L’analisi differenziale rispetto alla stesura originaria del D.L. n. 118 evidenzia un intervento particolarmente esteso, con modifiche sia di natura formale, soprattutto per adattare il testo al nuovo contesto giuridico, sia di natura sostanziale, in particolare a seguito di quanto rilevato nel quadro dei pareri espressi dalle commissioni parlamentari e dal Consiglio di stato e di quanto emerso nel corso dell’ampio dibattito dottrinale che si è susseguito dalla pubblicazione del decreto-legge istitutivo della composizione sino ad oggi.
Segue nel dettaglio l’illustrazione degli specifici interventi operati.
L’articolo 12, che riproduce le previsioni dell’articolo 2 del D.L. n. 118/2021, indica le condizioni generali per l’accesso alla composizione negoziata e i fondamenti delle funzioni dell’esperto.
La norma è stata così specificatamente emendata:
a. con lo scopo di evitare equivoci fra la figura e le funzioni dell’esperto e quelle del cd. professionista indipendente introdotto nell’ambito delle procedure concorsuali, e dunque al fine di marcarne nitidamente le disuguaglianze (che viceversa alcune posizioni dottrinali tendevano a ridurre), al comma 1 è stata soppressa all’esperto l’aggettivazione di indipendente;
b. come anticipato, è stato introdotto al comma 3, sul presupposto della natura fondamentalmente stragiudiziale della composizione, il principio di non applicabilità dell’articolo 38 del Codice della crisi, che concerne l’onere di segnalazione al pubblico ministero da parte dell’autorità giudiziaria della rilevazione di un’insolvenza; gravame che viene viceversa confermato nell’ambito dei subprocedimenti giurisdizionali di cui agli artt. 19 (richiesta di misure protettive) e 22 (autorizzazioni del tribunale).
L’articolo 13 sostanzialmente conferma le disposizioni dell’articolo 3 del decreto-legge n. 118 che introduce la piattaforma telematica nazionale e regola la nomina dell’esperto.
Al testo originario sono state apportate le seguenti modifiche:
a. i commi 2, 3 e 4 sono stati oggetto di una riformulazione di natura sostanzialmente formale;
b. il comma 5 registra alcune integrazioni migliorative relativamente al sistema di selezione degli esperti, con l’introduzione dell’onere in capo agli ordini professionali della redazione di una scheda sintetica contenente informazioni utili alla profilazione dell’esperto e alla cadenza annuale (a partire dal 15.7.2022) della trasmissione degli elenchi nominativi alla camera di commercio regionale da parte degli ordini professionali;
c. al comma 6 è presente una variazione alla struttura delle commissioni regionali di nomina dell’esperto che vede affiancati ai tre membri effettivi ulteriori tre membri supplenti;
d. il comma 7, ultimo periodo, registra una triplice integrazione:
- nella valutazione selettiva dell’esperto la commissione regionale potrà ora tener conto anche dell’attività prestata in precedenti composizioni negoziate;
- nei casi di carenze documentali, il Segretario generale viene facoltizzato ad invitare l’impresa ad integrare informazioni o documentazioni mancanti entro trenta giorni, decorsi i quali l’istanza non viene esaminata ma, senza alcun limite temporale, può essere riproposta;
- la commissione, prima dell’individuazione dell’esperto o prima della comunicazione della nomina, ha facoltà di acquisire il parere non vincolante di un’associazione di categoria sul territorio (si ritiene, anche se non precisato, della categoria di appartenenza del ricorrente);
L’articolo 14 riproduce il contenuto dell’articolo 30 ter del decreto-legge n. 152 del 2021 che regola la cd. interoperabilità tra la piattaforma telematica nazionale della composizione negoziata e le banche di dati di Agenzia delle entrate, Inps, Inail, Agente della riscossione e Banca d’Italia, così da consentire all’esperto l’utilizzo fin dall’avvio del procedimento delle informazioni ivi concentrate.
Unica modifica apportata, oltre all’inserimento dell’Inail, è contenuta al comma 2 dove viene stabilito che le modalità di esercizio dell’accesso verranno stabilite dai rispetti enti.
L’articolo 15 recepisce le disposizioni dell’articolo 30 quater del decreto-legge n. 152/2021che potenzia le funzionalità della piattaforma prevista dall’articolo 13 prevedendo l’interscambio dei documenti e dei dati tra l'imprenditore ed i suoi creditori. Le modifiche apportate attengono solo alla precisazione della facoltatività nell’utilizzo di tale funzionalità.
L’articolo 16, che incorpora le norme previste dall’articolo 4 del D.L. n. 118, ha viceversa subito rilevanti integrazioni; in particolare:
a.la prima, prevista al comma 2, coinvolge la figura dell’esperto che, ad evitare equivoci (presenti in dottrina), si rimarca non essere equiparabile al professionista indipendente di cui all’art. 2, comma 1, lettera o) incaricato dal debitore nell’ambito di uno degli strumenti di regolazione della crisi dell’insolvenza);
b. la seconda, ancora al comma 2, è sempre rivolta all’esperto che viene specificatamente onerato della verifica di coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore;
c. la terza, introdotta al comma 5, è rivolta a banche e intermediari finanziari, per i quali il divieto di revoca degli affidamenti per il solo fatto dell’accesso alla composizione negoziata si estende anche alla semplice sospensione, con la precisazione che tale impedimento non potrà comunque contrastare con la disciplina di vigilanza prudenziale (che dunque rimane prevalente).
L’articolo 17 riproduce il contenuto dell’articolo 5 del D.L. n. 118 volto a disciplinare le modalità di accesso e di funzionamento della composizione.
Le modifiche introdotte concernono:
a. innanzitutto l’integrazione apportata alla lettera b) del terzo comma, dove - al fine di veder quantomeno delineato il percorso per il superamento della crisi - si onera l’imprenditore di allegare alla domanda di nomina dell’esperto un progetto di piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all’articolo 13, comma 2;
b. al comma 3, lettera d) ed al comma 4, la previsione che le dichiarazioni dell’imprenditore e dell’esperto ivi disposte siano rese ai sensi e per gli effetti del D.P.R. n. 445/2000;
c. seguono al comma 5, le previsioni:
- di un termine massimo di cinque giorni fissato per l’archiviazione della composizione da parte del segretario nell’ipotesi di richiesta da parte dell’esperto;
-che la rideterminazione secondo buona fede del contenuto dei contratti ad esecuzione continuata, periodica o differita per eccessiva onerosità sopravvenuta, o alterazione sopravvenuta dell’equilibrio del rapporto, sia affidata alla sola negoziazione delle parti e, dunque, senza più alcuna interposizione dell’autorità giudiziaria;
d. al comma 6, la fissazione di un termine di cinque giorni entro i quali la Commissione potrà eventualmente sostituire l’esperto su istanza motivata dell’imprenditore o delle parti interessate (che lo potranno fare sia al momento della nomina che nel corso delle trattative);
e. segue infine al comma 9, la concessione della facoltà (ma per una sola volta) di poter ripresentare la domanda trascorsi quattro mesi dall’archiviazione (e quindi non dopo l’ordinario termine di un anno) a condizione che la medesima archiviazione sia stata richiesta dall’imprenditore non oltre due mesi dall’accettazione dell’esperto.
L’articolo 18 inserisce, apportandovi alcune modifiche, il disposto l’articolo 6 del D.L. n. 118, che accorda all’imprenditore la facoltà di richiedere al tribunale l’adozione di misure finalizzate a proteggere il patrimonio aziendale da atti esecutivi di creditori che potrebbero comprometterne il risanamento.
Le modifiche introdotte concernono:
- il comma 1, con l’introduzione della concessione all’imprenditore della facoltà di richiedere misure protettive specifiche o mirate e quindi anche limitate a determinate iniziative o a determinati creditori;
- il comma 4, con la riespansione del potere del tribunale di apertura della liquidazione giudiziale in caso di revoca delle misure protettive;
- il comma 5, con la concessione della facoltà ai creditori colpiti da misure protettive di sospendere (cautelativamente) l’adempimento coatto dei contratti pendenti fino alla conferma giudiziale delle misure richieste.
L’articolo 19 trasferisce nel Codice, anche se con diverse modifiche, il contenuto dell’articolo 7 del D.L. n. 118 che regola il procedimento giurisdizionale per la richiesta e la concessione delle misure protettive.
Le modifiche riguardano diversi commi della norma, segnatamente:
a. il comma 1, dove viene disposto l’ampliamento del termine per la presentazione al tribunale del ricorso per la concessione delle misure protettive rispetto alla pubblicazione al registro imprese, prima fissato nel giorno stesso e ora nel giorno successivo;
b. i commi 2 e 3, che ora prevedono:
- la forma del decreto motivato rispetto alla pronuncia prevista dal terzo periodo;
- la precisazione che, sia nell’ipotesi di tardivo deposito del ricorso sia nell’ipotesi di tardiva fissazione dell’udienza da parte del giudice, la domanda può essere riproposta;
c. il comma 4, dove viene prevista sin dalla prima udienza la convocazione dell’esperto al fine di acquisire il suo parere sulla funzionalità delle richieste ad assicurare il buon esito delle trattative (con onere al ricorrente di notifica del ricorso e del decreto);
d. il comma 6, dove viene accordata al tribunale la facoltà di revoca delle misure protettive a seguito di archiviazione della composizione;
e. il comma 8, dove viene prevista la cessazione del divieto di acquisire diritti di prelazione dalla data di revoca o cessazione delle misure protettive.
L’articolo 20 che, al comma 2, introduce una nuova previsione relativamente alla disapplicazione degli obblighi di conservazione del capitale sociale e della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale, prevedendo che tale disapplicazione non avrà più effetto non solo dal momento dell’archiviazione della composizione, come era già previsto dalla prima stesura della norma, ma anche dopo la dichiarazione giudiziale di inefficacia o di revoca delle misure protettive richieste.
L’articolo 21, che incorpora le regole già previste dall’articolo 9 del D.L. n. 118, a cui l’imprenditore deve attenersi nella gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa nel corso delle trattative, non subisce alcuna modifica.
L’articolo 22, che riproduce le disposizioni dell’articolo 10 del D.L. n. 118 in ordine alle autorizzazioni del tribunale, è stato invece modificato mediante:
a. l’inserimento alla lettera d) del comma 1 della verifica, ad opera del tribunale, del rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente nel caso di richiesta di autorizzazione alla cessione dell’azienda senza gli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, c.c.;
b. lo spostamento del precedente comma 2, relativo alla rideterminazione negoziale dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ambito dell’art. 17 (ove è ora disciplinata come rinegoziazione volontaria su invito dell’esperto) a seguito della soppressione dell’intervento del tribunale in tale contesto.
L’articolo 23 che incorpora le disposizioni dell’articolo 11 del D.L. n. 118 sulle possibili conclusioni delle trattative, subisce innanzitutto una riconfigurazione sistematica diretta a meglio evidenziare gli esiti non giudiziali specificatamente introdotti con le norme sulla composizione negoziata, indicati al comma 1, e quelli già presenti nell’ordinamento antecedente, viceversa indicati al comma 2, a cui viene associato anche il concordato semplificato in quanto, seppur introdotto anch’esso con la normativa di cui al D.L. n. 118, rappresenta comunque un procedimento di natura giudiziale.
Altre modifiche riguardano:
- il comma 1, lettera c) ove, nell’ambito del piano di risanamento che produce gli effetti di cui all’art 166, comma 3, lettera d) (ossia quelli del precedente piano attestato ex art. 67, pur non coincidendovi) l’esperto dovrà altresì dare atto che il piano appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza;
- il comma 2, lettera c) ove viene meglio specificato che le imprese agricole, oltre agli accordi di ristrutturazione, possono accedere solo alle procedure di regolazione della crisi da sovraindebitamento.
L’articolo 24, che inserisce le disposizioni di cui all’articolo 12 del D.L. n. 118 sulla conservazione degli effetti degli atti compiuti nel corso della composizione, registra le seguenti modifiche:
a. al comma 1, con la precisazione che fra le procedure concorsuali intervenute successivamente alla composizione, nell’ambito delle quali conservano i propri effetti gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell’articolo 22, vada ricompreso anche il (nuovo) piano di ristrutturazione omologato ex art. 64 bis;
b. al comma 5, con la previsione che le disposizioni di natura penale previste agli articoli 322, comma 3 e 323 (già 216, terzo comma e 217 L. fall.) non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto che siano in coerenza con l’andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell’impresa, nonché ai pagamenti e alle operazioni autorizzati dal tribunale a norma dell'articolo 22, ai quali è stata aggiunta, quale ulteriore condizione di non applicabilità, l'assenza delle iscrizioni del dissenso dell'esperto sugli atti di gestione compiuti in pendenza delle trattative come previste dell'articolo 21, comma 4, primo e secondo periodo.
L’articolo 25, che inserisce il disposto di cui l’articolo 13 del D.L. n. 118, ossia la disciplina della composizione nel caso di gruppi di imprese, registra solo marginali modifiche, fra le quali:
-la sostituzione della sede legale con il COMI, salvo che per il criterio di individuazione della camera di commercio competente per il deposito dell’istanza di cui all’articolo 12 che permane quello della sede legale.
- la facoltà di accedere, alla conclusione delle trattative, ad una delle convenzioni o degli accordi di cui all’art. 23 sia in forma separata che in via unitaria.
L’articolo 25 bis che incorpora le disposizioni dell’articolo 14 del D.L. n. 118, accorda misure premiali di natura tributaria finalizzate ad incentivare l’accesso alla composizione negoziata. Al testo originario sono state apportate modifiche solo di natura formale.
L’articolo 25 ter, che annette al Codice l’articolo 16 del D.L. n. 118 del 2021, fissa i parametri di calcolo per la determinazione del compenso dell’esperto; al testo originario sono state apportate modifiche di rilievo, in particolare:
a. al comma 1, ove si segnala l’introduzione di una nuova e diversa parametrazione del compenso all’esperto che, rispetto alle precedenti percentuali fisse per segmenti di attivo, ora prevede un intervallo di variabilità delle stesse al fine di poterle commisurare all’opera prestata dall’esperto, alla sua complessità, al contributo dato alla negoziazione e alla sollecitudine con cui sono state condotte le trattative.
b. al comma 9 ove, per consentire di individuare l'attivo di riferimento per le società che non depositano bilanci, è stato previsto, quale criterio alternativo, quello dell'attivo risultante dalla situazione patrimoniale e finanziaria depositata dall'impresa ai sensi dell'articolo 17, comma 3, lettera a) al momento della domanda.
La norma ha poi subito ulteriori minime modifiche di natura formale
L’articolo 25 quater riprende il contenuto dell’articolo 17 del decreto-legge n. 118 in riferimento alle imprese di minori dimensioni; oltre ad una riconfigurazione strutturale della norma analoga a quella operata all’art. 23 in riferimento alle possibili conclusioni negoziali o giudiziali delle trattative, al testo originario sono state apportate le seguenti rettifiche:
a. al comma n. 2, ove, oltre ad alcune integrazioni formali o di coordinamento, viene operata una modifica alla procedura di avvio della composizione per le imprese sottosoglia, che non potranno più, alternativamente, presentare la domanda all’organismo di composizione della crisi ma dovranno esclusivamente rivolgersi al segretario generale della camera di commercio;
b. al comma 6, ove vengono richiamate le previsioni del comma 1 dell’articolo 24 in ordine alla conservazione degli effetti degli atti compiuti nel corso della composizione ma, nel nuovo testo, con i necessari riadattamenti per renderle coerenti con il quadro giuridico previsto per le imprese sotto soglia.
L’articolo 25 quinquies riprende il testo dell’articolo 23 del D.L. n. 118 sui limiti di accesso alla composizione in pendenza del procedimento per l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza ai sensi dell’articolo 40, anche nelle ipotesi di cui agli articoli 44, comma 1, lettera a) e 54, comma 3, o dell’articolo 74, estendendo il divieto al caso di rinuncia ai medesimi ricorsi presentata nei quattro mesi anteriori alla presentazione della domanda di composizione.
Gli articoli 25 sexies e 25 septies, incorporano il testo degli articoli 18 e 19 del D.L. n. 118, che annettono all’ordinamento, fra le alternative praticabili in caso di esito sfavorevole delle trattative, il nuovo concordato liquidatorio semplificato, regolato dall’art. 25 sexies, a cui accedono, indicate al successivo art. 25 septies, le relative modalità per liquidazione dei beni.
La nuova formulazione dei testi risulta sostanzialmente analoga a quelle precedenti salva, all’art. 25 sexies, la concessione di un temine minimo di giorni 45 (rispetto ai 30 precedenti) fra la data di scadenza del termine concesso all’ausiliario per il deposito del proprio parere e quello dell’udienza di omologazione.
In ordine al testo dell’articolo 25 octies, che riproduce quanto previsto dall’articolo 15 del D.L. n. 118 in riferimento agli oneri di segnalazione dell’organo di controllo sull’esistenza dei presupposti per la presentazione della domanda di accesso alla composizione, si rilevano solo minime rettifiche di coordinamento.
Anche in ordine al testo dell’articolo 25 novies, che incorpora le previsioni dell’articolo 30 sexies del D.L. n. 152/2021, ossia le segnalazioni all’imprenditore di cui sono onerati i creditori pubblici qualificati una volta rilevato il superamento di prefissati parametri di esposizione debitoria maturata nei loro confronti, si rilevavano modifiche solo marginali ad eccezione dell’inclusione, fra tali creditori pubblici, dell’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro[19].
Analoga trasposizione inalterata del testo si riscontra all’articolo 25 decies, che riprende quanto presente all’articolo 14, comma 4, dell’originaria stesura del Codice della crisi in ordine all’onere posto a banche e intermediari finanziari di dare contestuale notizia agli organi di controllo societari in caso di variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti in essere.
Nessuna particolare modifica si rileva nemmeno all’articolo 25 undecies, che riproduce l’articolo 30 quinquies del decreto-legge n. 152/2021 istitutivo del programma informatico per la verifica della sostenibilità del debito maturato, per l’esecuzione del test pratico previsto dall’art. 13 comma 2 e per il calcolo automatico dei piani di rateazione per indebitamenti fino a trentamila euro, che chiude il Capo III° del Titolo II° del Codice e, con esso, l’intero corpo delle norme sulla composizione negoziata.