Saggio
Composizione negoziata della crisi: una “storia” di successo?*
Massimo Fabiani, Ordinario di diritto commerciale nell’Università del Molise
7 Maggio 2025
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L'Autore stila un primissimo bilancio dell'applicazione della composizione negoziata evidenziandone il notevole successo quantitativo ma mettendo anche in luce alcune torsioni pratiche.
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Sommario:
1 . Preambolo
Sono passati quasi quattro anni dall’ingresso nel nostro ordinamento concorsuale dell’istituto della composizione negoziata della crisi (d’ora in poi, breviter, CNC) e ci si può interrogare, ovviamente con tutte le precauzioni del caso, sul fatto se la CNC possa, ad oggi, rappresentare una c.d. storia di successo, anche se subito va precisato che il lemma “storia” è usato impropriamente perché quattro anni, certo, non possono essere “storia”[1].
Per provare a rispondere all’interrogativo possiamo tornare indietro nel tempo e ricordare che agli albori del D.L. n. 118/2021 una parte autorevole degli studiosi aveva attribuito alla CNC le più nefande proiezioni quale istituto volto a enfatizzare il liberismo concorsuale[2], mentre altri a distanza di poco tempo dalla promulgazione ne avevano precocemente declamato il sicuro insuccesso.[3]
Molti consideravano la CNC adatta (al più) a gestire una impresa di dimensioni medio-piccole[4], mentre altri preconizzavano un atteggiamento ostile da parte dei giudici sul presupposto che la CNC avrebbe, loro, tolto potere.
Ed ancora, quando le rotative del Poligrafico dello Stato erano ancora calde per il parto in Gazzetta ufficiale, molti enfatizzavano che le composizioni erano poche e dunque l’istituto aveva fallito gli obiettivi.
Tutte considerazioni legittime ma mi sia consentito osservare anche un poco intempestive perché un nuovo istituto nel mondo del diritto ha sempre bisogno di un tempo di apprendimento da parte di chi lo deve “maneggiare”.
Queste prime osservazioni sembrerebbero sottendere (invece) che le cose sono andate “felicemente” in un’altra direzione; forse qualcuno lo può pensare, certo, ma l’analisi della realtà empirica ci deve portare a svolgere riflessioni un poco più mature, determinate sia dalle esperienze pratiche che ciascuno conosce direttamente, sia dai dati statistici e in particolare da quelli presentati nel marzo 2025 nell’Osservatorio curato da Unioncamere.
2 . Uno sguardo sulle statistiche
Il Report Unioncamere aggiornato a fine 2024 consente di affermare che dal 2021 al 2024 il numero delle composizioni negoziate è aumentato in modo quasi verticale (nel raffronto 2023/2024, sono quasi raddoppiate), mentre è calato il numero dei concordati preventivi anche se in misura inferiore a quanto le impressioni ci rilasciano.
Riconoscere l’aumento delle CNC non equivale a predicare che la CNC è una storia di successo perché occorre, necessariamente, verificare quale sia stato l’esito delle composizioni, anche se indubitabilmente si può rifiutare la tesi, a suo tempo avanzata, della inutilità dello strumento.
Ecco, allora, che i dati statistici visti dal prisma degli esiti restituiscono un risultato che si può prestare a letture ambivalenti. Un dato abbastanza solido è quello correlato al numero di CNC davvero riservate e cioè quelle che non necessitano di misure protettive: ci si colloca attorno al 20% e questo dimostra che vi è una frangia di imprenditori che ha inteso la CNC come effettivo mezzo di reazione ad una crisi incipiente ma ancora gestibile senza “offendere” i diritti dei terzi.
Un secondo dato tutto sommato stabile è quello dei cc.dd. esiti positivi dall’uscita dalla CNC. Non mi pare qui importante stabilire cosa davvero si intenda per esito virtuoso; in senso stretto dovremmo assumere i rimedi di cui all’art. 23 comma 1 CCII, ma un esito fruttuoso è tutto ciò che impedisce la disgregazione dell’impresa e in questo senso rappresentano un esito fruttuoso gli strumenti di regolazione della crisi che salvaguardano, almeno parzialmente, la continuità dell’impresa (certo da valutare anch’essa con grande prudenza)[5]. Ma anche uno strumento con esito liquidatorio può rivelarsi un exit premiante dalla CNC le quante volte si eviti la liquidazione giudiziale. E se ciò che si vorrebbe, e dovrebbe, evitare è proprio l’approdo alla liquidazione giudiziale, una percentuale oscillante tra il 15 e il 25% di esiti cc.dd. positivi è un dato assai confortante.
In prospettiva, spingere le liquidazioni giudiziali almeno sotto la soglia del 70%[6] complessivo delle risoluzioni delle crisi sarebbe un risultato assai significativo.
Potremmo, allora, postulare che la CNC è una storia di successo se ha assorbito spazi vuoti di manovra per l’impresa e se è riuscita a salvare un complesso produttivo o anche un solo dipendente.
Purtroppo, temo di dover smentire, quanto meno in termini assoluti, la conclusione poco fa raggiunta.
3 . La CNC e l’”occupazione” di altri territori
Nelle parole conclusive del precedente § ho osservato che la CNC innestata su un vuoto normativo e che genera valore là dove l’esito è virtuoso, era l’idea primigenia ma, ora, l’esperienza ci consegna un’altra visione che, personalmente, giudico non coerente con le attese e che mi restituisce anche un po’ di amarezza.
Dal 2012 al 2022 abbiamo, tutti, vissuto, sotto l’ombrello dell’art. 161 comma 6 L. fall., il c.d. concordato in bianco (o con riserva, o prenotativo o pre-concordato), uno strumento di reazione alla crisi/insolvenza così dirompente che conquistò persino la prima pagina di un noto quotidiano nazionale generalista. Anche il concordato in bianco nacque per agevolare l’imprenditore per offrigli un po’ di tempo per organizzare la reazione alla crisi, ma ben presto si trasformò in un mezzo di reazione tout court, buono per ogni tipo di iniziativa imprenditoriale, spesso anche di quelle poco raccomandabili.
Orbene, se oggi ci confrontiamo con i casi concreti è facile avvedersi che l’accesso alla CNC sta diventando il successore universale del concordato in bianco e questo, almeno provvisorio epilogo, non convince e al contempo preoccupa.
Assieme a Marina Spiotta abbiamo avuto occasione, in alcuni Convegni, di occuparci del tema della “scelta dello strumento di reazione alla crisi”[7], per poi declinarlo in un saggio esplicativo (L’incrocio di Shibuya e la scelta dello strumento di regolazione della crisi) di prossima pubblicazione su Giurisprudenza commerciale[8]. Il focus di quel saggio è tutto orientato a porre in evidenza che la scelta su come e quando reagire non è mai neutrale e che nessuno strumento è un giochino bonne a tout faire o, se si vuole rimanere nel campo dei giochi, si è suggerito che ci si trova dinanzi ad una partita di scacchi là dove la sola mossa di una pedina è in grado di bruciare la vittoria.
Questa conclusione vale anche e soprattutto per la composizione negoziata che non è un parente minore degli strumenti di regolazione della crisi ma è il luogo all’interno del quale si deve cercare di trovare lo strumento di regolazione. L’analisi differenziale va condotta sulla base di una molteplicità di parametri: (i) i presupposti: oggettivo, soggettivo e formale; (ii) grado, modalità e tecniche di coinvolgimento dei creditori (e delle altre parti interessate); (iii) contenuto del progetto: assetto liquidatorio vs. continuità aziendale; (iv) gestione dell’impresa e possibilità di pagare debiti pregressi; (v) protezione da revocatoria: oltre la soluzione “concordata”; (vi) distribuzione del valore; (vii) prededuzione, misure di protezione e sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione; (viii) trattamento dei crediti tributari e previdenziali: senza cram down, con cram down e con doppio cram down; (ix) cessione di azienda con e senza purgazione; (x) effetti sui contratti in corso e sui rapporti di lavoro; (xi) variabile dei costi; (xii) variabile finanziaria; (xiii) possibile competizione “interna” ed “esterna”.
Solo all’esito di un approfondito esame è possibile indirizzare la scelta e ciò nella piena consapevolezza che esiste una responsabilità nella scelta e una responsabilità per la scelta.
Nonostante questa enucleazione di diversi, e talora opposti, parametri spesso la CNC sta sostituendo il concordato in bianco, come se la composizione negoziata fosse un passepartout. Ed allora, tutte le critiche che erano state mosse al concordato in bianco andrebbero traslate quasi automaticamente alla CNC.
4 . Duttilità vs. abusi
Condivisibile o no che fosse, il mantra della CNC era la salvaguardia del valore dell’impresa intesa quale attività e non quale soggetto, visto che non a caso si prevedette sin da subito la possibilità di cessione dei complessi aziendali. Se ancora oggi vogliamo restare ancorati a quella idea-valore non possiamo non abiurare anche il solo pensiero della CNC “liquidatoria” giustamente negata in sede giudiziale[9].
Parimenti, le misure protettive debbono essere davvero funzionalizzate al progetto di risanamento e non costituire il mezzo per prendere tempo; ecco è proprio il “prendere tempo” che non si coniuga con l’efficienza della CNC, tanto è vero che diversamente da quanto stabilisce l’art. 44 CCII, nell’accesso alla CNC è indefettibile la presentazione di un progetto di risanamento dell’impresa[10].
Contrariamente a quanto si preconizzava, l’approccio delle corti di merito è stato straordinariamente di supporto alla CNC, come è facile rendicontare dalla lettura giornaliera di provvedimenti su provvedimenti che spingono sulla adozione di misure protettive e cautelari spesso anche oltre le attese e forse anche oltre il bisogno (soprattutto sul versante delle misure cautelari)[11].
Ma se questo è stato l’atteggiamento assai più che costruttivo è importante che nel breve volgere di qualche tempo non si debba assistere ad una crisi di rigetto. Detto altrimenti, questo endorsement, per taluno inaspettato, va meritato e si corre, invece, il rischio che un eccesso di ingressi in CNC possa venire, al fondo, mal digerito. In questa direzione, mi pare che sia del tutto condivisibile, invece, l’approccio al concordato semplificato che deve rimanere una soluzione residuale e non comodamente sostitutiva del concordato preventivo liquidatorio (denso di asperità patrimoniali)[12]. Detto altrimenti, la CNC non può essere funzionalizzata al concordato semplificato.
Ciò che, invece, non va affatto ripudiato è un uso intelligente[13] e se si vuole anche fantasioso della CNC per coprire spazi non gestiti da regole sicure. Fermo restando il valore-fine della continuità, l’accesso alla CNC è stato utilizzato per gestire una crisi di esecuzione di un concordato preventivo con piano di continuità, oppure è stato invocato per superare criticità esecutive di accordi di ristrutturazione che non possono essere disciplinate dall’art. 58 CCII quando v’è la necessità di modificare gli accordi e non solo il piano[14].
Sono, così, già spuntate le composizioni negoziate-bis, in verità non escluse dalla legge (v., art. 17 comma 9 CCII), anche se la norma, interpretata in modo rigido parrebbe negare la duplicazione entro un anno dall’archiviazione, mentre con una interpretazione più flessibile (già condivisa dagli organi amministrativi nel distretto di Trieste)[15] è possibile sostenere che il limite sia posto in funzione “anti-elusiva”[16], con la conseguenza che una archiviazione accompagnata da un exit positivo (ma poi inceppatosi) non dovrebbe precludere un nuovo accesso.
5 . Alcuni preconcetti fallaci
Nell’incipit di questo breve pamphlet avevo rilevato una previsione del tutto errata e cioè quella del segmento di imprese cui la CNC sarebbe stata destinata. I dati statistici e non le sole impressioni ci consentono di sostenere con vigore che il tasso di accesso delle imprese alla CNC rispetto al concordato preventivo è più elevato quando l’impresa ha dimensioni maggiori (e impiega più forza lavoro), tanto è vero – e non è un segreto – che nelle trattative tra debitore e creditori, per spingere i creditori ad aderire alla manovra inclusa nella CNC si agita spesso lo “spauracchio” della alternativa dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, procedura concorsuale che, in disparte i giudizi di valore, certo non ha come obiettivo quello della massimizzazione del valore per i creditori. Non raramente, poi, in queste CNC la soluzione di uscita viene percorsa con successo.
Un altro preconcetto fallace è quello dedicato agli esperti, nel senso che, se è vero che la figura dell’esperto può “dominare” una buona riuscita della CNC, ciò che conta davvero è la professionalità specifica del professionista che non ha nulla a che vedere con le tecnicalità dell’esperto di crisi. Esperto della crisi ed esperto della CNC sono concetti, spesso, irrelati, perché l’esperienza ha dimostrato che la capacità dell’esperto della CNC si misura con qualità professionali e umane (l’empatia!) che non coincidono con i saperi tecnici. Anzi, le nomine di professionisti “fuori dal giro” consentono di evitare perniciose incrostazioni e condizionamenti dati da incroci professionali ricorrenti.
6 . Il valore solidaristico perduto
La CNC nasce in un momento della nostra storia molto particolare, quello dell’emergenza epidemiologica e cioè quando nessuno sapeva davvero cosa sarebbe accaduto nei tempi successivi; in quella cornice si era voluto esaltare alcuni valori, quali il confronto tra le parti, le condotte trasparenti e di buona fede, le possibili rinegoziazioni dei contratti[17], la ricerca di soluzioni consensuali[18].
Quei valori mi avevano ispirato un approccio solidaristico[19], presto rivelatosi troppo ambizioso, e che è stato smentito dalle pulsioni egoistiche che all’evidenza non possono essere sradicate con la (sola) forza delle regole.
A distanza di quasi quattro anni, ancora molti confondono ‘composizione assistita’ con ‘composizione negoziata’ come se fossero formule equipollenti; così, però, non è perché la negoziazione presuppone un dialogo ma questo dialogo per secernere risultati virtuosi deve essere un valore condiviso e non mi pare che così stia accadendo.
Mentre il valore della par condicio creditorum è, come è noto, in fase calante, non così accade per l’idea della concorsualità[20], cioè di un luogo nel quale dovrebbe prevalere una visione collettivistica in luogo di quella individualista.[21].
7 . Sintesi
Può forse sorprendere che ad un contributo così, di per sé, sintetico faccia seguito anche una sintesi ma una ragione c’è: mi pare opportuno chiarire, per evitare fraintendimenti, che con queste brevi osservazioni non voglio prendere le distanze da un istituto che fin dall’inizio ho provato a valorizzare in tutte le sedi, ma voglio segnalare che la composizione negoziata non è e soprattutto non deve diventare un succedaneo del concordato in bianco. È indiscutibile che il nuovo concordato preventivo sia una procedura estremamente complessa e, quindi, si comprendono le difficoltà di chi deve predisporre il piano e la proposta anche al lume del fatto che le variabili sono tante (basti pensare ai tanti possibili esiti dei risultati della votazione), al punto da evocare talora capacità quasi divinatorie. Tuttavia, le asperità del concordato preventivo non giustificano una trasformazione della CNC che merita di rimanere il “luogo” nel quale le parti si confrontano, discutono, cercano soluzioni per salvaguardare il valore dell’impresa, ma senza bruciare i diritti dei creditori e dei terzi[22].
Note:
[1]
Per un ancor precedente primo bilancio v., I. Pagni, L’impresa collettiva tra squilibrio patrimoniale o economicofinanziario, crisi e insolvenza: opportunità e criticità della composizione negoziata, in Società, 2024, 235.
[2]
D. Galletti È arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, blog del Fallimentarista del 27 luglio 2021 ); F. Lamanna, “Nuove misure sulla crisi d’impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il "de profundis" per il sistema dell'allerta”, in Ilfallimentarista,; A.Ghedini-M.L.Russotto, L’istituto della composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it; P. Liccardo, Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competitive: il mercato delle regole, in giustiziainsieme.it , secondo il quale “In esito a queste prime note, appare invero evidente il tentativo di superare una stagione concorsuale precedente che aveva dato ingresso ad un riposizionamento strategico delle istituzioni della giuridicità concorsuale quantomai ampio e condiviso, i cui risultati erano rifluiti nel codice della crisi. Si tratta in tutta evidenza, di un’operazione di complessivo riposizionamento di istituti propri della concorsualità minore fuori dalle istituzioni della giuridicità concorsuale senza alcun limite intrinseco e controllo ab externo, cosicché a differenza che nel codice della crisi, dopo la composizione dispositiva della crisi qualunque ne sia l’esito, alle istituzioni della concorsualità non resterà che una formale presa d’atto di quanto aliunde realizzato: la forma dell’acqua, ovverosia la forma che l’acqua assume a seconda del contenitore in cui è versata. Non senza considerare che la negoziazione può essere propulsiva solo se coerentemente decifrata e delimitata, in quanto “la dinamica del contratto non può colmare l’asimmetria informativa connaturata a ogni rapporto economico, al contrario tende a formalizzarla”.
[4]
A. Rossi, I presupposti della CNC, tra debiti dell’imprenditore e risanamento dell’impresa, in Dirittodellacrisi.it.
[5]
G. D’Attorre, La continuità aziendale tra "scommessa" e "tradimento", in Fallimento, 2024, 1049; M. Spiotta, La (rafforzata) continuità aziendale nel contesto dei rinnovati strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it; S. Ambrosini, La continuità aziendale tra diritto contabile e nuovo concordato preventivo: profili ricostruttivi di fattispecie e di disciplina, in Giur.comm., 2025, I, 39.
[8]
Sullo stesso tema, S. Pacchi, La scelta dello strumento di regolazione della crisi, in ristrutturazioniaziendali.it.
[9]
Cfr. Trib. Torre Annunziata, 24 gennaio 2024, in unijuris.it, secondo la quale la composizione negoziata della crisi è incompatibile con la presentazione di un piano di risanamento con finalità meramente liquidatorie nel quale si preveda, eventualmente anche attraverso la stipulazione di un accordo, il soddisfacimento dei creditori esclusivamente mediante i proventi della dismissione dei beni del debitore; il ricorso a tale procedura presuppone infatti la ragionevole perseguibilità del risanamento attraverso la prosecuzione in continuità (diretta o indiretta) dell’attività d’impresa e, in linea con tale presupposto, l’art. 23 C.C.I., non prevede alcuna soluzione “liquidatoria” come sbocco delle trattative.
[10]
S. Rossetti, Presupposti e condizioni per l'accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell'impresa, in Dirittodellacrisi.it.
[11]
Trib. Trapani, 11 marzo 2025, in Dirittodellacrisi.it; Trib. Modena, 8 marzo 2025, in Dirittodellacrisi.it; Trib. Padova, 13 gennaio 2025, in Dirittodellacrisi.it; Trib. Milano, 17 dicembre 2024, in Dirittodellacrisi.it.
[12]
Trib. Milano, 15 aprile 2025, in Dirittodellacrisi.it; Trib. Ferrara, 8 agosto 2024, in Dirittodellacrisi.it; Trib. Pavia, 8 luglio 2024, in Dirittodellacrisi.it; App. Venezia, 28 marzo 2024, in Dirittodellacrisi.it; G. Bozza, Il ruolo del giudice nel concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.it; G. D’Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, in Fallimento, 2021, 1603; S. Pacchi, Il controllo giudiziale nel concordato semplificato quale sbocco della composizione negoziata, in Dir. fall., 2024, 1037; A. Paluchowski, I principi che sottendono l’omologazione del concordato semplificato alla luce delle realtà fattuali in cui si coniugano, in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 522; S. Ambrosini, Concordato semplificato: la giurisdizione come antidoto alla "coattività" dello strumento e alla "tirannia" dell'esperto, in ristrutturazioniaziendali.it.
[13]
L’uso di questo termine vuole riprodurre una stentorea affermazione di Alessandro Nigro che, in occasione di un Convegno recente, ha definito la CNC l’istituto più intelligente del codice della crisi e dei più contemporanei plessi normativi in tema di crisi d’impresa.
[14]
M. Spiotta, Il percorso ("liquido" ma "solido") della CNC: solo andata o anche ritorno?, in Giur. comm., 2024, 3, I, 595.
[15]
Tutte le composizioni negoziate si concludono con una archiviazione ma le archiviazioni rispondono ad esiti diversi della CNC [sul fatto che gli esiti che motivano l’archiviazione siano diversi v., M.L. Guarnieri, sub art. 17, in Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di F. Santangeli, Milano, 2023, 115; Jorio, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2023, 127] e l’archiviazione tout court (quella correlata all’insuccesso delle trattative) è decisamente distinta dalle soluzioni di cui all’art. 23 CCII [in modo perentorio, v., G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi d’impresa, Torino, 2024, 45; S. Bonfatti - R. Guidotti - M. Tarabusi (a cura di), Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, Torino, 2023, 454].
[18]
I.Pagni-M.Fabiani, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), in Dirittodellacrisi.it; G. Lener, L'obbligazione di partecipare alle trattative nella composizione negoziata, in Riv. soc., 2022, 1170 ss.
[19]
M. Fabiani, Il valore della solidarietà nell’approccio e nella gestione delle crisi d’impresa, in Fall., 2022, 5.
[20]
F. Macario, Il concorso dei creditori nell’evoluzione della responsabilità patrimoniale: appunti per una riflessione tra diritto generale delle obbligazioni e nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it; M. Fabiani, Il concorso dei creditori dopo il codice della crisi, in Fallimento, 1017; D. Galletti, Il concorso nel fallimento, in A. Jorio (a cura di), Fallimento e concordato fallimentare, Milano, 2016, 1253; V. De Sensi, La concorsualità nella gestione della crisi d’impresa, Roma, 2009, 19; B. Inzitari, Effetti per i creditori, in Commentario Scialoja-Branca alla legge fallimentare, Bologna-Roma, 1988, 1 ss.
[21]
L’immagine icastica della socializzazione delle perdite riflette la teoria anti-indennitaria dell’azione revocatoria concorsuale risalente a A. Maffei Alberti, Il danno nella revocatoria, Padova, 1970.
[22]
R. Ranalli, Con il Codice della crisi il risanamento è con i creditori e non vi è più spazio per chi li pregiudica, in Dirittodellacrisi.it.