Nel § precedente sono state messe in luce le regole del Codice che spingono per reputare preferibile che l’accesso allo strumento sia successivo alla archiviazione della composizione negoziata (o comunque alla trasmissione della relazione finale dell’esperto).
Questa soluzione non è, soltanto, quella più in armonia con le regole del Codice, ma è anche quella che evita possibili commistioni di regimi disciplinari diversi. Quando si accede alla composizione negoziata il debitore conserva la gestione dell’impresa senza limitazioni salve le formalità connesse all’espressione dell’eventuale dissenso dell’esperto (art. 21 CCII)[14]; quando, invece, il debitore accede ad uno strumento con riserva, la gestione dell’impresa è regolata dall’art. 46 CCII e quando si entra nel concordato preventivo la gestione è affidata alla regola di cui all’art. 94 CCII.
Se nella persistenza delle misure protettive di cui all’art. 18 CCII sopravviene una domanda “piena” o “con riserva” (artt. 40 e 44 CCII) in cui è inclusa l’istanza di concessione delle misure protettive il regime di protezione a quale regola si riferisce ?
Nel caso in cui durante la composizione negoziata il debitore avanzi la richiesta di autorizzazione alla cessione dell’azienda con i vantaggi di cui all’art. 22 CCII e poi sopraggiunga la domanda di concordato preventivo, la cessione dell’azienda va affidata al regime di cui all’art. 22 o di quello dell’art. 94?
A questi interrogativi si potrebbe rispondere che si tratta di quesiti banali perché nel momento in cui il debitore chiede l’accesso allo strumento, dimostra di voler abbandonare il percorso della composizione negoziata e, comunque, le regole previste per gli strumenti dovrebbero prevalere su quelle previste per la composizione negoziata.
Da un punto di vista fattuale è molto probabile che sia così; tuttavia, le interconnessioni si possono verificare e sarebbe decisamente meglio che le regole fossero chiare per tutti e per i creditori in particolare.
A mio modo di vedere non ci può essere commistione perché il regime disciplinare uno soltanto deve essere e gli istituti del Codice non possono essere maneggiati come giocattoli.
Aggiungo che il principio generale che vuole che le condotte dei protagonisti dello scenario di crisi siano improntate a buona fede - enfatizzato nell’apice del Codice (art. 4 CCII)[15] - deve tradursi, anche, nella trasparenza dei comportamenti e delle scelte in modo che tutti, esperto, tribunale, creditori siano messi nelle condizioni di comprendere esattamente in quale cornice giuridica ci si muove.
La commistione potrebbe generare ulteriore confusione se pensiamo al caso in cui durante la composizione – non esaurita – sopraggiunga una domanda di concordato preventivo che il tribunale reputi immediatamente inammissibile ai sensi dell’art. 47 CCII; cosa accadrebbe? Tornerebbe in auge la composizione negoziata non ancora archiviata ?
È ben vero che secondo un ordine razionale degli eventi, non appena l’esperto prenda atto dell’accesso ad uno strumento di regolazione dovrebbe, quasi automaticamente, certificare l’impossibilità di prosecuzione del percorso negoziato, ma ove questo non accada (o non accada subito) le complicazioni emergono a tutto tondo.
Infine, a composizione negoziata aperta, l’istanza di accesso ad uno strumento è solo atto di organizzazione o è anche atto di gestione dell’impresa con la conseguenza che andrebbero invocati i presidi di cui all’art. 21 CCII? Può apparire un quesito paradossale ma non mi pare che la criticità non meriti di costituire un ulteriore argomento per concludere che l’accesso allo strumento presuppone che la composizione negoziata sia – non solo nella sostanza ma anche nella forma – chiusa.
Se tutto questo vale nei rapporti tra composizione negoziata e strumenti, non è detto, però, che valga automaticamente anche tra composizione negoziata e procedimenti che non sono strumenti. Ci si vuole riferire alla fattispecie di cui all’art. 54, comma 3, CCII che costituisce il diretto discendente del c.d. pre-accordo di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis, comma 6, L. fall.
V’è allora da chiedersi se a composizione negoziata pendente vi possa essere uno spazio per l’innesto del pre-accordo di ristrutturazione e in particolare se le misure di protezione di cui all’art. 54, comma 3 si possano saldare con quelle già concesse ai sensi dell’art. 18 CCII.
La ragione di questo interrogativo muove dal fatto che nel comma 3 si parla espressamente di trattative e questo parrebbe rimandare al nucleo portante della composizione negoziata: se la “cifra” della composizione negoziata è la gestione della trattativa, non vi dovrebbe essere alcuna incompatibilità con le trattative intessute nel pre-accordo. L’indicazione è suggestiva e tutt’altro che irrazionale perché si potrebbe immaginare che giunti ad un certo punto della trattativa in presenza dell’esperto, la trattativa assuma i connotati qualificanti presupposti nella attestazione del professionista. Il risultato concreto potrebbe rinvenirsi, proprio, nella saldatura tra le misure protettive in scadenza nella composizione negoziata e quelle innestate dalla domanda ex art. 54, comma 3, CCII.
Provando a lasciare in disparte il tema dell’abuso dello strumento, a me pare che la scelta di limitare il periodo di vigenza delle misure protettive nella composizione negoziata a 240 giorni, pur quando le trattative possano durare sino a 360 giorni vuole rappresentare il fatto che è tollerabile far marciare le trattative – senza più il riparo della protezione ex art. 18 CCII – a condizione che ai creditori sia restituita piena libertà di azione, sì che le trattative proseguono virtuosamente proprio quando non vi sono tensioni con i creditori. Innestare la protezione-bis del pre-accordo pare una forzatura, fermo restando che se si chiude la composizione nulla impedirà al debitore di seguire proprio la via del pre-accordo che, però, stando all’art. 23 CCII non vale da solo come soluzione finale della crisi.
Pertanto, anche il pre-accordo – ancorché fattispecie autonoma rispetto ai procedimenti[16] - soffre di quelle criticità tipiche dei procedimenti e non mi sembra soluzione percorribile all’interno della composizione negoziata[17].