Risale ormai a circa un decennio fa l’inizio della stagione degli interventi legislativi volti ad offrire agli operatori economici non assoggettabili alla legge fallimentare procedure concorsuali (imprenditori cd. sottosoglia di cui all’art. 1 l.f., imprenditori agricoli, start up) strumenti per favorire l’uscita dal sovraindebitamento[2], stagione sospinta da riflessioni - anche di matrice europea - incentrate sulla crescente consapevolezza dell’importanza della reimmissione nel circuito economico anche di quei soggetti che - non potendo beneficiare dell’effetto esdebitatorio delle procedure concorsuali-: da un lato, contribuivano ad accrescere l’economia sommersa; dall’altro, correvano maggiore rischio di alimentare circuiti della criminalità. 
Senza alcuna pretesa di completezza, le presenti brevi note intendono offrire uno spunto di riflessione sugli strumenti a disposizione di tali soggetti a seguito dell’ultimo intervento del legislatore dell’emergenza[3], non senza sottolineare che la disciplina della composizione negoziata e del concordato liquidatorio -principali novità del d.l. 118/2021- è costruita avendo riguardo alle imprese fallibili, mentre la trama delle disposizioni applicabili alle imprese sottosoglia -così peraltro espressamente denominate per la prima volta dal legislatore, mutuando il lessico in uso fra gli operatori del diritto- viene realizzata tramite il rinvio alle disposizioni dettate per tali imprese maggiori[4].
Deliberatamente tralasciando, quindi, l’analisi del quadro normativo d’insieme e l’esame delle novità dirompenti che riguardano indistintamente tutti i tipi d’impresa, ci si concentrerà sulle peculiarità delle disposizioni che il legislatore ha voluto ad esclusivo beneficio delle imprese sottosoglia, non senza tentare una riflessione più ampia su come le nuove disposizioni si inquadrino nel contesto normativo applicabile alle imprese non fallibili. 

La prima delle notazioni che appare interessante effettuare è quella per cui la disciplina dell’art. 17 d.l. 118/2021 non si applica indistintamente a tutte le imprese non fallibili, bensì - in realtà - a tutte quelle che posseggono congiuntamente i requisiti di cui all’art.1 l.f., svolgano queste attività commerciale o attività agricola.
Ne discende un non perfetto allineamento dell’ambito di applicazione della legge 3/2012 e della disciplina dell’art. 17 d.l. 118/2021 posto che - come confermato dall’art. 2 co.1 di detto decreto legge - l’imprenditore agricolo “soprasoglia” non soggiace alla disciplina dell’art. 17 d.l. 118/2021, bensì a quella generale di cui agli artt. 2 e ss. d.l. 118/2021, ivi compreso -a rigore- l’eventuale epilogo della composizione negoziata, con l’accesso a tutta una serie di procedure disciplinate dalla legge fallimentare che – notoriamente - non si applica alle imprese agricole [5].
Non rinvenendosi alcuna considerazione sul punto né nella relazione illustrativa al decreto legge, né nelle relazioni delle commissioni di Senato e Camera in sede di conversione non sembra potersi affermare che il legislatore abbia voluto -per questa via indiretta- improvvisamente consentire alle imprese agricole - pur se soprasoglia - di essere sottoposte alla disciplina della legge fallimentare, così derogando a uno dei più risalenti insegnamenti del nostro sistema dell’insolvenza secondo cui è il solo imprenditore commerciale a poter fallire.
Sembra maggiormente ragionevole ritenere - in linea con quello che era il deliberato proposito del legislatore dell’emergenza di offrire un percorso agevolato per il superamento della crisi e non anche quello incidere sull’ambito di applicazione delle diverse discipline dell’insolvenza – che, semplicemente, l’impresa agricola sottosoglia seguirà nel percorso di composizione negoziata le medesime regole dell’imprenditore commerciale “soprasoglia”, salvo poi applicare la disposizione dell’art. 17 co.4 in luogo di quella dell’art. 11 quanto alla disciplina dell’epilogo della composizione, accedendo quindi -eventualmente- non alla disciplina della legge fallimentare, bensì a quella della legge 3/2012.
Le riflessioni che precedono sono lo spunto per una considerazione di carattere più generale, quella per cui la scelta del legislatore di dettare la legislazione applicabile alle imprese sottosoglia tramite il rinvio: “nei limiti della compatibilità” alle disposizioni dettate per le imprese maggiori ha creato alcuni disallineamenti e mancati raccordi sia interni allo stesso decreto, che esterni, segnatamente con la disciplina della legge 03/2012.
Oltre a quanto già rassegnato in ordine all’esito della composizione negoziata per le imprese agricole, possono segnalarsi: la mancata indicazione delle procedure della legge 03/2012 fra quelle in cui si verifica la stabilizzazione degli effetti degli atti autorizzati dal Tribunale[6], nonché l’assenza di qualsivoglia riferimento agli epiloghi della composizione negoziata per le imprese sottosoglia nella disciplina delle misure premiali[7].
Delle due possibili opzioni ermeneutiche, piuttosto che quella che legga il rinvio: “nei limiti della compatibilità” operato dall’art.17 co.4 come deliberata e consapevole volontà di precludere una serie di opportunità o di benefici alle imprese minori, appare preferibile quella che -innanzi ad aporie e in difetto di chiari elementi di segno contrario- sembrerebbe maggiormente aderente allo spirito della legislazione di favore voluta per tutti gli imprenditori, ossia un’interpretazione che tenda ad uniformare le discipline per imprenditore maggiore ed imprenditore minore, tramite una lettura: “ortopedica” delle disposizioni pensate per il primo alla luce delle peculiarità della normativa riservata al secondo, tanto dal d.l.118/2021 quanto dalla legge 03/2012. 

Passando ad una riflessione sul merito delle disposizioni del d.l.118/2021, non può non notarsi come queste abbiano tracciato nuove via d’uscita dalla crisi a beneficio l’imprenditore minore ancor più dirompenti rispetto a quelle offerte all’imprenditore maggiore.
Questa considerazione poggia, in primo luogo, sulla constatazione che il percorso di accesso alla composizione negoziata è più semplice per l’imprenditore minore, posto che questi -con giusta valorizzazione della ragionevole dimensione contenuta della sua struttura organizzativa- non solo ha obblighi documentali semplificati[8], ma può anche sfruttare la possibilità di rivolgersi all’OCC radicato nel suo territorio per la nomina dell’esperto[9], potendo così sperare nell’individuazione un professionista maggiormente consapevole delle peculiarità, caratteristiche ed esigenze dell’economia locale, rispetto a quello che potrebbe essere nominato dalla commissione costituita presso la Camera di commercio, la cui competenza territoriale è ormai in alcuni casi talmente estesa[10] da precludere la possibilità di una conoscenza effettiva delle diverse realtà economiche che la compongono.
La seconda considerazione poggia sulla constatazione che la legge 03/2012 -nel fornire alle imprese sottosoglia la possibilità di procedere ad una composizione del debito-, non offriva anche tutta una serie di strumenti di favore -previsti, invece, dalla legge fallimentare- per ottenere il raggiungimento di tale composizione: molti di questi istituti sono divenuti ora accessibili anche dall’imprenditore minore che acceda alla procedura di composizione negoziata.
Si pensa, in primo luogo, a disposizioni che favoriscono il corso delle trattative, come la possibilità di beneficiare di un periodo protetto da azioni esecutive e cautelari[11] per l’elaborazione di un piano di ristrutturazione del debito analogo a quello già da anni riconosciuto all’imprenditore che si appresta all’elaborazione di un piano di concordato o di un accordo di ristrutturazione[12] ovvero la possibilità di sottrarsi agli obblighi di ricapitalizzazione sanciti dal codice civile per la durata delle trattative[13], beneficio che - pur noto all’imprenditore che chiedeva l’accesso a procedure giudiziali di soluzione della crisi[14]- costituisce - al netto della legislazione emergenziale legata alla pandemia da Covid19 - un inedito per gli imprenditori non fallibili, non essendo previste analoghe sospensioni nella legge 3/2012.
Un secondo blocco di disposizioni che arricchisce il novero degli strumenti a disposizione degli imprenditori non fallibili è quello che riguarda la concessione dei finanziamenti, posto che non solo l’ampia dicitura: “finanziamenti prededucibili”[15] lascia intendere una sua riferibilità -oltre che ai cd. finanziamenti sorti in occasione o funzione della procedura, già disciplinati nella legge 3/2012[16] con disposizione analoga quella della legge fallimentare[17]-, anche a tutti i vari tipi di finanziamento già previsti dalla legge fallimentare -ivi compresi quelli urgenti sin dall’avvio della procedura[18]-, ma -soprattutto- anche per i soci delle imprese sottosoglia è ora possibile effettuare finanziamenti sottraendosi alla regola della postergazione del credito ex art.2467 cc -peraltro col riconoscimento della prededuzione[19]-, analogamente a quanto già consentito ai soci gli imprenditore soprasoglia[20].
Un terzo blocco di disposizioni di favore si rinviene nei potenziali esiti della composizione negoziata offerti all’imprenditore sottosoglia posto che questi potrà accedere: a convenzioni di moratoria[21] -che non esistono nella legge 3/2012 e, comunque, nel testo del Codice della crisi sono precluse all’imprenditore minore[22]-; a piani attestati di risanamento -anch’essi non contemplati dalla legge 3/2012, pur se previsti a beneficio di tutti gli imprenditori nel Codice della crisi[23]; a un contratto privo di effetti nei confronti di terzi idoneo ad assicurare la continuità aziendale[24] senza l’imposizione di un orizzonte temporale almeno biennale per tale continuità richiesto, invece, agli imprenditori maggiori[25]-.

Il quadro normativo descritto restituisce l’impressione di una forte volontà del legislatore di offrire agli imprenditori non fallibili strumenti per agevolare la soluzione della crisi del tutto analoghi a quelli a disposizione degli imprenditori fallibili.
Strumenti di sicuro vantaggio non solo per la loro portata innovativa, ma anche perché -a fronte di ciò- non sono stati modificati le conseguenze e i rischi per l’eventuale esito infausto dei tentativi di soluzione della crisi posto che questi imprenditori: da un lato, continuano a non essere assoggettabili all’apertura del concorso su istanza dei creditori o del Pubblico ministero[26]; dall’altro, continuano a trovare -quale presidio penale nell’ambito delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento- un numero inferiore di reati rispetto a quelli previsti dalla legge fallimentare, reati -peraltro- sanzionati con pene più miti[27].
Se è vero -come rappresentato in uno studio della Fondazione nazionale dei dottori commercialisti pubblicato il 30 giugno 2021[28]- che non solo -come noto- buona parte del tessuto imprenditoriale italiano è costituito da piccolissime imprese sottratte alla disciplina del fallimento, ma -soprattutto- che queste versavano in stato di difficoltà economico-finanziaria già prima della crisi pandemica e sono rimaste sul mercato solo grazie alle misure adottate a sostegno delle imprese durante il periodo emergenziale, non può non vedersi come il ricorso alla composizione negoziata costituisca forse l’ultima chance per questi imprenditori di continuare ad operare. 
Opportunità che -tenuto conto dell’impianto normativo estremamente favorevole che si è tentato di descrivere- non può non essere presa seriamente in considerazione dagli imprenditori e dai professionisti che li assistono.