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Saggio

I crediti tributari nelle procedure di composizione negoziata della crisi, nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti*

Luca Fuzio, Giudice nel Tribunale di Bergamo

8 Novembre 2022

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Lo scritto esamina, dopo una rapida ricognizione storica dell’evoluzione normativa nella materia, la disciplina delineata dal Codice della Crisi e dell’Insolvenza per i crediti di natura tributaria e previdenziale nelle procedure concorsuali negoziali, soffermandosi specificamente sull’esame degli artt. 63, 88 e 25 bis, rispettivamente dedicati al trattamento dei predetti crediti negli accordi di ristrutturazione dei debiti, nel concordato preventivo e nelle procedure di composizione negoziata della crisi, ed in particolare sulle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 83/2022 di adeguamento alla direttiva UE 2019/1023/UE (c.d. Insolvency). Vengono altresì scandagliate le principali problematiche applicative emerse nella prassi giurisprudenziale nell’applicazione dell’istituto del cram down, anche alla luce della nuova disciplina introdotta dal CCII in materia di distribuzione ai creditori dell’attivo patrimoniale.
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1 . Il trattamento dei crediti fiscali e contributivi: rapido excursus storico
La prima disciplina organica del trattamento dei crediti fiscali è contenuta nel D.L. n. 138/2002, convertito nella legge n. 178/2002, che ha introdotto l’istituto della c.d. “transazione dei ruoli” in forza del quale l’Agenzia delle Entrata poteva definire transattivamente le iscrizioni a ruolo superiori ad euro 1.500.000,00 a condizione che la soluzione conciliativa fosse più conveniente rispetto al recupero coattivo, tento conto dell’accertata insolvenza del contribuente debitore. La norma, di scarsa applicazione in ragione di alcune perplessità di carattere sistematico (in primis, il possibile contrasto con il principio di indisponibilità dell’obbligazione tributaria e con i divieti comunitari in materia di aiuti di Stato), aveva ricevuto dall’Agenzia delle Entrate un’interpretazione molto restrittiva che, in ambito concorsuale, ne precludeva l’operatività nei confronti dell’imprenditore fallibile a meno che il contribuente non avesse impostato un piano di ristrutturazione dei debiti con tutti i creditori e che, tra essi, quelli muniti di privilegio di grado maggiore rispetto all’Erario, vi avessero espressamente aderito.
La norma che prevedeva la c.d. transazione dei ruoli è stata abrogata dall’art. 151 D.Lgs. n. 5/06 che ha, al contempo, introdotto nel nostro sistema (con l’art. 146) l’art. 182 ter L. fall., prima norma a disciplinare, appunto, la transazione fiscale nelle procedure concorsuali e, specificamente, in quella di concordato preventivo. Nella sua prima formulazione la norma consentiva la proposta di pagamento non integrale dei crediti tributari erariali, a condizione che gli stessi non costituissero risorse proprie dell’Unione Europea.
La norma è stata successivamente modificata dai D.L. n. 185/2008 e n. 78/2010[1] che, colmando il vuoto normativo lasciato dalla precedente formulazione in merito al trattamento del credito IVA e recependo le indicazioni della direttiva 2006/112/CEE, ha stabilito che la transazione fiscale potesse operare anche con riferimento al credito IVA e alle ritenute erariali limitatamente alla concessione di una dilazione di pagamento dei predetti tributi, ritenuti comunque non falcidiabili[2].
L’art. 182 ter L. fall. è stato poi nuovamente novellato dalla legge n. 232/2016 la quale, recependo l’evoluzione giurisprudenziale interna[3] e comunitaria[4] che nel frattempo era giunta ad ammettere la possibilità di sottoporre a falcidia anche il credito IVA, ha eliminato il corrispondente divieto, prevedendo la possibilità di prevedere il pagamento parziale o dilazionato di tutti i crediti amministrati dalle agenzie fiscali nonché di tutti i crediti di natura contributiva, a condizione che il piano ne prevedesse un soddisfacimento non inferiore a quello realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni e ai diritti su cui sussiste la causa di prelazione, come attestato nella relazione di un professionista dotato dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), L. fall.
Negli ultimi tre anni, sull’onda riformatrice del Codice della Crisi (approvato con il D.Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14), nonché per effetto della legislazione emergenziale scaturita dalla pandemia di COVID-19, il quadro del trattamento dei crediti tributari, previdenziali e assistenziali nelle procedure di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione dei debiti è mutato radicalmente, con l’introduzione (anticipando l’entrata in vigore di alcune disposizioni del CCII) del c.d. cram down fiscale e contributivo, ovvero del potere del Tribunale di rendere efficace, anche contro la volontà del creditore pubblico laddove irragionevolmente manifestata, la proposta di falcidia dei debiti erariali in presenza di determinate condizioni e, specificamente, dell’accertata convenienza del trattamento proposto rispetto all’alternativa liquidatoria.
In particolare, con riferimento agli imprenditori c.d. fallibili, il cram down fiscale e previdenziale è stato introdotto negli artt. 180 comma 4 e 182 bis comma 4 L. fall.[5], in materia di “giudizio di omologazione”, rispettivamente, nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Le norme sopra indicate prevedono che il Tribunale omologhi il concordato preventivo (o l’accordo di ristrutturazione dei debiti) anche in mancanza di voto da parte dell’Amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali o assistenziali al ricorrere (congiunto) delle seguenti condizioni:
– che l’adesione sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze previste dalla legge per l’approvazione del concordato preventivo o per la stipula dell’accordo di ristrutturazione dei debiti;
– che la transazione fiscale e/o previdenziale proposta risulti “conveniente” per il creditore erariale, previdenziale o assistenziale rispetto all’alternativa liquidatoria, anche sulla scorta dell’attestazione speciale resa dal professionista indipendente all’uopo nominato.
Successivamente, l’art. 20, comma 1, D.L. n. 118/2021– recependo l’orientamento di legittimità espresso dalle Sezioni Unite (con le ordinanze n. 8503 del 25.03.2021 e n. 35954 del 22.11.2021), ha confermato la competenza del giudice ordinario (individuato nel tribunale fallimentare) nel dirimere le controversie sul diniego erariale alle proposte di falcidia dei debiti fiscali regolate dall’art. 182 ter L. fall., e ha precisato, nuovamente modificando l’art. 180, comma 4, L. fall., che l’omologazione forzosa del concordato preventivo con transazione fiscale e previdenziale avviene “in mancanza di adesione” e, dunque, anche nel caso di voto contrario (oltre che di non voto) alla proposta di concordato da parte dell’Agenzia delle Entrate, recependo sul punto l’orientamento giurisprudenziale espresso dalle prevalenti Corti di merito[6].
La norma ha altresì integrato l’art. 182 bis, comma 4, L. fall. specificando che l’eventuale adesione da parte del creditore erariale e/o previdenziale/assistenziale deve avvenire entro 90 giorni dal deposito della proposta di transazione fiscale, con la conseguenza che, spirati i 90 giorni senza che l’ente erariale si sia pronunciato, il debitore, ricorrendo i presupposti di legge, può chiedere al tribunale, attraverso il meccanismo del cram down, l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione con falcidia del debito erariale ex artt. 182 bis e 182 ter L. fall.
Da ultimo, il D.Lgs. 17.06.2022 n. 83, che ha recepito nel nostro ordinamento i principi dettati dalla direttiva UE c.d. Insolvency (2019/1023/UE), è intervenuto apportando ulteriori modifiche al testo del Codice della Crisi e dell’Insolvenza, entrato finalmente in vigore il 15.07.2022, modifiche che si esamineranno nel prosieguo della relazione.
Il Codice della Crisi dedica al trattamento dei crediti fiscali e contributivi tre norme specifiche: l’art. 25 bis in riferimento alle misure premiali di carattere fiscale erogabili in caso di esito positivo della procedura di composizione negoziata della crisi; l’art. 63 relativo alla transazione fiscale negli accordi di ristrutturazione dei debiti; l’art. 88 CCII dedicato al trattamento dei crediti tributari e contributivi nel concordato preventivo. Il quadro è poi completato dall’art. 15 CCII, che impone ai creditori pubblici qualificati, tra i quali l’Agenzia delle Entrate, l’obbligo di segnalazione delle esposizioni debitorie più elevate, a pena di inefficacia del privilegio spettante sui relativi crediti, e l’art. 86 CCII che prevede, nel concordato in continuità, la moratoria per il pagamento dei crediti privilegiati, ivi compresi quelli fiscali.
2 . L’istituto del cram down
Non vi è dubbio che la novità caratterizzante la nuova disciplina del trattamento dei crediti tributari, previdenziali e assistenziali nelle procedure di concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti è costituita dall’introduzione del cram down, e cioè del potere del Tribunale, in presenza delle condizioni indicate dalla legge (carattere determinante dell’adesione del creditore pubblico al fine del raggiungimento delle maggioranze necessarie all’omologazione degli accordi o del concordato e convenienza della proposta di transazione rispetto al potenziale ricavato della liquidazione), di procedere comunque all’omologazione nonostante il contrario avviso del creditore erariale, previdenziale o assistenziale.
Sin dalla sua introduzione nella Legge fallimentare, il cram down è stato oggetto di attenzione di diverse pronunce giurisprudenziali, per lo più di merito, che hanno consentito un inquadramento sistematico dell’istituto e contribuito al discernimento delle questioni interpretative più controverse[7].
La prima e più rilevante questione che si è posta ha riguardato l’individuazione della giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto il diniego prestato dall’Agenzia delle Entrate rispetto alla proposta di transazione (attraverso il voto contrario nella procedura di concordato preventivo o la mancata adesione all’accordo di ristrutturazione dei debiti). Sul punto, è stata affermata, in modo ormai indiscusso, la giurisdizione del tribunale fallimentare (giudice ordinario): sotto tale profilo, rilevano due ordinanze delle Sezioni Unite, la n. 8503 del 25 marzo 2021 e la n. 35954 del 22 novembre 2021. La prima delle due ordinanze delle Sezioni Unite ha affermato la giurisdizione del Tribunale fallimentare in ragione della “prevalenza, con riferimento all’istituto in esame, dell’interesse concorsuale su quello tributario, senza che assuma rilievo, invece, la natura giuridica delle obbligazioni oggetto dei menzionati crediti”. Con la seconda ordinanza la Suprema Corte ha specificato che, in ogni caso, non potendosi attribuire alla scelta assunta dall’Agenzia delle Entrate in sede di voto natura provvedimentale (essendo invece mera espressione di manifestazione di volontà), si fuoriesce dall’ambito di giurisdizione esclusiva del giudice tributario per ricadere nella giurisdizione del giudice ordinario, specificamente del Tribunale fallimentare
L’esegesi giurisprudenziale ha poi ritenuto l’applicabilità del cram down erariale anche nell’ambito degli accordi di composizione della crisi degli imprenditori non fallibili[8].
Sono state poi affrontate le problematiche relative alla applicabilità della novella alle procedure pendenti (disciplina transitoria) e all’ambito applicativo ambito applicativo nonché al meccanismo operativo dell’omologazione (e dell’adesione) “forzosa”[9].
Con specifico riferimento alle condizioni di ammissibilità dell’istituto, pochi problemi ha posto il requisito del carattere determinante del consenso del creditore pubblico ai fini del raggiungimento delle maggioranze previste per l’omologazione dell’accordo o del concordato, salvo quanto si dirà in prosieguo con riguardo al concorso di più creditori pubblici da soli non determinanti, ma tali se considerati unitariamente.
Molto più rilevante è invece l’interpretazione del requisito della convenienza della proposta transattiva rispetto all’alternativa della liquidazione.
La dottrina, in particolare, si è interrogata in vigenza della legge fallimentare sul contenuto del concetto di patrimonio liquidabile nella prospettiva fallimentare e, in particolare, se in esso dovessero essere ricompresi anche i flussi ricavabili dalla continuità aziendale[10].
Secondo una tesi espansiva, a lungo prevalente, il chiaro disposto dell’art. 2740, comma 1, c.c., in forza del quale “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”, consentirebbe di includere e valutare, ai fini della liquidazione fallimentare (ora, giudiziale) anche i flussi della continuità in quanto i medesimi, costituendo, appunto, il frutto della prosecuzione dell’attività condotta dal debitore con i mezzi suoi propri, rientrerebbero nella nozione di beni futuri cui l’art. 2740 c.c. estende la garanzia patrimoniale del debitore[11].
La tesi restrittiva alternativa riteneva invece di escludere dal patrimonio di liquidazione valutabile anche per il giudizio di comparazione richiesto ai fini della valutazione di convenienza necessaria per il cram down i flussi derivanti dalla continuità, essendo i medesimi formatisi successivamente all’apertura della procedura concorsuale, e non rientrando pertanto nel concetto di patrimonio valutabile ai fini dell’alternativa liquidatoria[12].
Le due tesi accedono, evidentemente, anche ad una diversa interpretazione del concetto di finanza esterna, utilizzabile unicamente per il pagamento dei creditori privilegiati degradati e per i creditori ab origine chirografari e non soggetta al rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione, cui invece rigorosamente soggiacciono i creditori privilegiati, il cui pagamento può avvenire unicamente con il patrimonio proprio del debitore. La tesi espansiva individua quale finanza esterna unicamente l’apporto di risorse da parte di un terzo che incrementi il valore del patrimonio proprio del debitore: conseguentemente in tale concetto non rientrerebbero i proventi della continuità, costituendo frutti del patrimonio originario del debitore, soggetti alla regola dettata dall’art. 2740 c.c. La tesi restrittiva, invece, include nel concetto di finanza esterna (meglio qualificato come “nuova finanza”) anche i flussi della continuità, costituendo i medesimi proventi patrimoniali venuti in essere successivamente all’apertura della procedura concorsuale, non calcolabili ai fini della quantificazione del patrimonio liquidabile in sede fallimentare (di liquidazione giudiziale).
La questione, come è agevole intuire, è estremamente rilevante ai fini dell’effettuazione del giudizio di convenienza della proposta di transazione fiscale da parte del Tribunale che costituisce il presupposto per la successiva applicazione del cram down.
Il Codice della Crisi e dell’Insolvenza ha introdotto alcune novità normative che paiono valorizzare la tesi restrittiva.
In particolare, l’art. 84, comma 6, introduce la distinzione tra valore di liquidazione e valore eccedente quello di liquidazione, sconosciuta alla legge fallimentare, stabilendo che nel concordato in continuità aziendale il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause di prelazione (regola della c.d. priorità assoluta) mentre quello eccedente il valore di liquidazione è distribuito in modo tale che i crediti inseriti in una classe ricevano un trattamento “almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore” (regola della c.d. priorità relativa). L’introduzione normativa dei concetti sopra indicati sembra formalizzare il criterio distintivo costituito dalla data di introduzione della procedura concorsuale, nel senso che costituisce valore di liquidazione, valutabile ai fini della liquidazione giudiziale, solo il patrimonio del debitore cristallizzato all’inizio della procedura, mentre quello eccedente (il c.d. surplus concordatario) rimane escluso dalla predetta valutazione. Il trattamento riservato ai creditori sul valore eccedente quello di liquidazione, comunque ancorato alla regola della priorità relativa, depone altresì nel senso di ritenere plausibilmente qualificabile il surplus concordatario come nuova finanza, da destinarsi al pagamento dei creditori senza necessità di un rigoroso rispetto delle cause di prelazione, ma non come finanza esterna (che, come detto, era svincolata da ogni regola nella distribuzione ai creditori).
La stessa Agenzia delle Entrate, con la circolare n. 34/E del 29.12.2020, pare avere mutato opinione rispetto all’iniziale adesione alla tesi della natura endogena dei flussi della continuità, espressa dalla precedente circolare n. 16/E del 23.07.2018[13]. Con la circolare del 2020, invece, l’Agenzia delle Entrate, pur mantenendo la qualificazione dei flussi della continuità come finanza endogena, ha però affermato il principio per cui i medesimi non vanno considerati ai fini della determinazione del patrimonio in caso di liquidazione, dal momento che essi non sussisterebbero in ipotesi di alternativa liquidatoria fallimentare.
Occorre peraltro rilevare che la distinzione tra valore di liquidazione e valore eccedente il valore di liquidazione, se appare netta con riguardo ad ipotesi tipiche quali, per esempio, un affitto di azienda instaurato solo dopo l’apertura della procedura concorsuale e finalizzato alla sua successiva cessione, appare invece molto meno marcata in ipotesi diverse, per esempio allorchè l’affitto fosse già in essere al momento dell’apertura della procedura (e avesse, pertanto, intatte probabilità di proseguire anche successivamente).
E’ impossibile, pertanto, allo stato, formulare regole assolute e valide universalmente per la distinzione tra patrimonio valutabile in sede di liquidazione e patrimonio eccedente il valore di liquidazione. Va però registrato che la tendenza emergente dalle recenti novelle normative e recepita nel Codice della Crisi è nel senso che nel giudizio di convenienza necessario ai fini della operatività del cram down, l’alternativa liquidatoria potrà essere valutata unicamente con riferimento al patrimonio esistente alla data di apertura della procedura e non a quello prodottosi per effetto della continuità.
3 . Il trattamento dei crediti tributari nel concordato preventivo nel CCII
Il trattamento dei crediti tributari nel concordato preventivo è disciplinato dall’art. 88 CCII, che ha in gran parte recepito il vecchio art. 182 ter L. fall., come ridisegnato dagli interventi riformatori sopra ricordati (specificamente dal D.L. n. 125/20 e dal D.L. n. 118/21)[14].
Il comma 1 della norma ripropone la possibilità, per il debitore che deposita piano di concordato preventivo, di proporre (esclusivamente con richiesta fatta ai sensi dell’art. 88 CCII, come specificato a seguito della modifica introdotta al testo originario dal D.Lgs. n. 147/2020) il pagamento parziale o anche dilazionato: a) dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali; b) dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza, assistenza e assicurazione per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti e dei relativi accessori.
La condizione di ammissibilità è la stessa già prevista dal precedente art. 182 ter L. fall., e cioè che “il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni e ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista indipendente”. 
L’attestazione del professionista indipendente (analoga a quella già prevista dall’art. 160, comma 2, L. fall.), “ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale”, come espressamente stabilito dal comma 2 dell’art. 88 CCII La norma è stata integrata, nel testo finale che ha recepito le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 83/22 (di attuazione, nel nostro ordinamento, della direttiva UE 2019/1023, c.d. Insolvency), con la previsione che “nel concordato in continuità aziendale” il professionista indipendente deve attestare anche “la sussistenza di un trattamento non deteriore”. Su questo punto si tornerà a breve.
La norma ripropone poi, negli ultimi due periodi del comma 1, i limiti già indicati nell’art. 182 ter L. fall. relativamente ai crediti tributari e contributivi assistiti da privilegio (per i quali è previsto che la percentuale di soddisfacimento, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possano essere inferiori o meno vantaggiosi rispetto a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie) e ai crediti chirografari (per i quali è previsto che il trattamento non possa essere differenziato rispetto a quello degli altri creditori chirografari e, in caso di suddivisione in classi, di quelli per i quali è previsto il trattamento più favorevole).
Il procedimento amministrativo conseguente al deposito di un piano contenente la proposta di pagamento parziale o dilazionato dei crediti tributari e di quelli contributivi relativi a forme obbligatorie di previdenza, assistenza e assicurazione è disciplinato dall’art. 88, comma 3, CCII, che ricalca in modo quasi fedele il vecchio comma 2 dell’art. 182 ter L. fall. In particolare, la norma prevede che copia della proposta e della relativa documentazione, contestualmente al deposito presso il tribunale, deve essere inoltrata all’agente della riscossione e “agli altri uffici competenti” (evidentemente, per quanto concerne l’esistenza di crediti contributivi), da individuarsi in base all’ultimo domicilio fiscale del debitore, unitamente a copia delle dichiarazione fiscali per le quali non sia ancora pervenuto l’esito dei controlli automatici e delle relative dichiarazioni integrative fino alla data di presentazione delle domanda. Nel termine di trenta giorni dal deposito l’agente della riscossione deve trasmettere al debitore una certificazione attestante l’entità del debito iscritto a ruolo scaduto o sospeso, nonché tutti gli uffici devono procedere alla liquidazione dei tributi risultanti dalle dichiarazioni e alla notifica dei relativi avvisi di irregolarità, “unitamente ad una certificazione attestante l’entità del debito derivante da atti di accertamento, ancorché non definitivi, per la parte non iscritta a ruolo, nonché dai ruoli vistati, ma non ancora consegnati all’agente della riscossione”. Tale documentazione va trasmessa anche al Commissario Giudiziale, se già nominato, per gli adempimenti di cui agli artt. 105 comma 1 e 106 CCII, e cioè in vista della predisposizione della relazione iniziale (analoga a quella prevista per il curatore del fallimento dall’art. 33 L. fall.) e perla segnalazione di eventuali fatti idonei a giustificare la revoca dell’ammissione al concordato.
Il quarto e quinto comma dell’art.88 CCII disciplinano le modalità di esercizio del diritto di voto da parte dei creditori fiscali. In particolare stabilendo che relativamente al credito tributario chirografario complessivo il voto sulla proposta concordataria è espresso dall’ufficio, previo parere conforme della competente direzione regionale (comma 4) e che l’agente della riscossione ha diritto di voto unicamente con riferimento agli oneri di riscossione di cui all’art. 17 D.Lgs. n. 112/1999.
Di particolare rilievo sono le modifiche introdotte all’art. 88 CCII nella versione finale adottata con il D.Lgs. n. 83/2022 ed entrata in vigore il 15 luglio 2022.
Il comma 2 bis recepisce nel CCII l’istituto del cram down già introdotto nella Legge Fallimentare dall’art. 3, comma 1 bis, D.L. n. 125/2020 (e successivamente modificato dall’art. 20, comma 1, D.L. n. 118/2021).
La norma prevede che il tribunale proceda comunque all’omologa del concordato, anche senza l’adesione dell’amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie in presenza dei seguenti presupposti: a) quando l’adesione di detti enti è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’art. 109, comma 1, CCII; b) se sulla base della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali e assistenziali “è conveniente e non deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Rispetto alla precedente formulazione della norma, il D.Lgs. n. 83/22 (che ha recepito nel nostro ordinamento la Direttiva UE c.d. Insolvency n 2019/1023) ha aggiunto alla norma la previsione, recepita nella versione finale del Codice della crisi entrata in vigore il 15 luglio 2022, della non deteriorità del trattamento rispetto all’alternativa liquidatoria (requisito invece non richiesto per l’operatività del cram down negli accordi di ristrutturazione del debito). La norma va letta in coordinamento con il comma 2, anch’esso modificato dal D.Lgs. n. 83/22, che, con riferimento all’attestazione del professionista, specifica che la stessa deve attestare la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale e “nel concordato in continuità aziendale, la sussistenza di un trattamento non deteriore”.
Ci si chiede dunque se l’accertamento della non deteriorità del trattamento vada compiuto unicamente con riguardo al concordato in continuità (ovvero esteso al concordato liquidatorio) e se, per contro, nel concordato in continuità serva l’ulteriore accertamento del requisito della convenienza del trattamento. I due concetti, infatti (convenienza e non deteriorità), per quanto similari, non sono perfettamente coincidenti[15]: il trattamento non deteriore richiede che al creditore dissenziente sia offerto un trattamento in termini satisfattivi almeno pari a quello che riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale, mentre il trattamento conveniente presuppone che al creditore sia offerto un trattamento migliore a quello che riceverebbe dalla liquidazione giudiziale.
L’interpretazione più coerente, alla luce dell’impianto normativo del Codice della crisi (e, in particolare, dalla struttura tipica del concordato liquidatorio, ammissibile nel nuovo regime solo se ontologicamente più conveniente, come si desume dall’art. 84, comma 4, che prevede il necessario apporto di finanza esterna “che incrementi di almeno il 10 per cento l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda…”) è quella per cui nel concordato liquidatorio l’attestatore deve accertare unicamente la convenienza del trattamento dei crediti tributari rispetto alla liquidazione (requisito di ammissibilità stessa del concordato), cosicché il Tribunale potrà operare il cram down fiscale se la proposta di soddisfacimento di tali crediti è conveniente rispetto all’ipotesi liquidatoria; al contrario, nel concordato in continuità, la cui convenienza è presunta dal legislatore atteso che garantisce, rispetto al concordato liquidatorio, la prosecuzione dell’attività dell’impresa, l’attestazione deve limitarsi all’accertamento che il trattamento dei crediti tributari non è deteriore rispetto alla liquidazione, sicché il Tribunale potrà operare il cram down sulla base di detto accertamento, a prescindere dall’eventuale minore convenienza della proposta[16]. L’accertamento della non deteriorità nel concordato in continuità trova la sua giustificazione nella necessità di verificare che i flussi economici e finanziari non abbiano invero prodotto un rendimento negativo, che pregiudicherebbe il soddisfacimento dei creditori.
I confini tra convenienza e non deteriorità appaiono peraltro labili e destinati ad essere riempiti dall’elaborazione giurisprudenziale applicativa delle nuove regole (non è infatti agevole individuare un trattamento meno conveniente che non sia al contempo deteriore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale).
L’altra modifica significativa apportata dal D.Lgs. n. 83/22 all’art. 88 CCII è rinvenibile nel comma 1, che prevede con le modalità sopra descritte la possibilità di prevedere il pagamento parziale o dilazionato dei crediti tributari e contributivi, e al quale è applicata una clausola di salvaguardia relativamente al concordato in continuità aziendale, costituita dal richiamo espresso all’art. 112, comma 2, CCII (“Fermo restando quanto previsto, per il concordato in continuità aziendale, dall’articolo 112 comma 2…”).
La norma richiamata prevede, in caso di concordato in continuità aziendale, un’ipotesi di cram dovn allargata a tutti i creditori, in presenza di determinati presupposti che devono ricorrere congiuntamente. In particolare è stabilito che in presenza di una o più classi dissenzienti il tribunale, su richiesta del debitore o con il suo consenso in caso di proposte concorrenti, proceda comunque all’omologa del concordato in presenza delle seguenti condizioni. 
La prima (art. 112, comma 2, lett. a), CCII) è che il valore di liquidazione sia distribuito nel rispetto delle cause legittime di prelazione (senza, quindi, che si debba procedere ad alcuna degradazione).
La seconda condizione (art. 112, comma 2, lett. b), CCII) è che il valore eccedente quello di liquidazione sia distribuito “in modo tale che i creditori dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore, fermo restando quanto previsto dall’art. 84, comma 7”[17].
La terza condizione è che nessun creditore riceva più dell’importo del proprio credito (art. 112, comma 2, lett. c), CCII ).
Infine, il cram down è ammesso se la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, “purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza, … da almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione” (art. 112, comma 2, lett. d), CCII).
Si tratta di una serie i presupposti che, se soddisfatti congiuntamente, consentono al tribunale di omologare il concordato in continuità aziendale anche in caso di dissenso manifestato da parte di una o più classi, in deroga al principio maggioritario disciplinato dal primo comma dell’art. 112 CCII.
Ci si chiede, pertanto, se la clausola inserita nel comma 1 dell’art. 88 CCII comporti l’esclusione dell’applicazione della disciplina del cram down fiscale prevista dalla norma al concordato in continuità (in ragione del cram down allargato previsto dall’art. 112, comma 2) ovvero se tale previsione semplicemente valga a specificare che la previsione del cram down fiscale previsto dal comma 2 bis dell’art. 88 CCII non esclude, ma si aggiunge, alle ipotesi di cram down generali disciplinate dall’art. 112 CCII.
La seconda soluzione è indubbiamente quella corretta.
Depongono, in tal senso, un argomento sistematico e due di natura prettamente normativa.
Sotto il profilo sistematico, appare contrario alla ratio che informa l’intera disciplina contenuta nel Codice della crisi e dell’insolvenza l’esclusione del cram down fiscale proprio nel giudizio di omologazione del concordato in continità che costituisce, a tutti gli effetti, la forma tipica di concordato indicata nel Codice, stante la eccezionalità delle ipotesi di concordato liquidatorio. L’inapplicabilità del cram down fiscale al concordato in continuità, in altre parole, finirebbe con lo svuotare di rilevanza l’istituto, che risulterebbe applicabile unicamente alle residue e marginali ipotesi di concordato liquidatorio.
Sotto il profilo normativo, invece, vi sono due rilievi testuali che depongono inequivocabilmente nel senso dell’applicabilità del cram down fiscale anche alle ipotesi del concordato in continuità.
Il primo è rinvenibile all’interno dello stesso art. 88 CCII La norma prevede, infatti, come detto, che l’attestatore valuti, nel concordato in continuità, la non deteriorità del trattamento riservato al creditore fiscale (previdenziale, assistenziale) rispetto all’alternativa liquidatoria. Si è già avuto modo di argomentare come tale valutazione di non deteriorità sia riservato unicamente alle ipotesi di concordato in continuità. Il comma 2 bis, nel prevedere l’istituto del cram down, espressamente prevede che operi quando il tribunale giudica che il trattamento riservato al creditore pubblico è “conveniente o non deteriore” rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale. Se, quindi, la norma rimette al Tribunale anche la valutazione di non deteriorità, che come detto è tipica ed esclusiva del concordato in continuità, risulta evidente che tale valutazione potrà essere operata dal Tribunale solo in sede di cram down fiscale in un concordato in continuità. L’argomento appare davvero assorbente rispetto ad ogni ulteriore dubbio.
In ogni caso, a voler diversamente intendere, e cioè escludendo l’applicabilità al concordato in continuità aziendale del comma 2 bis dell’art. 88 CCII applicandosi allo stesso unicamente il cram down previsto dall’art. 112 CCII, si arriverebbe, di nuovo, al paradosso di paralizzare l’operatività del cram down fiscale proprio nell’ipotesi di concordato privilegiata dal legislatore: infatti, essendo necessaria, come si è visto, l’approvazione da parte della maggioranza delle classi (art. 112, comma 2, lett. c), CCII), se tale maggioranza venisse meno per il diniego determinante della classe dei creditori pubblici (Erario e Previdenza), il concordato non sarebbe omologabile non operando il cram down fiscale. L’art. 112, comma 2, lett. c), è pertanto un ulteriore dato normativo che depone univocamente nel senso di ritenere applicabile al concordato in continuità anche l’istituto del cram down previsto dal comma 2 bis dell’art. 88 CCII.
Così correttamente interpretato l’incipit dell’art. 88 CCII come introdotto dal D.Lgs n. 83/22, deve concludersi che, mentre nel concordato liquidatorio il pagamento dei crediti fiscali (previdenziali e assistenziali può essere ridotto o differito secondo le regole generali previste dall’art. 88 CCII (carattere determinante della mancanza di adesione da parte dell’Agenzia delle Entrate; convenienza del trattamento proposto rispetto all’alternativa liquidatoria), nel concordato in continuità aziendale occorre distinguere: qualora il dissenso dell’ Erario (o degli altri creditori previdenziali) non risulti determinante ai fini del mancato voto favorevole di tutte le classi, il tribunale omologherà comunque la proposta applicando i criteri dettati dall’art. 112 CCII. Laddove invece tale dissenso sia determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza del voto favorevole di tutte le classi, il Tribunale dovrà dapprima procedere al cram down fiscale previsto dall’art. 88, comma 2 bis, CCII (per il raggiungimento delle maggioranze necessarie) e successivamente all’omologazione forzosa del concordato in applicazione delle regole dettate dall’art. 112 CCII.
4 . Il trattamento dei crediti tributari negli accordi di ristrutturazione dei debiti nel CCII
L’art. 63 CCII disciplina, invece, il trattamento dei crediti tributari negli accordi di ristrutturazione, recependo in un’unica norma le disposizioni in precedenza contenute negli artt. 182 bis e 182 ter L. fall.[18].
Una sottolineatura merita, in primo luogo, la rubrica della norma “Transazione su crediti tributari e contributivi”, se rapportata alla rubrica dell’art. 88 CCII che, nella disciplina del concordato, riporta “Trattamento dei crediti tributari e contributivi”. La distinzione è concettualmente rilevante in quanto mentre nel concordato preventivo l’adesione dell’Agenzia delle Entrate (e degli enti di previdenza e assistenza obbligatori) è solo eventuale, potendo il debitore presentare la proposta e il piano che prevedano il pagamento parziale o dilazionato anche senza il consenso degli enti (che si esprimeranno al momento del voto sulla proposta, e fermo restando il meccanismo del cram down previsto dal comma 2 bis dell’art. 88 CCII), negli accordi di ristrutturazione del debito l’adesione è invece necessaria (proprio in quanto essa integra la partecipazione all’accordo degli enti interessati), cosicché la proposta concernente il debito tributario, previdenziale o assistenziale passa, necessariamente, dalla transazione con gli enti titolari dei debiti predetti[19].
Fatta questa premessa sistematica, l’art. 63 CCII stabilisce che il debitore possa proporre il pagamento parziale o anche dilazionato dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazione per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti obbligatorie e dei relativi accessori.
Rispetto alla corrispondente previsione dell’art. 88 CCII, esaminata nel paragrafo che precede, in materia di concordato preventivo, la norma non richiede né i requisiti della convenienza e della non deteriorità del trattamento per i crediti erariali privilegiati, né del trattamento differenziato o più favorevole dei crediti erariali chirografari. Ciò si giustifica in forza della possibilità di derogare, in sede di accordi di ristrutturazione dei debiti, all’ordine delle cause legittime di prelazione, recentemente affermata anche dalla Suprema Corte con l’ordinanza a Sezioni Unite n. 17155 del 26 maggio 2022: in detta pronuncia, è stato affermato infatti per la prima volta il principio per cui le norme in materia di transazione fiscale previste dall’art. 182 ter, comma 1, L. fall. relativamente ai crediti tributari e contributivi costituiscono deroghe alla regola dettata dall’art. 160, comma 2, L. fall., che consente la degradazione dei crediti privilegiati solo in ipotesi di incapienza dell’attivo patrimoniale, e che rimane invece applicabile a tutti gli altri crediti.
Peraltro, il requisito della convenienza del trattamento rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale è comunque indirettamente richiesto, costituendo specifico oggetto dell’attestazione del professionista.
Anche in questo caso, infatti. è richiesta detta attestazione che “deve inerire anche alla convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale”. La norma prevede, significativamente, che sotto tale profilo, l’attestazione del professionista “costituisce oggetto di specifica valutazione da parte del tribunale”: ciò significa che il tribunale, in sede di omologa dell’accordo di ristrutturazione, dovrà motivare specificamente su questo specifico aspetto, esprimendo la propria valutazione sia in merito alla proposta sia in merito al giudizio formulato in sede di attestazione dal professionista. Peraltro, la convenienza dell’accordo costituisce oggetto anche dell’attestazione che il professionista deve rendere ai fini dell’effettuazione del cram down da parte del Tribunale, come si evince dal comma 2 bis dell’art. 63 CCII
La norma prevede altresì, stante la particolare natura degli accordi di ristrutturazione del debito, che giungono davanti al tribunale solo già perfezionati e per l’omologazione, che la proposta vada formulata “nell’ambito delle trattative che precedono la stipulazione degli accordi di ristrutturazione di cui agli articoli 57, 60 e 61”. Il richiamo è all’intero catalogo di accordi di ristrutturazione messo a disposizione dal CCII, e cioè sia all’accordo base (art. 57 c.c.)[20]. sia agli accordi di ristrutturazione agevolati (art. 60 CCII)[21], sia agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa (art. 61 CCII)[22]: risulta così ampliata la disciplina della transazione fiscale rispetto alla previsione contenuta nell’art. 182 ter, comma 5, L. fall., che richiamava unicamente gli accordi previsti dall’art. 182 bis L. fall. (ora art. 57 CCII).
Il procedimento di transazione è disciplinato dal comma 2 dell’art. 63 CCII che prevede che la proposta di transazione, unitamente alla documentazione di cui agli artt. 57, 60 e 61 (quella da presentarsi in tribunale per l’omologa degli accordi) vada depositata presso l’agente della riscossione e gli altri uffici competenti (evidentemente, per quanto concerne l’esistenza di crediti contributivi), da individuarsi in base all’ultimo domicilio fiscale del debitore, unitamente a dichiarazione sostitutiva (resa ai sensi dell’art. 47 D.P.R. n. 445/2000 dal debitore o dal suo legale rappresentante) che attesti che detta documentazione “rappresenta fedelmente e integralmente la situazione dell’impresa, con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio”.
Ricevuta la proposta con la documentazione sopra indicata, l’Agenzia delle Entrate presta adesione, previo parere conforme della competente direzione regionale, con la sottoscrizione dell’atto negoziale da parte del direttore dell’ufficio. In caso di tributi amministrati dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli l’adesione è espressa direttamente dalla competente direzione interregionale, regionale e interprovinciale, con la sottoscrizione dell’atto negoziale. È richiesta anche la sottoscrizione dell’agente della riscossione per il trattamento degli oneri di riscossione previsti dall’art. 17 D.Lgs. n. 112/1999.
Le adesioni così formalmente espresse equivalgono a sottoscrizione dell’accordo di ristrutturazione, e devono intervenire entro 90 giorni dal deposito della proposta di transazione. L’art. 63, comma 2, CCII stabilisce infatti che detto termine valga “ai fini del comma 2bis”, che disciplina l’istituto del cram down. Ciò significa che la mancata adesione dell’ente interessato nel termine di novanta giorni dal deposito della proposta equivale a diniego ai fini dell’eventuale applicazione del predetto istituto.
Il comma 2 bis dell’art. 63 CCII disciplina, appunto, l’istituto del cram down sulla falsariga di quanto previsto dal comma 2 bis dell’art. 88 CCII in caso di concordato preventivo. Si prevede, infatti. che il tribunale possa omologare gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie “quando l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui agli articoli 57, comma 1, e 60, comma 1” e quando “anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento… è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Rispetto alla disciplina precedentemente dettata dall’art. 182 bis, comma 4, L. fall. (che consentiva il cram down solo laddove l’adesione dei creditori pubblici fosse essenziale al raggiungimento della maggioranza del 60%), l’art. 63 CCII fa espresso richiamo anche delle maggioranze ridotte (30%) richieste per gli accordi di ristrutturazione c.d. agevolati disciplinati dall’art. 60 CCII.
Nessun richiamo è invece fatto all’art. 61 CCII, e quindi ci si chiede se il cram down possa operare anche per gli accordi di ristrutturazione c.d. ad efficacia estesa. Alla tesi restrittiva (che si fonda sul tenore letterale della norma e sulla disciplina contenuta nell’art. 61 CCII che già prevede l’efficacia vincolante per i creditori non aderenti ad una classe favorevole del voto degli altri creditori della medesima classe) appare preferibile la tesi estensiva, che pertanto opta per l’applicabilità del cram down anche agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, dal momento che il dato testuale può essere superato dalla considerazione che il richiamo degli artt. 57 e 60 CCII si è reso necessario solo in quanto dette norme prescrivono maggioranze differenti (mentre per gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa le maggioranze sono quelle previste dall’art. 57 CCII, con le precisazioni indicate nella norma). Ne consegue che l’estensione dell’efficacia dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ai creditori non aderenti che appartengono alla medesima categoria di quelli che vi aderiscono è possibile non solo in caso di approvazione diretta della transazione fiscale da parte di questi ultimi, ma anche per effetto del cram down operato dal Tribunale.
I presupposti del cram down fiscale sono i medesimi già esaminati per le procedure di concordato preventivo: il carattere determinante della mancanza di adesione dell’Agenzia delle Entrate e la convenienza del trattamento proposto rispetto all’alternativa liquidatoria.
Con riferimento al primo dei due requisiti, l’adesione dell’Agenzia delle Entrate è determinante quando da sola o congiuntamente a quella di altri creditori consente di raggiungere le maggioranze richieste per la formalizzazione dell’accordo. Nessun problema si pone se da solo un creditore pubblico ha un credito sufficiente ad integrare la maggioranza a prescindere dall’altro, o se vi siano creditori terzi da soli autosufficienti a tale fine: in questi casi, opererà il cram down nei confronti del creditore pubblico dissenziente nel primo caso, e l’accordo verrà omologato a prescindere nel secondo. Il problema può sussistere allorché concorrano due creditori istituzionali (per esempio l’Agenzia delle Entrate e l’INPS), la cui adesione risulta determinante solo se valutata congiuntamente e non separatamente. In questo caso vi è da chiedersi se ai fini dell’omologazione forzosa i creditori pubblici debbano essere considerati congiuntamente come un unico creditore, così da consentire il cram down da parte del Tribunale, o se vadano valutati separatamente, il che escluderebbe ogni possibilità di omologazione forzosa.
Lo stesso ragionamento può essere fatto in sede di omologa di un concordato preventivo, allorché il voto contrario espresso dai due creditori pubblici sia da solo non determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze, ma insieme decisivo.
La prima soluzione appare quella maggiormente in linea con lo spirito della norma e, più in genere, con la voluntas legis come traspare dall’intera disciplina del trattamento dei crediti tributari nelle procedure concorsuali. Resta però il fatto che, in difetto di un’espressa previsione normativa in materia, la questione rimane aperta e sarà la giurisprudenza, laddove sul punto non giunga un chiarimento normativo, ad assumere l’orientamento interpretativo più conforme ai principi generali[23].
Come già detto, invece, quanto al requisito della convenienza va rilevata la mancata previsione del trattamento non deteriore, invece esistente in sede concordataria. Atteso il diverso contenuto semantico dei due requisiti analizzato nel paragrafo precedente, deve concludersi che per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione non basti un trattamento non deteriore, ma sia richiesto un trattamento conveniente (e pertanto migliorativo) rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale.
La scelta – se di scelta può parlarsi e non invece di mera carenza di coordinamento fra norme – suscita qualche perplessità in considerazione della natura essenzialmente privatistica dell’accordo di ristrutturazione che legittima, come si è detto, anche la deroga alle regole generali in materia di ordine delle cause di prelazione.
Il terzo comma dell’art. 63 CCII prevede, infine, una clausola di risoluzione di diritto della transazione fiscale stipulata in sede di accordo di ristrutturazione del debito, che si verifica “se il debitore non esegue integralmente, entro sessanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie”.
5 . Il trattamento dei crediti tributari nelle procedure di composizione negoziata della crisi
Il trattamento dei crediti tributari nelle procedure di composizione negoziata della crisi trova la sua disciplina nell’art. 25 bis CCII (introdotto con il D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83)[24].
I primi tre commi della norma, recependo in modo sostanzialmente immutato la disciplina precedentemente dettata dal D.Lgs. n. 118/2021, prevedono una serie di misure premiali di natura fiscale quale diretta conseguenza dell’accesso alla procedura di composizione negoziata. Il comma 1 specifica infatti che tali misure decorrono “dall’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto e sino alla conclusione delle trattative con una delle soluzioni previste dall’articolo 23, commi 1 e 2, lettera b)”.
La condizione di efficacia e permanenza di tali misure è pertanto l’esito positivo della procedura di composizione negoziata, che deve risolversi alternativamente in uno dei seguenti modi: 1) con la conclusione di un contratto tra l’imprenditore ed uno o più creditori (art. 23, comma 1, lett. a); 2) con la conclusione della convenzione di moratoria di cui all’art. 62 CCII (art. 23, comma 1, lett. b); 3) con la sottoscrizione di un accordo tra imprenditore, creditori ed esperto (art. 23, comma 1, lett. c), produttivo degli effetti di cui all’art. 166, comma 3, CCII (vale a dire la sottrazione all’azione revocatoria da parte dei creditori); 4) con la domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli artt. 57, 60 e 61 CCII (art. 23, comma 2, lett. b): nell’ipotesi dell’accordo ad efficacia estesa di cui all’art. 61 CCII, però, la norma prevede che la percentuale di adesione dei creditori è ridotta al 60% se l’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto.
Le misure premiali in questione sono: 1) la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti tributati dell’imprenditore (comma 1). Va precisato, però, che se le trattative si concludono con la stipulazione di un contratto con uno o più creditori (art. 23, comma 1, lett. a), tale misura si applica solo se l’esperto attesta nella sua relazione che tale contratto “è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo inferiore ai due anni”; 2) la riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie per le quali è previsto un pagamento in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine, laddove detto termine scada dopo la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 17 (l’istanza di accesso alla procedura di composizione negoziata); 3) la riduzione della metà delle sanzioni e degli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di accesso alla composizione negoziata, purchè tali debiti siano oggetto della composizione negoziata medesima e la procedura si concluda con le modalità previste dall’art. 23, comma 2, CCII[25].
Il sesto comma dell’art. 23 CCII specifica poi che in caso di successiva apertura della liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata ovvero in caso di accertamento dello stato di insolvenza, gli interessi e le sanzioni sono dovuti senza le riduzioni previste nei primi due commi della norma. Disposizione, questa, che sottolinea la natura eccezionale e premiale delle misure predette, che si giustificano solo in caso di successo della procedura, successo che può dirsi tale unicamente se si giunge a prevenire e ad evitare l dichiarazione di insolvenza e la messa in liquidazione, giudiziale o controllata, della società.
Il quarto comma dell’art. 23 CCII riprende la disposizione analoga contenuta nel D.Lgs. n. 118/21. Tale norma prevede, infatti, che laddove la procedura di composizione negoziata si perfezioni con la conclusione del contratto tra imprenditore ed uno o più creditori (art. 23, comma 1, lett. c) ovvero con la conclusione di un accordo tra imprenditore, creditori ed esperto efficace ai sensi dell’art. 166 CCII, l’Agenzia delle Entrate concede all’imprenditore che ne faccia richiesta “un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo delle imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto di imposta, imposta sul valore aggiunto e imposta regionale sulle attività produttive non ancora iscritte ruolo e relativi accessori”. La richiesta dell’imprenditore deve essere sottoscritta anche dall’esperto, e tale sottoscrizione, come chiaramente indicato dalla norma, “costituisce prova dell’esistenza della temporanea situazione di obiettiva difficoltà” dell’imprenditore.
Il beneficio della rateazione viene meno in caso di mancato pagamento anche di una sola rata alla sua scadenza ovvero in caso di presentazione della domanda di accesso al procedimento unitario per la regolazione della crisi di impresa di cui all’art. 40 CCII, ovvero in ogni caso in cui vengano dichiarate aperte le procedure di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata o venga formalmente accertato lo stato di insolvenza dell’imprenditore.
La disciplina appena descritta consente di rilevare come il CCII, analogamente al D.Lgs. n. 118/2021 non prevede espressamente alcuna possibilità di transazione fiscale in sede di composizione negoziata della crisi. Non è infatti ipotizzabile, in assenza di espressa previsione normativa e stante il principio di indisponibilità dell’obbligazione tributaria sancito dall’art. 23 Cost.[26], ricondurre la possibilità di accordo negoziale con l’Erario e con gli istituti di previdenza e assistenza alle fattispecie indicate nell’art. 23, comma 1, lett. a) e c).
Accedendo a questa procedura, pertanto, l’imprenditore deve essere consapevole di non poter ristrutturare il proprio debito fiscale, ma solo di poter ottenere i benefici premiali sopra indicati, fra cui spicca la rateizzazione per sei anni del carico fiscale non ancora iscritto a ruolo. Allo stato, pertanto, laddove il debito dell’imprenditore abbia natura prevalentemente fiscale, pare preferibile, per lo stesso, l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi ordinaria che, se da un lato impone la necessità di abbandonare la via stragiudiziale per la soluzione della crisi, dall’altro fornisce all’imprenditore il doppio beneficio di usufruire della transazione fiscale e, non ultimo, del meccanismo del cram down, sussistendone i presupposti[27].
Deve peraltro essere evidenziato che l’art. 23 CCII, nel disciplinare la conclusione delle trattative che precedono la composizione negoziata della crisi, prevede al comma 2 che in caso di esito negativo delle trattative l’imprenditore possa alternativamente accedere: a) alla predisposizione di un piano attestato di risanamento ai sensi dell’art. 56 CCII; b) alla domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 57, 60 e 61: in questo caso, con specifico riferimento agli accordi c.d. ad efficacia estesa previsti dall’art. 61, comma 2, CCII la norma prevede che la percentuale di creditori consenzienti ai fini del c.d. trascinamento “è ridotta al 60 per cento se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto”; c) a proporre la domanda di concordato semplificato di cui all’art. 25 sexies CCII; d) ad “accedere ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza” previsti dalla legge, con la specificazione che l’imprenditore agricolo può accedere ad uno degli strumenti indicati nell’art. 25 quater, comma 4, CCII (vale a dire il concordato minore, la liquidazione controllata del patrimonio, il concordato semplificato e l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui agli artt. 57, 60 e 61 CCII).
La previsione normativa in esame è rilevante perché rimette in gioco, all’esito della composizione negoziata e qualora non risulti raggiunto un risultato positivo, le procedure di regolazione ordinaria in cui, come si è visto con specifico riferimento al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione, opera a differenti condizioni l’istituto del cram down relativamente ai crediti fiscali e previdenziali.
Una menzione particolare merita l’art. 25 sexies, comma 1, CCII.
La norma prevede le condizioni per l’ammissione dell’imprenditore alla procedura di concordato semplificato. Tali condizioni si sostanziano nella dichiarazione resa dall’esperto nella quale si dia atto, da un lato, che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, dall’altro che le stesse non hanno avuto esito positivo, infine che “le soluzioni individuate ai sensi dell’articolo 23, commi 1 e 2, lettera b) non sono praticabili…”.
Di particolare rilievo ai fini del trattamento dei crediti tributari e previdenziali è il riferimento all’impraticabilità delle soluzioni contenute nell’art. 23, comma 2, lett. b) in forza del quale, come si è già detto, uno degli sbocchi consentiti in caso di esito negativo della composizione negoziata della crisi è la richiesta di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 57, 60 e 61. Tale previsione consente di escludere la possibilità di accedere al concordato semplificato per l’imprenditore che abbia un debito erariale elevato (superiore al 60% del proprio debito complessivo), dal momento che, in quel caso, sarà sempre praticabile la soluzione rappresentata da un accordo di ristrutturazione dei debiti con l’Agenzia delle Entrate, con conseguente applicabilità del cram down nei casi in cui esso è consentito.
Ne consegue che la ristrutturazione del debito erariale non potrà mai avvenire direttamente in seno alla procedura di composizione negoziata, dovendo necessariamente passare, invece, o dall’accordo di ristrutturazione o dal concordato preventivo.
In tal senso si spiega anche la disposizione contenuta nel comma 3 dell’art. 25 bisCCII che, nel prevedere la riduzione della metà delle sanzioni e degli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di accesso alla composizione negoziata, “purché tali debiti siano oggetto della composizione negoziata medesima e la procedura si concluda con le modalità previste dall’art. 23, comma 2, CCII” (lasciando intendere la partecipazione dell’Erario e degli enti previdenziali e assistenziali alla procedura), si riferisce proprio all’ipotesi in cui la procedura medesima sia servita da strumento destinato alle trattative per la stipulazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.
Vi è una sola eccezione che consente l’apertura di un concordato semplificato pur in presenza di crediti tributari, previdenziali o assistenziali, costituita dall’ipotesi in cui, da un lato, il credito erariale non superi il 60% dell’ammontare dei crediti e, dall’altro, in sede di composizione negoziale gli altri creditori abbiano espressamente manifestato l’indisponibilità a pervenire alla stipula, quale possibile esito della composizione, di un accordo di ristrutturazione dei debiti. Le due circostanze, che dovrebbero risultare dalla relazione finale dell’esperto, sancendo di fatto l’impraticabilità della soluzione costituita dalla sottoscrizione di accordo di composizione della crisi, legittimerebbero l’imprenditore ad accedere all’istituto del concordato semplificato anche per la regolazione del debito tributario, previdenziale ed assistenziale.
Occorre rilevare, in proposito, che il concordato semplificato è stato disegnato dal legislatore come concordato liquidatorio puro, essendo previsto, al comma 1 che l’imprenditore depositi “una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione e ai documenti di cui all’art. 39”.
Il 5° comma dell’art. 25 sexies CCII, però, nell’attribuire al Tribunale il potere di omologazione del concordato previa l’assunzione dei mezzi istruttori indicati dalle parti o disposti d’ufficio, lo subordina a queste sole verifiche: a) la regolarità del contraddittorio e del procedimento; b) il rispetto dell’ordine delle cause di prelazione; c) la fattibilità del piano di liquidazione; d) l’accertamento che “la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e comunque assicura un’utilità a ciascun creditore”.
L’assenza di ogni riferimento alla previsione (contenuta nell’art. 160, comma 2, L. fall. e ripreso testualmente dall’art. 88 CCII) per cui la falcidia dei creditori privilegiati può avvenire perché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, unitamente alla previsione che l’omologazione possa avvenire laddove il tribunale valuti che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, perché assicuri un’utilità a ciascun creditore, paiono però individuare, ai fini del successivo cram down fiscale, un recinto molto più ampio rispetto alla nozione di convenienza fissata dall’art. 88 CCII: il riferimento al duplice requisito dell’assenza del pregiudizio e della qualche utilità per i creditori sembra infatti disegnare un giudizio di valutazione molto meno rigoroso, dovendosi identificare la qualche utilità in ogni genere di soddisfacimento, anche non patrimoniale.
La mancata previsione dello strumento della transazione fiscale nelle procedure di composizione negoziata della crisi, in conclusione, sebbene ispirata, verosimilmente, alla tutela del principio dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria ricavabile dall’art. 23 Cost., soprattutto nell’ambito di una procedura destinata, nei suoi stessi presupposti, ad un verosimile effetto positivo[5], costituisce un grave limite alla possibilità di successo del nuovo strumento di soluzione della crisi (atteso l’elevato numero di imprenditori gravati prevalentemente da debiti tributari). Peraltro, in assenza della possibilità di transazione fiscale, la procedura di composizione negoziata si tradurrebbe il più delle volte in una mera fase prodromica rispetto ad un successivo accordo di ristrutturazione o ad un concordato preventivo.
Per questi motivi appare auspicabile una rivisitazione dell’istituto che porti alla previsione di uno strumento che consenta già in sede di composizione negoziata di coinvolgere nelle trattative anche l’Erario e gli enti previdenziali e assistenziali.

Note:

[1] 
Convertiti rispettivamente nella legge n. 2/2009 e nella legge n. 122/2010.
[2] 
In aderenza a quanto previsto dalla circolare n. 40/E(2008 dell’Agenzia delle Entrate.
[3] 
Cass., Sez. Un. 4 novembre 2011, nn. 22931-22932; Cass., Sez. Un., 13 gennaio 2017 n. 760.
[4] 
Corte di Giustizia UE, sentenza 7 aprile 2016 (C-546/14).
[5] 
Introdotto dall’art. 3, comma 1 bis, del D.L. n. 125/2020 convertito con modificazioni nella L. n. 159/2020.
[6] 
Trib. Bari 18 gennaio 2021, in Ilcaso.it; Trib. Teramo 19 aprile 2021, in Dirittodellacrisi.it; Trib. Pescara, 27 maggio 2021 in Ilcaso.it; Trib. Roma, 31.05.2021, in transazione-fiscale.it; Trib. Milano, 3 giugno 2021 in Ilcaso.it; Trib. Siracusa, 21 luglio 2021 in Ilcaso.it; Trib. Palermo, 16 settembre 2021 in Ilcaso.it; Trib. Venezia 22 settembre 2021 in IlCaso.it; Trib. Como, 1 dicembre 2021, in Dirittodellacrisi.it.
[7] 
Per una panoramica completa sulla giurisprudenza formatasi in tema di cram down fiscale e previdenziale e, in particolare, sul dibattito insorto a proposito del riparto di giurisdizione in caso di diniego del consenso da parte dell’Agenzia delle Entrate si vedano P.P. Papaleo, Ambito applicativo ed operatività del “cram down” fiscale e previdenziale: il punto della giurisprudenza, in La gestione straordinaria dell’impresa n. 1/22, p. 126; M. Mauro, Transazione fiscale e “cram down” del giudice fallimentare: considerazioni critiche, in Dirittodellacrisi.it, 29 settembre 2022; E. Stasi, La transazione fiscale obbligatoria e il riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e fallimentare e giudice tributario, in Il Fall. 2021, 4, p. 198; D. Giuffrida - A. Turchi, Diniego di transazione fiscale e cram down tra dottrina e giurisprudenza, in Dirittodellacrisi.it, 20 maggio 2021.
[8] 
Trib. La Spezia, 14 gennaio 2021, Dirittodellacrisi.it; Trib. Napoli, 21 giugno 2021, Ilcaso.it; Trib. Forlì, 4 ottobre 2021, in Ilcaso.it. Quest’ultima sentenza è particolarmente interessante perché, superando l’ostacolo costituito dalla mancata previsione espressa nella norma sul sovraindebitamento, ha ritenuto anche per queste procedura l’applicabilità del cram down fiscale anche al debito previdenziale, in forza di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 12, comma 3, quater, L. n. 3/2012.
[9] 
Si segnala in particolare Trib. Napoli 9 aprile 2021, in Dirittodellacrisi.it che ha evidenziato l’importanza acquisita, nella valutazione di convenienza, dall’eventuale apporto di finanza esterna in sede concordataria.
[10] 
Un’ampia ed esaustiva rassegna delle posizioni in merito è rinvenibile in G. Andreani - A. Tubelli, Transazione fiscale e utilizzo di flussi di cassa generati dalla continuità aziendale nella giurisprudenza della Suprema Corte e nel Codice della Crisi, in  Dirittodellacrisi.it, 28 giugno 2022.
[11] 
In questo senso, si veda, per esempio, G. D’Attorre, La distribuzione del patrimonio del debitore tra absolute priority rule e relative priority rule, in Il Fall. 2020, 8-9, p. 1678.
[12] 
In questa direzione si pone, invece, M. Terenghi, Finanza esterna, ordine delle cause di prelazione e flussi di cassa nel concordato in continuità, in Il Fall. 2019, 3, p. 387.
[13] 
In detta circolare si prevedeva espressamente che l’attestatore dovesse considerare, ai fini della determinazione del valore di liquidazione, “anche del maggiore apporto patrimoniale rappresentato dai flussi o dagli investimenti generali dell’eventuale continuità aziendale, oppure all’esito dell’attività liquidatoria gestita in sede concordataria che non costituisce una risorsa economica nuova ma deve essere considerato finanza endogena” ai sensi dell’art. 2740 c.c.
[14] 
Per una disamina approfondita del tema v. G. Andreani - A. Tubelli, La nuova transazione fiscale nel concordato preventivo, in  Dirittobancario.it, 31 maggio 2022; L. Gambi, Una panoramica sulla transazione fiscale nelle procedura concorsuali, in  Dirittodellacrisi.it, 1 giugno 2021; G. Andreani, Il cram down fiscale nel concordato preventivo, in  Dirittodellacrisi.it, 18 maggio 2022; G. D’Attorre, La ristrutturazione coattiva dei debiti fiscali e contributivi negli Adr e nel concordato preventivo, in Il Fall., 2021, 2, p. 198.
[15] 
Se infatti è certo che un trattamento più conveniente sia certamente non deteriore di quello offerto dall’alternativa liquidatoria, non può dirsi lo stesso del contrario (e cioè della sicura convenienza di un trattamento non deteriore).
[16] 
G. Andreani - A. Tubelli, La nuova transazione fiscale nel concordato preventivo, in Dirittobancario.it, 31 maggio 2022.
[17] 
L’art. 84, comma 7, CCII prevede che nel concordato in continuità aziendale, i crediti assistiti dal privilegio ex art. 2851 bis n. 1 c.c. siano soddisfatti, nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione, sul valore di liquidazione e sul valore eccedente il valore di liquidazione.
[18] 
Sul punto si veda G. Andreani - A. Tubelli, La transazione fiscale negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Transazione fiscale nel codice della crisi, 2022, p. 157 e ss.; L. Gambi, Una panoramica sulla transazione fiscale nelle procedura concorsuali, in Dirittodellacrisi.it, 1 giugno 2021; F. Cossu, La compatibilità del cram down fiscale negli ADR con la direttiva (UE) n. 1023/2019 e il percorso intrapreso dal legislatore italiano, in Il Fall., 2022, 5, p. 691; V. Stuppia - C. Corsetti, La nuova “transazione fiscale” negli accordi di ristrutturazione: brevi considerazioni interpretative a seguito degli interventi di cui alla Legge 27 Novembre 2020 n. 159, in Dirittodellacrisi.it, 8 giugno 2021; G. D’Attorre, La ristrutturazione coattiva dei debiti fiscali e contributivi negli Adr e nel concordato preventivo, in Il Fall. 2021, 2, p. 198.
[19] 
Si segnala un interessante pronuncia del Tribunale di Milano del 22 luglio 2021, in Ilcaso.it del 22 settembre 2021, che ha posto in evidenza come mentre nel concordato preventivo il cram down opera sostanzialmente come inertizzazione del credito pubblico, nell’accordo di ristrutturazione dei debiti esso si traduce in una vera e propria “coartazione della volontà negoziale della P.A.”, con la conseguenza che il creditore pubblico sarà ritenuto aderente all’accordo ai fini del raggiungimento della maggioranze prescritte e sarà pagato nei termini, con le tempistiche e le percentuali di cui alle rispettive proposte di transazione trasmesse.
[20] 
Che prevedono l’adesione di almeno il 60% dei crediti, in linea con quanto previsto dall’art. 182 bis L. fall., e il pagamento integrale dei crediti estranei entro 120 giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data, e dalla scadenza in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione.
[21] 
Che prevedono la riduzione della metà della percentuale di adesione dei creditori allorché il debitore non proponga la moratoria dei creditori estranei all’accordo e non richieda (o rinunci) l’applicazione di misure protettive temporanee.
[22] 
Che prevedono, in deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c., l’estensione dell’efficacia vincolante dell’accordo “anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, individuata tenuto conto dell’omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici”, in presenza delle condizioni analiticamente indicate nel comma 2.
[23] 
La questione è stata esaminata e risolta nel senso sopra indicato da A. Zorzi, Piani di risanamento e accordi di ristrutturazione nel codice della crisi, in Il Fall., 2019, 8-9, p. 1003.
[24] 
Per approfondimento in merito v. L. Gambi, La transazione fiscale per le imprese sotto-soglia, fra sovraindebitamento e composizione negoziata della crisi, in Crisi di Impresa e Insolvenza, 28 dicembre 2021; L. Gambi, La gestione dello stock di debito fiscale per le piccole imprese, in Dirittodellacrisi.it, 21 settembre 2022; R. Fanelli, Composizione negoziata della crisi con gli incentivi del fisco, in www.ipsoa.it, 29 aprile 2021.
[25] 
Per una panoramica completa ed esaustiva sul tema, si veda G. Bizioli, Le “misure premiali” tributarie introdotte con il d.l. 24 agosto 2021 n. 118, in Dirittodellacrisi.it, 27 gennaio 2022.
[26] 
A norma del quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta, se non in base alla legge”: con la conseguenza che la riserva di legge così istituita opera anche con riguardo alla revoca (o alla modifica) dell’obbligazione patrimoniale imposta: Per una panoramica sul dibattito dottrinale e giurisprudenziale sorto su ampiezza e limiti del principio di indisponibilità dell’obbligazione tributaria si veda, tra gli altri, G. Andreani - A. Tubelli, Transazione fiscale nel codice della crisi, 2022, p. 5 e ss.
[27] 
L. Gambi, La transazione fiscale per le imprese sotto-soglia, fra sovraindebitamento e composizione negoziata della crisi, in Crisi di Impresa e Insolvenza, 28 dicembre 2021.