Saggio
Il volto nuovo del concordato preventivo in continuità aziendale*
Salvo Leuzzi, Magistrato addetto al Massimario della Suprema Corte di Cassazione
12 Settembre 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
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L'Autore esamina funditus la riscrittura del concordato preventivo nel rinnovato ordinamento concorsuale. Al centro della riflessione la rimodulazione della continuità, la nuova fisionomia dell'utilità economicamente rilevante, la positivizzazione della relative priority rule.
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Sommario:
1 . La mappa degli interessi tutelati
Nel Codice il concordato preventivo resta al centro del panorama concorsuale, essendo il più collaudato fra i mezzi di ristrutturazione delle realtà produttive[1]. La continuità è stata marcatamente riveduta. Il D.Lgs. n. 83 del 2022 ne ha operato il riposizionamento sulla carreggiata del diritto unionale, orientato verso forme di intercettazione anticipata delle difficoltà dell’impresa e selezione tempestiva di contromisure per il risanamento[2].
La rimodulazione del sistema avviene già a livello classificatorio. Il concordato viene iscritto nel recinto largo degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza di cui al nuovo art. 2, lett. m bis), nozione eterea e trasversale, che raggruppa l’intera gamma delle misure e procedure per il risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale[3].
La trama delle principali norme concordatarie viene riannodata ai fili della Direttiva 2019/1023. Gli artt. 84, 85, 86 e 87 CCII cambiano volto e il concordato si veste dell’habitus eurounitario della viability[4]. Che la sostenibilità economica divenga il baricentro del diritto concorsuale si coglie già tra i principi generali del CCII. Nell’art. 3 CCII è previsto, infatti, che l’adeguatezza degli assetti organizzativi in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa sia tarata sull’esigenza costante di “verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale” per i dodici mesi successivi e di rilevarne prontamente i segnali.
La nuova inclinazione del sistema nasce da una presa d’atto. La cessazione dell’attività economica deprime il valore del patrimonio dell'impresa perché fa evaporare gli investimenti programmati e gli affari in itinere, travolge gli intangibles e comporta l’immediata svalutazione dei crediti. La continuità aziendale appare per ciò stesso un obiettivo cui ambire ogni qualvolta l'impresa si mostri sostenibile, ossia capace di tornare a produrre utili in un tempo prospetticamente ristretto, coincidente con la durata ragionevole di un piano di ristrutturazione.
Nell’aprire la sequenza delle norme sul concordato, l’art. 84 CCII esibisce un contenuto polivalente. Non specifica soltanto, come da rubrica, le finalità del concordato, ma indugia sulle declinazioni della continuità aziendale, diretta o indiretta, fissando, inoltre, le condizioni in base alle quali i creditori sono soddisfatti nelle diverse tipologie concordatarie descritte[5].
Sul piano teleologico, l’incipit della norma assegna al concordato l’obiettivo di sempre, il soddisfacimento dei creditori. Un target da perseguire a schema libero, secondo modalità che sull’archetipo dell’art. 160 lett. a) L. fall. possono assumere “qualsiasi forma”, tra cui la continuità o la liquidazione del patrimonio o l’attribuzione dell’attività ad un assuntore.
Non deve ingannare che continuità e liquidazione continuino ad essere poste sul medesimo piano e che l’una sia prescelta in luogo dell’altra solo in ragione della più spiccata attitudine concreta ad approdare alla meta del soddisfacimento dei creditori. Tale meta, pur rimanendo la matrice della concorsualità concordataria, cessa di rappresentarne il totem pressoché esclusivo.
Il filo conduttore del nuovo concordato è, infatti, nella rivisitazione del rapporto – finora subordinato e recessivo, adesso almeno tendenzialmente paritetico – fra continuità aziendale e salvaguardia dei diritti dei creditori.
La prosecuzione dell’impresa non è più cinghia di trasmissione tra procedura concorsuale e tutela del credito. La continuità ora semplicemente “tutela l’interesse dei creditori”, il che vuol dire che non arretra rispetto a quest’ultimo, ma con esso tende almeno in linea di principio ad amalgamarsi.
L’interesse creditorio – al cui conseguimento nella norma originaria era indirizzata la mission concordataria del ripristino dell’equilibrio economico-finanziario dell’impresa – perde l’attributo di “prioritario”. Ciò testimonia come la difesa del going concern attraverso il recupero della viability sia un valore biunivoco rispetto alla tutela del credito; rispetto ad esso, d’altronde, gravita una somma rilevante di posizioni investite dal dissesto dell’impresa, tra cui quelle dell’imprenditore e dei soci.
Il presupposto oggettivo dell’istituto concordatario rimane quello consueto, occorrendo che l’imprenditore versi alternativamente in condizione di crisi o in stato di insolvenza[6]. La proponibilità ai creditori di un piano idoneo a soddisfare consorsualmente i creditori postula l’una o l’altra evoluzione dello squilibrio economico-finanziario. La versione del comma 1 dell’art. 84 rieditata dal D.Lgs. n. 83 del 2022 non contiene più, tuttavia, il succinto rimando al soddisfacimento dei creditori; di tale finalità si premura di chiarire sin da subito il parametro di raffronto, individuandolo nella “misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale”.
Il concordato in continuità, in particolare, mira ora ad assicurare al tempo stesso la sostenibilità economica dell'impresa e ad attribuire a ogni creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello ritraibile nell’evenienza liquidatoria.
La doppia finalità è lumeggiata dall’art. 87, comma 3, CCII sul contenuto del piano, che adesso onera il debitore di depositare a corredo della domanda d’accesso alla procedura la relazione di un professionista indipendente attestativa dell’attitudine del piano a impedire o superare il dissesto, supportando la viability e riconoscendo simultaneamente a ciascun creditore un trattamento che ribadisce necessariamente non inferiore rispetto a quello ottenibile nell’alveo della liquidazione giudiziale[7].
La clausola del miglior soddisfacimento dei creditori cessa di rappresentare un principio limitativo dell’accesso al concordato in continuità, scomparendo dal palinsesto delle relative norme e cedendo il passo al meno intransigente criterio dell’assenza di pregiudizio[8].
A fronte dell’art. 186 bis, comma 2, L. fall. che commissionava al professionista attestatore una prognosi di funzionalità della prosecuzione dell'impresa alla maggior soddisfazione possibile per i creditori, quindi la stima ragionata di un risultato per loro ottimale, l’art. 87 CCII abbassa la soglia delle pretese. La norma si accontenta dell’attestazione di un risultato equipollente a quello raggiungibile sullo sfondo della liquidazione giudiziale.
Non si tratta di un aspetto di poco momento. Nel quadro dell’art. 186 bis L. fall. la verifica dell’attestatore era tesa ad appurare che la continuità aziendale generasse valore rispetto alla liquidazione, e che in base alla proposta del debitore detto valore fosse messo almeno pro quota a disposizione dei creditori. Quale che fosse la forma di continuità prescelta, la relazione attestativa doveva certificare la convenienza dell’ipotesi concordataria per i creditori (comma 2, lett. b). Ciò implicava che l’esercizio d’impresa dovesse obbligatoriamente generare un quid pluris rispetto alla liquidazione e che almeno una parte di esso dovesse ridondare a beneficio dei titolari delle pretese. Perciò, non occorreva solo che una parte dell’impresa rimanesse in esercizio, ma che ciò creasse più proficue opportunità di soddisfazione per i creditori. Vi era un persistente collegamento della continuità al miglior soddisfacimento dei creditori, che finiva per atteggiarsi a presupposto di ammissibilità della domanda concordataria[9].
La pregnanza della tutela del credito erompeva, del resto, anche al comma 7 dell’art. 186 bis, che legittimava il tribunale a dare impulso al procedimento di revoca dell’ammissione al concordato allorché l’esercizio dell’attività d’impresa fosse cessato o risultasse “manifestamente dannoso per i creditori”.
Nell’economia dell’art. 87, comma 3, CCII l’elemento rappresentato da valore aggiunto della continuità viene scardinato e la consistenza economica della prestazione offerta, i tempi di adempimento e l’utilità economicamente rilevante prospettati nei confronti dei creditori sono scrutati in relazione al solo scenario underground della liquidazione giudiziale. Non rileva l’impellenza di una valutazione in termini assoluti, correlata all'ammontare del debito, quanto un apprezzamento parametrato alla misura del soddisfacimento ricavabile nello scenario “fallimentare”, avuto riguardo all’entità del patrimonio monetizzabile al momento del deposito della proposta concordataria.
In termini ancor più espliciti, nella primigenia versione dell’art. 84 CCII, affinché il mantenimento della continuità aziendale e il ripristino dell’equilibrio economico-finanziario fossero intonati all’interesse dei creditori e non perseguiti in loro pregiudizio, la continuità avrebbe dovuto innescare un valore supplementare rispetto a quello correlato all’alternativa della liquidazione giudiziale. Pertanto, l’impresa avrebbe dovuto alternativamente essere in grado di produrre utili immediati o di tornare a produrli in un tempo breve, realizzando flussi finanziari tali da permettere di soddisfare progressivamente i creditori in misura maggiore rispetto a quella ottenibile con la vendita immediata degli assets patrimoniali. L’eliminazione del riferimento al miglior soddisfacimento dei creditori implica ora un confronto a “bocce ferme”, che fa venir meno la necessità di reperire un qualsiasi appannaggio prospettivo dei creditori, implicando solo l’esigenza di rintracciare un risultato all’attualità per loro non penalizzante.
L’assenza di pregiudizio allarga il territorio del going concern, privando di rilievo alternative possibili diverse dal perimetro fallimentare, l’unico entro il quale i creditori sarebbero legittimati a trascinare il debitore inadempiente. È un punto decisivo: quand’anche fosse ipotizzabile un trattamento più favorevole per i creditori in un alternativo scenario negoziale, esso non avrebbe rilevanza alcuna nell’ottica valutativa del tribunale[10].
Il principio dell’equivalenza del trattamento in luogo della miglior soddisfazione si riaffaccia anche nel successivo art. 88 CCII in materia di trattamento dei crediti fiscali e contributivi. Sull’onda della continuità, nei concordati non liquidatori pure erario ed enti di previdenza perdono la rassicurazione della maggior convenienza, dovendo accontentarsi del trattamento non deteriore.
Il “miglior soddisfacimento dei creditori”, benché non condizioni più l’accesso al concordato, continua, già in virtù della presentazione della domanda e fino all’omologa, permea la gestione dell’impresa. La disciplina delle autorizzazioni al compimento degli atti di straordinaria amministrazione, contenuta nell’art. 94 CCII, dà evidenza del come il c.d. “spossessamento attenuato” effetto del concordato postuli un esercizio dell’attività economia in grado di armonizzare libertà d’impresa e aspettative dei creditori.
Sempre in un’ottica finalistica, l’art. 84, comma 1, CCII, prevede che il concordato preservi “nella misura possibile, i posti di lavoro”. Sono state valorizzate le tante controindicazioni emerse e si è azzerata la controversa norma sul rispetto dei livelli occupazionali dell’ultimo biennio come elemento fondante una presunzione di continuità[11]. La via eletta è ora quella di una ben più elastica mozione d’ordine. Il concordato non insegue più un obiettivo algebrico, ma al più si incarica, nei margini entro cui i numeri lo consentano, di sfumare gli effetti della crisi per i più fragili fra i soggetti coinvolti. L’impresa è una realtà della quale i lavoratori rappresentano un valore immanente che la dissoluzione dell’azienda disperderebbe. La salvaguardia delle loro posizioni è aspetto suscettibile di positivo riverbero sull’economia in generale. La norma di nuovo conio, tuttavia, al pari del considerando n. 2 della Dir. 1023/2019 cui si ispira, sembra simmetricamente priva di un reale valore precettivo[12]. Che la norma finisca per risolversi in un pur lodevole auspicio si comprende dall’assenza di un criterio utile a conteggiare il “possibile”, a meno di non adottare come parametro di raffronto ancora una volta la liquidazione giudiziale, comodamente argomentando che in quell’evenienza i lavoratori finirebbero, per il calcolo delle probabilità, con l’esser licenziati tutti.
Alla centralità assunta dalla continuità aziendale e dalla viability si lega la prescrizione di cui all’art. 87, lett. f, CCII, che esige a livello di contenuto del piano l'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa, delle risorse finanziare indispensabili e delle relative modalità di copertura. La disposizione assicura una discosure integrale sullo stato di salute dell’impresa e sulla sua dimensione operativa. L’ostensione di tutti i dati permette di comprendere, sulla scorta di una previsione ragionevole, innanzitutto, se la prosecuzione dell’attività economica sia prognosticamente redditizia e il superamento della crisi raggiungibile; nel contempo, se il percorso prescelto valga ad assicurare, sul piano dei numeri, una qualche forma di soddisfazione per i creditori.
Il piano deve tra l’altro esplicitare, ex art. 87, lett. i, CCII “le iniziative da adottare nel caso di scostamento dagli obiettivi pianificati”. È in ammessa, in tal modo, “la previsione di ‘piani B’” [13], con un eloquente favor per le soluzioni di regolazione concordata della crisi secondo i modelli liquidi della continuità aziendale. La disposizione, tuttavia, non è soltanto la conferma della legittimità di piani che adombrano soluzioni alternative per l’ipotesi in cui, arenandosi il programma principale, s’imponga come doveroso un cambio di rotta. Il precetto è la positivizzazione dell’obbligo di stress test per ciascuna impresa che aspiri alla concorsualizzazione concordataria dei debiti. Delineare le iniziative in rapporto agli scostamenti significa, infatti, simulare la capacità del soggetto di fronteggiare gli scenari avversi, misurandone i riflessi sull’operatività dell’impresa e gli effetti in termini di contrazione di liquidità, redditività e patrimonializzazione. L’impresa è chiamata ad illustrare attraverso quali interventi governerebbe, in termini di sana e prudente gestione, prestabilite congiunture sfavorevoli, rischi di recessione, pericoli di chiusura o di rallentamento dei mercati, emergenze internazionali, penetrazioni sul mercato di prodotti concorrenziali, aumenti dei costi del denaro, dell’energia e delle materie prime.
Il rango di extrema ratio della liquidazione giudiziale si coglie anche in una disposizione d’impatto simbolico, l’art. 53 CCII, che viene arricchito di un comma 5 bis, a mente del quale la sentenza di omologazione del concordato in continuità resiste addirittura all’accoglimento del reclamo, di fatto vanificandolo. Ciò succede qualora l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevalga, per così dire “ai punti”, sul pregiudizio subito dall’impugnante. Il riferimento spazioso all’interesse generale, unito a quello dei dipendenti dell’impresa, è evocativo dell’opportunità della prosecuzione dell’attività economica e dell’esigenza collettivamente avvertita di un mantenimento delle posizioni, opportunità ed esigenza sulle quali la situazione creditoria del singolo finisce per infrangersi quando portatrice di una minuta ragione.
2 . La summa divisio fra continuità diretta e continuità indiretta
Riveste un valore storiografico il dissidio, emerso sotto la vigenza della L. fall., fra assertori della continuità aziendale in senso indefettibilmente soggettivo e sostenitori della continuità in senso eminentemente oggettivo. Sui primi, che reputavano requisito indefettibile per la continuità la prosecuzione dell’impresa da parte del medesimo imprenditore che accedeva al concordato, sono prevalsi infine i secondi, avendo ricevuto l’avallo della giurisprudenza nomofilattica, che ha ritenuto anch’essa di valorizzare il dato esclusivo della prosecuzione dell’attività di impresa, a prescindere dall’identità del suo artefice[14].
L’art. 84, comma 2, CCII traccia ora didascalicamente la distinzione fra continuità diretta e indiretta, facendo perno sul discrimen rappresentato dal ruolo attribuito al debitore nella prosecuzione dell’impresa[15].
La continuità è diretta ogni qualvolta sia pianificato l’ulteriore corso dell’attività economica ad opera dell’imprenditore che si affaccia al concordato. Tale è quindi, non soltanto la continuità che lascia al suo posto il titolare dell’azienda, ma anche quella che pone di fianco ad esso nuovi soggetti, mediante una conversione dei crediti in capitale sociale in esito all'omologazione del concordato, con un'esecuzione impostata su una datio in solutum di azioni di nuova emissione[16].
La continuità indiretta è finalmente descritta nella sua ontologia e assume accento oggettivo, venendo alternativamente a consistere nella “gestione dell’azienda in esercizio” o nella “ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore”. Suo presupposto è lo svolgimento, da parte del terzo, dell’attività d’impresa in forza di un titolo stipulato, anche anteriormente alla presentazione del ricorso per l’ammissione al concordato, ma rigorosamente in funzione di essa.
Ciò che rende applicabile la disciplina della continuità è la declinazione strumentale dell’affitto (o dell’altro titolo ammesso) rispetto al deposito del ricorso per l’accesso al concordato, in ciò risolvendosi la stipula del primo “in funzione” del secondo.
Sono eliminati, in radice, i dubbi seminati dalla lettera dell’art. 186 bis L. fall. (“cessione dell’azienda in esercizio … suo conferimento in una o più società, anche di nuova costituzione”); è, piuttosto, introdotta l’opportunità della riattivazione tempestiva dell’attività (che riecheggia il modello in uso nell’Amministrazione straordinaria).
La continuità indiretta ruota sempre su un piano che affida la gestione dell'attività produttiva ad un soggetto diverso dal debitore, tuttavia vi è un restringimento del suo terreno di coltura, rispetto a quello ipotizzato sotto l’egida della L. fall. e dell’originaria formulazione del CCII.
Lo svolgimento dell’attività d’impresa da parte dell’extraneus deve avvenire in forza di cessione, usufrutto, conferimento e l’affitto, oggetto di stipula anche anteriore alla presentazione del ricorso per l’ammissione alla procedura concorsuale, ma strumentale alla domanda concordataria[17], o “a qualsiasi altro titolo”.
Non vi è un numerus clausus di strumenti negoziali adoperabili. La continuità può non avvalersi delle fattispecie espressamente menzionate della cessione del complesso aziendale in esercizio, del conferimento in una newco, dell’usufrutto o dell’affitto; essa può infatti ricorrere all’impiego di altri mezzi, tra cui – esemplificativamente – l’attribuzione del ramo d’azienda mediante scissione o fusione[18].
L’intima preordinazione del passaggio della titolarità o detenzione dell’azienda rispetto all’adottanda soluzione concordataria dev’essere spiegata all’atto della stipula del negozio traslativo. Nel testo del contratto vanno esplicitate le ragioni alla cui stregua il transito del complesso produttivo costituisce un elemento centrale del piano di affronto della crisi. In altri termini, occorre una funzionalità espressa del titolo rispetto alla via concordataria da percorrere, sicché lo strumento utilizzato al fine di attribuire la gestione dell’azienda deve dettagliare la propria portata ancillare rispetto al concordato preventivo. Solo così può riempirsi di senso l’inciso “in funzione della presentazione del ricorso”, che sintatticamente potrebbe ingannevolmente essere riferito soltanto all’affitto quale “strumento-principe” della continuità indiretta, ma che dalla struttura del comma deve correlarsi anche alle ipotesi, spesso nella prassi più macchinose e sfuggenti, in cui ad essere adoperati in vista dell’accesso al concordato siano altri, meno noti o ricorrenti mezzi traslativi del complesso produttivo.
Il titolo deve palesarsi stipulato nell’imminenza della presentazione del ricorso per l’accesso al concordato, rivelandosi solo così teleologicamente correlato al piano di ristrutturazione, tanto da rappresentare un capitolo della strategia di esso.
È, in definitiva, il collegamento logico e cronologico fra trasferimento titolato della gestione dell’azienda e accesso alla procedura concordataria a rendere disponibile il corredo delle regole della continuità aziendale.
Il piano concordatario, dal canto suo, deve prevedere, quindi anche giustificare il transito del complesso produttivo quale elemento strategico della regolazione della crisi, illustrando le ragioni per le quali l'affitto e l’altro mezzo tipico o atipico utilizzato in funzione del cambio gestorio servano a scongiurare una perdita d’efficienza dell’azienda o a preservarne al meglio il valore intrinseco nella prospettiva di un suo definitivo passaggio a terzi o di una retrocessione in capo all’imprenditore in concordato.
In ultima analisi, nella cornice del CCII, le possibili articolazioni della continuità indiretta sembrano ridursi rispetto a quelle in precedenza praticabili. Affinché un concordato sia qualificabile come in continuità non è più sufficiente un qualsiasi subentro soggettivo nella gestione dell’azienda del debitore, dovendo il subingresso essere programmato e veicolato nell’imminenza della presentazione della domanda, quindi avvinto da un nesso di stretta inerenza temporale e funzionale alla regolazione della crisi. In tal senso, un affitto stipulato molto in anticipo rispetto al concordato, quindi strumentalmente e cronologicamente slegato da esso, sembrerebbe suscettibile di ricadere nell’ambito applicativo del regime del concordato liquidatorio, non potendosi giovare dei benefici propri della disciplina della continuità.
3 . Il ruolo del tribunale
L’art. 84 CCII è preceduto topograficamente da una vistosa rimodulazione dell’art. 47 CCII, che in punto di apertura del concordato delimita i contorni del vaglio giudiziale.
La norma richiamata contempla a tal fine una distinzione a seconda che il concordato proposto sia liquidatorio o in continuità aziendale.
Nella prima ipotesi, il controllo del giudice assume per oggetto “l'ammissibilità della proposta e la fattibilità del piano, intesa come non manifesta inattitudine del medesimo a raggiungere gli obiettivi prefissati”, senza più distinzioni tra fattibilità economica e giuridica (comma 1, lett. a); nel secondo caso la disposizione circoscrive il sindacato del giudice a quella che piuttosto genericamente viene battezzata "la ritualità della proposta", soggiungendo che "la domanda di accesso al concordato in continuità aziendale è comunque inammissibile se il piano è manifestamente inidoneo alla soddisfazione dei creditori, come proposta dal debitore, e alla conservazione dei valori aziendali" (comma 1, lett. b).
Poco nitido il riferimento della norma alla “ritualità della proposta”, non essendo precisato in relazione a quali norme il giudice dovrebbe verificarla. Nella formula risuona, tuttavia, l’eco familiare dell’abrogata norma dell’art. 125 L. fall. in tema di concordato fallimentare, ora riprodotta nell’art. 241 CCII in materia di concordato nella liquidazione giudiziale. Le verifiche saranno mutatis mutandis analoghe e riguarderanno la regolarità della documentazione depositata e quella della procedura svolta, ma anche la legittimazione alla domanda e la sua tempestività. Il controllo non assumerà una dimensione meramente esteriore, dovendo guardare alla legittimità sostanziale della proposta, che risponderà ad uno schema minimo e imprescindibile dato dal rispetto dell’ordine delle prelazioni, dalla suddivisione in classi per posizioni giuridiche ed interessi economici omogenei, dall’assicurazione a ciascuno della guarentigia di un’utilità economicamente rilevante.
Andrà nel contempo verificata l’osservanza dei presupposti d’accesso al regime della continuità, occorrendo discernere ex latere judicis se l’ipotesi prospettata sia qualificabile come concordato in continuità o se, al netto delle apparenze programmatiche, non sottenda un itinerario meramente dismissivo-liquidatorio, con quel che ne deriva a livello di soglie percentualistiche da assicurare.
A seguito di modifica apportatavi dal D.Lgs. n. 83 del 2022, l'art. 47 CCII perde, con riguardo al concordato in continuità, il riferimento alla fattibilità economica, acquisendo quello alla manifesta inidoneità del piano alla soddisfazione dei creditori proposta dal debitore e alla conservazione dei valori aziendali. Pertanto, è sufficiente ai fini del placet giudiziale che l’ipotesi solutoria della crisi sia operativamente percorribile e coerente con il fine ultimo del risanamento dell'impresa indicato nella proposta e nel piano e non appaia suscettibile di intaccare le prospettive di soddisfazione dei creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale.
Nel quadro della continuità concordataria viene, in definitiva, adesso in rilievo una fattispecie di inammissibilità della domanda per manifesta inidoneità alla soddisfazione dei creditori e all’obiettivo – eletto come parallelo, non più rigidamente gregario – della conservazione dei valori aziendali.
L’idea che passa è quella di programmare il superamento dello squilibrio o della difficoltà sulla base di un binomio ormai inscindibile di elementi paritari: la tutela del credito e la salvaguardia dell’attività produttiva[19].
La verifica si riassume in un giudizio di non irrealizzabilità prima facie delle modalità adempitive della proposta. La valutazione non si estende oltre i limiti del riscontro di una palese inagibilità del piano. Sul piano della scienza e della tecnica la programmazione deve palesarsi, in altri termini, apertamente inadatta a pervenire agli obiettivi prefissati.
Il concordato guadagna l’avallo del tribunale, non più sulla scorta di una valutazione positiva, ma sulla base di una valutazione non negativa, meritandosi la promozione, non in quanto idoneo ad assorbire la crisi, ma in quanto non palesemente inidoneo a regolarla, ossia non irragionevole.
Il vaglio del giudice non insegue certezze o alte probabilità, ma stigmatizza eclatanti impossibilità.
Legittima e attestabile diviene la mera chance, che pur soggetta ad un folto numero di variabili, alimenta un piano che non appare ictu oculi implausibile dal punto di vista dei mezzi impiegati e dei numeri esposti.
L’impresa forse è più morta che viva, eppure conserva tecnicamente una speranza e – come taluno ha osservato a suo tempo – “non ha senso sopprimere il malato solo perché non si sa se guarirà”[20]. Non si stacca la spina, la terapia prosegue ad oltranza.
Il controllo del giudice sembra riportarsi, sotto questo aspetto, entro il terreno già arato dalla giurisprudenza nomofilattica sul giudizio di fattibilità del tribunale, con una limitazione del sindacato su quella economica alla verifica di non manifesta – si potrebbe dire di eclatante – inattitudine del piano al conseguimento degli obiettivi prestabiliti[21].
Una compressione del vaglio giudiziale si registra anche in sede di omologa. L’art. 48 CCII che ne scandisce la fase non contiene ormai il riferimento alla verifica tout court della regolarità della procedura, né quello dilatato alla fattibilità economica del piano. Piuttosto, perimetra il sindacato del giudice in base alle contestazioni mosse con l’opposizione del dissenziente o di un altro interessato, alle quali soltanto dovrà calibrarsi la risposta del tribunale, che per il resto si limiterà a controllare gli esiti della votazione.
Coerente col nuovo impianto è l’art. 112 CCII dove descrive l’essenza del giudizio di omologazione nei concordati in continuità. È sufficiente che il piano “non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza”, il che pare confermare che il tribunale sia tenuto a consentire la ristrutturazione pianificata ogni qualvolta la ritenga tecnicamente non ineseguibile, sempre che il concordato contempli un soddisfacimento quantitativamente non inferiore a quello realizzabile attraverso la procedura paradigmatica della liquidazione giudiziale.
Le modalità adempitive non possono essere arbitrariamente fissate dal debitore, ma devono tener conto della sostenibilità dell’impresa ex art. 87, comma 3, e delle risorse disponibili. Tuttavia, il sindacato sulla non manifesta inidoneità, in mancanza di specificazioni più appaganti è necessariamente incentrato sul canone costituzionale della ragionevolezza e sull’importazione dei principi della scienza contabile e aziendalistica. Sotto il primo aspetto, ad esser postulata è una valutazione di correttezza, logicità, completezza e congruità che non può che riguardare la relazione attestativa; sotto il secondo profilo, diviene irragionevole ciò che è contrastante con le regole comunemente applicate di contabilità e con gli approdi condivisi dell’economia aziendale.
L’art. 112 CCII riprende il solco dell'art. 10, par. 3, Dir. UE 2019/1023, che prescrive agli Stati membri l'obbligo di assicurare la facoltà dell'autorità amministrativa o giudiziaria di rifiutare l'omologazione del piano di ristrutturazione privo della prospettiva ragionevole di impedire l'insolvenza del debitore o di garantire la sostenibilità economica dell'impresa[22].
Nella cornice esposta al giudice vengono sottratti, tanto la valutazione sull’ampiezza delle potenzialità del piano, quanto il calcolo delle probabilità di successo dell’ipotesi concordataria. Soltanto la connotazione peregrina dell’ipotesi di contrasto della crisi, evincibile da assunti fallaci o assiomatici, o da tempi di recupero impronosticabili, oppure da un’attestazione carente o discordante, rende il concordato privo di ragionevoli prospettive e, come tale, non omologabile.
Se si accetta una chiave d’approccio ispirata a categorie privatistiche, è l’irrealizzabilità della causa concreta del concordato – rappresentata dal superamento della crisi mediante una sia pur minimale soddisfazione dei creditori chirografari – ad assurgere a requisito ostativo della fattispecie omologatoria[23]. Occorre un vero e proprio vizio genetico della causa, suscettibile d’essere constatabile in via preventiva in ragione dell’evidente inadeguatezza tecnico-contabile del piano.
È attribuita ab implicito al debitore la prerogativa di stabilire il grado e l’intensità dei rischi connessi al piano, distribuendo l’alea complessiva fra i creditori. L’apprezzamento delle potenzialità e delle insidie reali del concordato e del pericolo d’inadempimento è rimesso ai titolari delle pretese, chiamati a votare negativamente o ad insorgere con i rimedi previsti dal CCII.
4 . Il criterio della prevalenza e l’utilità per il singolo creditore
Nell’esperienza concreta sono diffuse le procedure concordatarie che pianificano, in uno con la continuazione dell’impresa o di un suo ramo, la liquidazione di assets non strumentali all’esercizio dell’attività economica. Il tema della qualificazione di tali concordati c.d. misti ha notoriamente partorito le due teorie contrapposte della prevalenza qualitativa o quantitativa e della combinazione[24].
L’apparato originario del CCII veicolava un criterio di prevalenza quantitativa, nel solco dell’art. 6, comma 1, lett. i), n. 2) e 3), della L. n. 155/2017 (Legge delega), che a sua prevedeva l’applicazione del regime della continuità ai concordati inclusivi della liquidazione di beni non strategici sul presupposto della soddisfazione dei creditori in misura prevalente con i ricavi generati dalla prosecuzione dell’impresa[25]. L’applicazione delle regole dipendeva dal confronto in somma algebrica fra l’ammontare di risorse originato dai beni liquidati e quello generato dall’attività produttiva[26].
Nel tentativo di riadeguamento del CCII alla Direttiva Insolvency, il legislatore del D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 ha soppresso sul nascere il criterio della prevalenza, adottando un impianto differente. Vi è ora continuità quale che sia il ricavato dell’esercizio di impresa distribuito fra i creditori, restando irrilevante l’ampiezza della frazione di azienda che rimane in vita rispetto a quella che interrompe la produzione. L’accesso alle regole della continuità aziendale non postula che la soddisfazione preponderante dei creditori avvenga attraverso risorse rivenienti dalla prosecuzione dell’attività, presuppone, piuttosto, la prosecuzione di una qualsiasi porzione, anche minimale, di going concern.
La nettezza del criterio risolve in radice affermativamente il quesito della riconducibilità entro l’area della continuità aziendale delle ipotesi concordatarie fondate su operazioni straordinarie anche comportanti l’ingresso nel capitale sociale di nuovi soggetti. Del pari, la continuità finisce per radunare le ristrutturazioni imperniate sull’attribuzione ai creditori di strumenti finanziari partecipativi ai creditori.
5 . L’utilità economicamente rilevante
Il CCII non contiene alcuna previsione sul quantum minimo da assicurare ai creditori nel concordato in continuità. A questi ultimi non va, d’altronde, necessariamente promessa una soddisfazione monetaria, men che meno legata al successivo andamento dell'impresa e alimentata dall'attribuzione di una fetta di utili futuri o di quote di capitale o strumenti finanziari partecipativi.
In questa cornice, l’art. 84, comma 3, penultimo periodo, riprendendo una puntualizzazione già espressa nell’art. 161, comma 2, lett. 2, L. fall., esige che a ciascun creditore sia assicurata un’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile.
Nella precisazione non vi è solo l’esigenza di escludere il deposito di proposte inclini a lasciare all’indeterminatezza e all’aleatorietà il conseguimento di qualsivoglia vantaggio effettivo per i creditori. Infatti, viene definita in termini inediti la fisionomia dell’utilità, che ora “può anche essere rappresentata dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa”. Significa che nella categoria della continuità rientra adesso anche l’ipotesi della reiterazione della relazione negoziale col singolo, senza che sia più richiesto in suo favore alcun pagamento. La soddisfazione del creditore non consiste più immancabilmente nell’ottenimento di una somma, potendosi ridurre al mero prosieguo di un rapporto giuridico, con l’effetto di una larvata ablazione di fatto della ragione di credito monetaria e di una sua coercitiva sostituzione con il vantaggio compensativo dell’ulteriore corso della relazione negoziale. Rebus sic stantibus parrebbe, dunque, sufficiente mantenere in essere i rapporti di fornitura, di somministrazione, estimatori o di finanziamento per integrare la condizione di ammissibilità secondo la formula riportata.
Naturalmente, una proposta che si limitasse a rappresentare sommariamente in favore dei creditori l’intenzione di proseguire il rapporto non coglierebbe nel segno. La valutabilità economica dell’utilità presuppone che siano argomentati gli aspetti che sorreggono la maggiore affidabilità e solidità del nuovo corso del rapporto, rispetto al precedente periodo, nel quale il creditore ha addirittura dovuto subire un integrale inadempimento. Un’utilità affinché sia tangibile va, peraltro, circostanziata, il che implica esemplificativamente che sia fatta consistere nel conferimento di un’esclusiva al creditore sulle forniture successive, o nell’impegno a praticare prezzi predeterminati per un certo segmento temporale oppure ad acquistare un determinato contingente di beni o prestazioni con cadenze predefinite, o nel riconoscimento di alcune royalties o di alcuni incentivi al raggiungimento di specifici obiettivi o, ancora, nel rilascio di garanzie anche per mano di terzi.
6 . Gli incentivi alla continuità
La permanenza dell’impresa sul mercato è incentivata nel CCII attraverso un nutrito novero di agevolazioni.
Il primo beneficio pone l’impresa in un ambiente di coltura ideale della continuità. Non v’è spazio per l’alterazione in costanza di procedura, e a cagione del suo avvio, dei rapporti in corso di esecuzione. Il nuovo art. 94 bis, rubricato “Disposizioni speciali per i contratti pendenti nel contratto in continuità aziendale” rende più esplicito il principio già scolpito al comma 2 dell’art. 186 bis, in virtù del quale i rapporti negoziali dell’impresa che accede alla procedura concorsuale proseguono, mentre sono inefficaci gli accordi contemplativi della risoluzione per effetto dell’apertura del procedimento concordatario dei contratti pendenti alla data di deposito del ricorso.
La seconda agevolazione attiene alla salvaguardia imposta dall’art. 95 CCII dei rapporti con la Pubblica Amministrazione, sempre che sia asseverata dal professionista la “ragionevole capacità di adempimento” da parte dell’impresa (comma 2). Quest’ultima può anche farsi autorizzare a partecipare a procedure ulteriori di affidamento di contratti pubblici su “parere del commissario giudiziale” (comma 3)[27].
Altro incentivo è nella moratoria imponibile ai creditori prelatizi, che l’art. 86 CCII consente ora senza limiti di tempo. L’istituto consente di coagulare nell’immediato tutte le risorse monetarie disponibili per porle a sostegno della continuità, sempre che non sia ipotizzata la liquidazione dei beni o diritti sui quali grava la causa di prelazione.
Altra spinta è nella possibile soddisfazione extra concorsuale dei fornitori strategici. L’art. 100 CCII, sull’archetipo dell’art. 182 quinquies, comma 5, permette di sterilizzare le eventuali doglianze dei creditori dell’impresa essenziali allo svolgimento dell’attività economica, ottenendo l’autorizzazione giudiziale a pagarli, benché in deroga alle regole del concorso. Serve una duplice attestazione, di essenzialità delle prestazioni rese per la prosecuzione dell’attività e di funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori, con la tutela del credito che ricompare, dunque, come termine di raffronto ineludibile. Il che si spiega agevolmente, posto che la corsia preferenziale assicurata nell’immediato a taluni creditori deve perlomeno giovare nel medio periodo alle aspettative satisfattorie di tutti gli altri.
L’art. 100, comma 2, CCII, sulla falsariga dell’art. 182 quinquies, comma 6, L. fall., prevede per i soggetti che imbocchino la via della continuità concordataria un ulteriore supporto, costituito dalla possibilità di ottenere l’autorizzazione a pagare alle scadenze le rate di mutuo con garanzia reale sui beni strumentali all’esercizio dell’impresa, eventualmente saldando gli insoluti. Il presupposto è l’attestazione di un professionista indipendente relativa alla circostanza “che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori”.
La linea d’orizzonte della continuità è rimarcata dall’art. 89 CCII, che riprende la regola della sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione già prevista dall’art. 182 sexies L. fall. Le società di capitali che abbiano sofferto perdite tali da attingerne il capitale in misura superiore al terzo, sono sollevate qualora abbiano fatto ricorso all’istituto concordatario dall’obbligo di ricapitalizzarsi o di trasformarsi in altro tipo societario in costanza di procedura. Una franchigia, dunque, dalla regola codicistica “trasforma, ricapitalizza o liquida”, la cui meccanica applicazione ostacolerebbe il tentativo di turnaround.
Un supporto al going concern è nel ventaglio delle facoltà per l’imprenditore di ottenere l’autorizzazione alla stipula di finanziamenti prededucibili, qualora necessari a foraggiare la prosecuzione dell’attività d’impresa.
In soccorso della continuità è orientata anche la disciplina dei rapporti pendenti, incardinata su una norma, l’art. 97 CCII, tesa a riconoscere al debitore il diritto categorico di sciogliersi, dietro autorizzazione, dai contratti in corso e quello autoprotettivo di sospenderli per un lasso di tempo, con il mero contrappeso per il contraente in bonis di un indennizzo parametrato all’inadempimento sofferto, riconosciuto peraltro in moneta concorsuale.
Il valore della continuità è corroborato anche dalla disciplina della liquidazione concordataria. Le regole sulle proposte e quelle sulle offerte concorrenti sono snodi di verifica della sussistenza di alternative più favorevoli rispetto a quelle originariamente disponibili. L’introduzione processualmente dispendiosa di un intermezzo di mercato, non asseconda soltanto le aspettative dei creditori alla massimizzazione dei ricavi, fa emergere in parallelo l’interesse generale alla contendibilità delle aziende e al virtuoso funzionamento delle dinamiche concorrenziali[28]. Lo scopo è la costruzione di un marketplace della crisi e dell’insolvenza, nel cui ambito l’azienda è una universitas rerum sganciata dalla figura soggettiva dell’imprenditore che l’ha detenuta e della quale va garantita la conservazione e la circolazione.
Infine, è l’art. 92 CCII a recare reca una nuova interessante previsione d’impulso alla ricerca della continuità, attribuendo al commissario giudiziale, unitamente al compito di sorveglianza, un ruolo proattivo d’ausilio, non solo alla negoziazione fra debitore e creditori, ma all’elaborazione del piano. Egli “affianca” le parti del procedimento di concordato mirando all’obiettivo della regolazione efficace della crisi. Il commissario cessa d’essere avvertito come un mero vigilante, non potendo non può limitarsi a negare o stigmatizzare e dovendo se del caso controproporre.
7 . Il trattamento dei creditori
Nell’ottica della continuità il CCII ridisegna vistosamente le regole in materia di trattamento dei creditori, da cui in larga parte dipende l’effettiva praticabilità di un’efficace soluzione concorsuale[29].
L’art. 11, par. 1, lett. c), della Dir. UE 1023/2019 contempla come regola di riferimento la relative priority rule, dal momento che in ipotesi di ristrutturazione con più classi di creditori, qualora il piano non riceva l’approvazione, esso è suscettibile di vincolare le classi dissenzienti a condizione che riservi ad esse un trattamento almeno equipollente a quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi di rango inferiore.
Benché la direttiva consentisse agli Stati membri di derogare alla regola tratteggiata, optando per la absolute priority rule, il legislatore italiano ha ritenuto di mutuarla.
Nell’ordinamento interno ha operato, come noto, fino allo scorso 15 luglio 2022, la c.d. absolute priority rule[30], che ha tratto linfa dal caposaldo della non alterazione dell’ordine delle cause di prelazione di cui all’art. 160, comma 2, L. fall.[31].
Il D.Lgs. n. 83 del 2022 ha riplasmato il sistema, incastonando nell’ordito originario del CCII due disposizioni convergenti.
Intanto, è stato inserito un sesto comma nell’art. 84 CCII., a tenore del quale, sulla ribadita premessa per cui “nel concordato in continuità aziendale il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione”, si puntualizza che “per il valore eccedente quello di liquidazione è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore”.
Inoltre, è stato montato nell’art. 112 CCII un nuovo secondo comma in base al quale nel concordato in continuità aziendale, se una o più classi sono dissenzienti, il tribunale comunque omologa se è rispettata la “graduazione delle cause legittime di prelazione” (lett. a) e se il valore eccedente quello di liquidazione (il c.d. “surplus concordatario”) è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore.
Si tratta della positivizzazione della relative priority rule, che in attuazione dell’art. 11, par. 1, lett. c), Dir. UE 1023/2019, attribuisce all’imprenditore un ben più esteso margine di manovra rispetto a quello abituale.
La nuova regola di distribuzione è rispettosa del principio di non alterabilità delle cause di prelazione. In effetti, il valore di liquidazione dell'impresa continua a dover essere distribuito in ossequio alla graduazione delle prelazioni, soggiacendo quindi alla absolute priority rule. La distribuzione del ricavato delle dismissioni deve compiersi, in altri termini, secondo il criterio tradizionale, in base al quale in caso di soddisfacimento non integrale dei crediti di una classe, niente è distribuibile in favore dei crediti di rango inferiore.
Ad essere liberato, ma non del tutto è il solo plusvalore da continuità, ossia il maggior valore prodotto dalla prosecuzione dell'impresa. Con il ricavato collegato ad esso diviene ora possibile pagare i creditori appartenenti alle classi di rango inferiore anche in assenza di pagamento integrale di creditori di rango superiore, a condizione che detto pagamento non sia globalmente più vantaggioso di quello riservato a questi ultimi. Ben si comprende che lo svincolo del plusvalore non è incondizionato, dovendo assicurare in premessa un trattamento non inferiore ai creditori poziori[32].
Ad ogni buon conto, la regola di priorità relativa conferisce in linea di principio maggior plasticità alle proposte di concordato, scongiurando che le risorse siano interamente drenate ad appannaggio dei creditori prelatizi, con la vanificazione pressoché endemica di ogni ragionevole aspettativa dei creditori di grado inferiore.
La regola di priorità relativa è anche meccanismo di governo efficace del consenso; essa dovrebbe, infatti, facilitare il buon esito delle ipotesi ristrutturatorie nella misura in cui potrà valere a permettere al debitore una gestione discrezionale e tattica dei flussi della continuità, indirizzando una parte delle risorse prodotte (o sperate) fra a vantaggio di categorie di creditori non muniti di prelazioni e come tali per definizione riottosi verso una procedura concordataria nella quale fanno tradizionalmente da spettatori alla soddisfazione altrui.
Il comma 7 dell’art. 84 CCII detta un solo esonero dall’ambito di applicazione della relative priority rule, facendo salva per i diritti dei lavoratori l’indiscriminata applicazione della absolute priority ryle, in linea con l’art. 13, Dir. UE 1023/2019, a tenore del quale nessun nuovo intervento normativo su detti diritti può comportare una riduzione delle garanzie e del livello di tutela già in essere nel singolo ordinamento interno.
Ad avvalorare la linea della prosecuzione dell’impresa anche il restyling non formale dell’art. 85 CCII, che introduce la regola del classamento obbligatorio, non solo per i creditori titolari di crediti tributari o previdenziali dei quali non sia previsto l'integrale pagamento, per i creditori titolari di garanzie prestate da terzi, per i creditori che vengono soddisfatti anche in parte con utilità diverse dal denaro e per i creditori proponenti il concordato e per le parti ad essi correlate, ma, nei concordati in continuità, per i creditori privilegiati, in ipotesi in cui il loro pagamento sia previsto oltre i termini previsti dall'art. 109, comma 5, CCII.
Il classamento è la modalità più proficua per differenziare le categorie, provando a distribuire le utilità economicamente rilevanti, anche non monetarie, in relazione alle concrete e divaricate aspettative dei creditori. Vi è nell’innesto della regola anche l’avvertita esigenza di guardare, piuttosto che alla tutela del singolo creditore nell’alveo dello specifico rapporto obbligatorio, all'interesse collettivo della categoria entro la quale il medesimo si iscrive.
8 . Rilievi conclusivi
La riscrittura del concordato preventivo asseconda un lodevole sforzo definitorio di nozioni prima inedite o perplesse.
È il caso della distinzione accurata fra continuità diretta e indiretta e dell’enucleazione delle caratteristiche strutturali minime e imprescindibili di quest’ultima. I concetti appiano sotto molti aspetti più nitidi, il che dovrebbe disinnescare l’usuale ridda delle interpretazioni, rendendo meno imprevedibili le evoluzioni del diritto vivente.
Se a ciò si aggiunge che l’istituto concordatario è stato il più sperimentato fra gli strumenti di regolazione della crisi, nel lungo crepuscolo della legge fallimentare, vi è da attendersi che esso rimanga, pure nel rinnovato ordinamento, il mezzo prediletto dagli operatori.
Del resto, sul piano operativo, gli incentivi non mancano e sono stati affinati e rafforzati. È, poi, indubbio che all’imprenditore sia ora concessa, su diversi piani, una maggiore libertà d’azione.
Intanto, perché è scomparsa la bussola del miglior soddisfacimento dei creditori e la sola precauzione che all’imprenditore si impone è quella di porre i titolari delle pretese al riparo dal maggior danno: il concordato non può essere rispetto alla liquidazione giudiziale un rimedio peggiore del male, ma da esso non ci si deve attendere nulla di più e nulla di meglio rispetto a quello che fino un paio di mesi fa chiamavamo fallimento.
In secondo luogo, in quanto la relative priority rule consentirà di cogliere parecchie opportunità nel contesto sensibile del trattamento dei crediti prelatizi, in deroga alle asprezze della regola di cui all’art. 2741 c.c. Il “governo dei numeri” dell’attivo e del passivo sconterà minori rigidità.
Il D.Lgs. n. 83 del 2022 ha ricucito, inoltre, i non pochi strappi fra l’ordinamento interno e quello unionale, sia sul fronte del riassetto dell’area di intervento del giudice, sia sul fronte dell’equilibrio virtuoso fra i valori della tutela del credito e quelli connessi alla salvaguardia della continuità.
Sotto il primo aspetto, il giudice smetterà di azzardare troppe prognosi sull’effettiva realizzabilità economico-finanziaria dei piani concordatari, cessando d’essere avvertito come una variabile insidiosa, in aggiunta a quella rappresentata dal responso dei creditori chiamati al voto. Il giudice viene riportato, infatti, ad un ruolo di vigilante non pervasivo dei processi di ristrutturazione, sulla premessa implicita che la crisi del debitore imponga essenzialmente un coinvolgimento dei creditori nelle decisioni sulla sorte del patrimonio dell’impresa e che la regolazione della crisi sia questione da decidersi fra il primo e i secondi nella pienezza della trasparenza e del contraddittorio, dovendosi conservare in capo al tribunale l’ufficio di arbitro dei conflitti e di controllore della legalità, sia pure in una appropriata dimensione anche sostanziale.
Sotto il secondo aspetto, l’istituto concordatario assimila ormai – è il caso di dire – una nuova dimensione composita della concorsualità, la cui disciplina, mentre regola i diritti dei creditori, non trascura di presidiare gli interessi tendenzialmente equiordinati e comunque intrascurabili che prendono luce dalla difesa della continuità aziendale e dalla nuova stella polare del risanamento dell’impresa.
Note:
[1]
Sul rapporto fra concordato preventivo e composizione negoziata della crisi v. N. Abriani, Concordato preventivo e ristrutturazione dell’impresa dopo il D.L. n. 118/2021: Que reste-t-il?, in www.dirittodellacrisi.it, 16 febbraio 2022.
[2]
Sul concordato in continuità aziendale nella letteratura recente v., tra gli altri, Sul concordato con piano di continuità nella versione originaria del codice della crisi e sull'irrigidimento del concordato v. S. Ambrosini, Brevi appunti sulla nuova “sintassi” del concordato preventivo, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 9 maggio 2022; M. Arato, Il concordato con continuità nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, in Il Fall., 2019, 855, F. D'Angelo, Il concordato preventivo con continuità aziendale nel nuovo codice della crisi e dell'insolvenza, in Dir. fall., 2020, 27; M. Fabiani, Il concordato con piano di continuità dopo il codice della crisi, in Foro.it, 2020, V, 45 V. Pinto, La fattispecie di continuità aziendale nel concordato nel Codice della crisi, in Giur. comm., 2020, I, 396; E. Ricciardiello, Il nuovo concordato preventivo “in pillole”, in Ilcaso.it, 24 agosto 2022; A. Zorzi, Concordato con continuità e concordato liquidatorio: oltre le etichette, in Dir. fall., 2020, 58; A. Zuliani, Continuità diretta e continuità indiretta: presupposti, regole, criticità, in www.dirittodellacrisi.it 2 marzo 2022.
[3]
Secondo la definizione dell’art. 2 lett. m bis sono strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza le misure, gli accordi e le procedure volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi.
[4]
Sul viability di matrice unionale v. P. Vella, I quadri di ristrutturazione preventiva nella Direttiva UE 2019/1023 e nel diritto nazionale, in Il Fall., 2020, 8-9, 1033; , La spinta innovativa dei quadri di ristrutturazione preventiva europei sull’istituto del concordato preventivo in continuità aziendale, in www.dirittodellacrisi.it 18 febbraio 2022; M. Perrino, Disciplina italiana dell’allerta e Direttiva Insolvency: un’agenda per il legislatore, in www.dirittodellacrisi.it, 31 agosto 2021.
[5]
Sull’art. 84 CCII v. anche M. Greggio, Finalità e tipologie di piano concordatario: prime osservazioni al “nuovo” art. 84 del Codice della crisi, in www.dirittodellacrisi.it.
[6]
Sulle nozioni di crisi e di insolvenza v. di recente B. Inzitari, Crisi, insolvenza prospettiva, allerta: nuovi confini della diligenza del debitore, obblighi di segnalazione e sistema sanzionatorio nel quadro delle misure di prevenzione e risoluzione, in Dir. fall., 2020, 541 e S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali, ovvero la commedia degli equivoci, in Dir. fall., 2021, 36.
[7]
Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano.
[8]
Il nuovo criterio di raffronto è coerentemente esposto anche nell’art. 7 CCII, che in materia di principi processuali generali, fissa la trattazione prioritaria delle domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza a condizione, tra l’altro, che “c) nella proposta siano espressamente indicate la convenienza per i creditori o, in caso di concordato in continuità̀ aziendale, le ragioni della assenza di pregiudizio per i creditori”.
[9]
Sulla clausola e sui suoi corollari v. A. Patti, Il miglior soddisfacimento dei creditori: una clausola generale per il concordato preventivo?, in Il Fall., 2013, 1100.
[10]
J. Donati, Crisi d’impresa e diritto di proprietà. Dalla responsabilità patrimoniale all’assenza di pregiudizio, in Riv. soc., 2020, p. 164 ss.
[11]
La clausola di salvaguardia dei rapporti di lavoro si mostrava suscettibile d’incidere, deprimendolo, sul valore di vendita dell’azienda e finiva per premiare paradossalmente quanti, negli anni precedenti al concordato, avevano licenziato di più, con una strisciante eterogenesi dei fini, risolvendosi la norma in un pregiudizio per coloro che riteneva di proteggere. Il requisito occupazionale era subito apparto, peraltro, viziato da un eccesso rispetto alla legge delega, che, per quanto minuziosa, non lo contemplava affatto, mettendo in risalto, piuttosto, l’interesse (originariamente aggettivato come “prioritario”) dei creditori, oltre a quello dell’imprenditore e dei soci. L’art. 6, comma 1, lett. i), n. 3, della richiamata legge delega fissava, peraltro, un criterio di identità di disciplina tra continuità diretta ed indiretta. Senza trascurare che la norma, nella sua originaria versione, andava coordinata, con una complicazione ulteriore del meccanismo, con l’art. 368, comma 3, lett. c), CCII che, modificando l’art. 47, comma 4 bis, L. n. 428, 29 dicembre 1990, prevede che l’art. 2112 c.c., fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro, trovi applicazione, per quanto attiene alle condizioni di lavoro, nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo sindacale.
[12]
Il Considerando 2 è netto nel prevedere che i piani di ristrutturazione preventiva rispondono all’obiettivo di impedire la perdita di posti di lavoro, evitando la disgregazione delle conoscenze e competenze.
[13]
L. Boggio, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – Gli strumenti di regolazione concordata della crisi e dell’insolvenza, in Giur. it., 2019, 8-9, 1943.
[14]
Cass. 19 novembre 2018, n. 29742, in www.italgiure.giustizia.it, secondo la quale la continuità aziendale è configurabile “anche quando l’azienda sia già stata affittata o sia destinata ad esserlo, rivelandosi affatto indifferente la circostanza che, al momento dell’ammissione alla suddetta procedura concorsuale o del deposito della relativa domanda, l’azienda sia esercitata dal debitore o, come nell’ipotesi dell’affitto della stessa, da un terzo, in quanto il contratto d’affitto – recante, o meno, l’obbligo dell’affittuario di procedere, poi, all’acquisto dell’azienda (rispettivamente, affitto cd. ponte oppure cd. puro) – può costituire uno strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell’azienda senza il rischio della perdita dei suoi valori intrinseci, primo tra tutti l’avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, rischierebbe di produrre in modo irreversibile”.
[15]
In tema v., tra gli altri, S. Ambrosini, Concordato preventivo: finalità e presupposti, in La Riforma del Fallimento, Suppl. a Italia Oggi, a cura di M. Pollio, 23 gennaio 2019; G. Fichera, Il concordato in continuità, In Commento al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Quaderni di In executivis, a cura di C. D’Arrigo, F. Di Marzio, L. De Simone, S. Leuzzi, Perugia, 2019.
[16]
A. Rossi, Le condizioni di ammissibilità del concordato semplificato, in Il Fall., 2022, 6, 745.
[17]
In tema v. di recente P.F. Censoni, IL contratto di affitto di azienda nel nuovo concordato preventivo, in Il Fall., 2022, 8-9, 1049. Sugli effetti della domanda in generale v. S. Ambrosini, Il concordato preventivo, in Tratt. dir. fall., diretto da F. Vassalli- F.P. Luiso – E. Gabrielli, IV, 309.
[18]
Può registrarsi anche una fusione (diretta o inversa) tra affittante e affittuario, nel cui quadro mediante l’affitto ad una propria controllata, il debitore potrebbe mirare alla ristrutturazione dell’indebitamento che lo affligge senza condizionare il proprio business, che proseguirebbe – seppure temporaneamente – in capo alla società creata ad hoc per la gestione di questa fase. In tema v. M. Arato, Il concordato con continuità nel codice della crisi e dell’insolvenza cit., 855.
[19]
La combinazione equilibrata fra tutela del credito e continuità aziendale emerge anche in altre norme del nuovo CCII, tra cui significativamente nell’art. 52 che in ipotesi, tra l’altro, di opposizione avverso l’omologazione del concordato attribuisce alla Corte d’Appello la prerogativa di “disporre le opportune tutele per i creditori e per la continuità aziendale”.
[20]
Così L. Stanghellini, La legislazione d’emergenza in materia di crisi d’impresa, in Riv. soc., 2-3, 2020, p. 62.
[21]
Cass. 23 settembre 2018, n. 23315, Cass. 7 aprile 2017, n. 9061, Civ. 23 maggio 2014, n. 11497, tutte in www.italgiure.giustizia.it; Cass. 6 novembre 2013, n. 24970, in Giur. comm., 2015, II, 53, con nota G. Ciervo, Ancora sul giudizio di fattibilità del piano di concordato preventivo.
[22]
È stato giustamente sottolineato che la sostenibilità economica evoca precipuamente il contenuto del principio OIC 11, che in relazione all'interpretazione dell'art. 2423 bis c.c. (e alla valutazione delle voci di bilancio nella prospettiva della continuazione dell'attività) fa riferimento alla “capacità dell'azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro”: R. Brogi, Clausole generali e diritto concorsuale, in Il Fall., 2022, 7, 877.
[23]
Nulla di molto distante dal principio affermato da Cass. 23 maggio 2014, n. 11497, Cass. 7 aprile 2017, n. 9061, Cass. 1 marzo 2018, n. 4790 e Cass. 4 maggio 2018, n. 10752, tutte in www.italgiure.giustizia.it.
[24]
Per una panoramica sulle posizioni emerse in dottrina e in giurisprudenza G.P. Macagno, Il criterio della prevalenza nel concordato preventivo del CCII, in www.dirittodellacrisi.it 8 aprile 2021.
[25]
La littera legis dell’art. 84 CCII precisava che l’introito della cessione del magazzino dovesse considerarsi “ricavato prodotto dalla continuità aziendale”.
[26]
Le criticità intrinseche allo schema si collocavano su almeno tre prospettive. La prima riguardava la laboriosità di un conteggio utile a distinguere per compartimenti stagni gli importi scaturenti da flussi d’impresa e quelli legati a liquidazioni programmate. Le dinamiche d’impresa non consentono ripartizioni meccaniche. Le risorse rivenienti dalle dismissioni sono spesso reimpiegate finanziariamente pure a supporto dell’esercizio d’impresa. Altrettanto sovente gli utili prodotti dal ciclo economico soltanto in parte vanno a sostegno dell’attività di impresa, essendo in certa misura ripartiti tra i creditori. Una seconda criticità era segnata dall’attrito fra il criterio positivizzato e l’art. 4 della Dir. 1023/2019. La norma unionale incentiva l’accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva, in funzione della salvaguardia della continuità aziendale, disconoscendo riferimenti di natura algebrica. Nel considerando 4, tra le misure ristrutturatorie è, d’altronde, inserita pure la vendita di parti dell’impresa, essendo la ristrutturazione volta a permettere al debitore di continuare a operare “in tutto o in parte”, salvandone le parti “ancora sane”, quindi senza porre alcun vincolo sul momento liquidatorio che si abbini a quello di salvaguardia dell’esercizio d’impresa. Un terzo aspetto perplesso atteneva al rischio di ostacolare il risanamento delle imprese maggiormente patrimonializzate con riferimento ai rami d’azienda redditizi o comunque recuperabili. Alle realtà economiche suscettibili di ridimensionarsi in relazione ai settori d’attività meno remunerativi e di proseguire settorialmente l’esercizio d’impresa, veniva preclusa l’opportunità di giovarsi delle agevolazioni normative della continuità, ristrutturandosi attraverso la dismissione in favore dei creditori di beni a tal fine non funzionali.
[28]
Si giustificherebbero poco l’apparato composito delle procedure di continuità e pure il regime di straordinario favore. Lo osserva G. Meo, La difficile via normativa al risanamento d’impresa, in Riv. dir. comm., 4, 2018, 611.
[29]
Di recente v. sulla questione P. Bortoluzzi e A. Gallotta, Il trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo e la ricerca di soluzioni flessibili, in www.dirittodellacrisi.it, 16 settembre 2021.
[30]
Sul tema v. funditus, G. Lener, Considerazioni intorno al plusvalore da continuità e alla “distribuzione” del patrimonio (tra regole di priorità assoluta e regole di priorità relativa), in www.dirittodellacrisi.it, 25 febbraio 2022. Per una sintesi ragionata delle problematiche e delle implicazioni, rispettivamente, della absolute priority rule e della relative priority rule v. G. D’Attorre, La distribuzione del patrimonio del debitore tra absolute priority rule e relative priority rule, in Il Fall., 2020, 1072.
[31]
Utile per l’approccio al tema le considerazioni di M. Fabiani, Appunti sulla responsabilità patrimoniale “dinamica” e sulla de-concorsualizzazione del concordato preventivo, in Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria diretto da S. Ambrosini, Bologna, 2017, 51 ss.
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G.P. Macagno, La distribuzione del valore tra regole di priorità assoluta e relativa. Il plusvalore da continuità, in www.dirittodellacrisi.it, 6 aprile 2022.