Per cogliere il significato ed il perimetro applicativo delle misure protettive e cautelari nel percorso di composizione negoziata della crisi d’impresa, conviene muovere da una breve riflessione sulla portata che esse hanno assunto, nel tempo, all’interno delle procedure concorsuali.
Nel sistema concorsuale vigente, alle misure protettive ed a quelle cautelari il legislatore fa ricorso in momenti e contesti diversi, a rimarcarne le distinte finalità che le une e, rispettivamente, le altre rivestono, siccome funzionali alla tutela di interessi variegati e tendenzialmente opposti.
L’ottavo comma dell’art. 15 l. fall., in sede di procedimento prodromico alla dichiarazione di fallimento, discorre espressamente di misure cautelari, e dispone che il tribunale, ad istanza di parte (di regola il creditore) possa pronunciare i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza.
La previsione di misure protettive è contenuta invece nell’art. 168, ove si prevede che, dalla data della pubblicazione del ricorso di concordato preventivo nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del medesimo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possano, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio, col necessario correttivo che le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano.
Si tratta dell’effetto cd. di automatic stay, esteso dall’art. 182-bis agli accordi di ristrutturazione dei debiti. Ai creditori, inoltre, è fatto divieto di acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice; infine, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.
L’esigenza di sistematizzazione delle categorie ha spinto, invece, il legislatore del CCII ad affrontare il tema delle misure protettive e cautelari anche in termini definitori, esplicitando le ragioni sottese a tali strumenti.
Nel lessico del CCII, l'adozione di misure protettive per le situazioni di crisi d'impresa mira a prevenire, ovvero ad inibire, azioni da parte dei creditori che potrebbero compromettere il buon esito dei tentativi di soluzione pattizia della crisi: ai sensi dell'articolo 2, lettera p), CCII, si definiscono “misure protettive” le misure temporanee disposte dal giudice competente, su istanza del debitore, volte ad evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza.
Ancora a livello definitorio, il CCII distingue le "misure protettive" dalle "misure cautelari"; queste ultime, stando alla lettera q) del medesimo articolo 2, sono i provvedimenti emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza.
Il tema è ripreso, nell’àmbito della disciplina del procedimento unitario, dall’art. 54, ove le misure definite nell’art. 2 vengono poste al servizio di esigenze tendenzialmente opposte.
Così, da un lato, si prevede (comma 1) che, nel corso del procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale o della procedura di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione, su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale, o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
All’opposto, il debitore, al momento della presentazione della domanda di accesso ad una procedura di soluzione concordata della crisi, può chiedere al tribunale il rilascio di particolari misure protettive, ossia che, dalla data della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, i creditori per titolo o causa anteriore non possano, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio; dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano (art. 54, comma 2).
Le misure protettive possono essere richieste dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione (compresi gli accordi cd. ad efficacia estesa), allegando la documentazione di supporto prevista in relazione a questi ultimi e la proposta di accordo corredata da una dichiarazione del professionista indipendente, il quale attesta che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti, e che la stessa, se accettata, è idonea ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare (art. 54, comma 3, CCII).
È alla nozione di misure protettive, come tratteggiata dal CCII, che si ispira il d.l. n. 118/2021, il cui art. 6 prevede che l’imprenditore possa chiedere, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza presentata con le medesime modalità, l’applicazione di misure protettive del patrimonio. L’istanza è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l’imprenditore, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa.
Sebbene, stando alla formulazione letterale dell’art. 6 d.l. n. 118/2021, l’istanza di applicazione delle misure sia rivolta, al pari di quella avente ad oggetto la nomina dell’esperto, al segretario generale della camera di commercio dove ha sede legale l’impresa (cfr. art. 2, comma 1), il successivo art. 7, comma 1, chiarisce che le misure protettive sono soggette a conferma, revoca o modifica da parte del tribunale competente, dietro ricorso presentato lo stesso giorno della presentazione dell’istanza alla camera di commercio, in esito al procedimento di cui più avanti si dirà.
Ciò sta a significare che l’effetto protettivo, pur producendosi immediatamente in forza di una mera espressione di volontà dell’imprenditore (esternata attraverso la pubblicità camerale), ha natura provvisoria, perché destinato a venir meno in mancanza di un intervento dell’autorità giurisdizionale, come a breve si dirà.
L’art. 7, comma 1, prevede altresì che, con la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto (o anche con istanza successiva), il debitore possa chiedere l’adozione dei provvedimenti cautelari “necessari per condurre a termine le trattative”. La norma non precisa quali provvedimenti possano essere domandati, né si esprime quanto alla loro durata, sebbene il dato, come si vedrà, possa essere ricavato dal sistema.
Per ciò che qui rileva, può, dunque, osservarsi che:
a) nel lessico concorsuale antecedente al d.l. n. 118/2021, mentre le misure protettive sono poste a presidio del tentativo del debitore di soluzione pattizia della crisi d’impresa, i provvedimenti cautelari sono tendenzialmente finalizzate a sterilizzare il rischio della dispersione del patrimonio del debitore nella pendenza dell’iniziativa concorsuale attivata dal creditore: diverso essendo l’interesse ad agire, diversi sono i soggetti legittimati a richiederle (il debitore chiede le misure protettive; il creditore, o il pubblico ministero, chiedono le misure cautelari);
b) nel lessico del d.l. n. 118/2021, le misure protettive mantengono la stessa finalità che esse hanno nella normativa concorsuale vigente, ma i provvedimenti cautelari subiscono, rispetto a quest’ultima, una sorta di “torsione” dal punto di vista dell’interesse ad agire, perché legittimato a richiederli è il debitore, al fine di condurre a termine le trattative;
c) l’effetto di automatic stay è previsto, per le sole misure protettive, dalla legge fallimentare e dal d.l. n. 118/2021 (sia pure con durata e di efficacia diverse, di cui si dirà infra), non anche dal CCII, che lo subordina ad un provvedimento del tribunale[8].