gestione dell’impresa e può pertanto compiere ugualmente l’atto anche in presenza del dissenso dell’esperto. Ha però l’onere di informarne immediatamente l’esperto che nei dieci giorni successivi può iscrivere il suo dissenso nel registro delle imprese. Quando l’atto pregiudica gli interessi dei creditori, l’iscrizione è obbligatoria. Se sono state concesse misure protettive o cautelari (su cui infra) l’esperto oltre all’iscrizione deve informare il tribunale ai fini della possibile revoca. 

Nella sostanza, anche se non formalmente, il compimento di atti di straordinaria amministrazione da parte dell’imprenditore rimane fortemente condizionato dalle valutazioni dell’esperto. I doveri di informazione riducono in qualche misura la piena libertà gestionale dell’imprenditore. Questi poi è di fatto tenuto a seguire le indicazioni dell’esperto perché l’annotazione sul registro delle imprese del dissenso sul compimento dell’atto comporterebbe ragionevolmente la perdita di credibilità nei confronti dei creditori ed il fallimento delle trattative in corso. 

A fronte di questi vincoli l’art. 12, comma 2 prevede che non siano soggetti all’azione revocatoria fallimentare ex art. 67, comma 2, L. fall. gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e le prospettive di risanamento al momento in cui gli atti sono stati compiuti. Viceversa gli atti di straordinaria amministrazione ed i pagamenti effettuati sono soggetti all’azione revocatoria, anche ordinaria, quando l’esperto abbia iscritto il proprio dissenso. Il controllo esercitato dall’esperto è dunque garanzia di stabilità degli atti compiuti dall’imprenditore. E’ ragionevole ritenere che la prassi creerà forme di “visto” dell’esperto sugli atti di maggior rilievo al fine di precostituire la prova della coerenza con l’andamento e lo stato delle trattative e con gli altri requisiti previsti dall’art. 9 del decreto legge. 

Si tratta comunque di un punto delicato perché in linea di principio il pagamento di un debito scaduto è atto dovuto, salvo riconoscersi, come pur è stato recentemente sostenuto dalla Cassazione[21], che la regola della par condicio può trovare applicazione anche al di fuori dei casi di apertura del concorso. E si potrebbe porre il problema di trattative che siano orientate verso un accordo con i creditori a condizioni differenziate e secondo la suddivisione in classi, con un pagamento che contraddica tali criteri. Va peraltro subito aggiunto che l’imprenditore non potrebbe sostenere che il pagamento costituisce atto dovuto potendo, come si vedrà, richiedere al tribunale la sospensione delle azioni esecutive attraverso le misure protettive. E’ ben vero che l’art. 6, co 1, ultimo periodo dispone che non sono inibiti i pagamenti pur quando sia stata chiesta l’applicazione delle misure protettive. La norma consente i pagamenti spontanei, ma è evidente che il creditore non può pretendere l’adempimento perché non può agire esecutivamente. L’adempimento spontaneo del debito scaduto da parte del debitore rimane interdetto quando sia in contrasto con l’andamento e lo stato delle trattative e le prospettive di risanamento. 

Va poi sottolineato che, indipendentemente dalla posizione assunta dall’esperto, l’imprenditore rimane responsabile degli atti compiuti. L’art. 12, comma 4, lo precisa con chiarezza sia per gli atti che sono oggetto dell’autorizzazione del tribunale, sia per gli atti, i pagamenti e le garanzie suscettibili di essere oggetto dell’azione revocatoria.

Oltre all’esonero da revocatoria il legislatore (art.12, comma 5) prevede anche un esonero da responsabilità penale per quanto concerne la bancarotta fraudolenta preferenziale (art. 216, comma 3, L. fall.) e la bancarotta semplice (art. 217 L. fall.) per quanto concerne i pagamenti e le operazioni compiuti nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto in coerenza con l’andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell’impresa valutata dall’esperto ai sensi dell’articolo 5, comma 5, e quindi nell’ambito delle trattative della composizione negoziata. L’esonero da responsabilità penale si estende ai pagamenti e alle operazioni autorizzati dal tribunale di cui tratteremo in seguito.

Il decreto legge non prevede che l’imprenditore possa impugnare il dissenso dell’esperto. Non è previsto alcun rimedio specifico al riguardo. La ragione sta nel fatto che tra l’esperto e l’imprenditore si crea un vincolo fiduciario. Se l’imprenditore tiene una condotta incompatibile con il mantenimento di tale rapporto, vengono meno le condizioni perché l’esperto possa continuare il suo incarico con successo. Anche sul piano oggettivo, nel momento in cui l’esperto manifesta il proprio dissenso e lo iscrive a registro delle imprese, le possibilità che si giunga ad un esito positivo della composizione negoziata si riducono sostanzialmente. E’ da ritenere che in questo caso l’esperto, se non ravvisa concrete prospettive di risanamento, all’esito della convocazione o in un momento successivo, ne dà notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata. Tuttavia, poiché il dissenso incide sul regime degli atti revocabili, si può ritenere che la sua legittimità possa essere sindacata dal giudice dell’azione revocatoria e forse, più in generale, con azione ordinaria di accertamento. Si tratterà in ogni caso di un accertamento ex post che non potrà far rivivere il rapporto di fiducia.

Il decreto legge non esclude che l’istanza di nomina dell’esperto possa essere reiterata dall’imprenditore dopo l’archiviazione. A prescindere dalla configurabilità dell’abuso del diritto, le possibilità che un nuovo esperto possa ritenere che vi siano le condizioni per avviare nuovamente la composizione negoziata, specialmente dopo che l’iscrizione del dissenso del primo esperto abbia compromesso la credibilità della trattativa, sembrano minime. 

L’esperto peraltro non deve, a nostro avviso, trasformarsi in un rigido controllore dell’attività dell’imprenditore. Egli è essenzialmente un facilitatore delle trattative, deve aiutare l’imprenditore ad individuare le soluzioni di ripristino dell’equilibrio patrimoniale ed economico-finanziario, deve assicurare che vengano rispettate da tutti le regole del gioco. Non deve ingerirsi nella gestione dell’impresa se non in casi estremi: quando le scelte dell’imprenditore siano in contrasto con la tutela dei creditori, l’andamento delle trattative, le prospettive di risanamento e violino quindi i principi di correttezza e buona fede. 

Si è accennato più volte agli atti che sono oggetto di autorizzazione da parte del tribunale ed alle misure protettive e cautelari cui l’imprenditore può avere accesso in pendenza della composizione negoziata. Ai sensi dell’art. 6 del decreto legge con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva domanda, presentata sempre attraverso la piattaforma telematica della camera di commercio, l’imprenditore può domandare l’applicazione di misure protettive del patrimonio. L’istanza di applicazione delle misure è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto se contestuale all’istanza di nomina di quest’ultimo, e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. Non sono inibiti i pagamenti. 

Va sottolineato che il legislatore non ha vietato i pagamenti in considerazione del fatto che tale divieto, che caratterizza ordinariamente la sospensione delle azioni esecutive e che è diretta conseguenza dell’applicazione del regime della par condicio, non avrebbe senso in questo caso, dove il debitore conserva tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione ed è in bonis. Nel contempo il divieto dei pagamenti causa effetti negativi nei confronti delle imprese creditrici sottraendo loro liquidità. In periodo di pandemia il divieto ha effetti sistemici pregiudizievoli. Tuttavia, come si è visto, l’imprenditore può trovare il dissenso dell’esperto all’effettuazione di pagamenti non coerenti con lo stato delle trattative e con il piano di risanamento e tale dissenso incide sul regime revocatorio.

Sono esclusi dagli effetti delle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori che la Direttiva 1023/2019 espressamente sottrae a tale regime.

Diversamente dalla disciplina degli effetti delle misure protettive in caso di domanda di concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione il legislatore non ha previsto in questo caso che le prescrizioni rimangano sospese e le decadenze non si verifichino. Non si apre infatti in questo caso il concorso dei creditori.

Contrariamente a quanto contemplato sino ad oggi sia dalla legge fallimentare che dal codice della crisi le misure protettive comprendono il divieto di pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza, nei casi in cui la legge prevede tale pronuncia in alternativa al fallimento, come ad esempio nel caso dell’amministrazione straordinaria (art. 6, comma 4). Va notato che il divieto non riguarda la proposizione del ricorso per la dichiarazione di fallimento, che di per sé pertanto non è improcedibile, ma la pronuncia della sentenza. Nel dettare il nuovo divieto il legislatore si è rifatto all’art. 7, par. 2, della Direttiva 1023/2019[22]. Si è giustamente ritenuto che la possibilità che venga pronunciato il fallimento possa pregiudicare l’andamento delle trattative, fermo restando che la tutela dei diritti dei creditori passa attraverso il procedimento di conferma delle misure protettive.

L’art. 6, comma 5, del decreto legge, dando attuazione ad uno dei principi della Direttiva (art. 7, par. 4), vieta ai creditori interessati dalle misure protettive di rifiutare unilateralmente l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, o di anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori. 

L’art. 7 del decreto legge regola la conferma o revoca delle misure protettive. Come si è visto l’effetto cautelare sospensivo è automatico ed è ricollegato alla formulazione della domanda di nomina dell’esperto o alla richiesta delle sole misure se successiva per il tramite della piattaforma telematica della camera di commercio. Ai sensi dell’art. 7, comma 1, con ricorso presentato lo stesso giorno al tribunale competente ai sensi dell’art. 9 L. fall. e quindi al tribunale della sede dell’impresa, l’imprenditore chiede la conferma o la modifica delle misure protettive ed ove occorra, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative. 

La possibilità di chiedere provvedimenti cautelari è da ritenersi sia tipici che atipici, rappresenta un’innovazione di notevole importanza, la cui concreta portata dovrà verosimilmente essere chiarita dalla giurisprudenza, sia pur nell’ambito dei principi generali che regolano questo tipo di tutela. Va ricordato che, come si vedrà tra poco, l’intero procedimento segue le regole del processo cautelare uniforme. Tali provvedimenti debbono essere necessari per condurre a termine le trattative e debbono dunque essere idonei a vincere una resistenza ingiustificata di un creditore o di un altro soggetto che sia parte della composizione negoziata. Pare evidente che deve sussistere il requisito dell’urgenza ed il fumus. Non vi è infatti nella legge nulla che autorizzi a ritenere possibile una deroga ai diritti legittimamente fatti valere dai creditori e dalle altre parti che partecipano alla composizione negoziata.

Entro trenta giorni dalla domanda l’imprenditore deve chiedere la pubblicazione sul registro delle imprese del numero di ruolo generale del procedimento instaurato. La mancata o ritardata presentazione dell’istanza di conferma o modifica e la mancata richiesta della pubblicazione del numero di ruolo generale sono causa d’inefficacia delle misure. Il decorso del termine di trenta giorni senza che sia stata chiesta la pubblicazione del numero di R.G. è causa di cancellazione dell’istanza di richiesta delle misure protettive dal registro delle imprese.

La pubblicità del numero di ruolo generale mira a verificare che l’imprenditore abbia chiesto al tribunale la conferma delle misure protettive lo stesso giorno in cui ha inserito sulla piattaforma telematica l’istanza di applicazione delle misure stesse. Ciò spiega il rigore del legislatore nel regolare le conseguenze della mancata pubblicazione sul registro delle imprese: l’omesso o il ritardato deposito del ricorso è causa di inefficacia delle misure che deve essere dichiarata dal tribunale.

Insieme al ricorso vanno depositati:

a) i bilanci degli ultimi tre esercizi oppure, quando l’imprenditore non è tenuto al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta; 

b) una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima del deposito del ricorso; 

c) l’elenco dei creditori, individuando i primi dieci per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi di posta elettronica certificata, se disponibili, oppure degli indirizzi di posta elettronica non certificata per i quali sia verificata o verificabile la titolarità della singola casella; 

d) un piano finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative di carattere industriale che intende adottare; 

e) una dichiarazione avente valore di autocertificazione attestante, sulla base di criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l’impresa può essere risanata; 

f) il nominativo dell’esperto nominato ai sensi dell’articolo 3, commi 6, 7 e 8, con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata.

Il tribunale è quindi messo in condizioni di valutare le condizioni in cui si trova l’imprenditore e l’effettiva possibilità che le trattative vadano a buon fine. 

Segue la fissazione dell’udienza da parte del tribunale entro dieci giorni dal deposito del ricorso. Come si è detto il tribunale non fissa l’udienza e dichiara invece l’inefficacia delle misure protettive se accerta che il ricorso non è stato depositato lo stesso giorno in cui è stata inserita sulla piattaforma telematica la richiesta di applicazione delle misure stesse. Gli effetti delle misure protettive cessano anche nel caso in cui il giudice non fissi l’udienza nel termine di dieci giorni dalla presentazione del ricorso previsto dall’art. 7, comma 1.

E’ previsto che l’udienza venga preferibilmente tenuta con sistemi di videoconferenza. Il decreto è notificato dal ricorrente con le modalità indicate dal tribunale ai sensi dell’art. 151 c.p.c., tribunale che deve prescrivere le forme di notificazione opportune per garantire la celerità del procedimento. Tali modalità dovranno tener conto dell’elenco dei creditori depositato dall’imprenditore insieme al ricorso. Per ognuno di essi deve essere indicato l’indirizzo PEC se disponibile oppure l’indirizzo di posta elettronica non certificata per il quale sia verificata o verificabile la titolarità della casella. Poiché peraltro l’indirizzo di posta elettronica non certificata non consente di verificare l’effettivo buon fine della comunicazione, il tribunale dovrà prescrivere le forme di notificazione opportune per i casi in cui non vi siano indirizzi PEC disponibili. Va tuttavia tenuto presente che in linea di principio i creditori sono imprenditori, tenuti ad iscrivere l’indirizzo PEC a registro imprese. 

Ai fini del contraddittorio occorre anche tener presente il disposto dell’art. 7, comma 4, secondo il quale se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, costoro devono essere sentiti.

Il tribunale deve sentire le parti, da intendersi come l’imprenditore ed i creditori ed i terzi incisi dalle misure protettive e dai provvedimenti cautelari, l’esperto e provvede omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio. Procede agli atti di istruzione indispensabili avvalendosi, ove occorra, di un ausiliario nominato ai sensi dell’art. 68 c.p.c. Le valutazioni espresse dall’imprenditore, dai creditori e dai terzi, oltre che dall’esperto, possono pertanto essere oggetto di verifica anche tecnica per il tramite dell’apporto dell’ausiliario. Il tribunale provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata delle misure protettive e dei provvedimenti cautelari che non potrà essere inferiore a trenta e superiore a 120 giorni. 

Con disposizione innovativa, anch’essa chiaramente ispirata alla Direttiva 1023/2019[23], su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto, le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori. Si evita in questo modo di colpire l’intero ceto creditorio, limitando le misure protettive e cautelari ai soli creditori che si sono posti in posizione antagonista con le trattative pendenti, anche se l’esclusione dei pagamenti dal novero delle misure protettive rende meno utile la deroga al regime ordinario. Va però sottolineato che, come per la revoca, la limitazione può escludere dalle misure protettive quei creditori nei cui confronti tali misure possono apparire sproporzionate rispetto al pregiudizio che viene loro arrecato[24]. 

Le misure possono essere prorogate sino a 240 giorni. La finalità della proroga è di assicurare il buon esito delle trattative ed essa non deve durare oltre il tempo a tal fine necessario.

Su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti può, in qualunque momento, sentite le parti interessate, revocare le misure protettive e cautelari, o abbreviarne la durata, quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti. Va ricordato che la relazione finale dell’esperto, prevista dall’art. 5 del decreto legge, che viene redatta al termine dell’incarico, quale che sia stato l’esito della composizione negoziata, sia stato cioè raggiunto o meno un accordo o abbia l’imprenditore effettuato l’accesso ad una procedura di composizione della crisi o dell’insolvenza ovvero al concordato semplificato di cui tratteremo in appresso, va comunicata al tribunale che dichiara cessati gli effetti delle misure protettive e cautelari. Le misure pertanto non conservano efficacia oltre il termine della composizione

La competenza è del tribunale in composizione monocratica ed il rito è disciplinato secondo il procedimento cautelare uniforme anche per quanto concerne il reclamo. 

Un’altra significativa facoltà dell’imprenditore in sede di composizione negoziata, è rappresentata dalla possibilità di dichiarare nell’istanza con cui chiede le misure protettive, che, come si è visto, è formulata contestualmente all’istanza di nomina dell’esperto o in un momento successivo, che, dalla pubblicazione della medesima istanza e sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applicano nei suoi confronti gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma e 2482-ter del codice civile e la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, n. 4), e 2545-duodecies del codice civile.

Trova quindi applicazione anche nella composizione negoziata la possibilità di derogare al principio “ricapitalizza o liquida” che assicura nelle società di capitali  la conservazione del capitale sociale a garanzia dei creditori. Com’è noto, tale possibilità di deroga trova applicazione nella disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione in forza dell’art. 182 sexies L. fall. La regola è confermata dal codice della crisi che all’art. 20 prevede che dopo l’audizione dell’imprenditore da parte del collegio presso l’OCRI, a seguito della segnalazione ai fini dell’allerta, l’imprenditore possa richiedere al tribunale le misure protettive ed anche la sospensione degli obblighi in tema di conservazione del capitale.

La differenza tra la norma in esame e la disciplina dettata dall’art. 20 CCII sta nel fatto che in questo caso la sospensione degli obblighi costituisce effetto diretto della dichiarazione dell’imprenditore contenuta nell’istanza per la concessione delle misure protettive, senza che la successiva decisione del tribunale sulla conferma, proroga ed eventuale revoca di tali misure vi incida. La sospensione viene meno soltanto per effetto dell’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata o della conclusione delle trattative. 

Va ricordato che la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione è oggi prevista in via generale dall’art. 1, comma 266, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, che ha modificato l’art. 6 del D.L.  8 aprile 2020, n. 23. La sospensione riguarda soltanto le perdite relative all’esercizio 2020. Il termine entro il quale la perdita deve essere diminuita a meno di un terzo è posticipato al quinto esercizio successivo. Occorre, tuttavia, che nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter c.c. l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori,  in alternativa all'immediata riduzione del capitale e  al  contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, deliberi di rinviare tali decisioni alla chiusura del quinto esercizio successivo.

Alla luce di questa disciplina di carattere generale, si comprende perché il legislatore con l’art. 8 del D.L. in commento abbia ritenuto di non prevedere la necessità di una conferma da parte del tribunale della sospensione dell’obbligo di ricapitalizzazione. Va tuttavia notato che la portata dell’art. 8 è molto più ampia perché non si riferisce alle sole perdite di capitale che si siano verificate nell’esercizio 2020.  E’ tuttavia ragionevole ritenere che tale ampia previsione possa essere rivista in occasione dell’entrata in vigore il codice della crisi e della sua contestuale revisione per renderlo interamente compatibile con la Direttiva 1023/2019. 

Come si è già ricordato, l’imprenditore conserva l’amministrazione dell’impresa per il compimento degli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione. Sui limiti dei suoi poteri in rapporto al dissenso che può manifestare l’esperto in ordine ad atti di straordinaria amministrazione e a pagamenti non coerenti con l’andamento delle trattative e le prospettive di risanamento o che possano arrecare pregiudizio ai creditori, già si è detto. Il regime di libertà nella gestione riguarda anche i finanziamenti e la cessione d’azienda, che ovviamente possono incontrare il dissenso dell’esperto nei termini già visti, trattandosi quasi sempre di atti di straordinaria amministrazione. Il legislatore ha però previsto che l’imprenditore possa (art. 10) chiedere l’autorizzazione del tribunale per contrarre finanziamenti al fine di garantire al creditore erogante il beneficio della prededuzione così come regolata dall’art. 111 L. fall. L’art. 10, primo comma, considera tre ipotesi di finanziamenti: i finanziamenti prededucibili in generale, i finanziamenti erogati dai soci che anch’essi beneficiano del regime della prededucibilità, i finanziamenti contratti da una o più società appartenenti ad un gruppo, che acceda alla composizione negoziata di gruppo secondo la disciplina dettata dall’art. 13 del D.L. su cui ci si soffermerà in seguito.
Com’è ben noto, è improbabile che l’imprenditore che accede alla composizione negoziata possa ottenere finanziamenti che non siano assistiti dalla prededuzione, il che spiega le ragioni della previsione normativa. Il legislatore vincola l’autorizzazione alla funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori. Questo è l’unico caso in cui il legislatore vincola la destinazione di un atto di gestione al miglior soddisfacimento dei creditori, oltre che al perseguimento della continuità aziendale. Come si è visto, il dissenso dell’esperto in ordine agli atti di straordinaria amministrazione compiuti dall’imprenditore e ai pagamenti, non tiene conto di questi requisiti, ma dell’andamento delle trattative, delle prospettive di risanamento, del possibile pregiudizio dei creditori, non del loro miglior soddisfacimento. L’art. 10 non precisa se i finanziamenti debbono essere erogati in relazione alla gestione interinale in pendenza della composizione negoziata o se possono riguardare anche la futura gestione all’esito delle trattative. Propendiamo per la soluzione più ampia perché l’esito delle trattative sarà condizionato non soltanto dalla finanza interinale, ma dalle possibilità di esecuzione del piano di risanamento.
L’autorizzazione del tribunale può riguardare, oltre ai finanziamenti, anche la cessione d’azienda. Anche in questo caso la cessione non richiede l’autorizzazione del tribunale per essere valida ed efficace. L’autorizzazione consente però di derogare al disposto dell’art. 2560, comma 2, c.c. in forza del quale l’acquirente risponde dei debiti dell’azienda ceduta che risultano dai libri contabili obbligatori. La deroga non si estende però ai crediti di lavoro ai sensi dell’art. 2112 c.c.
L’autorizzazione è di competenza del tribunale del luogo in cui ha sede l’impresa ai sensi dell’art. 9 L. fall. in composizione monocratica. Il giudice provvede sentite le parti interessate ed assunte le informazioni necessarie. Può avvalersi di un proprio esperto ai sensi dell’art. 68 c.p.c. Anche se l’art. 10 del D.L. non lo dice espressamente, pare evidente che il tribunale sentirà l’esperto negoziatore il quale comunque dovrà essere informato preventivamente dall’imprenditore trattandosi sia nel caso di cessione d’azienda che di finanziamenti (per questi nella maggior parte dei casi) di atti di straordinaria amministrazione.
Poiché la cessione d’azienda deve essere funzionale (art. 10, comma 1, primo periodo) alla continuità aziendale ed alla migliore soddisfazione dei creditori pare evidente che la cessione dovrà avvenire in ipotesi di continuità indiretta e quindi di prosecuzione dell’impresa in capo all’acquirente, salvo il caso di cessione di rami d’azienda di valore marginale. Il vincolo rappresentato dal miglior soddisfacimento dei creditori imporrà un controllo delle condizioni di vendita per accertare che essa avvenga al meglio. Il legislatore non ha invece previsto il ricorso alla gara previa adeguata pubblicità.
Va sottolineato che ai sensi dell’art. 12 del D.L. gli atti autorizzati dal tribunale conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui tratteremo in prosieguo.
La prededuzione ha ben poco significato in pendenza della composizione negoziata sia perché l’imprenditore è in bonis sia perché ordinariamente saranno state richieste le misure protettive che impediranno comunque al finanziatore di agire esecutivamente. Ben diverso è invece il discorso per le procedure che possono aprirsi all’esito della composizione negoziata. In tutte tali procedure la prededuzione potrà essere fatta valere, con l’unico limite che nel caso di accordo di ristrutturazione o di concordato preventivo dovrà essere intervenuta l’omologa. Il limite non danneggia i creditori perché verosimilmente in caso di diniego dell’omologazione seguirà una procedura liquidatoria dove ugualmente la prededuzione potrà essere riconosciuta.
Analoghe conseguenze riguardano la liberazione del cessionario dell’azienda dai debiti pregressi anche se in questo caso non è tanto questione dell’opponibilità della cessione nelle procedure che seguiranno a carico dell’imprenditore cedente, quanto piuttosto dell’opponibilità dell’effetto purgativo della vendita ai creditori del cedente che intendano agire nei confronti del cessionario, che è comunque prevista dall’art. 10, comma 1, lett. d). 
Il procedimento di autorizzazione del tribunale segue le forme del rito camerale (artt. 737 e ss. c.p.c.) richiamato in quanto compatibile, con la precisazione che il reclamo si propone al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.

L’art. 10 contiene un’altra importante novità perché introduce nel nostro ordinamento, per la prima volta, l’istituto della rinegoziazione dei contratti quando la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-COV-2. Com’è noto, è vivo in dottrina ed in giurisprudenza il dibattito se la revisione della disciplina contrattuale per effetto delle conseguenze della pandemia e dei provvedimenti di limitazione dell’attività d’impresa che ne sono conseguiti, possa essere riconosciuta in forza dei principi generali del contratto[25]. Sino ad oggi, tuttavia, gli interventi del legislatore erano stati temporanei e limitati nel tempo ed ad essi erano seguiti orientamenti giurisprudenziali non univoci.
Il secondo comma dell’art. 10 prevede che l’esperto possa invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia. Ove non sia possibile raggiungere un accordo in questo senso tra le parti, l’imprenditore può rivolgersi al tribunale che, anche in questo caso, è quello competente ai sensi dell’art. 9 L. fall. e che provvede in composizione monocratica.
Il tribunale provvede dopo aver acquisito il parere dell’esperto e tenuto conto delle ragioni dell’altro contraente, rideterminando equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale. Occorre dunque che il tribunale in via equitativa ripristini l’equilibrio del sinallagma contrattuale alterato dalla pandemia e che lo faccia, trattandosi di contratti a prestazione continuata, periodica o ad esecuzione differita, per l’arco temporale strettamente necessario. Soprattutto la revisione delle condizioni contrattuali deve essere indispensabile per assicurare la continuità aziendale. Se questa non è in gioco il contratto pertanto proseguirà secondo le condizioni originarie.
La norma introdotta dal decreto legge non prende quindi posizione sul generale problema dell’ammissibilità di una revisione per ordine del giudice della disciplina negoziale in rapporto alle conseguenze della pandemia, perché limita la possibilità d’intervento al solo caso che sia in gioco la continuità aziendale. 
A nostro avviso il tribunale dovrà anche considerare le prospettive del piano di risanamento. Se tale piano comporta l’accesso ad una procedura che, come il concordato preventivo, consente all’imprenditore di sciogliersi dai contratti pendenti (art. 169 bis L. fall.), la revisione della disciplina contrattuale non sarà indispensabile tutte le volte in cui il contratto non sia strategico per la prosecuzione dell’attività e l’imprenditore possa quindi sciogliersene con il consenso degli organi della procedura. 
Se il tribunale accoglie la domanda assicura l’equilibrio delle prestazioni anche attraverso un indennizzo a favore dell’altro contraente. Indennizzo, com’è noto, non significa ristoro totale della minor prestazione ricevuta. Nella sua determinazione il tribunale ha, nel silenzio della legge, un ampio margine di discrezionalità, utile nel momento in cui si deve ritoccare l’originario equilibrio contrattuale con una valutazione che ha necessariamente limiti di opinabilità.
Nella determinazione dell’indennizzo il tribunale dovrà anche considerare che è in gioco la continuità aziendale e che pertanto l’indennizzo non deve rappresentare a sua volta un ostacolo per il ripristino dell’equilibrio economico-finanziario dell’impresa. Il risultato potrà essere ottenuto anche differendo nel tempo la prestazione indennitaria. 
Per evidenti ragioni la rinegoziazione non si applica alle prestazioni di lavoro dipendente. 
Anche in questo caso il tribunale decide sentite le parti interessate e assunte le informazioni necessarie, provvedendo, ove occorre, ai sensi dell’articolo 68 del codice di procedura civile alla nomina di un ausiliario. Il rito è quello camerale previsto dagli artt. 737 e ss. c.p.c. e contro l’ordinanza del tribunale è ammesso reclamo al tribunale in composizione collegiale. Del collegio non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento. 

L’art. 11 del decreto legge regola l’esito delle trattative. Il legislatore prevede in sostanza tre soluzioni possibili.
La prima ipotesi è che l’esperto sia riuscito a trovare un accordo tra le parti sì che viene individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di pericolo di crisi o di insolvenza. In tal caso le parti possono alternativamente:
a) concludere un contratto con uno o più creditori che la relazione conclusiva dell’esperto valuta idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni. In questo caso l’imprenditore beneficia delle misure premiali previste dall’art. 14 del D.L. non soltanto nel periodo in cui è in atto la composizione negoziata, ma anche successivamente.
b) concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell’art. 182 octies L. fall. nel testo introdotto dall’art. 20 del D.L. Va precisato che la disciplina della convenzione di moratoria è ripresa dall’art. 62 CCII, con alcuni miglioramenti.
c) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti del piano attestato senza però la necessità dell’attestazione. In questo caso la partecipazione dell’esperto ed il fatto che l’accordo nasce dalla composizione negoziata sostituiscono la garanzia rappresentata dall’attestazione.
E’ stato osservato[26] che con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto “diventa garante dell’esecuzione degli impegni assunti dal debitore con possibili inquietanti scenari di responsabilità”. Non condividiamo tale conclusione che non trova fondamento in alcuna previsione espressa di legge.
Tutte e tre le ipotesi previste dall’art. 10, comma 1, del decreto legge hanno in comune il presupposto che “sia individuata una soluzione idonea al superamento della situazione” che ha determinato il ricorso alla composizione negoziata, la probabilità cioè di crisi o di insolvenza. E’ certamente responsabilità dell’esperto verificare che la soluzione raggiunta consenta effettivamente di superare la crisi o l’insolvenza. Se tale condizione non è soddisfatta, l’esperto non può esprimere il suo consenso all’atto negoziale.
Egli non assume però alcuna specifica responsabilità in ordine all’adempimento da parte dell’imprenditore e delle altre parti delle obbligazioni assunte. Non è il garante di questi impegni.
Nel caso del contratto concluso dall’imprenditore con uno o più creditori, l’idoneità ad assicurare la continuità aziendale deve essere certificata dall’esperto nella relazione conclusiva. Diversamente l’imprenditore non potrà beneficiare delle misure premiali, ma il contratto produrrà comunque effetti negoziali vincolanti tra le parti che l’hanno sottoscritto.
Nel caso dell’accordo l’esperto lo sottoscrive in ragione della sua funzione di negoziatore, attestando che l’intesa raggiunta, frutto della composizione negoziata, è idonea a porre rimedio alla crisi o all’insolvenza. Egli esercita la sua funzione di garanzia nello svolgimento delle trattative, imponendo il rispetto dei doveri di correttezza e buona fede che gravano su tutte le parti, degli obblighi dell’imprenditore per quanto concerne gli atti di straordinaria amministrazione ed i pagamenti, delle altre parti per quanto concerne il dovere di riservatezza. La conseguenza della violazione di tali obblighi è l’interruzione della procedura di composizione negoziata.
All’esperto non è richiesto di rendere l’attestazione prevista dall’art. 67, comma 3, lett. d) L. fall.. Verifica però che l’accordo sia idoneo a porre rimedio alla situazione di crisi o insolvenza, accertamento concettualmente non dissimile dall’attestazione della fattibilità del piano prevista dall’art. 67 L. fall. perché tale fattibilità è un presupposto della soluzione della situazione di crisi o insolvenza.
Ove poi l’imprenditore si renda inadempiente alle obbligazioni assunte, la responsabilità dell’esperto sussisterà soltanto nel caso in cui l’accertamento dell’idoneità dell’accordo a porre fine alla situazione di crisi o di insolvenza non sia stato compiuto secondo prudenza e diligenza.
La seconda ipotesi disciplinata dall’art. 11 è che l’imprenditore all’esito delle trattative domandi l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, che può essere l’accordo disciplinato dall’art. 182 bis L. fall. ovvero l’accordo ad efficacia estesa previsto dall’art. 61 CCII, inserito dall’art. 20 del D.L. nella legge fallimentare sotto la rubrica dell’art. 182 septies, ovvero ancora l’accordo agevolato regolato dall’art. 182 novies L. fall., anch’esso introdotto nel corpo della legge fallimentare dall’art. 20 del D.L. sulla scorta del testo dell’art. 60 CCII. 
Va precisato che la disciplina degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa e agevolati è sostanzialmente mutuata dal codice della crisi con alcune modifiche che non alterano la fisionomia dei due istituti. 
In questo caso il legislatore non richiede che l’accordo di ristrutturazione sia idoneo ad assicurare il superamento della situazione di crisi o di insolvenza. L’esperto non partecipa alla redazione e stipulazione della parte negoziale dell’accordo di ristrutturazione. Tale accordo è esclusivamente atto dell’imprenditore. Tuttavia ove si tratti di accordo ad efficacia estesa, se l’esperto dà atto nella relazione finale del raggiungimento dell’accordo, che è quindi direttamente connesso con le trattative della composizione negoziale, la percentuale di consensi che permette di rendere l’accordo vincolante anche per i creditori non aderenti che appartengono alla medesima categoria è ridotta dal 75 al 60%. 
Infine la terza ipotesi è che le trattative non siano andate a buon fine e che tuttavia rimangano margini per la composizione della crisi. In questo caso l’imprenditore potrà redigere un piano attestato di risanamento, che non beneficerà dell’esenzione dall’attestazione di un esperto indipendente. Potrà in alternativa presentare una domanda di concordato preventivo, eventualmente anche nella forma del concordato con riserva ovvero accedere al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio previsto dall’art. 18 del decreto legge. Ove tutte queste soluzioni si rivelino non praticabili l’imprenditore avrà ancora la possibilità di domandare l’apertura della procedura liquidatoria e quindi il fallimento ovvero, nei casi previsti dalla legge, l’amministrazione straordinaria. 
Va sottolineato che l’esito negativo delle trattative non esclude che alcuni creditori si siano manifestati disponibili ad una soluzione negoziale. Il loro parziale consenso potrà costituire la premessa per la redazione di un piano attestato che coinvolga i soli creditori adesivi. Potrà invece essere la base per una domanda di concordato preventivo. In tutte queste ipotesi la valutazione compiuta dall’esperto nella relazione finale redatta al termine dell’incarico potrà costituire la premessa ed il fondamento per le nuove proposte del debitore. Può essere invece che la relazione finale rappresenti il bagno di realtà che fa comprendere all’imprenditore che rimane a disposizione la sola soluzione liquidatoria e quindi il fallimento o l’amministrazione straordinaria. 

Tra le soluzioni proposte per l’uscita dalla situazione di probabilità di crisi o di insolvenza il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, disciplinato dall’art. 18 del D.L., costituisce un’innovazione rilevante, determinata certamente dalla particolare situazione determinata dalla crisi pandemica, ma anche dalla necessità, ormai avvertita dai più, di disporre di uno strumento agile e veloce che consenta una rapida liquidazione, al riparo dai tempi morti delle trattative che sono in parte dovuti proprio alla mancanza di soluzioni alternative veloci[27].
Com’è noto, il legislatore ha guardato con sfavore il concordato liquidatorio già nella legge fallimentare vigente e in misura maggiore nel codice della crisi. L’art. 160, ult. comma, L. fall. dispone che nel concordato liquidatorio la proposta di concordato debba prevedere che i creditori chirografari siano soddisfatti almeno nella misura del 20%. Tale regola non si applica al concordato in continuità aziendale. Nel codice della crisi l’art. 84 regola il concordato in continuità richiedendo che ove sia prevista la liquidazione di parte dell’attivo e si tratti quindi di un concordato misto, il soddisfacimento dei creditori avvenga in misura prevalente con il provento della prosecuzione dell’attività d’impresa. Diversamente se il concordato è liquidatorio non soltanto i creditori chirografari debbono percepire almeno il 20% dei loro crediti, ma la proposta deve loro garantire un soddisfacimento maggiore di quello che sarebbe possibile in caso di liquidazione concorsuale, almeno nella misura del 10%. A favore dei creditori debbono essere cioè vincolate risorse aggiuntive rispetto all’attivo dell’impresa che consentano questa maggior percentuale di soddisfacimento.
Il legislatore ha ora ritenuto che queste condizioni, anche quelle previste dalla legge fallimentare, siano troppo rigorose a fronte della situazione ingenerata dalla pandemia ed ha pertanto previsto la possibilità per il debitore di proporre un concordato liquidatorio, le cui uniche condizioni sono che:
a) la composizione negoziata si sia conclusa senza che sia stato raggiunto un accordo con i creditori e senza che il debitore abbia potuto proporre un accordo di ristrutturazione. Spetta all’esperto dichiarare che queste soluzioni, che, come abbiamo visto, sono disciplinate dall’art. 11, commi 1 e 2, del D.L. non sono praticabili.
b) che la proposta di concordato rispetti l’ordine delle cause di prelazione e che il piano di concordato sia fattibile;
c) che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e che quindi i creditori non vengano a percepire meno di quanto potrebbero ottenere in caso di fallimento;
d) che sia assicurata un’utilità, non necessariamente in denaro, a ciascun creditore.
L’assenza di pregiudizio per i creditori consente il sacrificio del diritto di voto e nel contempo tutela il diritto di credito quale diritto assoluto, così come riconosciuto dalla giurisprudenza CEDU[28].
L’utilità diversa dal denaro potrebbe anche essere rappresentata dalla prosecuzione dei rapporti negoziali in corso ( cfr. art. 84 CCII), ipotesi questa improbabile quando la liquidazione non si traduca nella cessione dell’impresa a terzi con conseguente mantenimento della continuità aziendale in via indiretta. A differenza dall’art. 84 CCII, come modificato dal decreto correttivo 147/2020, e dall’art. 161, comma 2, lett. e) L. fall. il legislatore non ha tuttavia richiesto che l’utilità sia specificamente individuata ed economicamente valutabile, il che sembra lasciare qualche maggior margine all’interprete.
I tratti più significativi del nuovo concordato liquidatorio sono certamente rappresentati dalla mancanza della fase di apertura della procedura con il conseguente potere di delibazione dell’ammissibilità della domanda da parte del tribunale e dalla previsione che i creditori non votino e che l’approvazione della proposta dipenda soltanto dall’omologazione del tribunale, ferma restando la possibilità per i creditori di proporre opposizione all’omologazione.
La scelta di non far votare i creditori ed il fatto che l’accesso al concordato liquidatorio è possibile soltanto in caso di esito negativo delle trattative instaurate in sede di composizione negoziata attribuisce all’imprenditore una posizione di maggior forza proprio nella sede negoziale. I creditori, infatti, debbono essere consapevoli che all’esito negativo l’imprenditore potrà liberarsi delle sue obbligazioni con un concordato liquidatorio che deve rispettare soltanto le cause di prelazione e che non lo vincola a riconoscere ai creditori più di quanto essi potrebbero ottenere in caso di fallimento. Essi sono pertanto stimolati a recedere da posizioni attendiste o da pretese eccessive.
Va poi sottolineato che il legislatore detta una disciplina particolare per l’ipotesi che la proposta di concordato preveda la cessione di azienda, favorendo l’esecuzione della vendita in tempi ravvicinati. L’art. 19, comma 2, del D.L. dispone che quando il piano di liquidazione concordatario comprende un’offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni, il liquidatore giudiziale, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, vi dà esecuzione. Alla vendita si applicano gli articoli da 2919 a 2930 c.c. con la conseguenza che si tratta a tutti gli effetti di un’esecuzione forzata.
Nel caso in cui il piano preveda che l’offerta debba essere accettata prima dell’omologazione, all’offerta dà esecuzione l’ausiliario nominato dal tribunale ai sensi dell’art. 68 c.p.c., previa autorizzazione da parte del tribunale stesso, dopo aver verificato l’assenza di soluzioni migliori sul mercato. E’ sufficiente confrontare queste norme con la disciplina delle offerte concorrenti dettata dall’art. 163 bis L. fall. e dall’art. 91 CCII per rendersi conto che la soluzione oggi scelta dal legislatore è molto più snella e può essere più rapida.
Il concordato senza voto dei creditori è figura non nuova nel nostro ordinamento, che lo prevede in materia bancaria (art. 93 t.u.b.) ed assicurativa (art. 262 codice assicurazioni), nella liquidazione coatta amministrativa (art. 214 L. fall.), nell’amministrazione straordinaria (art. 78 l. 270/1999)  e nel caso del piano del consumatore in tema di sovraindebitamento (art. 12 bis l. 3/2012). Prescindendo dall’ultima ipotesi considerata, si tratta dei c.d. concordati coatti - per i quali la dottrina esclude il carattere negoziale, in ragione della natura degli interessi pubblicistici perseguiti – caratterizzati sotto il profilo sostanziale dall’interferenza dell’interesse pubblico rispetto a quello del ceto creditorio e dalla necessità dell’autorizzazione alla presentazione del concordato da parte dell’Autorità amministrativa che vigila sulla procedura, oltre che dall’assenza di voto dei creditori. Nel piano del consumatore la mancanza del voto dei creditori è in funzione di agevolare una soluzione concordataria altrimenti troppo complessa e costosa in rapporto alle possibilità del consumatore.
Nei concordati coatti al giudice viene riservato il compito, in sede di opposizione dei creditori, di effettuare  una valutazione bilanciata tra il pregiudizio delle ragioni dei creditori e la prosecuzione dell’attività d’impresa. Nel concordato semplificato al giudice è rimessa una valutazione analoga che può riguardare la prosecuzione dell’impresa in continuità indiretta, tramite la cessione di azienda, o la praticabilità e convenienza di una sistemazione in chiave liquidatoria della situazione di crisi o di insolvenza verosimilmente già prospettata durante la composizione negoziata e che non si è tradotta in un accordo. In questo caso l’approvazione del concordato trova il limite del soddisfacimento dei creditori in termini non deteriori rispetto alla liquidazione concorsuale.
Il concordato semplificato non può dirsi in contrasto con la Direttiva 1023/2019 ed in particolare con l’art. 9, par. 2 che dispone che gli Stati membri provvedono affinché le parti interessate abbiano diritto di voto sull’adozione di un piano di ristrutturazione. La procedura regolata dagli artt. 18 e 19 del decreto legge è infatti una procedura liquidatoria, anche se la possibilità della cessione d’azienda può configurare un’ipotesi di continuità indiretta. La Direttiva in ogni caso prevede che almeno un procedimento tra quelli previsti dalla legislazione dello Stato membro deve essere conforme alla Direttiva (art. 4, par. 1), ma non impedisce che lo stesso Stato membro possa prevedere altre procedure con caratteristiche differenti.
Privare i creditori della possibilità di votare sulla proposta ( ferma restando però la possibilità di opposizione all’omologazione sia per ragioni di legittimità che di merito) rappresenta una rottura con una tradizione consolidata. E’ quindi evidente il carattere eccezionale di questa scelta del legislatore che, verosimilmente, se condivisa dal Parlamento in sede di conversione in legge del decreto, dovrà essere valutata nuovamente al momento dell’entrata in vigore del codice della crisi.
La proposta di concordato semplificato va presentata entro sessanta giorni dalla comunicazione dell’esperto della relazione finale a conclusione dell’incarico. Alla proposta debbono essere allegati il piano di liquidazione ed i documenti indicati dall’art. 161, comma 2, lettere da a) a d) L. fall. La domanda è presentata al tribunale del luogo in cui l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa. Il ricorso è comunicato al P.M. e pubblicato dal cancelliere nel registro delle imprese entro il giorno successivo alla sua presentazione. Dalla data della pubblicazione del ricorso si applicano gli artt. 111, 167, 168 e 169 L. fall. con riferimento alla graduazione dei crediti ed alla disciplina della prededuzione, allo spossessamento attenuato dell’imprenditore, alla sospensione delle azioni esecutive, alla cristallizzazione della massa passiva, all’inopponibilità delle formalità non iscritte.
Il tribunale valuta la ritualità della proposta, acquisita la relazione finale e il parere dell’esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte. Quindi con decreto nomina un ausiliario ai sensi dell’articolo 68 c.p.c. Con il medesimo decreto il tribunale ordina che la proposta, unitamente al parere dell’ausiliario e alla relazione finale dell’esperto, venga comunicata a cura del debitore ai creditori risultanti dall’elenco che questi deve depositare, ove possibile a mezzo posta elettronica certificata, specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione e fissa la data dell’udienza per l’omologazione.
Tra il giorno della comunicazione del provvedimento e quello dell’udienza di omologazione devono decorrere non meno di trenta giorni. I creditori e qualsiasi interessato possono proporre opposizione all’omologazione costituendosi nel termine perentorio di dieci giorni prima dell’udienza fissata.
L’opposizione spetta ad ogni creditore, diversamente da quanto prevede per il concordato preventivo l’art. 180, comma 4, L. fall. che la consente, in difetto di classi, soltanto ai creditori chirografari dissenzienti che rappresentino almeno il 20% dei crediti.
Il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, omologa il concordato alle condizioni che già si sono esaminate. A tanto provvede con decreto motivato, immediatamente esecutivo. Il decreto è pubblicato a norma dell’art. 17 l. fall. ed è comunicato dalla cancelleria alle parti che, nei successivi trenta giorni, possono proporre reclamo alla corte di appello ai sensi dell’art. 183.  Il provvedimento della corte è ricorribile per cassazione.
Si applicano in quanto compatibili gli artt. 173 (atti in frode ai creditori), 184 (effetti del concordato per i creditori), 185 (esecuzione del concordato), 186 (risoluzione ed annullamento) sostituito al commissario giudiziale l’ausiliario nominato ai sensi dell’art. 68 c.p.c.
In tema di responsabilità penale dell’imprenditore è richiamato l’art. 236 L. fall.
Il procedimento non prevede la pronuncia di un decreto di apertura della procedura perché in questo caso non è prevista la fase di ammissione. Di conseguenza il legislatore dispone che ai fini della disciplina dell’art. 173 L. fall. il decreto che dispone la comunicazione della proposta ai creditori tenga luogo del decreto di apertura.
E’ stato osservato[29] che il richiamo dell’art. 173 L. fall. consente di colpire i comportamenti fraudolenti precedenti, ma non i pagamenti di debiti scaduti, anteriori al deposito del ricorso e in ipotesi non strategici ai fini della continuità aziendale o le cessioni di beni o le prestazioni di servizi non bilanciate dall’incasso dei corrispettivi (bensì con appostazione dei relativi crediti per il prezzo). Si tratta della logica conseguenza del fatto che l’imprenditore è in bonis e può compiere gli atti non soltanto di ordinaria, ma anche di straordinaria amministrazione e può procedere ai pagamenti per scongiurare che il relativo blocco possa determinare effetti sistemici. Va peraltro ricordato che l’esperto può esprimere il proprio dissenso sui pagamenti e sugli atti che possono arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento. L’iscrizione del dissenso nel registro delle imprese, con conseguente interruzione della composizione negoziata, è obbligatorio quando l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori. 
Non pare pertanto che rimanga molto spazio per atti lesivi che possano esser qualificati in frode ai creditori sui quali non si sia appuntato il dissenso dell’esperto. Ove, tuttavia, tale ipotesi si verificasse, la mancata espressione del dissenso non pregiudica la qualificazione dell’atto come in frode ai creditori con tutte le conseguenze previste dall’art. 173, ove naturalmente vi siano elementi che possano far ritenere che sia in atto un disegno fraudolento. 
La fase di liquidazione prevede la nomina di un liquidatore da parte del tribunale con il decreto di omologazione. Si applicano di conseguenza in quanto compatibili le disposizioni dell’art. 182 L. fall. 

Il decreto legge dedica una disciplina specifica, all’art. 17, alle imprese sotto soglia. Anche queste imprese possono accedere alla composizione negoziata, ma la competenza, come nel caso della composizione assistita disciplinata dal codice della crisi, è attribuita in via alternativa all’OCC o al segretario generale della camera di commercio. In quest’ultimo caso la domanda è presentata nelle forme indicate dall’art. 5, comma 1, del decreto e quindi per il tramite della piattaforma telematica e con la compilazione del modello previsto dalla norma ed approvato con decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia. Altrimenti il legislatore non indica le modalità di presentazione, ma è da ritenere, in difetto di diverse indicazioni della norma, che la domanda sia presentata nelle forme tradizionali.
Alla domanda debbono essere allegati parte dei documenti indicati all’art. 5, comma 3, del decreto e specificamente:
d) la dichiarazione sulla pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza;
e) il certificato unico dei debiti tributari di cui all’articolo 364, comma 1, del codice della crisi;
f) la situazione debitoria complessiva richiesta all’Agenzia delle entrate-Riscossione;
g) il certificato dei debiti contributivi e dei premi assicurativi di cui all’articolo 363, comma 1, del codice della crisi oppure, se non disponibile, il documento unico di regolarità contributiva;
h) un estratto delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi gestita dalla Banca d’Italia non anteriore di tre mesi rispetto alla presentazione dell’istanza.
Dal tenore dell’art. 17, comma 8, che riguarda la competenza alla liquidazione del compenso dell’esperto, si ricava che la nomina spetta all’OCC o al segretario generale della camera di commercio, in questo caso su designazione della apposita Commissione prevista dall’art. 3, comma 6, del decreto. In difetto di diversa previsione deve ritenersi che la nomina debba riguardare un soggetto iscritto nell’elenco formato dalla Commissione.
L’esperto, dopo aver accettato l’incarico, sente l’imprenditore e acquisisce i bilanci dell’ultimo triennio, se disponibili, le dichiarazioni fiscali e la documentazione contabile ritenuta necessaria per redigere, ove non disponibile, una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale ed economico-finanziaria dell’imprenditore nonché un elenco aggiornato dei creditori e dei relativi diritti. In buona sostanza in ragione delle modeste dimensioni dell’impresa, il legislatore affida all’esperto un ruolo, oltre che di facilitatore di un accordo con i creditori, di ausiliario dell’imprenditore in difficoltà nell’accertamento della situazione dell’impresa e dell’entità del passivo. Ciò spiega perché l’elenco dei documenti che vanno presentati insieme all’istanza di accesso alla composizione negoziata è ridotto rispetto all’ipotesi ordinaria.
Per il resto la composizione negoziata si svolge secondo i medesimi criteri che la regolano per le imprese maggiori. L’art. 17, comma 7, richiama infatti in quanto compatibili gli articoli da 4 a 16 del decreto, eccezion fatta per l’art. 11 che disciplina la conclusione delle trattative. A questo proposito il legislatore ha dettato una disciplina parzialmente differente. L’art. 17, comma 4, prevede infatti che le parti possono, quando è individuata una soluzione idonea al superamento della crisi o dell’insolvenza:
a) concludere un contratto privo di effetti nei confronti dei terzi idoneo ad assicurare la continuità aziendale. Si tratta evidentemente di una fattispecie a contenuto libero, nella quale possono confluire parziali rinunce al credito, dilazioni di pagamento, revisioni della disciplina contrattuale ecc. tali comunque da consentire la prosecuzione dell’attività dell’impresa in regime di equilibrio;
b) concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell’art. 182-octies L. fall. nel testo introdotto dal decreto legge.
c) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, senza necessità di attestazione, idoneo a produrre gli effetti di un piano attestato ex art. 67, terzo comma, lettera d) L. fall. 
d) proporre l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 7 della legge 27 gennaio 2012, n. 3 sul sovraindebitamento. 
d) chiedere la liquidazione dei beni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge 27 gennaio 2012, n. 3;   
e)  proporre la domanda di concordato semplificato.
Se all’esito delle trattative non è possibile raggiungere l’accordo, l’esperto, su richiesta dell’imprenditore, svolge i compiti di gestore della crisi secondo la disciplina del sovraindebitamento.
L’esito della negoziazione viene comunicato dall’esperto al tribunale che dichiara cessati gli effetti delle eventuali misure protettive e cautelari concesse.

Il decreto legge detta una norma in tema di gruppi, anticipando in qualche misura, ma soltanto per quanto concerne la composizione negoziata, la disciplina contenuta nel codice della crisi.
Si tratta di un intervento significativo perché indica la volontà del legislatore di mantenere ferma la disciplina dei gruppi prevista dal codice, anche se si è ritenuto di non poterne anticipare gli effetti per quanto concerne il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione e la liquidazione giudiziale di gruppo.
Va ricordato che la disciplina della crisi o dell’insolvenza di gruppo è diretta in linea di principio a ripristinare l’unitarietà del gruppo ai fini della risoluzione della crisi o della gestione dell’insolvenza, come appare evidente dall’impianto dell’amministrazione straordinaria nella legge Prodi bis e dell’amministrazione straordinaria speciale regolata dal decreto Marzano, ma anche dalle norme all’uopo previste nel Regolamento UE 848/2015 in tema di insolvenza transfrontaliera. Principi non diversi valgono per le procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza di gruppo nel codice della crisi[30]. Se non fosse per le norme che riguardano il gruppo insolvente o il gruppo in crisi, infatti, la decisione di accedere ad una procedura di composizione della crisi o dell’insolvenza, per usare la formula adottata dal codice, non varrebbe a ripristinare l’unitarietà del gruppo, lesa in modo irreparabile dalla necessità di garantire la separazione delle masse attive e passive delle singole imprese che lo compongono, facendo venire meno quella che, sinché è in bonis è la caratteristica peculiare del gruppo, vale a dire la gestione unitaria di più soggetti nell’ambito di un unico progetto imprenditoriale.
Ovviamente ciò può avvenire soltanto quando il gruppo è un gruppo integrato, caratterizzato per l’appunto dalla gestione unitaria delle imprese che lo costituiscono, gestione unitaria che le procedure di gruppo consentono, entro certi limiti, di ricostituire. Entro certi limiti perché la partecipazione all’accordo di ristrutturazione o al concordato di gruppo o alla composizione negoziata è pur sempre fondata sulla volontà di ogni singolo soggetto facente parte del gruppo e perché, nel caso della liquidazione giudiziale di gruppo, occorre ugualmente che “risultino opportune forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi, in funzione dell'obiettivo del migliore soddisfacimento dei creditori delle diverse imprese del gruppo”, come recita l’art. 287, comma 1, CCII.
Com’è stato autorevolmente osservato[31], la nozione di gruppo presa a riferimento dal codice della crisi, mutuata dalla disciplina del codice civile in tema di direzione unitaria, si muove in una prospettiva diversa dall’estensione necessaria del medesimo tipo di procedura concorsuale a tutte le imprese o società del gruppo quand’anche prive individualmente dei requisiti per accedervi. Il legislatore ha voluto caso per caso stabilire quando le modalità e la misura dei collegamenti tra le diverse società del gruppo reagiscano, in caso di crisi o di insolvenza, al principio di separatezza e reciproca autonomia delle masse, consentendo soluzioni difformi da quelle che discenderebbero dalla rigida applicazione di quel principio.
La composizione negoziata di gruppo estende questi principi ad una fase anteriore all’apertura della procedura concorsuale propriamente detta. Nel codice della crisi, la procedura di gruppo, finalizzata alla definizione della crisi, se ed in quanto la ricostruzione dell’unitarietà del gruppo sia compatibile con la separazione ed autonomia delle masse, non ha nulla a che fare con il diverso problema della tempestiva intercettazione della crisi al fine di evitarne le conseguenze negative e consentirne comunque la tempestiva composizione. La previsione di regole specifiche con riferimento alla composizione negoziata affronta quest’ultimo problema, adeguando le regole del codice ad un’esigenza in parte diversa ed altrettanto fondamentale.
L’art. 13 del decreto legge fornisce una definizione di gruppo che corrisponde soltanto in parte a quella contenuta nell’art. 2, comma 1 lett. h)  CCII.  A questo proposito è bene ricordare che il nostro ordinamento non offre una nozione univoca di gruppo[32]. Anche restando ancorati alla disciplina della crisi e dell’insolvenza, il criterio scelto nella formulazione dell’art. 2497 c.c., che fa perno sul concetto di direzione unitaria attraverso l’attività di direzione e coordinamento posta in essere da una società od un ente, ha certamente ispirato la definizione di gruppo cui fa riferimento il codice della crisi, ma tale definizione non corrisponde a quella adottata dal legislatore nell’ambito della disciplina dell’amministrazione straordinaria (art. 80 d.lgs. 270/1999)[33] né a quella impiegata dagli artt. 100 e ss. t.u.b., come modificato dal d.lgs. 181/2015, né alla nozione offerta dall’art. 2 del Regolamento UE 848/2015 in materia di insolvenza transfrontaliera o dall’art. 2 della Model Law on Enterprise Group Insolvency approvata dall’Uncitral (2019)[34].
Se ciò che rileva ai fini della nozione di gruppo è la direzione unitaria così come prevista dall’art. 2497 c.c., la norma del codice civile si riferisce soltanto alle società che sono oggetto di attività di direzione e coordinamento. L’art. 2497, inoltre, non considera il caso in cui la direzione ed il coordinamento siano esercitati da una persona fisica, mentre tale ipotesi non può essere esclusa a priori nel nostro caso, perché l’art. 2 lett. h) CCII offre una definizione di gruppo nell’ambito del codice della crisi che comprende “l'insieme delle società, delle imprese e degli enti, …. che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica…”. Con l’espresso richiamo alla persona fisica la norma del nuovo codice amplia la definizione di gruppo offerta dal codice civile, aggiungendo alle ipotesi della direzione e coordinamento di una società od ente, anche quella dell’esercizio da parte di una persona fisica. Già si era osservato che il denominatore comune della riforma societaria del 2003 e della riforma della disciplina della crisi d’impresa è rappresentato dallo spostamento dell’angolo visuale verso l’impresa, sia nella fase fisiologica che in quella della crisi, dove il richiamo dell’art. 2497 alle sole società quali componenti del gruppo non può più ritenersi esaustivo[35]. La direzione unitaria postula che i soggetti che costituiscono il gruppo abbiano natura di impresa, mentre la forma di società non è più un requisito imprescindibile, almeno con riferimento alla disciplina della crisi. Lo testimonia la già ricordata menzione nell’ambito del gruppo dell’imprenditore individuale da parte dell’art. 2 lett. h) CCII, ma già dall’art.  80, comma 1, lett. a)  e comma 2 del d.lgs. 270/1999 sull’amministrazione straordinaria e l’utilizzo del termine “impresa” e “gruppo di imprese” nelle norme del codice della crisi che si riferiscono ai gruppi (art. 284 e ss. CCII)[36].
Come per il codice, anche nel caso della composizione negoziata di gruppo costituisce gruppo di imprese l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica. Manca però la precisazione che l’esercizio della direzione e coordinamento debba avvenire in base ad un vincolo partecipativo o ad un contratto, a dire il vero abbastanza pleonastica perché esclude soltanto i casi in cui la direzione e coordinamento discende da vincoli di fatto (il rapporto esclusivo di clientela o di fornitura, l’identica composizione degli organi gestori). La norma in commento ripropone inoltre la presunzione semplice, prevista oltre che dal codice della crisi, dall’art. 2497 sexies c.c., di sussistenza della direzione e coordinamento da parte della società od ente tenuto al consolidamento dei bilanci e nei casi di controllo diretto o indiretto, ivi comprese le ipotesi di controllo congiunto. Va sottolineato che in questo caso la presunzione ha una funzione diversa da quella che gioca nel codice civile. Non si tratta infatti di agevolare la prova della sussistenza della direzione e coordinamento a tutela dei soci e dei creditori delle società del gruppo, ma di semplificare la presentazione dell’unica istanza di accesso alla composizione negoziata.
La nomina dell’esperto può essere richiesta da più imprese appartenenti al medesimo gruppo che si trovino in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, cioè nelle condizioni che legittimano in ogni caso l’accesso alla composizione negoziata. La composizione negoziata di gruppo richiede quindi in ogni caso la domanda di parte per tutte le imprese del gruppo che intendono partecipare, come del resto avviene secondo il codice della crisi per il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione di gruppo.
La camera di commercio competente è individuata seguendo lo stesso criterio previsto dall’art. 286 CCII e cioè, quella nel cui territorio si trova la sede dell’impresa che, in base alla pubblicità prevista dall'articolo 2497-bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, l'impresa con sede nel territorio dello Stato che presenta la maggiore esposizione debitoria. Il legislatore questa volta ha però meglio precisato la definizione di maggior esposizione debitoria, chiarendo (art. 13, comma 3) che occorre guardare alla “voce D del passivo nello stato patrimoniale prevista dall’articolo 2424 del codice civile in base all'ultimo bilancio approvato ed inserito nella piattaforma telematica” in cui va inserita la domanda di composizione negoziata.
Anche la competenza per la pronuncia delle misure protettive e cautelari è regolata nello stesso modo. Essa è attribuita al tribunale competente ai sensi dell’art. 9 L. fall. in base alla sede dell’impresa che in base alla pubblicità ex art. 2497 bis c.c. esercita la direzione e il coordinamento o che presenta la maggior esposizione debitoria.
Come nel caso della disciplina di gruppo nel codice della crisi la domanda può essere presentata soltanto dalle imprese che hanno sede nel territorio dello Stato. Tuttavia in questo caso il rigore della regola, che escluderebbe tutte le imprese del gruppo che abbiano sede in uno Stato diverso, è attenuato dal fatto che, ai sensi del comma 7 dell’art. 13, “le imprese partecipanti al gruppo che non si trovano nelle condizioni indicate nell’articolo 2, comma 1, possono, anche su invito dell’esperto, partecipare alle trattative”.
La norma si riferisce alle imprese del gruppo che non si trovano in condizioni di squilibrio economico finanziario o patrimoniale e la cui partecipazione alle trattative può agevolare la conclusione di un accordo con i creditori e con altre parti, ad esempio tramite la concessione di una garanzia in favore delle imprese del gruppo che hanno avviato la composizione negoziata. In questo caso, peraltro, il legislatore non ha richiesto che si tratti di imprese aventi sede nel territorio dello Stato. E’ pertanto da ritenere che potranno partecipare alle trattative anche le imprese del gruppo che abbiano la loro sede all’estero ed il cui coinvolgimento possa in qualche modo consentire di raggiungere un accordo con i creditori, ad esempio quando occorra procedere alla dismissione di asset che si trovano fuori Italia. Anche la disciplina del regolamento 848/2015 UE in materia di insolvenza transfrontaliera potrà incidere quando le trattative possano sfociare in una procedura che rientri nell’ambito della previsione dell’allegato A al regolamento. E non va dimenticato che il regolamento in parola contiene una disciplina delle procedure di coordinamento di gruppo (artt. 61 e ss.) che non si estende alla composizione negoziata, ma può rappresentare uno sbocco della composizione medesima.
La domanda di composizione negoziata di gruppo è proposta dalle imprese interessate nelle forme ordinarie, per il tramite dell’inserimento nella piattaforma telematica prevista dall’art. 3 del D.L.  In questo caso ai documenti normalmente richiesti si aggiunge “una relazione contenente informazioni analitiche sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali, l’indicazione del registro delle imprese o dei registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità ai sensi dell'articolo 2497-bis del codice civile e il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto”.
In concreto la composizione negoziata di gruppo implica un unico svolgimento delle trattative da parte dell’esperto designato. L’art. 13, comma 6 stabilisce infatti che l’esperto assolve ai compiti di cui all’articolo 2, comma 2, in modo unitario per tutte le imprese che hanno presentato l’istanza, salvo che lo svolgimento congiunto non renda eccessivamente gravose le trattative. In tal caso può decidere che le trattative si svolgano per singole imprese. Si tratta di valutazioni che sono rimesse all’esperto, che dovrà evidentemente tener conto delle peculiarità del caso concreto, anche in relazione all’atteggiamento assunto dai creditori di ogni impresa.
Nel caso in cui le imprese del gruppo abbiano presentato più istanze di accesso alla composizione negoziata individuale e siano stati pertanto nominati più esperti, se gli esperti nominati, dopo aver sentito i richiedenti ed i creditori, propongono che la composizione negoziata si svolga in modo unitario oppure per più imprese appositamente individuate e dunque per sottoinsiemi del gruppo, la composizione prosegue con l’esperto designato di comune accordo dalle parti tra quelli che sono stati nominati. Nel caso in cui non si raggiunga l’accordo, la composizione prosegue con l’esperto che è stato nominato per primo. Occorre in ogni caso che gli esperti concordino che la composizione prosegua in modo unitario, ma anche che le imprese istanti aderiscano. La composizione negoziata di gruppo si apre infatti soltanto su istanza delle imprese del gruppo. Si tratta di una regola generale che non pare possa ritenersi derogata nel caso in esame.
Tenendo conto della natura del gruppo e delle finalità dei finanziamenti infragruppo in pendenza della composizione negoziata, l’art. 13, comma 9 li esclude dalla postergazione quando si tratta di finanziamenti effettuati in favore di società controllate o sottoposte a comune controllo. Occorre però, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione, che l’imprenditore abbia informato preventivamente l’esperto e che questi, dopo aver eventualmente segnalato che l’operazione può arrecare pregiudizio ai creditori, non abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese. L’imprenditore potrà anche chiedere al tribunale l’autorizzazione prevista dall’art. 10, comma 1, lett. b) trattandosi di finanziamenti dai soci. In questo caso il credito potrà essere assistito dalla prededuzione, anche in questo caso esclusa l’ipotesi del dissenso dell’esperto.
Quanto all’esito della composizione negoziata, esso non differisce sostanzialmente dall’ipotesi della composizione individuale. L’art. 13, comma 10, precisa però che, oltre ad accedere separatamente alle diverse soluzioni indicate dall’art. 11 del D.L., le imprese del gruppo possono stipulare in via unitaria uno dei contratti previsti dall’art. 11 e quindi l’accordo con uno o più creditori idoneo ad assicurare la continuità aziendale per almeno due anni; la convenzione di moratoria ex art. 182 octies, L. fall.; l’accordo che ha gli stessi effetti del piano attestato, ma senza necessità di attestazione.
Ad oggi il legislatore non può prevedere l’accesso a conclusione della composizione negoziata ad una delle procedure di gruppo previste dal codice della crisi, perché si tratta di istituti non ancora vigenti, ma è evidente che la situazione cambierà quando il codice entrerà in vigore. In quel momento, salvo mutamenti della legislazione, le imprese del gruppo ricorrendone i presupposti potranno accedere a tutte le procedure di gruppo. 

La rubrica dell’art. 20 del D.L. è titolata modifiche urgenti al r.d. 16 marzo 1942, n. 267, cioè alla legge fallimentare. Come si è accennato, si tratta per lo più di anticipazioni di istituti del codice della crisi, secondo scelte che il legislatore ha già adottato in passato. L’aggettivo urgenti sta a significare che non è possibile, in ragione della pandemia e dei suoi effetti sull’economia, aspettare l’entrata in vigore del codice. E’ comunque evidente che si tratta di disposizioni destinate, salvo imprevisti, a rimanere in vigore per un periodo limitato di tempo.
A differenza della composizione negoziata e del concordato semplificato queste modifiche urgenti entrano in vigore immediatamente.
Vi è anzitutto una correzione al testo dell’art. 180, comma 4, L. fall. nel periodo aggiunto dall'art. 3 del decreto-legge 7 ottobre 2020, n. 125, convertito con modificazioni dalla legge 27 novembre 2020, n. 248. Si tratta, com’è noto, della sterilizzazione della mancata adesione alla proposta di concordato da parte dell’amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali quando l’adesione sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di legge, a condizione che la proposta sia conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria. E’ noto il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sorto in relazione all’uso indiscriminato da parte del legislatore delle espressioni “voto” e “adesione”. Nel caso disciplinato dall'art. 48, comma 5, CCII per gli accordi di ristrutturazione ed il concordato preventivo, il legislatore ha usato la medesima formula prevista dall'art. 12, comma 3 quater, legge 3/2012, in tema di accordo di composizione della crisi nel sovraindebitamento facendo riferimento alla mancata adesione dell'amministrazione. E la stessa formula è stata utilizzata nell'art. 80, comma 3, CCII, per il concordato minore. Anche l’art. 182 bis, comma 4, L. fall. parla di adesione. Si tratta di scelta inevitabile nel caso degli accordi di ristrutturazione perché il consenso dei creditori deve essere raggiunto al di fuori di un procedimento di votazione per cui i creditori o aderiscono all'accordo o debbono essere considerati estranei all'accordo stesso.
Invece l’art. 180 L. fall. faceva riferimento alla mancanza di voto dell'Amministrazione e quindi anche al caso in cui essa non si fosse espressa sulla proposta. La modifica contenuta nel decreto legge rende il testo dell’art. 180 conforme alle altre ipotesi analoghe che si sono richiamate.
Il legislatore interviene anche sul quarto comma dell’art. 182 bis chiarendo che l’adesione dell’amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali deve pervenire non oltre novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento. La mancata adesione configura, secondo i compilatori della norma, di un’ipotesi di silenzio-diniego che può pertanto essere superato dal tribunale ove non ne derivi un trattamento deteriore per il creditore rispetto alla liquidazione fallimentare.
Viene anche modificato l’ottavo comma del medesimo art. 182 bis al fine di uniformare la disciplina delle modifiche del piano che si rendano necessarie prima e dopo l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione al testo dell’art. 61 CCII. Anche in questo caso viene anticipata una parte della disciplina del codice della crisi ponendo rimedio al fatto che il preesistente testo dell’ottavo comma dell’art. 182 bis, soltanto recentemente aggiunto dalla legge 21 maggio 2021, n. 69 di conversione del decreto-legge 22 marzo 2021, n. 41, non prevedeva modifiche al piano che si rendessero necessarie prima dell’omologazione.
Vengono introdotte due modifiche al testo dell’art. 182 quinquies. Con la prima, intervenendo sul quinto comma della norma che regola il pagamento di debiti anteriori se essenziali per la prosecuzione dell’attività e funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori, si rende possibile, su autorizzazione del tribunale, il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito della domanda di concordato ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Non si tratta ancora dell’attuazione della Direttiva 1023/2019 che, non consentendo la sospensione delle azioni esecutive per quanto concerne le retribuzioni dei lavoratori, rende in ogni caso legittimo tale pagamento senza necessità di autorizzazioni da parte del tribunale.
Viene inoltre aggiunto un comma all’art. 182 quinquies dopo il quinto, anticipando il disposto dell’art. 100, comma 2, CCII. E’ quindi possibile il rimborso alla scadenza convenuta, in deroga al principio per cui i debiti s’intendono scaduti alla data di apertura della procedura e sono soggetti al regime dei debiti pregressi, delle rate a scadere del mutuo con garanzia reale su beni strumentali dell’impresa, se non vi sono rate insolute alla data di apertura della procedura o se il tribunale autorizza il pagamento del debito scaduto. Occorre l’attestazione che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori.
Come si è già accennato, l’art. 20 del decreto legge interviene anche riscrivendo l’art. 182 septies, ed aggiungendo tre ulteriori articoli alla legge fallimentare, il 182 opties, novies e decies. Tali norme inseriscono nel testo della legge gli istituti degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, della convenzione di moratoria, degli accordi agevolati così come regolati dal codice della crisi. Viene inoltre ripresa la disciplina degli effetti degli accordi per i soci illimitatamente responsabili di società di persone, prevista dall’art. 59 CCII.
Anche in questo caso, dunque, il legislatore anticipa istituti del codice della crisi, ritenendo urgente la loro applicazione nelle more della revisione del testo del codice.
La disciplina degli accordi ad efficacia estesa non viene sostanzialmente modificata rispetto a quella contenuta nell’art. 61 CCII. Al di là di aggiustamenti lessicali e di differenze dovute al coordinamento con la restante disciplina della legge fallimentare, l’intervento di maggior rilievo riguarda l’indicazione che i creditori non aderenti cui vengono estesi gli effetti dell’accordo debbono essere soddisfatti in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili invece che al solo trattamento previsto in sede di liquidazione fallimentare.
La conseguenza più importante dell’anticipazione della disciplina dettata dal codice è che gli accordi ad efficacia estesa consentono di vincolare la minoranza dissenziente dei creditori appartenenti ad una data categoria, individuata per posizione giuridica ed interessi economici omogenei, anche quando non si tratti di banche o intermediari finanziari, come invece stabiliva la legge fallimentare. Occorre che il 75% dei creditori della categoria abbia espresso il suo consenso ed i dissenzienti possano esser soddisfatti in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili, fallimento o altra ipotesi di concordato. E’ fatta salva l’opposizione al tribunale. Occorre però che il concordato preveda la continuazione diretta o indiretta dell’impresa.
Nel caso in cui l’imprenditore addivenga all’accordo all’esito della composizione negoziata (e l’esperto ne abbia dato atto nella relazione finale) la percentuale di consensi scende al 60%.
Come si è detto, la legge fallimentare prevedeva questo tipo di accordi, ma li limitava ai crediti delle banche e degli altri intermediari finanziari. Ora per questi soli creditori, se l’indebitamento nei loro confronti è inferiore alla metà dell’indebitamento complessivo, gli accordi ad efficacia agevolata non debbono necessariamente prevedere la continuità aziendale.
Anche la convenzione di moratoria, oggetto del nuovo art. 182 octies che anticipa l’art. 62 CCII, che riguarda la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito, che la legge fallimentare limitava ai crediti delle banche e degli intermediari finanziari viene ora estesa a tutte le categorie di creditori e riguarda, circostanza non trascurabile, anche gli imprenditori non commerciali, primi tra tutti le imprese agricole. Occorre che tutti i creditori appartenenti alla categoria, individuati sempre per posizione giuridica ed interessi economici omogenei, siano stati informati delle trattative e messi in condizione di partecipare; che i creditori aderenti rappresentino il 75% dei crediti della categoria; che un professionista indipendente attesti la veridicità dei dati aziendali, l’idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi e che i creditori non aderenti “subiscano un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza in concreto perseguite”. L’art. 62 CCII si limitava a richiedere che essi venissero soddisfatti in misura non inferiore a quanto previsto in caso di liquidazione giudiziale. La nuova formula consente di prendere in considerazione ipotesi diverse dalla liquidazione giudiziale e lascia maggior discrezionalità al tribunale, in sede di opposizione dei creditori non aderenti, nel valutare la tollerabilità del sacrificio imposto.
Gli accordi agevolati previsti dal nuovo art. 182 novies non erano previsti dalla legge fallimentare. Erano stati introdotti per la prima volta dall’art. 60 CCII e non erano quindi ancora in vigore.
La percentuale di creditori aderenti viene ridotta dal 60 al 30% se il debitore rinuncia alla dilazione di pagamento di 120 giorni altrimenti consentita, non ha chiesto il concordato con riserva di presentazione del piano (optando poi per l’accordo di ristrutturazione) e rinuncia a domandare la sospensione delle azioni esecutive. Egli dovrà ovviamente soddisfare regolarmente alla scadenza il 70% dei creditori che rimane al di fuori dell’accordo, vincolo che renderà l’accordo agevolato non facilmente praticabile. Il nuovo art. 182 novies si differenzia dall’art. 60 CCII nel prevedere tra le condizioni di ammissibilità di siffatti accordi che il debitore oltre a rinunciare alle misure protettive, che nel testo della nuova norma divengono la sospensione prevista dall’art. 182 bis sesto comma, abbia rinunciato a presentare la domanda con riserva ai sensi dell’art. 161, comma sesto, L. fall.
La nuova disciplina degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa ed agevolata e delle convenzioni di moratoria si applica soltanto alle procedure introdotte in data successiva all’entrata in vigore del decreto legge. Altrettanto vale per le modifiche all’art. 182 quinquies.
Ancora il legislatore interviene sul testo dell’art. 186 bis portando a due anni il termine per la moratoria per il pagamento dei creditori assistiti da privilegio, pegno ed ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni oggetto della prelazione. In tal modo il termine viene equiparato a quello previsto dall’art. 86 CCII, recentemente portato a due anni dall’art. 13, comma 2, del decreto correttivo del codice della crisi (D.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147). Diversamente dall’art. 86 si mantiene la previsione che i creditori non abbiano diritto di voto nonostante la moratoria per la differenza tra il loro credito maggiorato degli interessi ed il valore attuale dei pagamenti previsti nel piano. Si tratta peraltro di regole che probabilmente dovranno essere riviste per adeguarle alla nuova disciplina del voto prevista dalla Direttiva 1023/2019, che attribuisce il diritto di voto a tutte le parti interessate, intendendosi per tali i creditori “sui cui rispettivi crediti o interessi incide direttamente il piano di ristrutturazione” (art. 2 par.1, n. 2) e quindi, in questo caso, la moratoria.
Anche la proroga della moratoria sui debiti privilegiati da un anno a due anni si applica soltanto ai piani presentati successivamente a tale entrata in vigore.
Si è intervenuti anche sul testo dell’art. 236, comma 3, L. fall. estendendo la responsabilità penale per i reati fallimentari di amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori di società, oltre che dei creditori, alle ipotesi di accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, convenzioni di moratoria e accordi di ristrutturazione omologati nonostante la mancata adesione dell’amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali. Si tratta delle previsioni già contenute nell’art. 341 CCII, norma che nella parte in cui non è meramente riproduttiva della disciplina penale già prevista dalla legge fallimentare, è sospetta di illegittimità per eccesso di delega, non comprendendo la delega contenuta nella legge 155/2017 alcuna previsione in materia penale.
Con l’art. 21 del decreto legge il legislatore ha prorogato sino al 31 dicembre 2022 la possibilità di presentare un piano attestato c.d. rafforzato per il debitore che si sia avvalso della facoltà di presentare una domanda con riserva ai sensi dell’art. 161 L. fall. e decida di optare prima della scadenza per la presentazione del piano per la rinuncia alla domanda e la redazione di un piano attestato.
Va ricordato che sino ad oggi, a quanto ci risulta, la facoltà di optare per il piano attestato rafforzato, utilizzando il termine per la presentazione del piano di concordato come uno spatium temporis assistito dalla sospensione delle azioni esecutive e cautelari per negoziare con i creditori e raggiungere eventualmente un accordo nelle forme del piano attestato di risanamento, ha avuto scarsissimo utilizzo. 
Con l’art. 22 si è previsto, fino alla cessazione dello stato di emergenza Covid e dunque attualmente sino al 31 dicembre 2021 che il termine regolato dall’art. 161 L. fall. per la presentazione del piano nelle procedure con riserva sia compreso tra 60 e 120 giorni anche quando pendano istanze per la dichiarazione di fallimento. Tale termine è inoltre prorogabile, per giustificati motivi, di ulteriori 60 giorni.
Ai sensi dell’art. 23 del D.L. sono infine dichiarati improcedibili fino al 31 dicembre 2021 i ricorsi per la risoluzione del concordato preventivo e per la dichiarazione di fallimento proposti nei confronti di imprenditori che hanno presentato domanda di concordato preventivo in continuità ai sensi dell’art. 186 bis L. fall. che sia stato omologato in data successiva al 1 gennaio 2019. Si tratta di un’altra norma emergenziale che tiene conto della difficoltà di esecuzione dei piani di concordato a fronte della crisi pandemica, accordando un certo lasso di tempo all’imprenditore per porre rimedio alla situazione di particolare difficoltà.