La prima ipotesi disciplinata dall’art.10 è quella dell’imprenditore che nel corso della composizione negoziata intende ottenere finanziamenti a cui garantire il rango della prededuzione[2].
Come anticipato l’attività ordinaria e straordinaria non è preclusa dalla pendenza delle trattative per cui all’imprenditore è anche consentito contrarre finanziamenti.
Nella maggior parte dei casi, comportando il finanziamento un impegno di spesa per la restituzione di quanto erogato, è ragionevole che per la sua entità sia qualificato atto di straordinaria amministrazione e che, in quanto tale, ricada nella disciplina prevista dall'art 9 D.L.n.118/2021. L'imprenditore dovrà informare previamente l'esperto e se l'esperto riterrà che l'atto possa recare pregiudizio ai creditori lo segnalerà per iscritto all’imprenditore e all'organo di controllo. Nondimeno il finanziamento potrà essere erogato, ma del contratto concluso contro il parere dell’esperto, questi dovrà essere notiziato. L'esperto nei dieci giorni successivi potrà iscrivere il proprio dissenso nel Registro delle imprese. L'iscrizione sarà obbligatoria se l'esperto riterrà che l'atto sia pregiudizievole per l'interesse dei creditori.
Se questa ricostruzione è ammissibile in via astratta, in realtà è di pressoché impossibile verificazione essendo assolutamente arduo che un imprenditore in crisi ottenga finanziamenti non assistiti dalla prededuzione, essendo di regola imprescindibile per i finanziatori che la restituzione di quanto erogato avvenga a prescindere dal successo della ristrutturazione.
I nuovi finanziamenti, sotto forma di aperture di credito, di anticipazioni, di sconti, di mutui, sono vitali per qualsiasi percorso di risanamento, come riconosce l’art.17 della Direttiva Insolvency che impone agli Stati membri di offrire agli stessi particolare tutela e li autorizza a prevedere che i concessori di nuovi finanziamenti o di finanziamenti temporanei abbiano il diritto di ottenere il pagamento in via prioritaria, nell'ambito di successive procedure di insolvenza, rispetto agli altri creditori che altrimenti avrebbero crediti di grado superiore o uguale.
La stessa disciplina prevista per i finanziamenti provenienti dai finanziatori terzi, tradizionali o straordinari, è altresì contemplata ora per i finanziamenti erogati dai soci. Per ampliare al massimo per le imprese in difficoltà la possibilità di recuperare risorse finanziarie la norma di cui all’art. 8 del D.L. n. 23 del 2020 (c.d. Decreto liquidità) è stata, di fatto, stabilizzata come opzione possibile nel contesto della composizione negoziata. Il legislatore dell’emergenza aveva rimosso temporaneamente la regola della postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci. L’art. 10 del D.L. n. 118 del 2021 permette adesso all’impresa di ottenere dal giudice un sostanziale placet a sterilizzare l’incidenza del divieto di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. In definitiva, qualora il tribunale reputi il finanziamento dei soci funzionale alla continuità aziendale e rispondente alla migliore soddisfazione dei creditori, la postergazione dei finanziamenti viene neutralizzata. Viene pertanto anticipata ad un ambito non concorsuale, e rafforzata rispetto alla percentuale dell’80% prevista dall’art. 182-quater L. fall., la facoltà di “chiamare a raccolta” i soci, nel momento critico dell’impresa, a supporto delle sue chance di ristrutturazione.
Quanto al perimetro dei finanziamenti autorizzabili la norma non specifica se questi devono essere erogati per sopperire alle necessità relative all’esercizio delle attività in pendenza della composizione negoziale o se possano riguardare anche il fabbisogno finanziario dell’impresa successivo al tempo delle trattative, ma in mancanza di una rigida delimitazione pare preferibile la prospettazione più ampia anche perché proprio l'esito delle trattative potrebbe essere condizionato dalla finanza messa a disposizione per l’ esecuzione del piano di risanamento più che dalla liquidità temporanea finalizzata alla mera sopravvivenza momentanea dell’impresa.
Se tuttavia la prededuzione dei finanziamenti da un lato è necessitata affinché le banche e i soci eroghino liquidità e i piani di risanamento possano essere portati ad esecuzione, dall’altro produce effetti dirompenti sulla massa passiva poiché genera un debito che viene antergato a quello dei creditori con cui pendono le trattative e incide pesantemente sull’ordine dei pagamenti.
Per bilanciare gli interessi in gioco interviene il tribunale, al quale l’imprenditore deve rivolgersi se chiede di: i) autorizzare l’imprenditore a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 L.fall.; ii) autorizzare la società a contrarre finanziamenti dai soci prededucibili ai sensi dell’art. 111 L. fall.; iii) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo, che acceda alla composizione negoziata di gruppo, a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art.111 L.fall.
Il giudice, nel rispetto del contraddittorio, svolgendo una rapida attività istruttoria che potrebbe anche richiedere la nomina dell’esperto, verifica la funzionalità degli stessi finanziamenti rispetto alla continuità aziendale e la rispondenza dei medesimi alla migliore soddisfazione dei creditori.
L’esperto che esprime il proprio dissenso in ordine agli atti di straordinaria amministrazione compiuti dall'imprenditore deve precipuamente utilizzare come parametro per valutare l’adeguatezza dell’atto straordinario l'andamento delle trattative, le prospettive di risanamento e il possibile pregiudizio per i creditori. Il tribunale, per converso, deve indagare il miglior soddisfacimento dei titolari delle pretese creditorie. L’ambito valutativo dell’esperto ha un orizzonte ridotto avuto riguardo a quello giudiziale in quanto ancillare agli esiti del percorso di composizione, mentre quello del magistrato è mirato a soppesare le posizioni dei creditori in rapporto ai plurimi, alternativi scenari possibili, anche di matrice concorsuale.
Si noti che la relazione illustrativa del D.L. n.118/2021 già nelle premesse si cura di evidenziare che, per i creditori muniti di cause legittime di prelazione, aventi titolo anteriore rispetto al finanziamento, e in particolare per i creditori pubblici, la disposizione che consente di autorizzare finanziamenti prededucibili non è in sé dannosa poiché il risanamento dell’impresa, che garantisce il ripristino delle sue capacità solutorie, rappresenta per tutti i creditori la migliore alternativa rispetto alla gestione della crisi in sede concorsuale. Un’impresa risanata e, come tale rimessa sul mercato in un regime di ritrovato equilibrio economico-finanziario, è un contribuente per l’erario; un’impresa in meno sul mercato è un soggetto d’imposta in meno dal quale attingere tributi.
Deve essere infine chiarito che l’autorizzazione concessa dal tribunale non è funzionale a regolare l’ordine dei pagamenti nel piano di risanamento, perché in questa fase l’imprenditore è in bonis, opera la previsione dell’art.2740 c.c. ma tecnicamente non esiste l’ordine dei pagamenti di cui all’art.2741 c.c., e neppure la prededuzione. La prededuzione assume rilevanza solo nell’ipotesi in cui si apra il concorso perché l’imprenditore non è riuscito con strumenti di componimento stragiudiziale a ristrutturare il proprio indebitamento ed ha dovuto accedere ad una procedura concorsuale.
La portata e l’importanza dell’autorizzazione a contrarre un finanziamento prededucibile nelle varie forme puntualmente descritte si coglie appieno dalla lettura congiunta dell’art.10 con il successivo art.12 che regola la conservazione degli effetti, prevedendo che gli atti autorizzati conservino i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l'amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio[3].
All’attualità non è così pacifico che i finanziamenti ex art.182 quater e quinquies ritenuti prededotti in sede con concordataria siano automaticamente ritenuti tali in sede di accertamento del passivo nel successivo fallimento poiché nessuna norma prevede tale automatismo[4]. Ora l'art.12 è molto chiaro nell’ esplicitare che gli atti autorizzati dal tribunale conservano i propri effetti se successivamente interviene un accordo di ristrutturazione, una procedura concorsuale tradizionale (concordato preventivo omologato, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria) ovvero il concordato liquidatorio semplificato. Il riconoscimento della prededuzione non ha autonoma pregnanza in pendenza di composizione negoziale, ma assume rilievo proprio nelle procedure che possono aprirsi all' esito della composizione negoziata. Il limite è che nel caso di accordo di ristrutturazione o di concordato preventivo dovrà essere intervenuta l'omologa, ma questo non pregiudica i creditori finanziatori perché se non si addivenisse all'omologa, nella procedura liquidatoria alternativa che verosimilmente si aprirà la prededuzione potrà essere riconosciuta.
Rimane tuttavia intatto, anche alla luce delle nuove previsioni, il nucleo d’incertezza connesso alla dimensione operativa della prededuzione. L’istituto nasce ontologicamente dentro al processo (o all’attualità anche all’interno al percorso di composizione negoziata) e in ragione (o in funzione) di esso, ma tende a dilatare la propria incidenza al di fuori del processo stesso, dunque negli eventuali, diversi ambiti concorsuali nei quali l’imprenditore abbia successivamente fatto ingresso. Si tratta ora di comprendere se l’identità della crisi-insolvenza - che connota l’impresa nella fase della negoziazione in cui ab origine la prededuzione matura e che la contrassegna in un successivo ambito concorsuale - sia sufficiente a preservare la corsia preferenziale del credito. Occorre, in altri termini, comprendere se il fattore tempo possa avere un qualche impatto sulla sussistenza (e persistenza) della prededuzione nel contesto concorsuale che sia seguito, ad anni di distanza, rispetto alla composizione negoziata, soprattutto perché i finanziamenti erogati potrebbero prevedere, anche per loro natura (es. i mutui) tempi lunghi di restituzione. Una prededuzione condizionata dal trascorrere del tempo e destinata a venir meno in ragione di esso determina una incertezza del rango del credito tale da disincentivare o addirittura ostacolare il sistema bancario nei confronti dell’imprenditore che aspira a fare finanziare la ristrutturazione nell’alveo stragiudiziale. È forse giunto il tempo di prendere atto del venire in essere di una nozione sostanziale di prededuzione, ossia di una caratteristica del credito, che si genera nel procedimento, ma finisce per contraddistinguere definitivamente la posizione creditizia, quasi alla stregua di superprivilegio.