Il trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo e la ricerca di soluzioni flessibili*

direzione scientifica Laura De Simone, Massimo Fabiani, Salvo Leuzzi cofondatore Paolo Trombini

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Il trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo e la ricerca di soluzioni flessibili*

Saggio

Il trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo e la ricerca di soluzioni flessibili*

Paolo Bortoluzzi e Antonella Gallotta, Avvocato e Dottoressa Commercialista in Ancona

16 Settembre 2021

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.

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Il trattamento dei creditori privilegiati rappresenta da sempre uno degli aspetti più delicati da affrontare in sede di predisposizione dei piani concordatari. L'elaborato, in un'ottica quanto più operativa, offre una riflessione sulle norme previste dalla legge fallimentare, nella loro evoluzione normativa e giurisprudenziale, e su quelle introdotte dal Codice delle Crisi e dell'Insolvenza, estendendo l'indagine alle fattispecie dei finanziamenti garantiti da Sace e all'utilizzabilità di strumenti negoziali quali i cd. patti paraconcordatari.

Riproduzione riservata

Sommario:

1 . Premessa

2 . Il pagamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo

2.a . La disciplina della legge fallimentare

2.b . Le novità introdotte nel Codice della Crisi e dell'Insolvenza

3 . I finanziamenti con garanzia SACE nel concordato preventivo

4 . Altri strumenti di flessibilità: i cd. patti paraconcordatari

5 . Considerazioni conclusive

1 . Premessa

Tra le difficoltà maggiori che si incontrano nella formulazione dei piani concordatari vi è quella di individuare i tempi di adempimento della proposta, di precisare a quali scadenze il debitore intende soddisfare i suoi creditori. Un impegno che si appalesa necessario e ineludibile, atteso che tanto l’attuale normativa (all’art. 161, comma 2 lett. e) L. fall.) che quella di prossima entrata in vigore (art. 87, comma 1, lett. e) CCII) elevano tale aspetto a requisito essenziale della domanda, la cui omissione o indeterminatezza è in grado di inficiarne l’ammissibilità.

Una difficoltà che è anche professionale, sia per coloro che vengono incaricati di predisporre il piano e la proposta, sia per il professionista esperto, chiamato ad attestare l’attendibilità della tempistica prevista, non essendo semplice declinare, in termini di impegno “contrattuale”, scadenze spesso condizionate da fattori economici e/o finanziari esogeni, estranei alla volontà dell’imprenditore.

Una complessità che si accentua quando si affronta il trattamento dei creditori privilegiati, i cui termini di pagamento previsti dalla legge sono da sempre più stringenti e rigidi rispetto a quanto è possibile prevedere per i creditori chirografari.

E’ dalla consapevolezza di tale problematica che si intende partire, offrendo anzitutto, nei limiti del presente lavoro, un quadro generale delle regole - passate, presenti e future - che governano il trattamento dei creditori privilegiati e, all’esito, verificare se anche dopo l’entrata in vigore del Codice della Crisi e dell’Insolvenza sarà possibile, e in che termini, utilizzare strumenti negoziali per garantirsi soluzioni ancora più elastiche rispetto a quelle offerte dalla futura normativa.

2 . Il pagamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo

2.a . La disciplina della legge fallimentare

Prima delle modifiche introdotte dal D.L. 14.3.2005 n. 35, convertito in legge con modificazioni dalla L. 14.5.2005, n. 80, si riteneva che il pagamento dei creditori privilegiati dovesse intervenire integralmente e subito dopo l’omologazione del concordato.

Tale impostazione si desumeva, in primo luogo, interpretando a contrario l’art. 160 L. fall.

Quest’ultimo, infatti, nella formulazione di allora prevedeva il pagamento dei creditori chirografari entro mesi sei dall’omologa (o entro una dilazione maggiore purché fosse garantito il pagamento anche degli interessi legali).

In secondo luogo, il pagamento integrale e immediato spiegava la ragione del perché i creditori privilegiati non venissero chiamati al voto (salvo volontaria rinuncia al privilegio), trattandosi di soggetti indifferenti alle sorti della domanda concordataria[1].

Nel 2005, in virtù della normativa sopra richiamata, veniva a tale proposito introdotta una prima novità.

Per il solo concordato fallimentare veniva innovativamente prevista la possibilità di soddisfare i creditori privilegiati, speciali e generali, nei soli limiti del valore dei beni avuto riguardo al valore di mercato determinato da un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d) L. fall. con propria relazione giurata.

Si trattava di un primo segnale di “cedimento” del dogma del pagamento integrale e immediato dei privilegiati, al quale si affiancava, con l’entrata in vigore del D. Lgs. 9.1.2006 n. 5 (costituente il corpo centrale della riforma fallimentare per via della quantità delle norme di nuova introduzione), l’art. 182 ter L. fall. avente ad oggetto la Transazione Fiscale. In tale nuovo istituto veniva infatti prevista sia la possibilità di un pagamento percentuale dei (a quel tempo soli) debiti tributari, sia (per la prima volta) una loro dilazione.

Nel concordato preventivo, i creditori privilegiati (salva l’ipotesi della Transazione Fiscale) rimanevano ancora esclusi da tali novità e la giurisprudenza formatasi al riguardo escludeva qualsivoglia interpretazione estensiva o analogica delle disposizioni appena ricordate, trattandosi di disposizioni eccezionali e non espressione di un principio generale[2].

Solo con l’entrata in vigore del D.Lgs. 12.9.2007 n. 169 (cd. Decreto correttivo) tale irragionevole disallineamento veniva sanato per via delle modifiche introdotte tanto all’art. 160 L. fall. – la norma al secondo comma replicava la disposizione già prevista per il concordato fallimentare sul trattamento dei privilegiati incapienti – che all’art. 177, comma 3, L. fall., nel quale si riconosceva ai privilegiati falcidiati il diritto di voto equiparandoli “ai chirografari per la parte residua del credito”.

A quel punto, anche per i concordati preventivi presentati senza istanza di Transazione Fiscale veniva consentita la possibilità di prevedere pagamenti non integrali e/o dilazioni dei crediti privilegiati.
Ricordare questi primi interventi normativi, seppur introdotti senza adeguata coordinazione, consente di registrare la sensibilizzazione del legislatore al tema del pagamento dei privilegiati, nonché il suo graduale avvicinamento verso soluzioni maggiormente flessibili che, come vedremo, continueranno negli anni ad essere via via introdotte.

Il segnale più forte di tale progressione si è avuto con l’entrata in vigore del cd. Decreto Sviluppo (D.L. 22.6.2012 n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7.8.2012 n. 134) e con l’introduzione dell’art. 186 bis L. fall. che, alla lettera c) del comma 2, ancora oggi stabilisce: “Il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’art. 160, secondo comma, una moratoria sino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto di voto”.

La riflessione dottrinale e giurisprudenziale che si è andata sviluppando negli anni, soprattutto dopo tale intervento normativo, è stata poderosa e articolata.

Nel dibattito si sono preliminarmente tenute distinte le due principali ipotesi concordatarie: da un lato quella liquidatoria, dell’intero patrimonio del debitore o di singoli beni non più funzionali allo sviluppo del piano di continuità aziendale, dall’altro quella della continuità aziendale, diretta o indiretta, dove invece i beni oggetto di privilegio restano nella titolarità e disponibilità del debitore perché strumentali alla prosecuzione dell’impresa.

Nel primo caso (i.e. liquidazione dei beni), il pagamento delle prelazioni interviene solo una volta realizzata la vendita dei beni e maturato il ricavo da destinare loro. Per il tempo tecnico necessario ad attendere tale evento, che diviene costitutivo del loro diritto al pagamento, i creditori privilegiati non possono vantare alcuna pretesa. Per cui, una loro espressione di voto per il periodo necessario alla liquidazione dei cespiti non troverebbe una giustificazione perché, del resto, volgendo lo sguardo all’alternativa fallimentare (liquidatoria per eccellenza), il trattamento loro riservato, anche nei tempi, sarebbe identico.

Nel diverso caso di creditori il cui privilegio grava su beni destinati alla continuazione dell’impresa in concordato, il dibattito si è sviluppato sulla possibilità di predisporre o meno un piano che preveda per tali categorie di creditori, o per alcuni di essi, una dilazione oltre l’anno previsto dalla norma (cd. moratoria forzosa).

A tale proposito si sono sviluppate due correnti di pensiero, la prima più restrittiva e rigorosa[3] che ritiene la dilazione non estensibile oltre l’anno individuato dal legislatore, l’altra più liberale[4], per la quale può invece accedersi a tale soluzione consentendo al privilegiato dilazionato di esprimere il proprio voto controbilanciando il sacrificio, in termini di attesa, che gli viene richiesto.

Gli argomenti sviluppati a supporto dell’una e dell’altra tesi sono molteplici e articolati, ma la vera distanza fra le posizioni si registra, ad avviso di chi scrive, nel “livello di protezione” che si ritiene debba essere riconosciuto ai creditori privilegiati.

Per la tesi restrittiva, i principi che governano l’ordinamento concorsuale contenuti nel codice civile (prima degli altri l’art. 2741 c.c.) e nella legge fallimentare (art. 111 L. fall.), attribuirebbero ai creditori privilegiati un diritto prioritario di soddisfazione di natura “indisponibile”, che non può venire indebolito dal debitore con l’introduzione di deroghe unilaterali non previste dal legislatore.

Si è sostenuto che il pagamento integrale costituisce un principio generale e lo stesso non può venir meno se non in forza di disposizioni eccezionali, quali appunto l’art. 160, comma 2, e l’art. 182 ter L. fall. Queste norme non possono trovare applicazione analogica in ragione del divieto sancito dall’art. 12 delle preleggi. La norma per prima citata attiene infatti all’incapienza del bene rispetto alla garanzia; si tratta di una condizione oggettiva tipizzata dal legislatore, che sola giustifica un pagamento parziale del credito (nei limiti del valore di mercato del bene) e non anche un pagamento dilazionato. Quanto alla disposizione sulla Transazione Fiscale (ormai oggi anche contributiva), si tratterebbe anch’essa di disposizione dedicata a particolari categorie di creditori istituzionali e la stessa non può vivere al di fuori di tale ipotesi. D’altra parte, si aggiunge, se il legislatore ha espressamente ed eccezionalmente concesso al debitore, nel caso di continuità aziendale, la possibilità di usufruire di una “moratoria forzosa” di un anno per il pagamento dei creditori privilegiati, si deve ritenere, a contrario, che il debitore per quella data sia tenuto a ricavare dall’esercizio della sua impresa flussi tali che possano coprire l’impegno.

Per la tesi liberale, invece, il trattamento dei creditori privilegiati non è materia del tutto sottratta alla “disponibilità” delle parti in gioco e il punto di equilibrio si rinviene nella attribuzione del diritto di voto a questi ultimi; pertanto, ogniqualvolta la proposta concordataria preveda una soddisfazione diversa da quella immediata e integrale, in termini percentuali o anche solo rateizzati, la stessa sarà legittima nella misura in cui a tali creditori venga concessa la possibilità di esprimere il loro consenso o dissenso.

I suoi sostenitori ritengono quindi centrale l’art. 160, comma 2, L. fall., sia perché la norma consente di equiparare il pagamento dilazionato a quello non integrale[5], sia perché, in ragione di quanto previsto dall’art. 177, comma 3, L. fall., conferma che il nodo centrale è costituito dal binomio “soddisfazione non integrale/diritto di voto”, che rappresenta il criterio guida nella soluzione della problematica. La “moratoria forzosa” contemplata dall’art. 186 bis, comma 2, lett. c), rappresenta quindi una concessione del legislatore al debitore in concordato, ma non vieta che quest’ultimo possa proporre ai privilegiati una proroga maggiore, perché non vi è un divieto esplicito in tal senso.

Anche fra i sostenitori di questo filone interpretativo non vi è poi unicità di posizioni nella determinazione del quantum della chiamata al voto.

Secondo la tesi prevalente, ciò dovrebbe avvenire nel limite del “sacrificio da dilazione” [6], secondo altri, invece, per l’intero credito privilegiato interessato da simile trattamento, capitale e interessi.

La correttezza o meno delle differenti posizioni assunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza in questi anni non è aspetto di primario interesse del presente lavoro, potendoci qui limitare a prendere atto del dibattito e della sua ragion d’essere. Interessa qui testimoniare, invece, come lo stesso dimostri l’assidua e progressiva ricerca di soluzioni flessibili in tema di trattamento dei privilegiati, che alcuni interpreti hanno cercato di spingere oltre la lettera delle norme per sostenere soluzioni quanto più elastiche.

2.b . Le novità introdotte nel Codice della Crisi e dell'Insolvenza

La certezza delle regole è però valore di primaria importanza in ogni campo del diritto e ancora di più nella crisi di impresa, dove il debitore gioca quelle che potrebbero essere le sue ultime chance di risanamento.

Per tale ragione, sullo sfondo di queste frastagliate posizioni di cui si è dato conto, il legislatore del Codice della Crisi e dell’Insolvenza si è sentito in dovere intervenire (anche) su tale aspetto.

Già nella legge 19.10.2017 n. 155, infatti, delegava il governo a “disciplinare il diritto di voto dei creditori con diritto di prelazione, il cui pagamento sia dilazionato, e dei creditori soddisfatti con utilità diverse dal denaro” (art. 6 lett. g)).

Un compito poi assolto con la formulazione dell’art. 86 del CCII, che va qui esaminata nella versione definitiva offerta dal recente D. Lgs. 26.10.2020 n. 147 (cd. “decreto correttivo” al CCII).

Le scelte operate dal legislatore delegato, consacrate nell'art. 86[7], possono essere così sintetizzate:

a) il debitore può prevedere pagamenti dilazionati in favore dei creditori privilegiati per un periodo “non superiore a due anni”, salvo che tali diritti gravino su beni destinati alla liquidazione[8]. Da una dilazione annuale si è quindi passati ad una biennale, e tale più ampio termine difficilmente potrà essere ulteriormente derogato dal debitore con la proposta di una moratoria maggiore, sia in ragione dell’inequivoca espressione letterale (“non superiore”), sia per la volontà legislativa esplicitata nella relazione illustrativa di accompagno al decreto correttivo[9];

b) la moratoria consentita non è più “forzosa”, imposta cioè, nell'ambito di un anno, unilateralmente dal debitore ai creditori privilegiati a prescindere da un loro specifico consenso, ma diventa una soluzione praticabile solo riconoscendo a costoro il diritto di voto. Soltanto con il loro voto favorevole, quindi, il debitore potrà sperare di godere – ove raggiunte le maggioranze di legge - di un maggior respiro per l’adempimento delle obbligazioni di pagamento, mentre, se non vorrà utilizzare tale strumento, si vedrà costretto a far fronte immediatamente e integralmente ai creditori privilegiati;

c) è stato espunto dalla norma il riferimento all’ipotesi dell’incapienza del credito privilegiato rispetto al valore di mercato del bene, disciplinata all’art. 160, comma 2, L. fall. e, nel CCII, all'art. 85, comma 7. L’eliminazione del richiamo non sta a significare che anche a tali creditori non si possa offrire un pagamento dilazionato (nei limiti della capienza).

d) è stato individuato un preciso criterio per quantificare la misura del credito per il quale viene prevista la votazione del creditore privilegiato, pari alla differenza fra il valore del credito maggiorato degli interessi moratori sulla dilazione e quello di attualizzazione dei pagamenti alla data di deposito della domanda di concordato. In questo modo si "riesce infatti a quantificare ciò che il creditore privilegiato perde in termini di chance di investimento"[10] e conseguentemente si riesce a porre fine al dibattito sulla misura della votazione.

Ma nella disamina del trattamento riservato ai creditori privilegiati nel CCII non ci si può soffermare all’analisi del solo art. 86, dovendo la visuale dell’interprete estendersi anche all’art. 100, comma 2, del CCII[11].

La risposta del legislatore della riforma ai temi oggetto della presente riflessione va colta proprio nel combinato disposto delle due disposizioni appena richiamate.

L’art. 100, comma 2, CCII è una disposizione che consente (consentirà) al debitore che abbia proposto domanda di concordato con continuità aziendale, di procedere al rimborso, alla scadenza convenuta, delle future rate a scadere dei mutui assistiti da garanzia reale sui beni strumentali dell’impresa.

Si tratta quindi di crediti garantiti da privilegio speciale, pegno o ipoteca; tali sono infatti le garanzie reali nel nostro ordinamento.

Il mantenimento dell’originario piano di ammortamento sarà però possibile solo ove si rispettino determinate condizioni:

a) il debitore non dovrà risultare moroso nel pagamento delle rate alla data di presentazione della domanda di concordato. La limitazione sarà superabile chiedendo al giudice l’autorizzazione al pagamento degli arretrati, come prevede espressamente la norma (purché, ad avviso di chi scrive, il contratto non sia stato nel frattempo risolto dal mutuante anche solo avvalendosi della clausola risolutiva espressa solitamente prevista in simili fattispecie contrattuali)[12];

b) un professionista indipendente dovrà attestare, come nelle ipotesi di cui al comma 1 (che infatti utilizza la parola “anche”), che la prestazione da cui origina il credito risulti essenziale per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori.

La presenza di questo requisito desta qualche difficoltà di comprensione. Se infatti l’essenzialità e la funzionalità sono concetti immediatamente percepibili nei casi di future prestazioni di beni e servizi strategici (ai quali è dedicato il comma 1 dell’art. 100 CCII), più difficile risulta traslare tali requisiti al campo dei finanziamenti già concessi. In questi casi, infatti, la “prestazione” del finanziatore è stata già eseguita e quindi le sue qualità essenziali e funzionali si sono necessariamente consumate nella fase genetica o comunque immediatamente attuativa del rapporto, antecedente alla domanda di accesso in procedura.

A parere di chi scrive, l'ellittico richiamo ai due requisiti del primo comma sembra piuttosto essere riferito al mantenimento della rateizzazione del debito bancario; non può che essere la conservazione del piano di ammortamento a dover essere essenziale alla prosecuzione dell'attività e funzionale alla miglior soddisfazione dei creditori. Tali qualità, pertanto, non possono che riferirsi alla "prestazione" del debitore (restituzione del prestito) e non a quella del creditore, come nel caso del primo comma;

c) il credito dovrà poter essere soddisfatto con il ricavato della liquidazione a valori di mercato del bene gravato da privilegio, e anche tale aspetto sarà oggetto di attestazione da parte del professionista incaricato.

Il legislatore ha qui voluto concedere l’eccezionale misura del mantenimento della rateizzazione ai soli casi di “capienza” del bene rispetto al debito ancora da soddisfare, coniando così una regola inversa a quella dettata dall’art. 85, comma 7, CCII, che contempla invece l’ipotesi della “incapienza”;

d) sarà infine necessario che il rimborso delle rate a scadere non leda i diritti degli altri creditori.

Il richiamo al requisito della par condicio creditorum – che dovrà essere attestato anch’esso dal professionista esperto – si comprende solo se, avuto riguardo alla graduazione dei crediti, si volge lo sguardo al “livello superiore”. A ben vedere, infatti, il pagamento rateale del finanziamento de quo non potrà mai ledere i diritti dei creditori chirografari, che sono di rango “inferiore”, atteso che costoro non potranno lamentarsi del fatto che il privilegiato, che di regola avrebbe diritto ad essere soddisfatto immediatamente e integralmente, venga tacitato con modalità diluita nel tempo.

La violazione della par condicio creditorum potrà invece configurarsi nel caso in cui la rateizzazione vada a negare o anche solo ad erodere risorse destinate alle prededuzioni che, nel concordato in continuità aziendale – a cui è dedicata la norma in commento – matureranno fisiologicamente e in quantità considerevole nello sviluppo del piano. E’ quindi a tale fenomeno che l’attestatore dovrà prestare attenzione per certificare la ricorrenza di tale requisito voluto dal legislatore, assicurando che la rateizzazione, nello specifico, non penalizzi la soddisfazione delle stesse.

Senonchè, per poter giungere a tale affermazione egli dovrebbe poter contare su un piano di concordato completo e formato nei suoi dettagli. Aspetto che ricorrerà sicuramente se l’istanza verrà avanzata contestualmente al deposito della proposta “piena”, ma non anche laddove la stessa dovesse essere avanzata nella fase prenotativa.

In questo caso, pertanto, sarà indispensabile che nell’istanza del debitore compaiano (laddove non presenti già nella domanda di accesso alla procedura) delle anticipazioni del piano concordatario, le “idonee informazioni sul contenuto del piano” che il legislatore richiede, ad esempio, per il rilascio delle autorizzazioni per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (art. 46, comma 2, CCII)[13].

Non vi è dubbio che con il comma 2 dell’art. 100 CCII si è inteso per lo più rispondere alle esigenze, già avvertite in passato, di dover far fronte immediatamente e in unica soluzione al debito per mutui ipotecari a suo tempo concessi, divenuti esigibili in virtù dell’applicazione dell’art. 55, comma 2, L. fall. anche alla procedura di concordato preventivo per via del richiamo operato dall’art. 169 L. fall.

E’ infatti noto che, nell’opinione tradizionale, il mutuo non può annoverarsi tra i contratti pendenti, in quanto, dopo la sua erogazione, gli obblighi che residuano sono solo quelli che fanno capo al mutuatario, avendo il finanziatore già assolto la sua obbligazione principale [14].

La risposta del legislatore del CCII a simili problematiche è chiara: viene introdotta con il comma 2 dell’art. 100 una “disposizione innovativa ed eccezionale” (in questi termini si esprime la Relazione Illustrativa) che realizza una “deroga al disposto dell’articolo 154, comma 2” ovviando a quella immediata esigibilità del credito che avrebbe altrimenti impedito la conservazione della rateizzazione.

Una risposta calibrata sulla base delle esperienze del passato, dove appunto il mantenimento del piano di ammortamento del mutuo fondiario sull’opificio sede dell’attività produttiva (per citare un esempio frequente), rappresentava un ostacolo difficilmente sormontabile nella ristrutturazione, se non attraverso l’utilizzo di strumenti negoziali atipici quali i cd. patti paraconcordatari, sulle cui caratteristiche e peculiarità torneremo nella parte finale del presente contributo.

Resta il fatto che la disposizione dell’art. 100, comma 2, CCII rappresenta sicuramente un importante strumento messo a disposizione del debitore, che gli consente di ottenere unilateralmente - si noti tale aspetto - un beneficio che dovrebbe altrimenti negoziare direttamente con il creditore e che, quindi, trova (troverà) una risposta alle sue esigenze di flessibilità.

3 . I finanziamenti con garanzia SACE nel concordato preventivo

Un tema contiguo a quello sin qui esaminato riguarda il trattamento dei finanziamenti bancari supportati dal rilascio della garanzia di SACE[15].

Di recente, come noto, con la normativa emergenziale sanitaria del 2020 sono state introdotte diverse tipologie di finanziamenti per il sostegno alle imprese colpite dagli effetti negativi dell’impatto pandemico da Covid-19, la cui erogazione da parte di istituti di credito è stata supportata appunto dalla garanzia di SACE.

In particolare, l’art.1 del Decreto-legge 8 aprile 2020 n. 23 e successive modifiche (il D.L. 73 del 25 maggio 2021 ha prorogato al 31 dicembre 2021 tali tipi di interventi) prevede che SACE conceda garanzie in favore di banche e istituzioni finanziarie per prestiti erogati sotto qualsiasi forma alle imprese laddove non sia più possibile, per tali istituti, accedere alla capacità del Fondo Centrale di Garanzia.

Queste, in sintesi, le condizioni per il rilascio della garanzia SACE:

- l’impresa, con sede in Italia, deve essere annoverata tra quelle “colpite dall’epidemia COVID-19”;

- non deve rientrare nella categoria delle imprese in difficoltà ai sensi dei vigenti Regolamenti UE;

- alla data del 29 febbraio 2020 non deve risultare tra le imprese che hanno esposizioni deteriorate ai sensi della vigente classificazione della Banca d’Italia;

- la durata del finanziamento non deve eccedere 6 anni [16]

- la beneficiaria, e ogni altra impresa con sede in Italia facente parte del medesimo Gruppo, si devono impegnare a non approvare la distribuzione di dividendi o il riacquisto di azioni proprie e a gestire i livelli occupazionali mediante accordi sindacali;

- il finanziamento garantito deve essere destinato alla copertura di costi del personale, ad investimento o esigenze di capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali aventi sede in Italia.

La garanzia copre:

- il 90% per cento del finanziamento per le imprese con meno di 5000 dipendenti in Italia e con fatturato fino a 1,5 miliardi di euro

- l’80% del finanziamento per le imprese con più di 5000 dipendenti in Italia e con fatturato compreso tra 1,5 e 5 miliardi

- il 70% dell’importo del finanziamento per imprese con fatturato superiore a 5 miliardi di euro.

Ora, laddove un’impresa che abbia beneficiato di simili finanziamenti si determinasse – in un domani che potrebbe rivelarsi non lontano - ad accedere ad una procedura di concordato preventivo, occorre chiedersi che tipo di trattamento questa tipologia di credito potrebbe ricevere in sede di proposta. Si tratta di uno scenario con il quale sia il debitore che il mondo professionale che lo affiancherà verranno chiamati a confrontarsi a breve.

Un confronto per la verità non semplice, atteso che sull’inquadramento giuridico dei finanziamenti con garanzia dello Stato – e segnatamente sulla natura chirografaria o privilegiata del relativo credito - si registrano, al momento, opinioni differenti in dottrina e giurisprudenza, che conseguentemente non rendono agevole il lavoro da svolgere[17].

Nell’ottica del presente contributo si può partire da quello che può essere considerato un punto fermo: al momento del deposito della domanda di concordato, il debito portato dal finanziamento (garantito da SACE) ha natura chirografaria.

Questa affermazione impone però subito una precisazione: se il finanziamento è stato revocato prima dell’accesso in procedura, l’intervenuta escussione della garanzia da parte della banca comporterà una “trasformazione genetica” del credito da chirografario in privilegiato ai sensi dell’art. 9 comma 5 del D. Lgs n. 123 del 1998 (soprattutto a seguito dei chiarimenti offerti direttamente dal legislatore con l’art. 8 bis del D.L. 25.1.2015 n. 3), almeno laddove si segua l’indicazione interpretativa della Suprema Corte.

Nelle decisioni degli ultimi tre anni[18], la Corte di Cassazione ha infatti avuto modo di affermare che il credito del Fondo di Garanzia, che sorge solo dopo l’escussione da parte dell’istituto di credito che ha erogato il finanziamento[19], ha natura privilegiata, sia per l’interpretazione estensiva dei privilegi, sia per la nozione ampia del termine “finanziamenti”, che ricomprende anche i cd. debiti di firma. Si tratta di un credito, in ogni caso concorsuale, che nasce ex lege privilegiato al momento del rilascio della garanzia, anche se lo stesso diverrà esigibile solo una volta avvenuta e onorata l’escussione[20].

La situazione che quindi si potrebbe presentare una volta avvenuta l’escussione, prima del deposito della domanda di concordato, porterà il debitore a trattare il debito come di natura privilegiata – per la quota di finanziamento coperta dall’escussione, mentre quella eventualmente scoperta rimarrebbe chirografaria - con possibile applicazione in parte qua dell’art. 86 del CCII.

A questa conclusione si giunge applicando l’art. 62, comma 2, L. fall., in virtù del quale il regresso del coobbligato, qual è il fideiussore, concorre nel fallimento del soggetto garantito “per la somma pagata”. La norma disciplina infatti i pagamenti avvenuti prima della dichiarazione di fallimento (o della domanda di concordato in ragione del richiamo operato dall'art. 169 L. fall.).

Laddove invece al momento del deposito della domanda di concordato il finanziamento fosse ancora in essere – perché non già revocato a quella data - lo scenario appena descritto, si presenterebbe diverso e più complesso.

Successivamente alla presentazione del ricorso, infatti, opererebbero le norme indicate dall’art. 169 L. fall. (che si ritrovano anche nel CCII per via dello stesso meccanismo di richiamo adottato questa volta dall’art. 96 CCII) fra le quali l’art. 55, comma 2, L. fall. (replicato nell’art. 154, comma 2, CCII), secondo cui i debiti pecuniari del fallito (e del proponente il concordato) si considerano, ai fini del concorso, scaduti alla data di deposito.

Ne discende che il debito di cui al piano di ammortamento del finanziamento ottenuto con garanzia di SACE diverrà immediatamente esigibile, in quanto travolto da tale effetto giuridico, automatico ed inevitabile, e la banca finanziatrice, preso atto a quel punto della morosità e della prospettiva di un pagamento incerto e falcidiato da parte del debitore, procederà verosimilmente ad escutere la garanzia statale con tutte le conseguenze del caso.

Il debitore si troverebbe così a dover affrontare e trattare un debito, solitamente di importo elevato, senza poter più contare sulla rateizzazione, invece indispensabile per rimodulare in termini virtuosi la continuità aziendale della sua impresa.

Sulla scelta del trattamento si presentano però alcune incertezze, perché incerta risulterà la natura giuridica da riconoscere al credito in ambito concorsuale.
Infatti, nella maggior parte dei casi la garanzia viene rilasciata solo per una quota del finanziamento (90-70%), e in questa situazione il regresso di SACE non consentirebbe a quest’ultima un riconoscimento privilegiato in sostituzione del credito chirografario della banca finanziatrice.

La giurisprudenza di merito, che si è specificamente occupata di tale aspetto, ha ritenuto infatti applicabile l’art. 61, comma 2, L. fall.[21], in forza del quale il coobbligato – qual è il fideiussore – del debitore principale, che abbia pagato dopo la dichiarazione di fallimento, ha diritto a surrogarsi solo qualora abbia soddisfatto integralmente le ragioni del creditore, non essendo rilevante un pagamento parziale ancorché idoneo ad estinguere l’intera l’obbligazione del solvens[22].

Se tale impostazione venisse in futuro confermata, allora la “trasformazione genetica” del credito di cui si discute non si realizzerebbe ai fini del procedimento concordatario (le norme che regolano le obbligazioni solidali in materia concorsuale sono infatti applicabili nella procedura minore, per il combinato disposto degli artt. 169-61 L. fall. e, nel CCII, degli artt. 96 e 160), risultando il coobbligato solvente postergato alla soddisfazione integrale del creditore originario.

Se sulla qualifica del credito si potrebbero registrare delle incertezze, un dato certo potrà però dirsi a quel punto acquisito: la rateizzazione dell’originario piano di ammortamento del mutuo sarà venuta meno nel momento del deposito della domanda, quale che sia la natura, privilegiata o meno, del credito.

Infatti, quand’anche si volesse optare per la natura privilegiata, di nessun aiuto risulterà l’art. 100, comma 2, CCII, inapplicabile a questi casi per varie ragioni.

La norma potrà essere utilizzata per mantenere una rateizzazione, non per ripristinarla dopo averla persa. Inoltre, la disposizione presuppone che il credito sia assistito da garanzia reale, mentre nella fattispecie, a tutto concedere, godrebbe solo di un privilegio generale[23].

L’esigenza di flessibilità del debitore, in procinto di presentare una domanda di concordato, potrà allora trovare in questi casi una risposta solo con l’utilizzo dei cd. patti paraconcordatari.

4 . Altri strumenti di flessibilità: i cd. patti paraconcordatari

I patti paraconcordatari potranno tornare utili sia per i casi di creditori privilegiati non incasellabili nelle regole fissate dagli artt. 86, comma 2, e 100, comma 2, CCII, sia nei casi di finanziamenti garantiti da SACE in cui, come visto, l’esigibilità del credito potrebbe sopraggiungere appena dopo il deposito della domanda, e dove, a prescindere dalla natura del credito, la tenuta della continuità aziendale potrebbe essere messa a serio rischio dall’immediata esigibilità dell’esposizione.

Su tali strumenti non si registra in dottrina e in giurisprudenza un’elaborazione ed un inquadramento giuridico sedimentato[24], tale da poter offrire al debitore un utilizzo sicuro di tale opportunità.

Le opinioni convergono però sul fatto che si tratti di accordi fra debitore e creditore (o più creditori) aventi efficacia vincolante solo tra le parti (art. 1372 c.c.), anche se gli stessi si collegano funzionalmente alle sorti della domanda di concordato e al contenuto di quest’ultima.

Il loro oggetto può variare a seconda dei casi e consistere in stralci, riscadenzamenti e rimodulazioni; in tutte le ipotesi, trattandosi di contratti atipici e quindi riconducibili nell’alveo dell’art. 1322, comma 2, c.c., essi devono “realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Calati nel contesto della procedura di concordato, tali interessi possono identificarsi, per il debitore, nella realizzazione del risanamento della sua impresa e nell’ottenimento dell’effetto favorevole dell’esdebitazione e, per il creditore, nella soddisfazione del suo diritto modellato ad hoc dalla pattuizione.

Ma non ci può fermare a tale ambito.

Il patto dovrà risultare strumentale anche al raggiungimento del miglior interesse dei creditori, principio che è un pilastro portante della procedura di concordato (non solo in continuità)[25].

Sarà quindi necessario riscontrare nel suo contenuto un beneficio esteso a tutti i creditori, seppure indirettamente, e di ausilio per il giudizio di fattibilità della domanda che il tribunale sarà chiamato ad emettere già in fase di ammissione[26]. In questo modo, peraltro, si consentirà a tutti i creditori di verificare successivamente, nel corso della procedura e financo in sede di omologa, la compatibilità dei patti alle regole del concordato.

Accanto alle caratteristiche che i patti paraconcordatari devono avere, vi sono poi quelle che tali patti non devono avere.

Simili accordi non potranno incorrere nel divieto, sanzionato anche penalmente, di cui all'art. 233 L. fall. (mercato di voto) e quindi realizzare un comportamento finalizzato a turbare o falsare le operazioni di voto dei creditori; si tratta di accordi che "devono rendere possibile la proposta senza in alcun modo falsarne la votazione"[27]. Inoltre, gli stessi non dovranno ledere il principio della par condicio creditorum, e pertanto dovranno risultare rispettosi del generale principio di cui all'art. 2741 c.c.

Ipotizzando delle specifiche fattispecie al fine di rendere più concreta la riflessione, non dovrebbe esporsi a critiche, ad esempio, un patto con il quale il creditore privilegiato accetti una falcidia maggiore rispetto al valore di mercato del bene (quindi in deroga alla regola di cui all’attuale art. 160, comma 2, L. fall.), perché sarebbe un modo per fare spazio e capienza per altri creditori che partecipano al concorso; oppure, un’intesa con la quale un creditore privilegiato acconsenta a posporre la propria soddisfazione a quella dei creditori di rango chirografario, atteso che la deroga alla graduazione in questi termini finirebbe per ledere solo il suo interesse e quindi sarebbe liberamente rinunciabile.

Più complesso sarà invece raggiungere un accordo con la banca finanziatrice di un prestito supportato da garanzia di SACE.

Di certo, l'istituto sarà poco interessato ad un suo perfezionamento potendo confidare nell'escussione della garanzia e rientrare velocemente nell’esposizione anche se, è utile ricordare, l'art. 4 del CCII nel disciplinare i doveri delle parti stabilisce che le stesse devono comportarsi secondo buona fede e correttezza e, in particolare, il creditore ha "il dovere di collaborare lealmente con il debitore".

Conseguentemente, la banca non potrà sic et sempliciter ignorare le proposte di accordo pervenute dal debitore.

Oltre a ciò, volgendo lo sguardo ai rapporti con SACE, un atteggiamento ostile e frettoloso da parte della banca a fronte di una proposta di patto concordatario avanzata dal debitore, potrebbe rivelarsi non conforme alla normativa contrattuale di riferimento e, non da ultimo, ai principi generali in materia di adempimento delle obbligazioni.

Sotto il primo aspetto, appare utile ricordare il tenore degli impegni contenuti nelle Condizioni Generali del contratto di garanzia (ribaditi anche nel Manuale Operativo riguardante la “Garanzia dello Stato su finanziamenti concessi dalle Banche”[28]).

In tale disciplinare, che regola i rapporti fra le banche erogatrici del prestito e SACE, viene innanzitutto previsto l'impegno del finanziatore di "informare prontamente SACE di ogni comunicazione scritta ricevuta in relazione a procedure concorsuali alle quali sia assoggettata e/o ammessa l’Impresa Beneficiaria nonché, su richiesta di SACE, fornire alla stessa ogni ulteriore correlata informazione" (art. 9, punto xii).

Si tratta di un obbligo che si inserisce in quello più ampio stabilito al menzionato art. 9 relativo all'informativa periodica (cd. Modello di Rapporto Trimestrale), imposta alla banca per consentire a SACE di monitorare lo stato dei finanziamenti e la presenza di eventuali situazioni che possano provocarne la decadenza.

Inoltre, ancora più decisivamente, non può sottacersi la portata dell'art. 8.1 delle Condizioni Generali, nel quale si stabilisce che "Il Soggetto Finanziatore dovrà tempestivamente attivare i rimedi necessari a preservare e recuperare il credito".

Ebbene, il contenuto di tali obblighi porta a ritenere che la banca, prima di procedere all'escussione della garanzia, debba operare una attenta valutazione della proposta del debitore, anche di concerto con il garante, e, all'esito, stabilire se quanto offerto rappresenti o meno un serio tentativo di soddisfazione del credito, una migliore prospettiva di recupero rispetto agli scenari alternativi.

Un comportamento diverso, con immediata attivazione della garanzia, potrebbe risultare non conforme alle regole negoziali vigenti fra le parti (finanziatore e garante), con ogni conseguenza in punto di opposizione all'escussione (ove negata da SACE) o di inadeguata gestione di fondi pubblici (ove acconsentita da SACE).

Se è vero che si tratta di una garanzia "a prima richiesta, esplicita, irrevocabile" (art. 3 delle Condizioni Generali), è altrettanto vero che anche simili fattispecie si prestano a censura ove vengano attivate senza il rispetto dei principi di correttezza e buona fede ex artt. 1175-1375 c.c., disattendendo gli accordi assunti al tempo del rilascio della garanzia[29].

Di certo, sarà importante che la richiesta del debitore arrivi sul tavolo della banca all'inizio del procedimento concordatario, per evitare che il procedimento di escussione giunga rapidamente a definizione.

Per completare il quadro di sintesi sul tema dei patti paraconcordatari, non appare convincente, a parere di chi scrive, l’opinione maggioritaria che ritiene che i creditori coinvolti da specifico accordo abbiano diritto al voto, seppur previa collocazione in apposita classe[30].

In realtà, a seguito della sottoscrizione di un patto contenente l’entità e/o la tempistica di soddisfazione, si dovrebbe ritenere che tali creditori abbiano "già votato”.

La dinamica tipizzata nel procedimento concordatario vede infatti la formulazione di una proposta del debitore, che il creditore può votare o meno sulla base di valutazioni di convenienza. All'esito, completata la raccolta dei voti, sarà possibile verificare se le maggioranze di legge siano state o meno raggiunte e la proposta "accettata".

Se questa è la struttura da sempre voluta dal legislatore, una partecipazione al voto da parte di chi ha già definito e preconfezionato nel dettaglio la sua posizione al di fuori della procedura, finisce per alterare la genuinità della votazione e il suo risultato finale[31].

D'altro canto, seguendo la linea tracciata dall'opinione maggioritaria ed ipotizzando una platea di creditori limitata, il raggiungimento di tanti accordi specifici individuali – di “proposte speciali”, come efficacemente definite[32] - quanti sono i creditori, renderebbe l’adunanza e l’espressione del voto poco più di una “vuota rappresentazione”, dagli esiti già scontati, con abrogazione di un momento centrale della procedura.

5 . Considerazioni conclusive

Il lungo percorso compiuto in questi anni sia dal legislatore che dalla giurisprudenza in tema di trattamento dei creditori privilegiati, testimonia, come in precedenza accennato, lo sforzo di offrire al debitore strumenti duttili al fine di affrontare quello che da sempre rappresenta una "spina nel fianco" della ristrutturazione concordataria.

Il panorama che oggi però si apre dopo gli interventi operati nell'ambito della normativa emergenziale con la diffusa introduzione dei finanziamenti assistiti da garanzia SACE - che possono latu sensu considerarsi crediti privilegiati, seppure con tutte le precisazioni e incertezze di cui si è dato conto - fa emergere delle vere e proprie "zone d'ombra", che non saranno coperte nemmeno dalla normativa di prossima entrata in vigore e che resteranno relegate alla trattativa su base individuale, con tutta la precarietà del caso.

La difficoltà sarà proprio quella di gestire questi temi, di prepotente attualità, con le poche armi a disposizione.

Note:

[1]

Cass. civ. 26 novembre 1992 n. 12632.

[2]

Cass. civ. 22 marzo 2010 n. 6901: “In tema di concordato preventivo, l'art. 177 della legge fall., nella parte in cui, anche nel testo modificato dal D.lg. n. 5 del 2006, non riconosce ai creditori privilegiati il diritto di voto sulla proposta concordataria, conferma - per il periodo anteriore all'entrata in vigore del D.lg. n. 169 del 2007, che ne ha espressamente previsto la possibilità - l'inammissibilità di una proposta che non preveda il pagamento integrale dei crediti privilegiati, giustificandosi detta esclusione con il difetto di qualsiasi interesse all'esito della domanda di concordato, in quanto il trattamento dei crediti privilegiati non può subire alcuna conseguenza giuridicamente apprezzabile dall'eventuale accoglimento della proposta, e non potendo trovare applicazione in via analogica l'art. 124 L. fall., relativo al concordato fallimentare, attesa la compiutezza della disciplina del concordato preventivo, né potendosi attribuire natura interpretativa all'art. 183 ter, riguardante la transazione fiscale, ed al D.lg. n. 169 del 2007”.

[3]

P. Bosticco, "Condizioni di derogabilità del termine per il pagamento dei creditori privilegiati nel concordato con continuità" in www.ilfallimentarista.it 28 settembre 2020; F. Lamanna, "L’indistinta ammissibilità del pagamento dilazionato dei crediti muniti di prelazione" in www.ilfallimentarista.it 4 giugno 2014; V. Zanichelli, "La dilazione del pagamento dei creditori privilegiati: quando le ragioni dell’economia fanno premio su quelle del diritto", in ilfallimentarista.it 26 gennaio 2015, tesi in alcuni casi seguita dai giudici di merito, fra le più recenti T. Modena 24/3/2020 in Il Fall., 2021, 377-383, con nota a commento di M. Miramondi, "Il pagamento dilazionato dei creditori prelatizi: tra coerenza del sistema e autonomia privata".

[4]

M. Arato, "Il piano di concordato e La soddisfazione dei creditori concorsuali" in O. Cagnasso - L. Panzani, Crisi di Impresa e procedure concorsuali, Milano, 2016, L. Benedetti, "Il Trattamento dei creditori con diritto di prelazione nel nuovo concordato preventivo" in Giur. Comm 2013, I 1048 e ss e, nell'ambito dello stesso filone, la giurisprudenza di legittimità, Cass. civ. 18 giugno 2020 n. 11882, Cass. civ. 4 febbraio 2020, n. 2422, Cass. civ. 9 maggio 2014, n. 10112, Cass. civ. 26 settembre 2014, n. 20388, principi applicati anche in tema di sovraindebitamento da Cass. civ. 3 luglio 2019, n. 17834 e Cass. civ. 28 ottobre 2019 n. 27544.

[5]

In questo senso la giurisprudenza di legittimità: Cass civ. 18 giugno 2020 n. 11882, commentata su questa Rivista da G. Grasso, “La Corte di Cassazione conferma l’ammissibilità di moratoria ultrannuale in materia concordataria (nota a Cass. Sez. I, n. 1882/20”, 1 luglio 2021, Cass. civ. 4 febbraio 2020, n. 2422, Cass. civ. 9 maggio 2014, n. 10112, Cass. civ. 26 settembre 2014, n. 20388.

[6]

In tal senso, fra le più recenti, Cass. Civ. 4 febbraio 2020 n. 2422 e in dottrina F. Pirisi, "La dilazione e la legittimazione al voto dei creditori assistiti da cause legittime di prelazione nel concordato preventivo", Il Fall., 2015, 1335.

[7]

L'art. 86 CCII testualmente recita: "Il piano può prevedere una moratoria non superiore a due anni dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni e dei diritti sui quali sussiste una causa di prelazione. Quanto è prevista la moratoria i creditori hanno diritto al voto per la differenza fra il credito maggiorato degli interessi di legge e il valore attuale dei pagamenti previsti nel piano calcolato alla data di presentazione della domanda di concordato, determinato sulla base di un tasso di sconto par alla metà del tasso previsto dall'art. 5 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, in vigore nel semestre in cui viene presentata la domanda di concordato preventivo".

[8]

Si legge nell'ultima parte della Relazione Illustrativa sub art. 86 CCII: "La moratoria non può essere invocata e di conseguenza il diritto di voto non spetta se è prevista la liquidazione dei beni sui quali grava il privilegio in quanto, in tal caso, il pagamento deve conseguire immediatamente alla disponibilità da parte del debitore della somma ricavata dalla liquidazione".

[9]

In questi termini si esprime sempre la Relazione Illustrativa al decreto correttivo sub art. 86 CCII, nella quale si aggiunge: “al fine di prevenire possibili incertezze interpretative, chiarendo che la moratoria per il pagamento dei crediti assistiti da cause di prelazione, legittima esclusivamente nel concordato in continuità, non può mai eccedere i due anni dall’omologazione”.

[10]

Ancora, nella Relazione Illustrativa sub art. 86 CCII, si rinvengono poi anche precise indicazioni di come debba essere sviluppato il calcolo per la determinazione della differenza.

[11]

L'art. 100, comma 2, CCII testualmente recita: "Quando è prevista la continuazione dell'attività aziendale, la disciplina di cui al comma 1, si applica, in deroga disposto dell'articolo 154, comma 2, al rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa se il debitore, alla data di presentazione della domanda di concordato, ha adempiuto alle proprie obbligazioni o se il tribunale lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. Il professionista indipendente attesa anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori".

[12]

La norma, come si vedrà subito nel testo, ha introdotto un'eccezione alla regola generale dell'immediata esigibilità dei crediti alla data di presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo, prevista di cui all'art. 154, comma 2, CCII, e non può quindi essere interpretata sino a ritenere possibile il ripristino della inesigibilità ove la stessa sia stata già perduta a quella data a causa della subita risoluzione del contratto.

[13]

Appare utile il richiamo ai nuovi “Principi di Attestazione dei piani di risanamento”, elaborati dal CNDCEC il 16 dicembre 2020, che, relativamente al contenuto delle attestazioni speciali fra le quali il pagamento dei creditori anteriori, prevedono testualmente (pag. 79): “Relativamente a queste attestazioni occorre considerare l'esigenza di una maggior completezza delle informazioni di cui l'Attestatore ha bisogno per l'espletamento del compito. In particolare, con riguardo all'attestazione concernente l'autorizzazione a pagare "fuori concorso" crediti anteriori, la valutazione della legittimità del pagamento oggetto di autorizzazione presupporrebbe la conoscenza dell'entità del soddisfacimento dei crediti di pari rango o classe e conseguentemente può essere eseguita se l'Attestatore ha cognizione del contenuto della proposta concordataria e quindi del Piano”.

[14]

In questi termini T. Monza 16.1.2013 e T. Milano 28.5.2014, entrambe in www.ilcaso.it; contra, T. Marsala 5.2.2014 in Dir. Fall. p. 108, 2015 con nota critica di Leuzzi, “Note sui mutui pendenti nel concordato preventivo, tra anticipata scadenza e moratoria”. Per una diversa lettura del contratto di mutuo in essere alla data di accesso al concordato preventivo, D. Galletti, La disciplina dei rapporti in corso di esecuzione si applica anche ai contratti di finanziamento, www.ilfallimentarista.it, 2015.

[15]

SACE Spa è una società interamente controllata da CASSA DEPOSITI E PRESTITI Spa e svolge, soprattutto dopo quanto previsto dalla L. 40/2020, attività di garanzia in favore di banche e istituzioni finanziarie per prestiti erogati alle imprese colpite dall’epidemia Covid-19.

[16]

Il D.L. 73 del 25 maggio 2021, all’art.13 lett. a-bis), ha stabilito che “previa notifica e autorizzazione della Commissione europea, la durata massima dei finanziamenti di cui agli articoli 1 e 1-bis.1 del presente decreto è innalzata a 10 anni".

[17]

In favore della natura privilegiata del credito si è assestata la giurisprudenza di legittimità: fra le altre, Cass. civ. 30 gennaio 2019 n. 2664, Cass. civ. 31.5.2019 n. 14915, Cass. civ. 13 maggio 2020 n. 8882 quest'ultima con nota di L. D’Orazio "Il privilegio Sace ex D.Lgs n. 123 del 1998 tra revoca provvedimentale e risoluzione di diritto nella fase esecutiva del rapporto", Il Fall. 2020, pagg. 1383 e ss; contrari a riconoscere il privilegio, L. Panzani in "I Finanziamenti e diritto della crisi nell’emergenza" a cura di S. Pacchi e A. Pisaneschi, 2020 e M. Fabiani, "Privilegio con crediti con garanzia dello Stato: una postilla" in Il Fall. 2020, pagg. 1396 e ss.

[18]

Si vedano le pronunce citate nella nota che precede.

[19]

Il diritto al regresso, ai sensi dell’art. 1950 c.c., sorge infatti solo quando il garante abbia pagato il creditore e quindi prima di tale evento il diritto non esiste (Cass. Civ. 4 agosto 2017 n. 19609). Per questa ragione, si esclude che lo stesso possa essere ammesso con riserva quale credito condizionale (Cass. civ. 11 gennaio 2013 n. 613).

[20]

Per una ricostruzione e un’analisi approfondita dell’interpretazione adottata dalla Suprema Corte in materia, si veda su questa Rivista il contributo a A. Migliorino “Revoca dei finanziamenti e privilegio dei garanti pubblici”, 23 aprile 2021.

[21]

L'art. 61, comma 2, L. fall. si ritiene applicabile anche quando uno dei coobbligati sia in bonis, nonostante la lettera della norma parli solo di regresso "fra coobbligati falliti", v. Cass. Civ. 4 agosto 2017 n. 19609 e Cass. Civ. 4 luglio 2012 n. 11144.

[22]

Si vedano T. Monza 18/06/2018 e T. Bologna 14/5/2020, entrambe su www.ilcaso.it, e, in termini generali, Cass. 26003.2018, secondo cui “Il coobbligato (nella specie fideiussore) del debitore principale fallito per insinuarsi al passivo, in via di regresso o in virtù di surrogazione, dopo il pagamento effettuato successivamente alla dichiarazione di fallimento, ai sensi dell'art. 61, c.2, L. fall., deve dimostrare il carattere integralmente satisfattivo delle ragioni creditorie, non essendo rilevante un pagamento parziale pur se idoneo ad esaurire l'obbligazione del solvens. (Nella specie la S.C. ha cassato con rinvio il decreto di ammissione al passivo del fideiussore, il quale in via transattiva aveva pagato solo una parte del credito per il quale una banca si era in precedenza insinuata nel fallimento del debitore principale)”. Di contrario avviso T. Padova 31/3/2021 su www.ilcaso.it, secondo cui l'art. 61, comma 2, L. fall. non può invocarsi in simili fattispecie poichè, altrimenti, la disciplina speciale istitutiva del privilegio diverrebbe di fatto inapplicabile operando la garanzia di legge solo per una percentuale del credito garantito.

[23]

L’art. 9 comma 5 del D.Lgs 123 del 1998 sembra configurare un privilegio generale. I crediti da restituzione infatti si collocano immediatamente dopo i crediti per spese di giustizia e i crediti ex art. 2751 bis c.c. In giurisprudenza ritengono generale il privilegio in questione Cass. civ. 20 settembre 2017 n. 21841, Cass. civ 20 aprile 2018 n. 9926, Trib. Treviso 4/1/2017 in FallimentieSocietà.it. A favore invece della natura di privilegio speciale, v. Trib. di Padova 23/7/2012 inedito.

[24]

Tra i principali contributi in dottrina si vedano M. Aiello, “Il cd. Patto paraconcordatario”: appunti per la ricostruzione della fattispecie” in Il Fall., 2016, 1335; S. Leuzzi “Note sui mutui pendenti nel concordato preventivo, tra anticipata scadenza e moratoria”, Dir. Fall., 2015, 108; Arato, “Questioni controverse nel concordato preventivo con continuità aziendale: il conferimento e l’affitto di azienda, il pagamento ultrannuale dei creditori privilegiati, l’uscita dalla procedura”, in www.ilcaso.it; R. Tarolli, L. Riondato, "Atti di straordinaria amministrazione nel concordato: i patti paraconcordatari di rinegoziazione del mutuo", in www.ilfallimentarista.it, 2018. In giurisprudenza, si segnala T. Rovigo 24.5.2016 in Il Fall., 2016, 1333 e, molte inedite, richiamate da M. Aiello nel testo citato, nota 1.

[25]

In dottrina A. Patti, La valutazione giudiziale della sospensione del contratto pendente nel concordato in continuità, Fall., 2019, 502 ss e in giurisprudenza, fra le altre, Cass. civ. 19 febbraio 2016 n. 3324.

[26]

In realtà, non esiste un momento specifico della procedura in cui gli accordi dovrebbero essere perfezionati, anche se, quantomeno nell'ottica individuata nel presente contributo, sarebbe importante che gli stessi vengano allegati al piano concordatario, in collegamento e integrazione dello stesso. Sotto altro profilo, inoltre, non si condivide l’opinione di chi ritiene che, per il perfezionamento del patto, il debitore debba essere preventivamente autorizzato dal tribunale ai sensi dell’art. 161, comma 7, l. fall., trattandosi del compimento di un atto funzionale alla presentazione della domanda di concordato piena e quindi di una prerogativa esclusiva del proponente.

[27]

In questi termini S. Ambrosini, “Concordato preventivo e autonomia privata: i cc.dd. Patti Paraconcordatari”, op. cit., pag. 1473.

[28]

Entrambi i documenti sono rinvenibili sul sito www.sace.it.

[29]

Cass. civ. 12 dicembre 2019 n. 2019: "Riguardo alla fideiussione, gli obblighi di correttezza e buona fede che permeano la vita del rapporto fideiussorio, impongono alla parte garantita di salvaguardare la posizione del proprio fideiussore, con la conseguenza che la loro violazione non consente l'esercizio di pretese nei confronti del garante, nella misura in cui la sua posizione sia stata aggravata dal garantito".

[30]

S. Ambrosini, “Concordato preventivo e autonomia privata: i cc.dd. Patti Paraconcordatari”, op. cit: “Non vi è alcuna norma né principio che comporti, in situazione siffatta, la sterilizzazione del diritto di voto. E non sarebbe del resto giustificabile una tale compressione della sfera dei diritti di questi creditori, che per il sol fatto di aver dato vita ad una convenzione con il debitore verrebbero privati di una prerogativa tendenzialmente incomprimibile in quanto consustanziale allo status di creditore”.

[31]

In questi termini T. Ancona 20.10.2016, inedita: “I creditori con i quali la società ricorrente ha concluso accordi individuali separati – con i quali sono previste (tra l’altro) dilazioni molto più estese rispetto all’arco di durata del piano concordatario (2020) – non possono essere ricompresi nell’ambito del concordato, in quanto non sono destinatari della proposta su cui si formerà il consenso a maggioranza: la singola posizione, infatti, è già individualmente disciplinata dal contratto da ciascuno separatamente stipulato; da ciò deriva che i creditori in questione non possono essere classati (come invece è stato previsto: classi 1, 4 e 5) ed essere di conseguenza chiamati al voto”.

[32]

M. Aiello, “Il cd. Patto paraconcordatario: appunti per la ricostruzione della fattispecie”, op. cit, p. 1343.

Il trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo e la ricerca di soluzioni flessibili*

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