Un esame specifico richiede il profilo della legittimazione all’esercizio delle azioni di responsabilità, che presenti alcune differenze rispetto al concordato preventivo ordinario.
Si è visto sopra che il liquidatore ha il compito non solo di vendere, o comunque disporre dei beni rientranti nel patrimonio dell’imprenditore ed oggetto della proposta concordataria, ma anche di esercitare ogni azione risarcitoria e/o recuperatoria volta recuperare un attivo, anche se potenziale, facente parte del patrimonio messo a disposizione dei creditori. Il potere del liquidatore di gestire e disporre dei diritti ceduti del debitore in concordato comprende anche la legittimazione ad agire in giudizio per far valere i detti crediti, compresi quelli risarcitori, mediante l’accertamento e la successiva condanna al pagamento.
Tra questi crediti risarcitori rientra, nel caso di impresa in forma societaria, anche quello eventuale nei confronti di eventuali amministratori e sindaci per eventuali responsabilità di questi ultimi, con la conseguenza che il liquidatore diventa legittimato anche ad esercitare l’azione sociale di responsabilità.
E’ noto il dibattitto, nel vigore della legge fallimentare, in ordine alla legittimazione del liquidatore ad esercitare l’azione sociale di responsabilità anche nel caso in cui la proposta di concordato non preveda espressamente la cessione ai creditori della stessa ed in ordine alla necessità di una autorizzazione dell’organo sociale a ciò deputato perché il liquidatore possa agire in giudizio con l’azione sociale di responsabilità[10]; nota è anche la soluzione netta adottata dal CCII con l’art. 115, comma 2, in forza del quale “il liquidatore esercita, oppure, se pendente, prosegue l’azione sociale di responsabilità. Ogni patto contrario o ogni diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano sono inopponibili al liquidatore e ai creditori sociali”.
Nel concordato semplificato non paiono ammissibili proposte con previsione di cessione solo parziale dei beni ai creditori. Quale che sia la soluzione che si preferisca con riferimento al concordato preventivo, la cessione parziale non è consentita nel concordato semplificato perché la mancanza di voto dei creditori impone che tutto il patrimonio del debitore sia liquidato, il che ovviamente è incompatibile con la perdurante titolarità di una porzione – anche minore – di beni nella titolarità del debitore. Nel concordato preventivo sono i creditori a votare ed a decidere anche sulla possibile conservazione di parte del patrimonio in capo al debitore, mentre nel concordato semplificato i creditori non votano, così che non vi sarebbe giustificazione rispetto ad una cessione solo parziale dei beni.
Pertanto, dovendo sempre l’intero patrimonio essere destinato al soddisfacimento dei creditori, nel concordato semplificato il liquidatore potrà sempre esercitare oppure, se pendente, proseguire l’azione sociale di responsabilità, con inopponibilità di ogni eventuale patto contrario nella proposta.
Per la stessa ragione, la legittimazione del liquidatore non potrà essere subordinata alla preventiva autorizzazione dell’organo sociale competente, che di fatto consentirebbe di subordinare alla volontà di un organo della società debitrice l’attribuzione o meno di un diritto ai creditori; soluzione che, per quanto sopra detto, non è consentita nel concordato semplificato.
La piena legittimazione del liquidatore ad esercitare o proseguire l’azione sociale di responsabilità contro gli organi amministrativi e di controllo della società debitrice, senza che gli possano essere opposti eventuali patti contrari nella proposta o l’assenza delle preventive autorizzazioni, è un dato da non trascurare, anche al fine di una serena e pacata valutazione complessiva del concordato semplificato, che non può essere considerato come un indolore e semplice “colpo di spugna” su debiti e responsabilità pregresse, esponendosi comunque gli esponenti amministrativi e di controllo alle possibili azioni di responsabilità, oltre che alle responsabilità penali.
Per quanto riguarda l’azione di responsabilità che i creditori sociali possono esercitare nei confronti dei componenti degli organi sociali per inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, è opinione pacifica e incontrastata che non rientri nella legittimazione del liquidatore, potendosi solo discutere se, nel corso dell’esecuzione, permanga o meno la legittimazione di ciascun creditore sociale a esercitare o proseguire l’azione di responsabilità[11].
In modo analogo, il liquidatore non è legittimato ad esercitare nemmeno l’azione di responsabilità per abuso di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. nel caso di sottoposizione a procedura di concordato preventivo della società cd. “eterodiretta”. Il silenzio legislativo, sia nel d.l. 118/2021, sia nello stesso art. 2497 c.c., comporta che il liquidatore non sia legittimato ad esercitare né l’azione dei soci (che nemmeno il curatore fallimentare può esercitare), né l’azione dei creditori sociali: la titolarità di quest’azione non subisce modifiche e rimane in capo ai singoli creditori sociali pur in pendenza della procedura di concordato semplificato della società eterodiretta o anche dopo l’omologazione. D’altro canto, un’eventuale legittimazione del liquidatore non potrebbe nemmeno essere recuperata attribuendo natura di massa all’azione dei creditori sociali, in quanto nel concordato semplificato, come così come nel concordato preventivo ed a differenza di quanto avviene nel fallimento, gli organi della procedura non assumono una generale legittimazione all’esercizio, in sostituzione dei singoli creditori, delle azioni dirette alla reintegrazione del patrimonio sociale.
Se, però, si ritenga che anche la società eterodiretta (e non solo i soci ed i creditori) sia titolare di questo diritto risarcitorio ex art. 2497 c.c.[12], questo diritto risarcitorio potrà essere fatto valere dal liquidatore, a cui competerà la relativa legittimazione processuale.