Le lettere a), b) e c) del primo comma dell’art. 10 d.l. 118/2021 prevedono l’intervento autorizzativo del Tribunale laddove l’imprenditore intenda contrarre (sotto qualunque forma: apertura di credito, anticipazione su fatture, mutuo, etc.) finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l.f..
L’attenzione del legislatore verso i finanziamenti viene anticipata ad un momento precedente a quello in cui matura lo stato di crisi o di insolvenza[6], nella consapevolezza che i finanziamenti possono costituire uno strumento decisivo per il successo di una ristrutturazione preventiva, il cui utilizzo può rendersi necessario già quando l’imprenditore si trova ancora nella situazione descritta dall’art. 2, co. 1, d.l. 118/2021 (ossia “in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-funanziario che ne rendano probabile la crisi o l’insolvenza”)[7].
L’autorizzazione non è necessaria per la valida ed efficace stipulazione del contratto di finanziamento, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione che l’imprenditore può liberamente ed efficacemente compiere limitandosi ad informare preventivamente l’esperto per iscritto ai sensi dell’art. 9 d.l. 118/2021, ma è indispensabile per attribuire la prededuzione al credito del finanziatore, al fine di incentivare quest’ultimo alla concessione del finanziamento offrendogli una “rassicurazione” sulla prospettiva di conseguire la restituzione anche nell’infausto scenario di un insuccesso della composizione negoziata con conseguente apertura di una procedura concorsuale[8].
La prededuzione è infatti destinata ad operare solo nel caso in cui l’esito delle trattative conduca alla successiva apertura di una procedura concorsuale tra quelle indicate dall’art. 12, co. 1, d.l. 118/2021 (ai sensi del quale “gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell'articolo 10 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l'amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'articolo 18”[9]), mentre l’autorizzazione del Tribunale non incide in alcun modo sull’ordine dei pagamenti nell’ambito della composizione negoziata e della fase attuativa del piano di risanamento, in cui non si realizza alcun concorso tra i creditori poiché, come detto, non si tratta di una procedura concorsuale ma di un percorso negoziale nel quale l’imprenditore rimane in bonis[10].
Il controllo ex ante del Tribunale, avente ad oggetto la funzionalità del finanziamento alla salvaguardia della continuità aziendale e alla miglior realizzazione dell’interesse dei creditori, serve quindi affinché possa poi operare ex post la prededuzione in ambito concorsuale[11].
Si è peraltro evidenziato che, poiché la prededuzione in questione non può essere riconosciuta nelle eventuali procedure esecutive individuali successive alla mancata omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo “a valle” della composizione negoziata, in un simile scenario il creditore finanziatore sarà incentivato a presentare istanza di fallimento nei confronti dell’imprenditore, proprio al fine di conseguire il beneficio della prededuzione[12].
Per quel che concerne il novero dei finanziatori cui può essere attribuita la prededuzione per effetto dell’autorizzazione giudiziale, la lettera b) del comma 1 dell’art. 10 d.l. 118/2021 vi include anche i soci, il che implica, evidentemente, una deroga alla regola della postergazione di cui all’art. 2467 c.c., senza, peraltro, il limite dell’80% dell’ammontare del finanziamento che è invece previsto dall’art. 182-quater, co. 3, l.f. per i finanziamenti erogati dai soci in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Dal confronto con l’art. 182-quater l.f. si evince inoltre che il legislatore ha inteso attribuire alla prededuzione in esame una maggiore stabilità, stante l’automaticità del riconoscimento della stessa, in tutte procedure concorsuali elencate dall’art. 12, co. 1, d.l. 118/2021, per il solo fatto dell’intervenuta autorizzazione ex art. 10 da parte del Tribunale a contrarre il finanziamento, laddove il secondo comma dell’art. 182-quater l.f. prevede invece la necessità di un’espressa conferma in tal senso nel decreto di apertura del concordato o di omologa dell’accordo. D’altra parte, non essendo neppure astrattamente configurabile una consecuzione tra la composizione negoziata della crisi (che, come detto, non è una procedura concorsuale) e successive procedure concorsuali, non avrebbe alcun senso subordinare il riconoscimento della prededuzione in queste ultime ad un vaglio giudiziale sull’identità della crisi o dell’insolvenza e sul nesso di funzionalità con la procedura (vaglio che è sostituito “a monte” della valutazione compiuta dal Tribunale, in sede di autorizzazione, circa la funzionalità dell’atto alla continuità aziendale e alla miglior soddisfazione dei creditori). Deve quindi ritenersi che, nel richiamare l’art. 111 l.f., il legislatore abbia inteso riferirsi alla prima parte del secondo comma di tale disposizione laddove prevede che sono prededucibili i crediti “così qualificati da una specifica disposizione di legge”[13], e che, non potendo intendersi la locuzione “se successivamente intervengono […]” contenuta nell’art. 12, co. 1, d.l. 118/2021 come riferita alla necessità di una consecuzione tra le procedure, la prededuzione operi anche in procedure concorsuali eventualmente aperte ad anni di distanza[14].
La “stabilità” della prededuzione è ulteriormente rafforzata dal mancato recepimento nel d.l. 118/2021 della disposizione di cui all’art. 99, co. 6, CCII (secondo cui “in caso di successiva apertura della procedura di liquidazione giudiziale, i finanziamenti autorizzati non beneficiano della prededuzione quando risulta congiuntamente che: a) il ricorso o l'attestazione di cui al comma 3 contengono dati falsi ovvero omettono informazioni rilevanti o comunque quando il debitore ha commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l'autorizzazione; b) il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell'erogazione, conoscevano le circostanze di cui alla lettera a))”[15], oltre che dallo “scudo” dell’esenzione da revocatoria ordinaria e fallimentare offerto dal finanziatore dall’art. 12, co. 3, d.l. 118/2021 (in forza del quale “gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati nel periodo successivo alla accettazione dell'incarico da parte dell'esperto sono in ogni caso soggetti alle azioni di cui agli articoli 66 e 67 del regio decreto n. 267 del 1942, se, in relazione ad essi, l'esperto ha iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese ai sensi dell'articolo 9, comma 4, o se il tribunale ha rigettato la richiesta di autorizzazione presentata ai sensi dell'articolo 10”)[16].
L’unico “rischio” che si potrebbe comunque prospettare per il finanziatore è quello relativo al concorso nella responsabilità dell’imprenditore fatta salva dal comma 4 dell’art. 12 d.l. 118/2021 (secondo cui “nelle ipotesi disciplinate dai commi 1, 2 e 3 resta ferma la responsabilità dell'imprenditore per gli atti compiuti”), ma si tratta di un rischio la cui configurabilità – sotto forma di “concessione abusiva di credito” – in relazione ad un finanziamento autorizzato dal Tribunale ai sensi della disposizione in commento appare (già in astratto) difficilmente sostenibile, tenuto conto anche della previsione contenuta nella lettera b) del primo comma dell’art. 17 della suddetta direttiva secondo cui “i concessori di detti finanziamenti non possono essere ritenuti civilmente, amministrativamente o penalmente responsabili, in base al rilievo che detti finanziamenti sono pregiudizievoli per la massa dei creditori, a meno che non sussistano altre ragioni stabilite dal diritto nazionale”.