Saggio
Divieto di clausole “ipso facto” nel concordato in continuità: art. 94 bis, concorsualità dei contratti e disciplina di vigilanza bancaria*
Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze
Massimiliano Ratti, Avvocato in La Spezia
19 Maggio 2025
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee e costituisce un approfondimento di alcune delle tematiche già affrontate dagli autori per il Trattato “Omnia Utet” diretto da O. Cagnasso e L. Panzani.
In memoria dell’amico Dante Lanfredi, cultore della materia concorsuale e appassionato divulgatore storico, oltre che della sua amata Mantova.
In memoria dell’amico Dante Lanfredi, cultore della materia concorsuale e appassionato divulgatore storico, oltre che della sua amata Mantova.
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Gli Autori indagano le variegate sfaccettature delle limitazioni ad agire del contraente in bonis nel concordato in continuità aziendale, che ammantano i rapporti negoziali d’una “nuova” concorsualizzazione.
Una particolare attenzione viene riservata ai contratti essenziali bancari e alla loro interazione con la disciplina di vigilanza prudenziale bancaria.
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . Tra prosecuzione dei contratti e inefficacia delle clausole “ipso facto”
2 . L’inefficacia automatica delle clausole “ipso facto” e il rapporto con le misure cautelari
3 . La durata e la stabilità dell'inefficacia
4 . Divieto di modifica in danno e patto di garanzia pubblica
5 . La partecipazione (anche) dei contraenti in bonis all’agone concordatario
6 . I contraenti esclusi dal divieto
7 . Divieto di clausole “ipso facto” e fase concordataria “con riserva”
8 . I contratti bancari e la neutralizzazione dei poteri di autotutela
1 . Tra prosecuzione dei contratti e inefficacia delle clausole “ipso facto”
Il Codice della Crisi ha avuto il merito di creare un razionale collegamento tra l’art. 97 CCII, norma regolatrice dei contratti pendenti nel concordato preventivo, e le connesse disposizioni di cui agli artt. 91, comma 2 (contratti anteriori funzionali nelle offerte concorrenti), 94 bis (divieto di clausole “ipso facto” rispetto ai contratti in corso) e 95, commi 1 e 2, CCII (regime dei contratti pubblici).
Tanto che il micro-sistema derivato offre una coerenza di base che effettivamente difettava nel precedente regime della legge fallimentare, anche a causa delle stratificazioni normative (spesso emanate in via d’urgenza, pur in assenza di tale impellenza)[1] che avevano riguardato le omologhe norme di riferimento, ovverosia gli artt. 169 bis e 186 bis, comma 3 L. fall.[2]
Cosicché nell’opera di riscrittura del sistema dei rapporti pendenti, a partire della legge delega n. 155/2017,[3] risulta finalmente affermato in modo espresso e chiaro che, nel concordato preventivo, i contratti pendenti proseguono il loro regolare corso (art. 97, comma 1, I periodo, CCII), salvo che il contraente in crisi chieda - ed ottenga - di sospenderli o scioglierli;[4] a differenza di quanto invece avviene nella liquidazione giudiziale, ove, di norma, vengono sospesi - anche durante l’eventuale fase dell’esercizio dell’impresa ex art. 211 CCII – in attesa che il curatore opti per lo scioglimento o il subentro nel contratto.[5]
I contratti nel concordato preventivo non solo proseguono, ma, oggi più di ieri, risultano oltremodo salvaguardati nella loro vigenza.
Difatti, il Codice della Crisi, ancor più della legge fallimentare (v. art. 186 bis, comma 3) e in ossequio alla normativa unionale,[6] ha ribadito (anzi, decisamente implementato) con l’art. 94 bis CCII i presidi relativi all’inefficacia delle clausole ipso facto, aggiungendo, inoltre, la inertizzazione di una serie di effetti negoziali e collegati giudiziali.[7]
La ratio sottesa a tale scelta risiede nella oramai maturata consapevolezza che il processo di ristrutturazione della crisi d’impresa necessita del supporto di strumentali misure cautelari e protettive rispetto al patrimonio costituente la garanzia generale del debitore, ma anche di salvaguardia del complesso dei rapporti contrattuali (tanto che la relativa tutela rappresenta uno dei capisaldi dello stesso diritto commerciale comune: v. art. 2558 c.c. in relazione all’art. 1406 c.c.): consentendo, dunque, al debitore di sciogliere - o sospendere - gli effetti d’un contratto non coerente con il programma di risanamento dell’impresa, ma anche impedendo (a certe condizioni) che sia il contraente in bonis a poterlo fare a danno di tale programma.
In ambedue i casi, quindi, a tutela in primis[8] della continuità aziendale,[9] concorsualizzando allo scopo il predetto complesso negoziale dei rapporti, con il collaterale diritto comune dei contratti d’impresa.[10]
Più precisamente, il contraente in bonis non potrà unilateralmente:
1) Richiedere la risoluzione del contratto pubblico in corso di esecuzione (art. 95, comma 1, CCII) ovvero la mancata prosecuzione di ogni altro contratto pendente rispetto alle prestazioni principali di entrambe le parti (art. 97, comma 1, CCII), in conseguenza della mera presentazione della domanda di (qualsiasi tipo di) concordato, con espressa inefficacia degli eventuali patti contrari;[11]
2) Opporsi all’adempimento di qualsiasi tipologia di contratto in corso di esecuzione oppure provocarne la risoluzione, né anticiparne la scadenza ovvero modificare le pattuizioni in danno dell’imprenditore, in conseguenza della presentazione della domanda di concordato in continuità aziendale, nonché del successivo decreto di ammissione, “oppure della richiesta o della concessione delle misure protettive o cautelari”, con espressa inefficacia degli eventuali patti contrari (art. 94 bis, comma 1, CCII, come ora novellato). [12]
3) Quanto sopra sub 1 e 2, vale limitatamente ai contratti essenziali,[13]ove anche si sia verificato il “mancato pagamento di crediti anteriori - ma non di altre forme di inadempimento -[14]rispetto alla presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo in continuità aziendale”, purché si tratti di contraenti in bonis già assoggettati al rispetto delle misure protettive concesse ai sensi dell’art. 54, comma 2 CCII (art. 94 bis, comma 2, CCII).
Dunque, a prescindere da quest’ultima ipotesi (ove, per i contratti essenziali, a beneficio del going concern e per certi versi della par conditio,[15]viene legislativamente tollerato anche l’inadempimento alle obbligazioni economiche anteriori)[16], negli altri casi sub 1) e 2) il contratto pendente dovrà comunque risultare in regolare esecuzione al momento della presentazione della domanda di concordato ovvero -nel solo caso sub 2)- anche dell’emissione del decreto di apertura ex art. 47 CCII “oppure della richiesta o della concessione delle misure protettive o cautelari”.
2 . L’inefficacia automatica delle clausole “ipso facto” e il rapporto con le misure cautelari
Gli effetti di cui ai predetti tre scenari si verificano - al ricorrere dei presupposti (anche alternativi) indicati dalle norme - ex lege e automaticamente, senza dunque la necessità di un previo provvedimento giudiziale, [17] pur se nella prassi spesso inerzialmente richiesto a mo’ di misura protettiva o cautelare ex art. 54 CCII.[18]
Difatti, il Codice della Crisi non prescrive in tali scenari alcun preventivo intervento giudiziale (come invece dispone in altre norme della stessa sezione III, qual è ad es. l’art. 94, comma 2),[19] che, peraltro, in caso di mancato contrasto sul punto tra le parti, apparirebbe anche ultroneo. D’altro canto va anche considerato che il debitore (come invero il contraente in bonis), ove abbia motivo di temere un’ostruzionistica condotta reputata contra ius, ben potrebbe, nel contraddittorio con l’altro contraente, richiedere un provvedimento cautelare ad hoc , anche successivo (a maggior ragione ora, dopo la recente novella di cui all’inciso finale del comma 2 dell’art. 54 c.i.i.i.), essendo effetti negoziali di regola sterilizzabili anche ex post, purché verificatisi successivamente all’insorgere dei presupposti di cui sopra sub 1, 2 e 3 (e quindi comunque post presentazione domanda concordataria)[20] e in ogni caso purché l’intervento del giudice non giunga a modificare gli accordi contrattuali.[21]
Quel che sembrerebbe certo (ma vedi, nel paragrafo che segue, alcune riflessioni sugli effetti dell’eventuale sentenza di omologazione nelle more intervenuta), è che qualsiasi controversia definitiva nel merito dei diritti qui in disputa, dovrebbe avere sfogo dinanzi al giudice ordinario competente, sulla scorta della giurisprudenza formatisi in tema di sospensione e scioglimento dei contratti nel concordato.[22]
3 . La durata e la stabilità dell'inefficacia
Ma tale eccezionale (parziale) pregiudizio nel diritto ad agire del contraente in bonis quando cesserà?
Non essendo una misura protettiva o cautelare, non sarà soggetta al termine di cui all’art. 12 CCII (se non indirettamente nei casi di cui all’art. 94 bis, comma 2, CCII rappresentando, infatti, la sussistenza di un’antecedente misura protettiva un indispensabile presupposto).
Certamente verrà meno nel momento in cui, anche per la mancata omologazione, la procedura concordataria giungerà a resiliazione (come, d’altra parte, accade rispetto agli altri effetti ex lege conseguenti alle norme di cui agli artt. da 94 a 96 CCII, contenute nella sezione III, dedicata appunto agli “effetti del concordato preventivo”).
Invece, una volta intervenuta l'omologazione, la forza espansiva dell’obbligatorietà del decreto ex art. 117 CCII non potrà che riguardare anche tali contraenti in bonis, in quanto soggetti interessati alla ristrutturazione, che di conseguenza dovranno essere coinvolti come parte attiva del relativo procedimento, e dunque - come meglio vedremo nel paragrafo che segue - sia nella fase di votazione che di eventuale opposizione.
E, se così fosse, risulterà anche assai difficile immaginare che, successivamente all’avvenuta definitività della sentenza di omologazione, si possano più mettere in discussione le subite contrazioni negoziali, quindi ad alcun effetto invocabili dal contraente in bonis, se non forse limitatamente - in analogia alla previsione di cui all’art. 97, comma 9 CCII e ancor più probabilmente dell’art. 116, commi 4 e 5 CCII,[23] in tema di operazioni straordinarie societarie - al diritto al risarcimento degli eventuali danni subiti in caso di (comunque) illegittimo agire del debitore (e cioè a prescindere dall’avvenuta omologazione e fermi i già verificatesi effetti negoziali societari).
Credito risarcitorio che, nel silenzio della legge anche avuto riguardo agli scenari ex art. 116 CCII, non sarebbe comunque assistito da alcuna “antergazione” prededuttiva.[24] Peraltro, il richiamo a detta ultima disposizione (considerato anche il relativo comma 2 circa l’ampliato raggio d'azione del giudizio d’omologazione),[25] potrebbe indurre - come accennavamo - anche a ripensare il menzionato insegnamento di legittimità sulla sindacabilità in sede ordinaria, anche post avvenuta omologazione, dei pronunciamenti concorsuali in tema di sospensione e scioglimento dei contratti [26].
4 . Divieto di modifica in danno e patto di garanzia pubblica
Le conclusioni ipotizzate sulla stabilizzazione post omologazione delle limitazioni negoziali all’autotutela (e derivate giudiziali) sancite dalle disposizioni in esame, pongono comunque un problema di non poco momento rispetto ai rapporti bancari con patto di garanzia pubblica.
Difatti, vista anche la ricorrenza nella prassi della fattispecie, vi è da interrogarsi, anzitutto, se, tra i divieti di modifiche in danno del contratto di finanziamento assistito da patto di garanzia pubblica, possa annoverarsi - e quindi in caso affermativo ritenersi divieto operante automaticamente ex art. 94 bis CCII - anche l’escussione di tale patto (trasformandosi l’originario debito finanziato, generalmente chirografario, in prelatizio, con presumibile aggravio del fabbisogno concordatario).[27]
Escussione che ad ogni buon conto per essere invocata dalla banca garantita, richiederebbe la previa risoluzione o revoca del sotteso rapporto bancario, che, ancor prima (e senz’altro) l’art. 94 bis CCII in ogni caso non consente (ovviamente, solo qualora si tratti di iniziative di autotutela invocate successivamente alla presentazione della domanda di concordato e probabilmente, negli scenari di cui al secondo comma, anche al previo conseguimento di una misura protettiva nei confronti della banca).
Dunque?
Verosimilmente tale patto, riguardando direttamente non il debitore bensì il contraente in bonis e il terzo garante, non dovrebbe rientrare nelle pur sempre eccezionali previsioni restrittive all’ agire di cui alle disposizioni in esame.
Ma se la banca non può comunque escutere detta garanzia prima che abbia posto fine al rapporto di credito con il debitore concordatario (iniziativa che, però, la banca non potrà intraprendere, come vedremo meglio nei paragrafi sub 8 e 9, ove non sia stata diligente e tempestiva nel “leggere” i segnali di crisi del “proprio” cliente)[28], rischia di generarsi un corto circuito (visto anche l’art. 117, comma 1, periodo finale, CCII), ove si attribuisca alla sentenza di omologazione la predetta forza espansiva.
Salvo ritenere che, nei casi in cui il rapporto bancario è proseguito ex lege durante il percorso concordatario, la garanzia de qua resterà vigente, ma unicamente per coprire eventi patologici del rapporto verificatisi successivamente all’intervenuta omologazione.[29]
Se invece l’autotutela risolutoria/di recesso del/dal rapporto di credito risulti invocata tempestivamente, prima cioè che le disposizioni limitative in esame entrino in azione, la banca potrà senz’altro avvalersi del patto di garanzia.
E laddove l’escussione non si sia ancora concretizzata al momento del deposito di piano e della proposta concordataria, il debitore dovrà, ovviamente, costituire il fondo di cui all’ art. 87, comma 1, lett. p bis), CCII.
5 . La partecipazione (anche) dei contraenti in bonis all’agone concordatario
In siffatto contesto, tale indubitabile concorsualizzazione (anche) dei rapporti contrattuali,[30] dovrebbe far sì che i paciscenti in bonis (recte i “creditori” (come ancora li definisce l’art. 94 bis CCII)[31] della controprestazione di contratti in corso di esecuzione, e che tali il debitore vuole che restino, abbiano diritto, almeno nel concordato in continuità aziendale, all’offerta dell’utilità rappresentata dalla “prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa” (art. 84, comma 3, CCII) e quindi diritto al voto (verosimilmente per il controvalore del residuo contratto in prosecuzione o dell’intero valore del contratto rinnovando),[32] con collocazione in una (o più, a seconda delle situazioni) separata classe ex art. 85, comma 2, CCII, trattandosi di “creditori che vengono soddisfatti anche in parte con utilità diverse dal denaro”,[33] in quanto comunque “parti interessate” al piano ai sensi dell’art. 87, comma 1, lett. l) ed m), CCII.
D’altro canto, anche nel caso di scioglimento del contratto invocato dal debitore, il contraente in bonis, avendo maturato il diritto di credito all’indennizzo “equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento”, parteciperà al concorso (anche in classazione separata, ove l’entità dell’indennizzo risulti contestata).[34]
Tutto quanto predetto si rifletterà anche in sede di omologazione, con il diritto all’opposizione di convenienza rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale (e dunque segnatamente in relazione agli omologhi regimi dei rapporti giuridici pendenti di cui agli artt. 172 e ss. CCII).
E come vedremo, questa possibilità di partecipazione attiva al processo ristrutturatorio proposto dal debitore esplicherà in modo significativo i suoi effetti anche allorché la banca ritenesse che il suo sostegno finanziario non meriti, non solo di essere aumentato, ma neppure di essere mantenuto.
6 . I contraenti esclusi dal divieto
Non tutti i contratti sono soggetti al regime del divieto delle clausole ipso facto, come:
i) i contratti analoghi che si ripetono nell’ambito di una consolidata relazione commerciale (essendo man mano sempre nuovi e quindi non assumibili come già pendenti al momento del concordato);
ii) i contratti a prestazione unica inscindibile, come ad esempio un contratto preliminare, in cui il contraente concordatario promissario non potrà pretendere di concludere il contratto senza l’integrale saldo del pattuito prezzo (e in cui, quindi, le uniche alternative ad un eventuale previo accordo tra le parti, saranno o lo scioglimento contrattuale del debitore ex art. 97 CCII oppure la risoluzione per inadempimento attivata dal contraente in bonis secondo gli ordinari strumenti).[35]
In tali scenari, ove si tratti del pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi essenziali per la prosecuzione dell’attività d’impresa, funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori, diverrà naturale ricorrere al procedimento autorizzatorio di cui all’art. 100, comma 1, CCII.
7 . Divieto di clausole “ipso facto” e fase concordataria “con riserva”
Altri due temi ci sembrano di rilievo rispetto al divieto di efficacia delle clausole ipso facto in esame:
•) se anche dopo il decreto correttivo “Ter” i più incisivi effetti di cui all’art. 94 bis CCII non possano invocarsi anche durante il concordato preventivo con riserva;
••) se tale divieto riguardi anche i contratti bancari (ed in caso di risposta affermativa, quale sia il rapporto con la disciplina di vigilanza prudenziale bancaria).
Quanto al primo quesito (del secondo ci interesseremo nei paragrafi che seguono), va anzitutto premesso che, nel più limitato scenario dell’art. 97, comma 1, CCII, la norma senz’altro neutralizza l’efficacia della clausola ipso facto, anche dinanzi alla semplice presentazione della domanda di concordato “con riserva”, come chiaramente si evince dal successivo secondo comma.
Invece, si dubitava che ciò fosse conseguibile nei più incisivi casi di cui all’art. 94 bis, comma 1, CCII, atteso che la norma richiede(va), congiuntamente, il deposito della domanda di accesso al concordato in continuità aziendale, la relativa ammissione, nonché l’avvenuta concessione di misure protettive o cautelari a valenza generale.[36]
Oggi, a seguito degli interventi del decreto correttivo “Ter”, la situazione è decisamente mutata, perché, ai sensi del relativo primo comma, anche la semplice istanza tesa ad ottenere la concessione delle misure protettive o cautelari, essendo presentabile già unitamente alla domanda con riserva (ex art. 54, comma 1, CCII), permette di conseguire gli automatici effetti inibitori dell’art. 94 bis CCII (anche rispetto ai contratti essenziali di cui al secondo comma, perché l’ulteriore presupposto ivi richiesto - i.e. l’avvenuto conseguimento di una misura protettiva nei diretti confronti del contraente in bonis - può, appunto, conseguirsi già nella fase “con riserva”).[37]
D’altra parte, non va dimenticato che, per presentare detta istanza in fase “con riserva”, sarà inevitabilmente necessaria una adeguata disclosure sul programma di ristrutturazione, con evidenza d’una proposta che sarà fondata su di un redigendo piano in continuità aziendale: in tutti i casi, ora, a lume del nuovo comma 1 quater dell’art. 44 CCII, basterà la redazione del progetto di regolazione della crisi e dell’insolvenza “in conformità alle disposizioni che disciplinano lo strumento prescelto” per avvalersi il debitore “del regime dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza di cui intende avvalersi”.
E, dunque, anche di quelli in parola.[38]
8 . I contratti bancari e la neutralizzazione dei poteri di autotutela
Sebbene non dovrebbero sussistere dubbi sul fatto che le due automatiche discipline dell’art. 94 bis CCII riguardino anche i contratti bancari pendenti[39], peraltro essenziali per antonomasia[40], qualche criticità, almeno nella prassi, rischia di frapporsi (nonostante per quelli già in corso relativi ad anticipazioni “autoliquidanti” viga anche il particolare regime agevolativo di cui al comma 14 dell’art. 97 CCII, che consente di assumerne sostanzialmente sempre la pendenza e quindi la regolare prosecuzione, ovviamente con le ricadute prededuttive ex lege pro banche di cui all'antecedente comma 11). [41]
Difatti, mentre in sede di composizione negoziata le specifiche previsioni rispetto ai rapporti bancari pendenti, già presenti ante novella, sono state implementate con il decreto correttivo “Ter”[42] (si pensi alle rinnovate disposizioni, anche in tema di rinvii alla vigilanza bancaria, di cui agli artt. 16, comma 5 e 18, commi 5 e 5 bis, CCII, che, tra le altre cose, in tutti i commi ricordano in modo rassicurante per gli istituti, che “la prosecuzione del rapporto non è di per sé motivo di responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario”),[43] invece, in sede di concordato preventivo il tema resta nell’ombra, se si esclude la predetta peculiare ipotesi di cui all’art. 97, comma 14, CCII e la previsione in tema di prosecuzione dei contratti di mutuo di cui all’art. 100, comma 2, CCII.[44]
In altri termini (e a maggior ragione in questa situazione di accentuata non coerenza tra disposizioni),[45] vi potrebbe essere il concreto rischio che in sede di concordato preventivo (nonché di accordo di ristrutturazione e piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione), la banca mantenga comunque un atteggiamento passivo e quindi nei fatti non collaborativo,[46] nonostante neppure possa, recte potrebbe - almeno se si restasse alla sola lettera della normativa concorsuale (art. 94 bis CCII) e interpretando anche a contrariis le diverse disposizioni in tema della composizione negoziata - avvalersi della “disciplina di vigilanza prudenziale”, apparentemente invocabile, appunto, nella sola fase della composizione negoziata (pur comunque ivi con gli ulteriori nuovi limiti previsti a carico delle banche a seguito del correttivo “Ter”; v. sempre i cit. artt. 16, comma 5 e 18, comma 5 e 5 bis, CCII).[47]
Tanto da costringere il debitore a ricorrere praticamente sempre al provvedimento giudiziale ex art. 54 CCII,[48] nonostante i descritti automatismi previsti per legge.
9 . Un dialogo possibile tra il divieto di clausole “ipso facto” e la disciplina di vigilanza prudenziale bancaria
L’applicazione della disciplina di vigilanza bancaria alla procedura di concordato, quindi, non pare più così scontata.[49]
Anzi, come cercheremo di argomentare, ci sembra sia probabilmente il contrario.
Difatti, a parte i predetti criteri esegetici (letterali ed a contrariis, indubbiamente già di per sé eloquenti),[50] militano per la tesi dell’inapplicabilità di tale disciplina durante la procedura di concordato preventivo, ragioni sistematiche e di rapporti tra fonti normative.
Sistematiche, anzitutto perché il favor per il salvataggio della continuità dell’impresa in crisi trova nel concordato preventivo lo strumento elettivo prescelto dal legislatore domestico alla luce della Direttiva Insolvency.[51]
Tanto da dar vita, con il citato art. 94 bis CCII (oltre che con i richiamati artt. 95 e 97, commi 1, CCII), ad un reticolato di guarentigie pro imprenditore in crisi o insolvente, afferente anche la sfera del contratto, che, come visto, solo attraverso gli strumenti della votazione e dell’eventuale opposizione all’omologazione (anche) da parte dei contraenti in bonis (banche e non) può essere tutelata.
Come ovviamente potrà avvenire per il tramite degli strumenti anticipatori dell’arresto della procedura concordataria di cui agli artt. 44, comma 2 e 106, comma 2, CCII, che soprattutto il creditore banca può ben attivare, ove abbia controllato a dovere - in quel caso sì facendo buon uso degli alert imposti dal rispetto della disciplina di vigilanza bancaria[52] (e finanche dal rispetto dei precetti di cui all’art. 2086 c.c., specifici per l’impresa “banca”) - le dinamiche del proprio cliente debitore in odor di crisi.
Tanto così da poterne anche prevenire le scelte (e quindi i predetti vincolanti limiti negoziali), effettuando, pertanto, ogni segnalazione e classificazione di rito, sino a giungere alla risoluzione /revoca del/dal rapporto creditizio ante procedura concordataria.
Così come la banca potrà anche (provare ad) anticipare gli effetti di una ragionevolmente sicura revoca dell'ammissione del concordato (o del concesso termine ex art. 44 CCII), invocando, come misura cautelare ex art. 54 CCII a proprio favore, la sterilizzazione delle limitazioni contrattuali in esame.
Senza, però, poter invocare quelle (mai richiamate, a differenza che in caso di composizione) disposizioni della vigilanza bancaria, che verosimilmente potevano essere attivate prima con successo.[53]
D’altra parte la scelta legislativa di valorizzare pro banche - e sin dal primo momento - la disciplina di vigilanza solo in sede di composizione negoziata trova giustificazione nel fatto che ivi non sussistono i diffusi sistemi di controllo (del giudice e del commissario, oltre che i predetti in mano ai singoli contraenti bancari in bonis), esistenti, invece, in sede concordataria, in cui gli istituti di credito fruisco anche dell’automatica prededuzione ex lege di cui all’art. 97, comma 11, CCII.
Ma vi sono anche ragioni di rapporti tra fonti normative, come accennavamo.
Anzitutto unionali.
Nel caso di specie segnatamente quelle dell’art. 7, paragrafi 4 e 5 Dir. n. 1023/2019, di cui l’italico art. 94 bis risulta essere diretta promanazione.
E tali paragrafi - come invero l’intera direttiva (che pur si preoccupa di tutelare istituti di credito e nuovi finanziamenti all’art. 17) - nulla precisano sulle pur preesistenti disposizioni di pari rango di cui all’art. 178 del Reg. n. 575/2013 (rivolta la prima agli Stati ed il secondo a determinati soggetti), germinante anche le (secondarie ed attuative) fonti costituenti le discipline comunitarie[54] ed italiane[55] di vigilanza prudenziale bancaria.
Tutto ciò, nonostante la Dir. n. 1023/2019 sia costellata dal rinvio ad altre specifiche normative unionali, compreso il predetto Reg. n. 575/2013 (v. art. 1), inequivocabilmente, però, richiamato ad altri fini.
E intuitivamente, se in un tale contesto una fonte di pari grado (art. 7, Dir. n. 1023/2019) viene emanata dopo un’altra regolante per alcuni aspetti intersecati la stessa fattispecie (art. 178 del Reg. n. 575/2013), è evidente che, a prescindere da quelle che potrebbero essere state le intenzioni del legislatore,[56] quella successiva assorbe sul punto quella antecedente.
Ma anche sul piano domestico c'è le necessità di un inequivocabile quanto incontestabile rispetto della gerarchia tra fonti.
Difatti, in assenza di qualsiasi richiamo alla disciplina di vigilanza bancaria in sede concordataria (peraltro, a differenza di quanto avviene nello scenario della composizione negoziata), le disposizioni del Codice della Crisi, generate dal D.Lgs. n. 14/2019 e successive modifiche, prevalgono su quelle meramente regolamentari emanate dalla Banca d’Italia (Circ. n. 139/1991, - Centrale Rischi - ventunesimo agg., 11/02/2025, cap. II, sez. VI, n. 20; Circ. n. 272/2008 - Matrice dei Conti -, diciassettesimo agg., 28/11/2023, sez. B), cap. 2, Qualità del credito, paragrafo 2.1 “Esposizioni creditizie deteriorate”).
Dunque - e per provare così a tirare delle prime (ipotesi di) conclusioni sul tema - in caso di crisi d'impresa, e di ricorso a quadri di ristrutturazione/strumenti di risoluzione della crisi e dell' insolvenza, come è il concordato preventivo (ma non la composizione negoziata),[57] o la normativa di vigilanza bancaria risulta diligentemente[58] invocata dall’istituto di credito, prima che il cliente/debitore acceda al quadro di ristrutturazione/strumento di risoluzione oppure, sino all’arresto della procedura (ovvero di una concessa misura cautelare basata sul verosimile fondamento di tale arresto anticipato), anche la banca - come ogni altro contraente in bonis - sarà soggetta alle limitazioni negoziali di cui agli artt. 94 bis, 95, comma 1, e 97, comma 1, CCII.
Note:
[1]
Tanto da ipotizzarsi il rischio di incostituzionalità per difetto dei requisiti della straordinaria necessità ed urgenza richiesti dall’art. 77 Cost. (A. Pezzano, Commento all’art. 169 bis L. fall., in La nuova riforma del diritto concorsuale. Commento operativo al D.L. n. 83/2015, conv. L. n. 132/2015, AA.VV., Torino, 2015, 235/8).
[2]
Per una prima ragionata ricostruzione sulla nuova disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, cfr. P. Bortoluzzi, Commento all’art. 97 CCII, in Onelegale.wolterskluwer.it. Ci sia permesso il rinvio anche a A. Pezzano – M. Ratti, Effetti della presentazione della domanda; il regime autorizzatorio ed i contratti pendenti; divieto di clausole ipso facto; contratti della P.A., in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, Sez. II- Il regime dei contratti pendenti ed il divieto di clausole “ipso facto” nel concordato preventivo: le nuove frontiere della concorsualita’, in Trattati Giuridici Omnia – Crisi d’Impresa e procedure concorsuali diretto da O. Cagnasso – L. Panzani, Milano, I, 2024, 1677. Senza pretesa di completezza, sull’antecedente regime dei rapporti pendenti nel concordato preventivo, si segnalano, fra i tanti: S. Ambrosini, La sorte dei contratti in corso di esecuzione, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, a cura di F. Vassalli – F.P. Luiso – E. Gabrielli, vol. IV, Torino, 2014, 286; G. Bozza, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in Il Fall., 2013, 1121; M. Fabiani, Effetti sui contratti pendenti in corso di procedimento, in Commentario Scialoja-Branca, Legge fallimentare, a cura di F. Bricola – F. Galgano – G. Santini, Bologna – Roma, 2014, 481; F. Lamanna, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” numero 83/2015: un primo commento, parte terza: le modifiche riguardanti il concordato preventivo. Finanziamenti e contratti pendenti, in Ilfallimentarista.it, 29 giugno 2015; A. Patti, I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo, Milano, 2014; G. Rebecca, I contratti pendenti nel concordato preventivo – le novità del D.L. n. 83/2015, in Osservatorio-oci.org, agosto 2015.
[4]
Eccezionale fenomenologia di diritto negoziale concorsuale, disciplinata dal legislatore domestico a favore del buon esito della ristrutturazione e quindi in coerenza con il relativo piano, che, pur non prevista dalla Dir. UE 2019/1023 (d’ora in avanti anche Dir. Insolvency) neppure risulta vietata: v. in parte motiva, sub punto 6, Cass. 23 novembre 2020, n. 26568. In dottrina, I. Donati, La disciplina europea in materia di contratti pendenti nella crisi d'impresa, in Giustiziacivile.com, 6 novembre 2020; P. Vella, L'impatto della Direttiva UE 2019/1023 sull'ordinamento concorsuale interno, in Il Fall., 2020, 750, nota 26.
[5]
Art. 172 CCII e ss. Senza pretesa di esaustività, si segnalano tra gli altri sul tema, R. Brogi, I rapporti pendenti nella liquidazione giudiziale, in Il Fall., 2019, 1183; A. Didone, I rapporti pendenti, in Il Fall., 2020, 1281; A. Dimundo, Struttura e funzione dei contratti pendenti nelle procedure concorsuali, in Il Fall., 2018, 108; G. B. Nardecchia, I rapporti pendenti nelle procedure concorsuali: il procedimento, in Fall., 2018, 1095. Per l’assonanza della tematica, quanto ai rapporti pendenti nell’amministrazione straordinaria, cfr. da ultimo, post Codice della Crisi, V. Zanichelli, I rapporti pendenti nelle procedure di amministrazione straordinaria, in Il Fall., 2024, 1266.
[6]
E precisamente ai sensi del relativo art. 7, par. 4 e 5, Dir. Insolvency. Cfr. S. Addamo, Commento all’art. 94 bis CCII, in Commentario al Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, a cura di S. Bonfatti – G. Falcone, Pisa, 2024, 469; I. Donati, op. cit.; L. Panzani, I contratti pendenti nella composizione negoziata con speciale riferimento ai rapporti di credito bancario, in Dirittodellacrisi.it, 27 gennaio 2023.
[7]
Parla invece di “sterilizzazione dei rimedi in autotutela nei contratti essenziali per la continuità aziendale”, I. Donati, op. cit.; negli stessi termini anche S. Addamo, op.cit, 471. Li identifica come “neutralizzazione dei rimedi contrattuali”, invece B. Avolio, Commento all’ art. 94 bis CCII, in Commentario breve alle leggi su Crisi d’impresa ed insolvenza, a cura di A. Maffei Alberti, VII ed., Milano, 2023, 693.
[8]
Atteso che, come vedremo, anche il concordato liquidatorio ne beneficia, pur se in minor misura.
[9]
Il mantra del miglior soddisfacimento creditoris non si rinviene, né in seno all’art. 97 che all’interno degli artt. 94 bis e 95 CCII, anche se è sottinteso alla luce dell’art. 84, comma 1, CCII allorché precisa la finalità prima di qualsiasi tipologia di concordato.
[11]
Ma, per i contratti pubblici, nulla più che tale limitato divieto di clausola ipso facto, non applicandosi, cioè, ai contratti pubblici regolati dalle “disposizioni speciali” di cui all’art. 95 CCII (e del D.Lgs. n. 36/2023), le ulteriori previsioni neutralizzanti (anch’esse definite “speciali”, ma) relative a tutti i contraenti in bonis con imprese in concordato in continuità aziendale, di cui all’art. 94 bis CCII, che, infatti, non è richiamato, a differenza dell’art. 97 CCII, dal predetto art. 95.
[12]
Sebbene sembri che le condizioni per ottenere l’effetto di sterilizzazione siano diverse in sede unionale, che infatti all’art. 7, par. 5, Dir. Insolvency parla di “a) di una richiesta di apertura di una procedura di ristrutturazione preventiva; b) di una richiesta di sospensione delle azioni esecutive individuali; c) dell'apertura di una procedura di ristrutturazione preventiva; oppure d) della concessione di una sospensione delle azioni esecutive individuali in quanto tale.” Quindi le uniche condizioni alternative tra loro sono solo le ultime due e non le ultime tre di cui, invece, all’art. 94 bis, comma 1, CCII.
[13]
Cioè, “necessari per la continuazione della gestione corrente dell’impresa, inclusi i contratti relativi alle forniture la cui interruzione impedisce la prosecuzione dell’attività del debitore”.
[14]
Difatti, altri inadempimento anteriori, diverse dal mancato pagamento ovvero eventuali vizi genetici dovrebbero risultare sempre invocabili, fermi gli effetti segregativi sul patrimonio del debitore rispetto ai beni (immobili e mobili registrati) le cui relative azioni richiedono particolare formalità ai fini dell’ opponibilità, vista l’applicabilità anche al concordato preventivo dell’art. 145 CCII (e prima dell’art. 45 L. fall.), alla luce del rinvio dell’art. 96 CCII (e prima dell’art. 169 L. fall.). Cfr. G. Bozza, op. cit., 1125.; M. Fabiani, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Ilcaso.it, 11 marzo 2013; M. Fabiani, La sorte del contratto preliminare di compravendita nel concordato preventivo alla luce della Riforma, in Il Fall., 2011, 769; A. Pezzano, op. cit., 206 - 207. In giurisprudenza, sul primo aspetto, v. Cass. 23 novembre 2020, n. 26568, punto 3.5 parte motiva; cfr. anche, sulla natura di procedimento assimilabile al pignoramento quanto al concordato preventivo, Trib. Udine 23 settembre 2011 in Ilcaso.it. In dottrina, cfr. A. Dimundo, Effetti del concordato preventivo per il debitore nel CCII, in Il Fall., 2020, 1247; Post riforma, v. I. Donati, op. cit.; cfr. anche M. Fabiani – G. B. Nardecchia, Commento all’art. 96 CCII, in Codice della Crisi d’impresa e dell’Insolvenza. Formulario Commentato, a cura di M. Fabiani – G.B. Nardecchia, Milano, 2023, 1206. Con particolare riguardo all’inopponibilità di un’azione revocatoria concernente un immobile proposta e trascritta post presentazione della domanda di concordato preventivo, v. Trib. Milano, 31 luglio 2018 in Ilcaso.it.
[15]
Cioè, tendendo ad evitarsi così anche il ricorso all’autorizzazione ex art. 100, comma 1, CCII per il pagamento dei crediti pregressi dei cd. fornitori strategici e quindi l’indubbia, pur se legittima, sottrazione di risorse al piano e comunque al corretto concorso tra creditori. Cfr. I. Donati, op. cit. V. anche R. Marinoni, Concordato preventivo: contratti pendenti (CCII), in Dejure.it, 09/02/2024, nonché B. Avolio, op. cit, 696, autori i quali, condivisibilmente, auspicano anche un più esplicito coordinamento tra le due disposizioni.
[16]
Ma - come più diffusamente visto nella nota precedente - non altri inadempimenti. Cfr. F. Briolini, Commento all’ art.94 bis CCII, in Il Codice della Crisi Commentario, a cura di P. Valensise – G. De Cecco – D. Spagnuolo, Torino, 2024, 565-566.
[17]
F. Lamanna, Codice della Crisi e dell'Insolvenza dopo il Secondo Correttivo, Milano, 2022, 522. V. anche Trib. Firenze, 15 giugno 2023, inedita, che, dopo aver rilevato che la “prosecuzione dei contratti in corso… è espressamente prevista dall’art. 94 bis, CCII”, conclude, di conseguenza, che da parte del giudice “nulla deve disporsi sul punto”.
[18]
In generale, sulle misure protettive e cautelari, cfr., fra gli interventi più recenti e convincenti, L. Baccaglini – S. Leuzzi, Su natura, funzione e limiti delle misure protettive e cautelari nel sistema concorsuale (considerazioni a margine di un recente rinvio pregiudiziale e di altre ordinanze), in Dirittodellacrisi.it, 10 febbraio 2025.
[19]
Contra, parzialmente, Trib. Arezzo 06 dicembre 2024, in Dirittodellacrisi.it, nel senso di non ritenere operante l’automaticità ex lege, oltre che nei casi di cui al primo comma, anche negli scenari sub art. 94 bis, comma 2, CCII, reputando cioè indispensabile, nei casi di contratti essenziali, l’intervento preventivo inibitorio del giudice, chiamato perciò a verificare anche il presupposto dell’essenzialità.
[20]
Come potrebbe avvenire con una misura cautelare avanzata in fase “con riserva” ex art. 44 CCII, ove si ritenga ancora, pur post ultimo correttivo (ma vedi infra nel proseguo la proposta di una diversa lettura), che l’art. 94 bis non si applichi a detta fase. In tali termini, v. Trib. Ancona, 27 marzo 2025, in Dirittodellacrisi.it. Contra, e con diffuse motivazioni, Trib. Milano, 24 dicembre 2024, in Dirittodellacrisi.it.
[21]
Cfr. Trib. Firenze, 28 aprile 2025, in corso di pubblicazione in Dirittodellacrisi.it. Si è comunque ritenuta possibile una modifica contrattuale (nella specie rispetto alle rate di un contratto di leasing) nella eccezionale sede di cui all’art. 53, comma 5 bis, CCII. Difatti, come noto, tale norma permette omologazioni “aperte” (cioè, anche oltre i limiti propri di una fondata omologazione, ove lo richieda “l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori” ed il reclamante vittorioso venga risarcito). Dunque, ove anche risulti impropriamente omologata una proposta prevedente la modifica, appunto, di un contratto invocata dal solo debitore, senza dunque l’accettazione dell’altro contraente (App. Trento 08 ottobre 2024, in Ilcaso.it).
[23]
“4. Intervenuta l’omologazione, anche con sentenza non passata in giudicato, l’invalidità delle deliberazioni previste dal piano di concordato, aventi a oggetto le operazioni di cui al comma 1, non può essere pronunciata e gli effetti delle operazioni sono irreversibili. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente cagionato dalla invalidità della deliberazione e il credito è soddisfatto come credito prededucibile. 5. La disciplina di cui al comma 4 trova applicazione anche in caso di revoca, risoluzione o annullamento del concordato”.
[24]
Neppure ai sensi dell’art.6, comma 1, lett. d), CCII, non potendo certo ritenersi” crediti legalmente sorti” quelli illegittimamente provocati dal debitore, anche se in procedura.
[25]
“2. L’opposizione dei creditori della società debitrice e delle altre società partecipanti nei confronti delle operazioni di cui al comma 1 è proposta nel procedimento di cui all’articolo 48.Tra la data dell’ultima delle iscrizioni di cui al comma 1 e l’udienza fissata dal tribunale ai sensi dell’articolo 48 devono intercorrere almeno quarantacinque giorni”.
[26]
V. ex multis la cit. Cass. 1° luglio 2024, n. 18019. In senso contrario, già in tema di art. 169 bis L. fall., si esprimeva in modo assolutamente suggestivo e per molti versi convincente, Trib. Pistoia, 09 luglio 2013, in Ilcaso.it, assumendo, in sintesi, che, una volta omologato un concordato preventivo comprendente anche il funzionale scioglimento di un contratto, piano e proposta omologati non possono che riguardare anche l’avvenuto scioglimento, che pertanto, (ma solo) con l’omologazione, acquista definitiva stabilità, alla stessa stregua degli altri patti concordatari.
[27]
Trib. Firenze, 28 aprile 2025, in corso di pubblicazione in Dirittodellacrisi.it. In ambito di composizione negoziata, ma con valenza anche rispetto alla sede concordataria, sempre in tema di garanzie statali, si è ritenuta non accoglibile una richiesta cautelare mirante al prolungamento della durata della garanzia statale, costituendo una modifica contrattuale, non consentita al giudice, ma solo ai contraenti (Trib. Gorizia, 19 marzo 2024, in Dirittodellacrisi.it).
[28]
Come, invece, potrebbe, recte dovrebbe, grazie ad un controllo costante sul merito creditizio, in ossequio ai precetti delle tante disposizioni e presidi finalizzati allo scopo, a partire dall’ art. 5 T.U.B., ma anche considerando l’art. 142 (e seguenti in tema) del Reg. UE n. 575/2013, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento, laddove descrive il metodo basato sui rating interni, ai fini della valutazione delle esposizioni di credito: ivi si afferma che si intende per «"sistema di rating", l'insieme di metodi, processi, controlli, meccanismi di raccolta dati e sistemi informativi che fungono da supporto alla valutazione del rischio di credito, all'attribuzione delle esposizioni a classi o pool di rating e alla stima quantitativa dei default e delle perdite per un dato tipo di esposizione». Come significativi allo scopo sono i paragrafi da 58 a 65, da 75 a 78 e da 106 a 113, contenuti negli Orientamenti EBA 18/01/2017 sull’applicazione della definizione di default ai sensi dell’art.178 del Reg. UE n. 575/2013. Ed ancora, gli Orientamenti EBA 29/05/2020 in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti, considerando anche la possibilità per gli istituti di credito di accedere all’ ICAS- BI, il sistema interno per la valutazione del merito di credito delle imprese non finanziarie gestito da Banca d’Italia, in www.bancaditalia.it/compiti/polmon-garanzie/gestione-garanzie/qualita-crediti/index.html.
[29]
Peraltro, così facendo, sì conseguirebbe, comunque, un sempre auspicabile risparmio di finanza pubblica (v. in simili termini, pur se in sede di composizione negoziata, Trib. Firenze 28 aprile 2025, cit.), messa potenzialmente (attraverso lo strumento fideiussorio) a disposizione degli istituti di credito in un particolarissimo momento emergenziale, ma forse in taluni casi non sempre diligentemente - rispetto alla verifica del merito creditizio - fatta propria dal sistema bancario privato, con la sostanziale conversione in privilegio di tante posizioni chirografe (ci riferiamo in particolare agli scenari di cui all’art. 13 D.L. n. 23/2020, conv. in L. 40/2020 e su cui anche la S.C. ha cominciato a dipanare la matassa con Cass. 08 ottobre 2024, n. 26248).
[30]
Che nelle norme, pur sempre concorsuali, delle crisi bancarie ha già trovato ingresso. Cfr. sul tema le belle pagine di I. Donati, Risoluzione della banca e contratti in corso di esecuzione, in Riv. Dir. Comm., 2020, 533.
[31]
Offrono una diversa spiegazione delle ragioni per cui il legislatore ha definito “creditori” i contraenti in bonis I. Donati, La disciplina europea in tema di contratti pendenti, cit., e M. Spadaro, Commento all’art. 94 bis CCII, in Il codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, a cura di F. Santangeli, Milano, 2023, 646-647.
[32]
D’altra parte, nel nuovo regime del sistema di voto nel concordato in continuità - ai sensi del combinato disposto degli artt. 109, 112, 120 ter e 120 quater CCII - ciò che più conta è il voto di classe, che l'entità dei valori in gioco dei soggetti interessati alla ristrutturazione, tanto che il concetto di maggioranza è' divenuto alquanto evanescente e le relative regole neppure del tutto coordinate. Si rinvia, per la loro esaustività in tema, ai “gridi di dolore” di G. Bozza, Le maggioranze per l’approvazione della proposta concordataria in Dirittodellacrisi.it, 3 agosto 2022 e Quer pasticciaccio brutto del voto nelle proposte plurime di concordato, in Dirittodellacrisi.it, 10 dicembre 2024.
[33]
Con diritto di voto per il controvalore del residuo contratto in prosecuzione o dell’intero valore del contratto rinnovando.
[35]
V. P. Bortoluzzi, op. cit. e I. Donati, La disciplina europea in materia di contratti pendenti, cit., e i quali ritengono esclusi dall’ambito di applicazione della norma anche i contratti pendenti “scindibili”, rispetto ai quali possono identificarsi “coppie” di prestazioni autonome sotto il profilo funzionale ed economico (ad es., nei rapporti di somministrazione). In tali casi, si assume che l'equilibrio sinallagmatico del segmento contrattuale successivo richiede che il debitore comunque adempia alla sua maturata obbligazione verso il contraente in bonis, malgrado essa sia scaduta prima del deposito della domanda di concordato preventivo.
[36]
Contra, M. Spadaro, Commento all’art. 94 bis CCII, cit., 648, che anche sotto il regime ante correttivo “Ter” riteneva sufficiente che nella domanda ex art. 44 CCII fosse indicato che il piano sarebbe stato in continuità.
[37]
Ed in fondo anche in tal caso, purché misure riguardanti direttamente anche il contraente interessato, sin dalla relativa presentazione, visti gli automatici - per quanto poi da confermarsi - effetti di cui ai primi due periodi dell’art. 54, comma 2, CCII.
[39]
A prescindere dagli eventuali ex novo, che le parti convenissero di stipulare, verosimilmente sempre con l’assistenza della prededuzione ai sensi degli artt. 99 e 101 CCII, e quindi con la previa autorizzazione giudiziale. Peraltro, necessaria comunque in caso di finanziamenti, recte contratti di “mutui” alla luce dell’art. 94, comma 2, probabilmente oggi più di ieri indispensabile, vista la valutazione che sarà comunque effettuata dal Tribunale in sede di omologazione circa il fatto che “eventuali nuovi finanziamenti siano necessari per l’attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori” (art. 112, comma 1, lett. f), CCII).
[40]
Presti, Le banche e la composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 09/02/2023.
[41]
Senza quindi necessità di un’autorizzazione ad hoc, in precedenza, invece, richiesta dall’originario art. 99, comma 2 CCII, secondo cui anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti costituiva, solo se autorizzato, finanziamento prededucibile, come anche chiarito in sede di relazione illustrativa all’art. 15 D.Lgs. n. 147/2020.
[42]
Per un primo esame delle novità, cfr. Durante il precedente regime, v. E. Artuso – R. Bogoni, Brevi spunti ricostruttivi sugli obblighi delle banche nella crisi d’impresa, alla luce della nuova composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 28 gennaio 2022; S. Bonfatti, La disciplina e gli effetti della prosecuzione dei contratti bancari pendenti nella composizione negoziata della crisi d’impresa in Dirittodellacrisi.it, 29 marzo 2023; Panzani, op. cit.
[44]
Ma comunque senza alcuna modifica di entità delle rate e relative scadenze, come, invece, si è recentemente ritenuto, pur se in peculiare caso ex art. 53, comma 5 bis, CCII, rispetto ad un contratto di leasing pendente; v. supra nota 21.
[45]
Si pensi anche, guardando sempre alla composizione negoziata, al novellato art. 22, comma 1, lett. a), CCII in tema di linee di credito già concesse e poi sospese (anteriormente alla composizione negoziata, visto che per la fase post sussiste il divieto ell’art. 16, comma 5, CCII), in cui, per offrire maggiori tranquillità all’ente erogante, si è scelto di passare dall’autorizzazione giudiziale (in linea, d’altra parte, con il disposto dell’art. 6, comma 1, lett. o), L. n. 155/2017) e quindi dalla più rassicurante (anche ex art. 24 CCII) prededuzione. Quando, invece, nel concordato preventivo, risulta affidata alla sola legalità degli atti compiuti, nei casi di cui agli artt. 46, comma 4 e 97, comma 11, visto anche l’art. 6, comma 1, lett. d), CCII.
[46]
Sul tema dei comportamenti concretamente tenuti al riguardo dalle banche italiane, si segnala R. Angeletti – S. Gallina (coordinato da), Indagine sulla gestione delle inadempienze probabili, in Banca d'Italia, Note di stabilità finanziaria e vigilanza, n. 28, 25 marzo 2022.
[47]
v. S. Rizzo, La sospensione degli affidamenti ed i riflessi sulla classificazione del credito nella Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa alla luce del decreto Correttivo 2024, in Dirittodellacrisi.it, 28 aprile 2025.
[48]
Peraltro, tutt’altro che di facile individuazione, trattandosi di un obbligo di fare infungibile, ove non rispettato (probabilmente residuando la sola tutela risarcitoria, ovviamente a parte l’eventuale deterrente rappresentato dalla previsione di cui all’ art. 650 c.p.). V. alcune eclettiche decisioni, peraltro assunte in sede di composizione negoziata, alla nota n. 15 di R. D’Alonzo, op. cit. In tema di concorso preventivo, si segnala Trib. Trento, 10 ottobre 2023, in Dirittodellacrisi.it, che, attraverso un provvedimento cautelare preventivo, ha inibito la risoluzione di un contratto di leasing non più impedibile ex art. 94 bis CCII essendo decorso il termine di cui all’art. 8 CCII relativo alle misure protettive. V. anche Trib. Firenze, 28/04/2025, cit.
[49]
Si veda A. Pezzano – M. Ratti, Effetti della presentazione della domanda; il regime autorizzatorio ed i contratti pendenti; divieto di clausole ipso facto; contratti della P.A., Sez. II- Il regime dei contratti pendenti ed il divieto di clausole “ipso facto” nel concordato preventivo: le nuove frontiere della concorsualita’, cit., 1687.
[50]
Ricordando a noi che per pacifica giurisprudenza di legittimità sull’art. 12 preleggi, l’interpretazione letterale resta il fondamentale e prioritario canone ermeneutico; cfr., ex multis e da ultima, Cass. 8 febbraio 2025, n. 3220.
[51]
Sino anche a giungersi percio’, “Dal danno ingiusto (del c.c.) al “pregiudizio giusto” del c.c.i.i.: un’analisi trasversale”, come suggestivamente titola in tema l’interessante articolo di M. Spiotta, in Dir. Fall., 2024, 1059.
[52]
Quali, ad es., quelli enunciati ai paragrafi da 58 a 65, da 75 a 78 e da 106 a 113, contenuti negli Orientamenti EBA 18/01/2017 emanati in relazione all’ art.178 del Reg. (UE) n. 575/2013. Una raccolta mirata di questa, come di altre normative anche domestiche in tema di vigilanza prudenziale bancaria, può rinvenirsi in appendice n. 14, de I Codici della Concorsualità, a cura di F. Bortolotti - A. Pezzano - M. Ratti, in Ilcodicedeiconcordati.it. Vedi anche i riferimenti di cui alla nota 28. Per una lettura ragionata delle speciali norme, si rinvia a S. Rizzo, Il quadro regolamentare delle esposizioni bancarie, in Dirittodellacrisi.it, 28 settembre 2023.
[53]
Peraltro, quanto a segnalazione (e con effetti erga omnes) dello stato di crisi del cliente/debitore, sussiste già la pubblicità del concordato e relativi atti presso il registro delle imprese.
[54]
Orientamenti EBA/18-01-2017 sull’applicazione della definizione di default ai sensi dell’articolo 178 del regolamento (UE) n. 575/2013; Reg. Del. (UE) 2018/171 Commissione, 19 ottobre 2017, integrante il Regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione relative alla soglia di rilevanza delle obbligazioni creditizie in arretrato.
[55]
Circ. Banca d’ Italia n. 139/1991, - Centrale Rischi - ventunesimo agg., 11/02/2025, cap.II, sez. VI, n. 20; Circ. Banca d’ Italia n. 272/2008 - Matrice dei Conti -, diciassettesimo agg., 28/11/2023, sez. B), cap. 2, Qualità del credito, paragrafo 2.1 “Esposizioni creditizie deteriorate”. Per un commento rispetto a tele ultimo aggiornamento, v. S. Bonfatti-S. Rizzo, L’aggiornamento delle Disposizioni di Vigilanza di Banca d’Italia sulla classificazione dei finanziamenti alle imprese in crisi: un’occasione mancata? in Dirittodellacrisi.it, 16 aprile 2024. Peraltro, neppure l’ultimo aggiornamento alla prima circolare ha preso in esame la composizione negoziata, rischiando, quindi, di lasciare gli operatori bancari ancora più “naufraghi naviganti a vista” allorché il CCII, per consentire di sospendere o revocare le linee di credito già accordate, impone loro, ai novellati artt.16, comma 5 e 18, commi 5 e 5 bis, “l’applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale” “dando conto delle ragioni specifiche della decisione assunta”.
[56]
Essendo evidente che finora non vi sia stato un consapevole sforzo per superare le obiettive discrepanze tra normativa concorsuale e disciplina di vigilanza bancaria, cfr. A. Galizzi, Necessità di armonizzazione tra normative in materia crisi d’impresa e di vigilanza bancaria, in Dirittodellacrisi.it, 31 luglio 2022; Panzani, op. cit. Cfr. anche G. Presti, op. cit., che suggestivamente, recte realisticamente, afferma che “la disciplina bancaria, in effetti, non è scritta per agevolare il risanamento delle imprese debitrici in crisi, ma per migliorare gli attivi delle banche e pulire i loro bilanci. Le linee di politica del diritto sulla vigilanza bancaria e sulla crisi di impresa sembrano, dunque, divergere benché si tratti di discipline che hanno una comune matrice unionale”.
[57]
Vedi art. 2, comma 1, lett. m – bis) CCII. Cfr. anche S. Rizzo, La sospensione degli affidamenti ed i riflessi sulla classificazione del credito nella Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa alla luce del decreto Correttivo 2024, cit.
[58]
Anche nel senso, come visto, di un corretto utilizzo degli alert che la stessa disciplina di vigilanza bancaria prevede quanto prescrive a carico degli istituti di credito. V. supra anche note 28 e 52. Cfr. pure, Cass. 30 giugno 2021, n. 18610, in tema di concessione abusiva del credito che sulle tematiche lungamente si sofferma.