Saggio
Schema di correttivo e accesso alle procedure di sovraindebitamento: note critiche a prima lettura*
Luigi Nannipieri, Consigliere Corte Appello Firenze
2 Luglio 2024
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Lo scritto commenta, a prima lettura, le disposizioni dello schema di correttivo relative all’accesso alle procedure di sovraindebitamento: la limitazione del piano di ristrutturazione ex art. 67 ai soli debiti interamente consumeristici; la conferma dell’esclusione dal concordato minore per l’imprenditore individuale cancellato; i previsti interventi sull’art. 33 relativi alla liquidazione controllata.
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Sommario:
1 . Introduzione. I nodi interpretativi in tema di accesso alle procedure di sovraindebitamento
2 . Le soluzioni alessandrine previste nello schema di correttivo
3 . “Più bianco non si può”. Il consumatore puro
4 . L’imprenditore individuale cancellato: perché continuare a discriminarlo?
6 . Conclusioni. Scelte discutibili, scelte sbagliate e proposte alternative
1 . Introduzione. I nodi interpretativi in tema di accesso alle procedure di sovraindebitamento
Nel CCII le procedure di sovraindebitamento alternative alla liquidazione controllata sono due, entrambe a “corsia riservata”: la ristrutturazione dei debiti ex art. 67, percorribile dal solo consumatore; il concordato minore in continuità o liquidatorio ex art. 74, aperto in via residuale agli altri sovraindebitati, “escluso il consumatore”[1].
Nel primo periodo di applicazione del CCII per ciascuna di queste due “corsie riservate” è emerso un problema di accesso: a) per l’art. 67 l’indebitamento misto del consumatore, ovvero l’ammissibilità o meno di una ristrutturazione estesa anche, in parte minoritaria, a debiti derivanti da pregresse attività imprenditoriali o professionali o comunque non consumeristici[2]; b) per l’art. 74 la possibilità o meno per l’ex imprenditore individuale cancellato di accedere al concordato minore a carattere liquidatorio, in relazione al disposto dell’art. 33 comma 4 come modificato dal “primo correttivo”, il D. Lgs. 26 ottobre 2020 n. 147[3].
I due nodi interpretativi, pur comportando la risoluzione di questioni giuridiche distinte e non sovrapponibili, sono connessi, sino a formare un unico intreccio difficile da districare e che, concretamente, si stringe attorno ad un particolare, ma non infrequente, debitore sovraindebitato: l’ex imprenditore individuale cancellato dal registro delle imprese (ma, ovviamente, non “estinto”, a differenza dell’impresa societaria), che attualmente è lavoratore dipendente, pensionato, disoccupato, in sostanza solo consumatore e presenta una situazione debitoria mista, variamente composta da pregressi debiti “commerciali” e debiti consumeristici.
A questo soggetto nel variegato panorama della giurisprudenza di merito è stato consentito, a certe condizioni, di percorrere l’una o l’altra “corsia riservata”, ma si è anche ritenuto che per lui vi sia un eccezionale “divieto di accesso” per entrambe, con sbarramenti normativi incrociati a qualsiasi “via di fuga” dalla liquidazione controllata: in alcune pronunzie è stato ritenuto ammissibile un piano di ristrutturazione ex art. 67 comprendente anche debiti “commerciali”, purché in misura limitata[4]; in altre decisioni è stato consentito l’accesso al concordato minore liquidatorio, superando il dato testuale dell’art. 33 comma 4 e sostenendo che la preclusione ivi prevista sia in realtà riferibile alle sole imprese societarie[5]; altri giudici di merito hanno invece concluso che il combinato disposto degli artt. 67 e 33 non possa che confinare il debitore misto ex imprenditore cancellato nella sola zona della liquidazione controllata[6].
Utilizzando il nuovo strumento processuale introdotto dalla riforma Cartabia è stato anche sollevato un rinvio pregiudiziale ex art. 363 bis c.p.c., ma il tentativo di investire la Corte di Cassazione è fallito, a seguito di decreto di inammissibilità della Prima Presidente[7].
Lo scopo di questo breve scritto non è di ritornare su tali controverse questioni, già affrontate con riferimento all’attuale assetto normativo, ma di analizzare, a prima lettura, le preannunziate novità legislative “correttive”.
2 . Le soluzioni alessandrine previste nello schema di correttivo
Il Consiglio dei ministri nella seduta del 10 giugno ha approvato lo schema di decreto correttivo al CCII, che sarà sottoposto al parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari prima dell’emanazione definitiva[8].
A fronte dei nodi interpretativi in precedenza accennati il legislatore delegato è orientato verso “soluzioni alessandrine”: solo un consumatore “puro al 100%” può accedere al piano ex art. 67; è confermato che l’imprenditore individuale cancellato non ha accesso al concordato minore; nell’art. 33, oltre a mantenere il riferimento al concordato minore al comma 4, sono anche introdotte ulteriori modifiche relative, in generale, ai tempi per l’apertura della liquidazione controllata, con deroga per il “ debitore persona fisica, dopo la cancellazione dell’impresa individuale”.
Si tratta di tagli netti di spada, che hanno l’apparente pregio di sciogliere con chiarezza i dubbi precedenti con rigorosa coerenza sistematica: l’imprenditore individuale che cessa l’attività (e che, a differenza di quello societario, “sopravvive”) saprà che deve definire tempestivamente i propri debiti, prima della cancellazione dal registro delle imprese; dopo non solo gli sarà precluso l’accesso al concordato anche liquidatorio ma i debiti residui “commerciali” non potranno in alcun caso essere inseriti in un piano del consumatore (anche se sono in percentuale minima e marginale rispetto a quelli consumeristici), per liberarsene definitivamente occorrerà liquidare tutto, casa compresa.
“Saprà”, tempo futuro riferito al periodo successivo all’entrata in vigore del correttivo. Ma la massa degli attuali debitori “misti”, che già sono stati imprenditori in un tempo più o meno lontano e che all’epoca invece ignoravano le future scelte del legislatore, sarà pure “condannata” alla liquidazione o alle infinite azioni esecutive individuali[9] ?
Le annunziate scelte del legislatore delegato rischiano di risultare senza motivo penalizzanti pure “a regime”, per i debitori misti “futuri”. Può infatti accadere che la situazione di crisi ed insolvenza non si manifesti in concomitanza con la cessazione dell’attività imprenditoriale: il soggetto in quel momento confidava in buona fede di far fronte integralmente ai debiti in precedenza contratti (ad esempio aveva reperito un impiego come lavoratore dipendente ben retribuito) ma il sovraindebitamento ha avuto origine da eventi successivi (perdita del posto di lavoro per grave malattia od altro); anche lui non potrà che chiedere la liquidazione controllata?
I tagli di spada sciolgono qualsiasi nodo gordiano, ma il rischio, se non si fa attenzione, è che feriscano qualcuno, magari incolpevole.
3 . “Più bianco non si può”. Il consumatore puro
Nel testo iniziale del disegno di legge di delega per il codice della crisi tra i criteri direttivi per la scelta delle procedure di sovraindebitamento in caso di obbligazioni contratte a diverso titolo era indicato anche quello della “prevalenza”[10].
Nei “considerando” di varie direttive unionali si specifica che la qualifica di consumatore dovrebbe essere mantenuta anche quando la singola obbligazione sia stata contratta per scopi promiscui, purché “lo scopo commerciale sia talmente limitato da non risultare predominante nel contesto generale”[11]; l’indicazione dei “considerando”, di per sé non vincolante, è stata recepita ed accolta nella giurisprudenza della Corte di Giustizia [12]
Le correzioni che il legislatore delegato si propone di introdurre vanno invece in tutt’altra direzione, escludendo alla radice qualsiasi valutazione giudiziale di “prevalenza” ovvero di “limitatezza-non predominanza”.
Una vecchia pubblicità reclamizzava un detersivo con lo slogan “più bianco non si può”. Lo schema approvato richiede, similmente, un consumatore bianco candido, puro al 100%, in alcun modo “sporcato” da debiti di diversa natura.
L’art. 1, comma 1, lettera a) dello schema prevede di modificare la definizione di consumatore, aggiungendo alla precedente formulazione la frase “e accede agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza per debiti contratti in tale qualità”[13].
Il riferimento agli “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza” mi sembra impreciso, posto che, stando alla definizione normativa, si tratta di “misure”, “accordi”, “procedure” “diversi dalla liquidazione”, ma in ogni caso con una finalità di “risanamento dell’impresa” che è ontologicamente estranea alla figura del consumatore[14]. Volendo incidere esclusivamente sulla procedura di ristrutturazione dei debiti (unica alternativa alla liquidazione controllata per quel debitore) forse poteva lasciarsi immutata la definizione generale dell’art 2, comma 1 lettera e) ed aggiungere la specificazione direttamente all’art. 67.
In ogni caso, al di là dell’impreciso richiamo, l’intento è quello di chiarire che la procedura “di favore” del piano di ristrutturazione è riservava in via esclusiva ai debiti interamente consumeristici; per situazioni di “indebitamento misto” occorre in ogni caso percorrere l’altra strada del concordato minore e sottoporsi al voto dei creditori[15]. Ragionamento corretto in astratto, ma il problema, come accennato, è che, in concreto, quella strada alternativa, per certi soggetti, è aperta solo “a tempo determinato” e quel tempo è già irrimediabilmente scaduto in assenza di una disciplina transitoria per molti attuali debitori misti e comunque anche nel futuro quel tempo rischia di scadere in modo incolpevole perché il sovraindebitamento potrebbe manifestarsi dopo la cancellazione, quando la porta alle spalle è già chiusa.
4 . L’imprenditore individuale cancellato: perché continuare a discriminarlo?
Lo schema, infatti, non corregge quello che, a mio avviso, è uno degli errori più rilevanti nella attuale disciplina di accesso alle procedure di sovraindebitamento: l’aggiunta del concordato minore al comma 4 dell’art. 33 introdotta con il D.Lgs. 26 ottobre 2020 n. 147; anzi in qualche modo persevera nell’errore, con le ulteriori progettate modifiche al medesimo art. 33.
La categoria dei sovraindebitati “escluso il consumatore” dell’art. 74 è, secondo la definizione dell’art. 2, comma primo lettera c), eterogenea e residuale: vi rientrano i professionisti, gli imprenditori minori, gli imprenditori agricoli, le start-up innovative e “ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal Codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza”. In tale variegato ambito solo per l’imprenditore individuale cancellato è dettata una disciplina speciale, che preclude l’accesso al concordato minore.
Si tratta di un trattamento deteriore, ancorato al dato formale della cancellazione dal registro delle imprese, del quale non è dato comprendere il motivo: il concordato minore, almeno nella forma liquidatoria, è pienamente coerente ed in linea con la precedente decisione di cessare l’attività; la situazione di indebitamento misto è del tutto sovrapponibile a quella di altri soggetti ai quali l’accesso alla stessa procedura non è precluso: l’ex libero professionista (non soggetto all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese)[16]; l’ex imprenditore individuale irregolare mai iscritto e quindi mai cancellato[17]; il fideiussore non consumatore (che, ad esempio, ha prestato garanzia per una società di capitali del quale è amministratore o socio in misura prevalente)[18], l’ex socio illimitatamente responsabile di una società cancellata, mai personalmente iscritto[19]. Quale è la ragionevole giustificazione del trattamento differenziato e deteriore dell’imprenditore individuale cancellato rispetto a questi altri sovraindebitati misti?
Nella vecchia legge fallimentare la cancellazione dal registro delle imprese ma con continuazione sostanziale dell’attività era per l’imprenditore individuale un espediente scorretto per cercare di evitare il fallimento; con l’incongruo assetto attuale è forse conveniente ricorrere all’espediente opposto: non cancellarsi tempestivamente, anche se l’attività è cessata, per poter eventualmente accedere un domani al concordato ed evitare la liquidazione.
5 . I progettati interventi sull’art. 33 relativi alla liquidazione controllata: meglio lasciar perdere
Lo schema di correttivo, con l’art. 10, interviene sull’art. 33 modificando il comma 1 e prevedendo che pure la liquidazione controllata, come quella giudiziale, possa essere richiesta “entro un anno dalla cessazione dell'attività del debitore, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo”.
La disposizione, per come testualmente formulata, dovrebbe avere portata generale, con limitazione temporale per l’apertura della liquidazione controllata per tutti i debitori sovraindebitati; ad un primo esame, tuttavia, mi sembra inapplicabile al consumatore, per il quale non è invero concretamente ipotizzabile una “cessazione di attività”. Il consumatore è un po’ come il diamante della pubblicità: “è per sempre”; cessa realmente di agire in tale qualità solo con la morte; peraltro lo schema di correttivo non interviene sull’art. 34, che continua ad occuparsi del “debitore defunto” con riferimento espresso alla sola “liquidazione giudiziale”.
L’altro intervento progettato sull’art. 33 è l’introduzione di un comma 1 bis, di parziale deroga al riformulato comma 1, del seguente tenore: “Il debitore persona fisica, dopo la cancellazione dell’impresa individuale, può chiedere l’apertura della liquidazione controllata anche oltre il termine di cui al comma 1”[20].
In sintesi: trascorso l’anno dalla cancellazione l’imprenditore individuale (già sopra o sotto soglie non rileva[21]), se ha ancora debiti derivanti dalla pregressa attività è posto al riparo da domande di liquidazione provenienti dai suoi precedenti creditori, non potrà accedere al piano di ristrutturazione perché non è “bianco candido”, non potrà accedere al concordato minore per il disposto dall’art. 33 comma 4, ma potrà chiedere la liquidazione controllata in proprio. Questo risolve il problema di un potenziale contrasto con la direttiva unionale perché consente di raggiungere (solo) in questo modo l’esdebitazione, ma non risolve il problema di una disciplina irragionevole e discriminatoria rispetto ad altri “sovraindebitati misti” in posizione sovrapponibile, che invece per raggiungere il medesimo obbiettivo hanno più opportunità, potendo usufruire anche della procedura, magari per loro concretamente più favorevole, del concordato minore[22].
Non mi pare poi che quel soggetto possa considerarsi definitivamente al riparo da successive istanze creditorie di liquidazione controllata: nella sua “nuova vita” da dipendente, pensionato, disoccupato od altro contrarrà inevitabilmente ulteriori debiti ed ai nuovi creditori “consumeristici” non può precludersi di depositare domanda ex art. 268 CCII, con apertura del concorso anche ai precedenti creditori, “commerciali” e non[23].
Non chiarita inoltre è la situazione della persona fisica che ha cessato la propria attività (non imprenditoriale ma, ad esempio) professionale e che non è mai stata iscritta nel registro delle imprese: se si dovesse stare al tenore meramente testuale delle disposizioni quel debitore sovraindebitato, trascorso l’anno, non potrebbe chiedere la liquidazione controllata neppure in proprio (perché per lui, non essendoci “cancellazione dell’impresa individuale”, non opera la deroga del comma 1 bis alla regola generale del comma 1 riformulato), ma potrebbe chiedere il concordato minore (perché a lui, per lo stesso motivo, non si applica il comma 4).
Insomma se qualche nodo interpretativo è sciolto con tagli di spada, nello stesso tempo si inseriscono altri gomitoli difficilmente sbrogliabili.
6 . Conclusioni. Scelte discutibili, scelte sbagliate e proposte alternative
La scelta correttiva-interpretativa di riservare il piano ex art. 67 in via esclusiva ai soli debiti 100% consumeristici può trovare giustificazione in esigenze di certezza del diritto con riferimento ad una procedura “di particolare favore”, ma è comunque discutibile sul piano del merito e dell’opportunità. La situazione del consumatore con debiti anche commerciali ma in misura “limitata e non predominante” poteva, in ipotesi, essere chiarita e disciplinata diversamente, recuperando in parte l’originaria impostazione del disegno di legge delega e comunque in aderenza alle indicazioni della legislazione e giurisprudenza unionale relative al mantenimento della qualifica soggettiva di protezione per i debiti “promiscui”.
Le scelte relative all’art. 33 a me paiono, invece, non semplicemente discutibili ma sbagliate, incoerenti sistematicamente ed a rischio incostituzionalità.
A tutti i sovraindebitati persone fisiche con debiti non consumeristici al 100%, in assenza di valide ragioni per differenziare e discriminare deve in ipotesi essere consentito l’accesso ad una procedura di composizione della crisi alternativa alla liquidazione controllata, sia pure sottoponendosi al voto dei creditori, apportando eventualmente “risorse esterne che incrementino in misura apprezzabile l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda”[24], con possibilità, a certe condizioni, di conservare l’abitazione principale[25].
Per i debitori persone fisiche, che in ogni momento possono “rifarsi una vita” come semplici consumatori od anche come nuovi imprenditori e per i quali vi è un necessario concorso sul medesimo patrimonio tra creditori commerciali e creditori consumeristici non ha poi senso limitare i tempi per la richiesta di liquidazione controllata, con decorrenza da una “cessazione di attività” che in verità non è ipotizzabile per un sovraindebitato che continua in ogni caso ad “agire” per scopi che possono essere eterogenei e mutevoli.
Occorre quindi (non mantenere ma) eliminare dal comma 4 dell’art. 33 l’improvvida aggiunta del concordato minore effettuata con il precedente correttivo; su tale articolo è meglio evitare nuove interpolazioni e tornare al testo originario, quale “figlio” dell’art. 10 legge fallimentare, con formulazione coerentemente riferita alla sola liquidazione giudiziale ed alle procedure alternative alla stessa.
Gli eventuali interventi in tema di tempi per la richiesta di liquidazione controllata (con equiparazione alla liquidazione giudiziale) e per l’accesso al concordato minore (con preclusione a seguito di cancellazione dal registro delle imprese) potrebbero avere ad oggetto le sole imprese minori societarie, che hanno necessariamente solo debiti “commerciali” e si estinguono ex 2495 c.c.; in ipotesi, tuttavia, è preferibile modificare non l’art. 33 ma gli articoli 74 e 268.
È solo uno schema di correttivo: può ancora essere, a sua volta, corretto.
Note:
[1]
In realtà secondo una interpretazione rimasta minoritaria il concordato minore nella forma liquidatoria sarebbe accessibile anche al consumatore, che potrebbe avere interesse a richiederlo qualora gli sia precluso il piano di ristrutturazione per le “condizioni soggettive ostative” ex art. 69 (difetto della ex “meritevolezza”). Tale interpretazione muove dal tenore testuale dell’incipit del comma 2 dell’art. 74 (“fuori dai casi previsti dal comma 1”), che condurrebbe ad escludere non solo la necessità della continuità dell’attività ma anche il requisito “non consumatore”. Vedi ad esempio Trib. Bergamo 23 marzo 2022 in Dirittodellacrisi.it: “è ammissibile il ricorso al concordato minore da parte di un soggetto qualificabile come consumatore se la proposta prevede l’apporto di risorse esterne che consentono una soddisfazione apprezzabile dei creditori valutata in ragione sia delle percentuali garantite che dei tempi certi e celeri di soddisfazione, rispetto a quelle prospetticamente ricavabili in sede liquidatoria”. In senso contrario, in motivazione, Trib. Ferrara, 23 marzo 2023, Ilcaso.it.
[2]
Sul tema vedi, tra gli altri G. Rana, Ristrutturazione dei debiti del consumatore e debiti promiscui nel codice della crisi, Il Fall, 2023, 985; A. Farolfi, Orientamenti giurisprudenziali in tema di sovraindebitamento, Dirittogiustiziaecostituzione.it, 2024; G. Colangelo, Debiti promiscui del consumatore: può accedere al piano di ristrutturazione?, in Altalex.it, 2024; C. Ravina, L’indebitamento “promiscuo” dà accesso alla ristrutturazione dei debiti del consumatore?, in DejureCrisid’impresa.it, 2023; B. Vacca, relazione del 27 marzo 2023 al Corso FPFP23004 Ristrutturazione dei debiti del consumatore della Scuola Superiore della Magistratura, reperibile nel relativo sito tra il materiale didattico; M. PETA, Ristrutturazione dei debiti del consumatore ammissibilità dei debiti dell’imprenditore cessato: relazione di “esclusività”, Dirittodellacrisi.it, 2023; A. Mancini, La definizione dei debiti promiscui nel piano del consumatore, Ilcaso.it, 2022 ; F. Cesare, L’imprenditore cessato tra piano di ristrutturazione e concordato minore, DejureCrisid’impresa.it, 2023 ; L. Nannipieri, Consumatore e sovraindebitamento misto, Dirittodellacrisi.it, 2024; A. Napolitano, La ristrutturazione dei debiti del consumatore: finalità e presupposti soggettivi, relazione tenuta il 15 aprile 2024 al corso P24026 organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura; M. Spadaro, Ristrutturazione dei debiti del consumatore anche per obbligazioni derivanti da pregressa attività imprenditoriale cessata o dalla qualità di socio di società cessata, Il Fall, 2024, 883.
[3]
Vedi A Mancini, Concordato minore e cancellazione dal registro imprese dell'impresa individuale, Ilcaso.it, 2023 e ; A. Monteverde, Codice della crisi: tra novità e dubbi (ir)risolti (II parte) - ineluttabilità del piccolo fallimento per l'imprenditore cancellato?, Giur. it., 2023, 1722; G. Limitone, Vademecum sul garante nel sovraindebitamento (e la regola dell'accessorietà della garanzia) e l'imprenditore cessato o cancellato (con debiti misti), Ilcaso.it, 2023; L. Nannipieri, Il piccolo imprenditore individuale cancellato, l’ircocervo e l’art. 33 comma 4 CCII, Dirittodellacrisi.it, 2024; G.B. Nardecchia, Concordato minore liquidatorio: legittimazione del debitore e soddisfazione dei creditori, Il Fall. 2024, 541; M. Spadaro, Concordato minore dell'imprenditore individuale cancellato dal registro dell'imprese, Il Fall, 2024, 729
[4]
Vedi tra le altre Trib. Spoleto 23 dicembre 2022 con nota di A. Mancini, Ristrutturazione del consumatore e debiti d'impresa: un tema ancora dibattuto, Trib. Reggio Emilia 13 febbraio 2023, Trib. Trani 2 maggio 2023, App. L’Aquila, 11 ottobre 2023; contra Trib. Genova 16 novembre 2022, App Bologna 16 giugno 2023, tutte reperibili su Ilcaso.it.
[5]
Vedi Trib. Ancona 11 gennaio 2023, Trib. Treviso 7 febbraio 2023; Trib. Rimini 15 febbraio 2023, Trib. Ferrara 23 maggio 2023 con nota di A. Mancini, Sovraindebitamento: il debitore deve poter accedere ad una procedura negoziale, in alternativa alla liquidazione controllata, Ilcaso.it; Trib. La Spezia 30 agosto 2023 Il Fall. 2024, 146; Trib. Cagliari 21 settembre 2023 in Dirittodelrisparmio.it con nota di V.V. Loi.
[6]
Vedi Trib. Torino 24 luglio 2023, Trib. Milano 20 ottobre 2023 con nota di A. Mancini Consumatore e debitoria c.d. promiscua: una decisione del Tribunale di Milano si allinea a Cass. 2023/22699. Considerazioni critiche, entrambe in Ilcaso.it; Trib. Forlì, 5 febbraio 2024, Il Fall., 2024, 883; Trib. Bari 15 febbraio 2024 e App. Torino 12 marzo 2024, entrambe in Ilcaso.it
[7]
Vedi ordinanza App. Firenze, 20 giugno 2023 e decreto Prima Presidente 26 luglio 2023 n. 22699. Le ordinanze ed i decreti ex 363 bis c.p.c. sono pubblicati sul sito della Cassazione, Cortedicassazione.it.
[8]
Lo schema di decreto legislativo può leggersi in Dirittodellacrisi.it, sezione News. Dai siti di Camera e Senato non risulta ancora inserito tra gli “atti del Governo sottoposti a parere”. Il decreto legislativo definitivo dovrà essere emanato entro i termini massimi previsti dalla legge delega 8 marzo 2019 n. 20, ovvero due anni e 60 giorni dall’entrata in vigore del CCII, scadenti, salvo errori, il 15 settembre 2024. Non risulta, a quanto consta, ancora pubblicata la relazione illustrativa; al momento di redazione di questo scritto una bozza non ufficiale di relazione illustrativa dello schema è reperibile in rete, al sito Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it; è a tale bozza, credo provvisoria e comunque non ufficiale, che si farà riferimento nelle note successive.
[9]
Nella fattispecie concreta che aveva originato il rinvio pregiudiziale ex 363 bis c.p.c. della Corte di Appello di Firenze il debitore si era cancellato dal registro delle imprese nel 2011, aveva lavorato come dipendente sino al 2018, poi era andato in pensione e nel 2023, per debiti derivanti in buona misura della attività imprenditoriale cessata 12 anni prima, aveva proposto ricorso per piano di ristrutturazione del consumatore o in subordine di concordato minore liquidatorio, entrambi dichiarati inammissibili dal Tribunale di Grosseto.
[10]
Vedi l’art. 9 del disegno di legge governativo n. 3671 presentato alla Camera l’11 marzo 2016: “Nell'esercizio della delega di cui all'articolo 1, per la disciplina della procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge 27 gennaio 2012, n. 3, il Governo procede al riordino e alla semplificazione della disciplina in materia attenendosi ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) specificare le categorie di debitori assoggettabili alla procedura, anche in base a un criterio di prevalenza delle obbligazioni assunte a diverso titolo, .. ”. Il criterio della “prevalenza” è stato del resto in vigore in via provvisoria per le poche settimane di vita del D.L. 22 dicembre 2011 n. 212, poi “sorpassato” in sede di conversione dalla legge 27 gennaio 2012 n. 3: l’art. 1, lettera b) di tale decreto legge definiva il sovraindebitamento del consumatore come quello “dovuto prevalentemente all'inadempimento di obbligazioni contratte dal consumatore, come definito dal codice del consumo”.
[11]
Vedi considerando 17 della direttiva 2011/83/UE del 25 ottobre 2011 sui diritti dei consumatori; considerando 18 della direttiva 2013/11/UE del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori; considerando 22 della direttiva 2019/771/UE del 20 maggio 2019, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita di beni.
[12]
Vedi Corte di Giustizia UE, Quinta Sezione, 8 giugno 2023, causa C 570/21. Le sentenze della Corte di Giustizia sono reperibili in Curia.europa.eu; sul medesimo sito possono leggersi le conclusioni dell’Avvocato Generale G. Pitruzzella, recepite dalla Corte. Per un commento analitico a tale pronunzia ed ulteriori riferimenti vedi E. Bacciardi, Lo statuto eurounitario degli atti di consumo con scopo promiscuo. Distingue frequenter, Riv. Dir. Civ, 2024, 148. Per una proposta interpretativa tendente a traslare le indicazioni della Corte di Giustizia relative alla singola obbligazione con scopo promiscuo sul terreno del sovraindebitamento misto vedi, se vuoi, L. Nannipieri, Consumatore e sovraindebitamento misto, op. cit.
[13]
Questa sarebbe la nuova formulazione dell’art. 2, comma primo lettera e) CCII: “«consumatore»: la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta, anche se socia di una delle società appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del Codice civile, e accede agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza per debiti contratti in tale qualità”.
[14]
L’art. 2, lettera m bis, a seguito dell’aggiunta operata con l’art. 1 dello schema di correttivo avrà il seguente tenore : “strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza: le misure, gli accordi e le procedure, diversi dalla liquidazione giudiziale e dalla liquidazione controllata, volti al risanamento dell'impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi”.
[15]
Nella citata bozza di relazione illustrativa non ufficiale reperibile in rete si legge che l’intento è quello di “eliminare i dubbi interpretativi ancora esistenti sulla natura dei debiti che consentono l'accesso alla procedura del piano del consumatore” ed “esplicitare il principio, da tempo elaborato dalla giurisprudenza, secondo il quale solo i debiti contratti al di fuori di un'attività produttiva o professionale possono essere ristrutturati con il piano del consumatore”; si aggiunge: “la precisazione oltre a recepire, come si è detto, l’orientamento interpretativo prevalente, non nuoce alle ragioni dell'imprenditore e del professionista che si trovano in stato di sovraindebitamento sia per debiti legati all'attività svolta sia per debiti contratti al di fuori di essa. Essi, infatti, possono ristrutturare il proprio debito tramite lo strumento del concordato minore nel quale i creditori, spesso rappresentati da altre imprese, trovano una maggiore tutela tramite il voto e nell'ambito del giudizio di omologazione”.
[16]
Vedi Trib. Pistoia, 13 dicembre 2022, Ilcaso.it : “il libero professionista (nella specie, architetto) che abbia maturato debiti nell’ambito dell'attività professionale svolta e debiti assunti quale consumatore, non può accedere alla procedura di ristrutturazione dei debiti riservata al consumatore sovraindebitato (art. 67 e ss, CCII) ma deve invece essergli riconosciuta la legittimazione attiva a proporre il concordato minore, deponendo in tal senso l'art. 74 c. 1 CCII che, ammettendo a tale procedura “tutti i debitori in stato di sovraindebitamento di cui all 'art. 2 c. l lett. c)”, esclude solo il consumatore”; App. Firenze 30 gennaio 2024, Dirittodellacrisi.it: “la proposta di concordato minore liquidatorio del professionista che ha cessato l’attività è ammissibile, non ostandovi il disposto dall’art. 33, comma 4, CCII posto che trattasi di soggetto che non era iscritto al registro delle imprese”.
[18]
Vedi ad esempio Trib. Salerno 13 giugno 2023: “Il debitore, nella qualità di socio e fideiussore coinvolto nella gestione dell’impresa, non può attivare la procedura del consumatore, ma ha accesso alla procedura di concordato minore, seppur limitatamente a quello di tipo liquidatorio, non avendo, nell'attualità, alcuna attività imprenditoriale o professionale da continuare, ben potendo definire con detto strumento l’intera propria posizione debitoria, che deriva sia da debiti personali, sia da debiti di natura non consumeristica”; Trib. Mantova 27 febbraio 2023: “È ammissibile il concordato minore proposto ai sensi degli artt. 74 e segg. CCI da persona fisica la cui posizione debitoria deriva in gran parte da fideiussioni prestate in favore di una società di capitali di cui deteneva la maggioranza delle quote e, in misura marginale, da debiti personali”; Trib. Trento, 4 novembre 2022 : “Il debitore-fideiussore che non risulti aver esercitato in proprio alcuna attività imprenditoriale o professionale, è legittimato a richiedere l'accesso al concordato minore liquidatorio, non anche alla ristrutturazione dei debiti del consumatore”; tutte pronunzie reperibili in Ilcaso.it.
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Vedi per questa figura G. B. Nardecchia, op. cit. : “il socio illimitatamente responsabile di una società cancellata (non più assoggettabile a liquidazione giudiziale) sia per i debiti personale che per debiti nascenti dall’esercizio dell’impresa cessata, non potendosi applicare al socio la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 33 CCII che preclude all’imprenditore cancellato la possibilità di accedere agli strumenti di regolazione della crisi, posto che tale disposizione ha carattere eccezionale e di conseguenza non è suscettibile di applicazione analogica al caso dell’ex socio illimitatamente responsabile della società cancellata, che non è, né è mai stato, “imprenditore”.
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Nella bozza di relazione non ufficiale in precedenza richiamata può leggersi che l’art. 10 dello schema di correttivo “modifica l’articolo 33 (Cessazione dell'attività) estendendo alla liquidazione controllata anche la regola che permette l’apertura della procedura entro un anno dalla cessazione dell’attività, così eliminando una disparità di trattamento particolarmente evidente per le imprese minori. È tuttavia inserita una deroga al predetto limite annuale per l’imprenditore individuale, al fine di agevolarne l’esdebitazione, in coerenza con i principi della direttiva Insolvency.”.
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L’imprenditore individuale sopra soglie, trascorso l’anno dalla cancellazione, rientra infatti nella previsione residuale dell’art. 2 lettera c) di “ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale”. Vedi sul punto le acute considerazioni di A. Napolitano, op.cit, che parla di “osmosi delle procedure di risoluzione della crisi e dell’insolvenza con riferimento alla persona fisica”, spiegando: “decorso l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese senza che sia stata aperta la liquidazione giudiziale, quello che era un imprenditore individuale commerciale soprasoglia in crisi o già insolvente diventa, per il diritto comune, una persona fisica sovraindebitata con la conseguenza che essa potrà accedere al concordato minore per ristrutturare i suoi debiti e potrà anche accedere alla liquidazione controllata (o essere sottoposto ad essa, su richiesta di un creditore)”. Vedi anche Trib. Treviso, 7 febbraio 2023 Ilcaso.it : “L’imprenditore individuale cancellato dal registro imprese, che in passato abbia maturato debiti d’impresa che residuano in misura superiore al limite di euro 500.000, rientra nella categoria residuale prevista dall’art. 2 comma 1 lett. c) CCI di “ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza”, e pertanto può accedere al concordato minore”. La previsione dell’art. 77 CCII relativa all’inammissibilità della domanda di concordato minore per gli imprenditori sopra soglie deve essere interpretata in correlazione sistematica con gli artt. 2 lettera c) e 33 e quindi riferita ai soli imprenditori in attività (che in ipotesi potranno presentare domanda di concordato “maggiore”) o comunque cancellati da meno di un anno e in quanto tali ancora soggetti a liquidazione giudiziale.
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Vedi A. Napolitano, op. cit.: “il divieto per l’imprenditore individuale sovraindebitato di accedere al concordato minore una volta che si sia cancellato dal registro delle imprese è fortemente sospetto di incostituzionalità, per violazione dell’art. 3, comma 1, Cost. in quanto non si è tenuto conto che egli, cessando la sua impresa e cancellandosi dal registro delle imprese, torna ad essere una “normale” persona fisica sovraindebitata, libera di comporre la sua crisi secondo uno degli strumenti forgiati per essa dall’ordinamento”; analogamente, G. Rana, op. cit.: : “sembra distonico indirizzare il debitore verso la liquidazione controllata quale unica alternativa all'espropriazione esecutiva, con la perdita della casa di abitazione, quando si tratti del caso (molto comune) di debitoria in gran parte dovuta ad un mutuo ipotecario in concorso con modesti debiti di natura tributaria, derivati da una lontana e da tempo archiviata attività commerciale”; A. Monteverde, op. cit.: “la conclusione che traspare, la quale induce ad affermare l'ineluttabilità della liquidazione controllata per l'imprenditore cancellato indebitato, risulta tuttavia insoddisfacente, iniqua e contraddittoria [..] paradossalmente, riserva un trattamento deteriore all'imprenditore iscritto nel registro delle imprese rispetto a quello irregolare, che non potrà logicamente mai essere cancellato d'ufficio. È contraddittoria perché, mentre tutta la normativa va nella direzione di un chiaro disfavore per le procedure liquidatorie, colui il quale sia gravato da debiti di un'impresa ormai esaurita non può avvalersi di alcuno strumento a carattere concordatario in senso lato che ne eviti la disgregazione del patrimonio, neppure quando l'intento perseguito sia quello di avvantaggiare nel complesso gli stessi creditori (come avverrebbe ad es. nei casi di apporto di finanza esterna)”.
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A. Napolitano, op. cit. ricorda che il legislatore italiano non ha previsto la possibilità di distinguere tra concorrenti debiti “professionali” e “personali” con eventuale accesso sincrono a procedure diverse ma coordinate, possibilità ipotizzata dalla direttiva insolvency (vedi art. 24 della direttiva 2019/1023: “Riunione delle procedure relative ai debiti professionali e personali 1. Gli Stati membri provvedono affinché, ai fini dell'esdebitazione integrale, se l'imprenditore insolvente ha contratto debiti professionali nel corso della sua attività commerciale, imprenditoriale, artigianale o professionale e debiti personali al di fuori di tale attività, che non possono essere ragionevolmente distinti dai primi, tali debiti, se possono essere liberati, siano trattati in un'unica procedura. 2. Qualora i debiti professionali e quelli personali possano essere distinti, gli Stati membri possono prevedere che, ai fini dell'esdebitazione integrale, essi siano trattati o in procedure distinte ma coordinate, o nella stessa procedura”). Lo stesso Autore osserva quindi: “in astratto, non può stabilirsi a quali debiti o a quale tipologia di debiti sia ricollegabile la situazione di sovraindebitamento di una persona fisica. Il sovraindebitamento è una nozione che si fonda sulla relazione tra due grandezze: le obbligazioni assunte dal soggetto ed il suo patrimonio o la sua prospettiva reddituale”.
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Vedi l’art. 74, comma 2 relativo al concordato minore liquidatorio nella riformulazione progettata dall’art. 20 dello schema: “2. Fuori dai casi previsti dal comma 1, il concordato minore può essere proposto esclusivamente quando è previsto l'apporto di risorse esterne che incrementino in misura apprezzabile l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda”.
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Vedi il nuovo comma 2 bis dell’art. 75 CCII che dovrebbe essere inserito dallo stesso art. 20 dello schema: “Se il debitore persona fisica, alla data della presentazione della domanda di concordato, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data, è possibile prevedere il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante sull’abitazione principale. L'OCC attesta anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori”.