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Saggio

I rapporti della composizione negoziata della crisi con i procedimenti concorsuali

di Massimo Montanari, Ordinario di diritto processuale civile nell'Università di Parma

24 Novembre 2021

Il presente lavoro si prefigge l’obiettivo di illustrare e coordinare tra loro le diverse disposizioni che trovano posto all’interno del D.L. n. 118/2021 in funzione regolatrice dei rapporti tra il nuovo strumento, nell’occasione coniato, della composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa e le molteplici procedure che popolano la galassia dell’ordinamento concorsuale italiano.
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1 . Notazioni introduttive: le ragioni del problema
Se il nuovo istituto, introdotto dal D. L. 24 agosto, 2021, n. 118, convertito, con modifiche, nella L. 21 ottobre 2021, n. 147, della composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa dovesse fungere esclusivamente, come suggerito dalla lettera dell’art. 2, comma 1, del testo normativo in questione, da strumento per “l’aggressione tempestiva”[1] delle situazioni di difficoltà economico-finanziaria non ancora degenerate nella vera e propria crisi o insolvenza[2], il problema, cui è dedicato il presente lavoro, dei rapporti di detta composizione negoziata con i procedimenti regolati dal diritto concorsuale vigente non avrebbe chiaramente ragione di essere, dal momento che, trattandosi di procedimenti invariabilmente radicati su una situazione di crisi o insolvenza già in atto, diversi ne risulterebbero automaticamente i presupposti applicativi.
Le cose, però, non stanno nel modo che si è appena ipotizzato. Come recita testualmente la relazione illustrativa del citato decreto, l’intento che ha mosso il legislatore nell’approntare l’inedita figura della composizione negoziata è stato quello di mettere a disposizione delle imprese in difficoltà un nuovo strumento deputato non soltanto a “prevenire l’insorgenza di situazioni di crisi” ma anche ad “affrontare e risolvere tutte quelle situazioni di squilibrio economico-patrimoniale che, pur rivelando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili”. E questa ulteriore, e forse addirittura preminente, dimensione funzionale dell’istituto è attestata da molteplici spunti normativi, in primis, quello rappresentato dall’art. 11 D.L. n. 118 del 2021, il quale, nel tracciare un ampio ventaglio dei possibili epiloghi delle trattative condotte nel segno dello strumento in esame, vi include anche, e a tacer d’altro, l’accesso, inconcepibile in difetto della sussistenza di un autentico stato di crisi o d’insolvenza, a taluna “delle procedure disciplinate dal regio decreto n. 267 del 1942, dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, o dal decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39“ (comma 3, lett. c)[3].
Il problema dei rapporti della composizione negoziata con le procedure che compongono l’ordinamento concorsuale ha dunque motivo di essere posto; e senz’altro giustificata si dimostra pertanto la preoccupazione, avvertita dal legislatore, di dettare una regolamentazione di quei rapporti, nella consapevolezza altresì che, non essendosi certo messo capo, con l’introduzione della composizione negoziata, a una nuova species di procedura concorsuale[4], non sarebbe stato possibile rinviare, a quel fine, all’elaborazione giurisprudenziale in tema di rapporti tra fallimento e concordato preventivo o accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis L. fall. né, tantomeno, alle indicazioni di sistema che si possono ricavare, sul punto, dall’art. 7 CCII.
Detta regolamentazione è stata impostata sul filo, per certi versi obbligato, della classica distinctio tra procedure liquidatorie e procedure compositive, giacché è evidente che dove, come è per le procedure del secondo tipo, il potere d’iniziativa competa in esclusiva a quel medesimo soggetto, ossia il debitore, che ha l’esclusiva dell’attivazione del nuovo strumento di prevenzione/regolazione della crisi, diverse e, giocoforza, fortemente semplificate siano le questioni destinate a venire in gioco rispetto alle ipotesi (leggi: procedure del primo tipo) dove il potere d’iniziativa è riconosciuto anche a soggetti terzi. Ai rapporti con le procedure liquidatorie è dedicata la disposizione di cui all’art. 6, comma 4, D.L. n. 118 del 2021; mentre è al successivo art. 23, comma 2, che occorre fare riferimento per i rapporti con le procedure compositive: ed è appunto su queste norme che, fugato, si spera, ogni dubbio circa la loro rispondenza a un’obbiettiva necessità, dobbiamo ora focalizzare lo sguardo. Non senza, invero, aver previamente rilevato come interferente sulla presente materia sia anche la disposizione del summenzionato art. 11, ult. comma, del decreto in rassegna, dove il legislatore, come s’è visto, senza distinguere tra l’una e l’altra categoria di procedure concorsuali e scontando l’eventualità che le intavolate trattative non siano in grado di produrre l’auspicato risultato di una soluzione negoziale della crisi, prevede che a segnare l’epilogo del percorso della composizione negoziata, ove ancora, del caso, formalmente in atto, possa essere la domanda di accesso, da parte dell’imprenditore, ad una delle procedure regolate dalla L. fall. ovvero all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi nell’una o nell’altra (v. al prossimo § 2) delle sue distinte configurazioni[5].
2 . I rapporti con le procedure liquidatorie: a) la sfera applicativa della norma regolatrice
Ai sensi del menzionato art. 6, comma 4, D.L. n. 118 del 2021, “dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 [sul significato di questo riferimento, v. al successivo § 3] e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata”.
I provvedimenti giurisdizionali espressamente richiamati dalla disposizione ne rivelano la diretta attinenza ai rapporti della composizione negoziata con le procedure di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza, tanto nella versione “ordinaria” di cui al D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, che in quella “speciale”, riservata alle imprese di più rilevanti dimensioni di cui al D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, conv., con modifiche, nella L. 18 febbraio 2004, n. 39. Ma l’àmbito applicativo della medesima richiede, da parte dell’interprete, una più puntuale ridefinizione. 
In particolare, se, come scolpito nella norma appena riportata, la proposizione dell’istanza di cui al relativo comma 1 viene ad ergersi quale impedimento (sulla cui natura e valenza dovrà indagarsi nel successivo § 4) rispetto all’apertura delle procedure di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, questo non sembra, però, possa valere con riguardo alle ipotesi in cui la liquidazione coatta non riposa sul fondamento dell’insolvenza o, comunque, di una situazione di dissesto economico dell’imprenditore, bensì sopravviene come risposta e sanzione nei confronti della violazione di obblighi comportamentali attinenti alla governance dell’impresa, ossia è chiamata a far fronte a una situazione qualificabile nei termini onnicomprensivi della “crisi di legalità”[6]: ciò, almeno, nella misura in cui sia dato ritenere che d’ostacolo all’apertura della liquidazione coatta in siffatte circostanze e con siffatte funzioni non possa rilevare neppure uno strumento di composizione negoziale della crisi ben più strutturato e presidiato di quello in rassegna, come il concordato preventivo[7]. Resta inteso che, una volta avviata la procedura di liquidazione coatta per effetto dell’apposito decreto dell’autorità amministrativa – cui, a quel punto, può naturalmente seguire la dichiarazione giudiziale dello stato d’insolvenza, ai fini e per gli effetti di cui all’art. 202 L. fall. -, una trattativa dell’imprenditore con i creditori in vista della sistemazione del proprio dissesto non abbia più alcun senso di essere, così da rendere impercorribili le vie della composizione negoziata e inevitabile decretarne l’archiviazione 
Ancor più problematica si palesa la definizione dei rapporti con l’amministrazione straordinaria riservata alle imprese di più rilevanti dimensioni. A differenza dell’amministrazione straordinaria “di diritto comune”, la procedura, nel caso ora in considerazione, non si radica sulla declaratoria giudiziale dello stato d’insolvenza, bensì sull’istanza di c.d. ammissione immediata, rivolta dall’imprenditore medesimo all’autorità amministrativa competente – oggi: Ministero dello Sviluppo Economico –, e sul conforme decreto ministeriale, cui la declaratoria giudiziale in questione è destinata a sopravvenire in funzione di consolidamento dei relativi effetti. Orbene, non può escludersi che, dopo aver presentato l’istanza di cui ora s’è detto, l’imprenditore ritorni sui propri passi e decida di intraprendere un percorso di uscita o sistemazione dalla/della crisi in via negoziale. Ma questa scelta è attuabile anche una volta che l’autorità amministrativa abbia decretato l’avvio della procedura ? Per quanto accreditata dalla littera legis, una risposta affermativa all’interrogativo or formulato appare francamente improponibile: basti, in proposito, tener presente come il disegno normativo della composizione negoziata si regga sul presupposto che l’imprenditore abbia la piena disponibilità del proprio patrimonio e della propria impresa, laddove, nel caso, si avrebbe a che fare con un soggetto che versa in stato di spossessamento pieno e che la gestione di patrimonio e impresa vede integralmente affidata al commissario straordinario nominato con il provvedimento amministrativo di cui si discorre.
Non sembra quindi avventato opinare che la valenza impeditiva dell’istanza di nomina dell’esperto investito della composizione negoziata abbia già e direttamente spiegarsi nei confronti del decreto ministeriale di ammissione immediata all’amministrazione straordinaria, anziché del successivo accertamento giudiziario dello stato d’insolvenza. Una forzatura, indubbiamente, del dato testuale: ma non si vedono alternative a quello che sarebbe l’absurdum di un negoziato “in affiancamento” al commissario straordinario; senza contare che non si tratterebbe, comunque, di forzatura eccessiva, visto che con un divieto di far luogo alla declaratoria giudiziale dello stato d’insolvenza si avrebbe in ogni caso a che fare, sia pure come effetto riflesso dello sbarramento opposto in prima battuta al provvedimento amministrativo che ad essa declaratoria prelude.
Nel sancire la possibilità di accedere alla composizione negoziata anche per i c.d. imprenditori sotto soglia, come tali soggetti alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, l’art. 17, comma 7, D. L. n. 118 del 2021 rinvia, in quanto compatibili, a una serie di disposizioni dello stesso testo normativo, tra cui il presente art. 6. Naturale verrebbe, pertanto, pensare che l’inibitoria ivi comminata con espresso riguardo alle sentenze di fallimento o accertamento dello stato di insolvenza debba operare anche nei confronti del decreto di apertura della liquidazione del patrimonio di cui agli artt. 14 ter ss. L. 27 gennaio 2012, n. 3. Ma a smentire questa supposizione è sopravvenuta la riscrittura, attuata in sede di conversione in legge del decreto n. 118/2021, del relativo art. 23, comma 2, che ha visto estesa alla domanda di apertura della liquidazione la stessa efficacia, quale causa di improponibilità dell’istanza di avvio della composizione negoziata (v. amplius infra, § 5), che la norma già riannodava alle domande di ammissione al concordato preventivo e di omologa degli accordi di ristrutturazione.
Ad essere valorizzato in tal senso è stato, verosimilmente, quel profilo, che accomuna la liquidazione del patrimonio alle procedure compositive testé richiamate, rappresentato dalla legittimazione (tendenzialmente: v. appresso) esclusiva del debitore a promuovere la procedura: circostanza, a ben vedere, non decisiva, se solo si considerano e confrontano le scelte, di cui s’è appena dato atto, compiute dal legislatore sul versante dell’amministrazione straordinaria per le imprese insolventi di più rilevanti dimensioni, dove parimenti vige una regola di legittimazione esclusiva del debitore ad attivare la procedura, senza, per questo, che sia inibito ad esso debitore di instare per la composizione negoziata dopo essersi rivolto all’autorità ministeriale per l’ammissione immediata alla procedura medesima.
Se quanto appena osservato può rappresentare motivo di critica, in ragione degli elementi di discrasia sistematica che ne risultano, nei confronti della revisione di cui è stata in parte qua oggetto la disposizione dell’art. 23, comma 2, D.L. n. 118 del 2021, altrettanti spunti critici non possono invece ritrarsi da quell’ulteriore circostanza costituita dalla presenza, nel sistema specifico della liquidazione del patrimonio, di ipotesi in cui il potere di iniziativa è riconosciuto anche ai creditori del soggetto sovraindebitato. Parliamo infatti dei casi, di conversione nella liquidazione di alternative procedure di sovraindebitamento non andate a buon fine, di cui all’art. 14 quater L. n. 3 del 2012, dove alla composizione negoziata non dovrebbe essere concesso spazio alcuno, stante la sperimentata impercorribilità, nell’occasione, delle vie negoziali di soluzione della crisi dell’impresa.
3 . Segue: b) l’inserimento della norma regolatrice nel quadro delle misure protettive
Il divieto temporaneo di pronunciare il fallimento o addivenire alla dichiarazione giudiziale dello stato d’insolvenza nei confronti dell’imprenditore che abbia promosso la composizione negoziata della crisi risponde in pieno al modello normativo delle così definite misure protettive, quale tracciato a livello dell’art. 2, lett. p), CCII nei termini di quelle che sarebbero le “misure temporanee disposte dal giudice competente per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza”. E sistematicamente ineccepibile si dimostra, pertanto, la scelta operata dai conditores del D.L. n. 118 del 2021 di inquadrare la disposizione istitutiva di detto divieto all’interno di quell’art. 6 dello stesso decreto che, in una al successivo art. 8, l’intero palinsesto delle misure protettive connesse all’avvio della composizione negoziata viene a dispiegare. Senza dimenticare l’opportunità di una comminatoria espressa di tale divieto, evitando, dunque, di postularlo come implicitamente ricompreso in quello dettato in via generale con riguardo alle azioni esecutive, l’appartenenza al cui genus dell’azione per la declaratoria di fallimento o per l’accertamento dello stato d’insolvenza del debitore è tutt’altro che incontrovertibile, come attesta il dibattito apertosi sul punto in sede di definizione dell’orbita applicativa del divieto di agire in executivis posto in relazione alle istanze di ammissione al concordato preventivo e, soprattutto, di omologa degli accordi di ristrutturazione[8].
Se in toto partecipe dei profili funzionali che contrassegnano le misure in discorso, l’inibitoria in esame se ne discosta sensibilmente, però, in quanto attiene al relativo regime processuale.
Ai sensi di quanto previsto dall’art. 6, comma 1, il debitore ha il potere di provocare automaticamente lo spiegamento delle misure protettive ivi regolate – inammissibilità/improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari esperibili o già pendenti nei suoi confronti; divieto di acquisizione di diritti di prelazione non concordati con esso debitore -, mediante la mera proposizione, e annessa pubblicazione nel registro delle imprese, della richiesta di applicazione di quelle misure medesime, da presentarsi congiuntamente all’istanza di nomina dell’esperto o con atto successivamente depositato[9]. Al fine di preservare in vita quelle misure ed evitarne l’immediata caducazione, il debitore è però gravato dell’onere, a mente del successivo art. 7, comma 1, di chiederne la conferma al giudice, con ricorso presentato a pena di decadenza nello stesso (o, comunque, non oltre il) giorno della pubblicazione della predetta richiesta e dell’accettazione dell’esperto: ricorso che vale ad investire il giudice adito del potere, in alternativa a quello di conferma, di revoca o modifica delle misure dianzi venute in essere nonché di determinazione (e, del caso, rimodulazione) del relativo periodo di durata.
Ebbene, di questo complessivo regime, l’inibitoria relativa alla dichiarazione di fallimento o all’accertamento giudiziale dello stato d’insolvenza condivide solamente il tratto iniziale. Come sancito mediante il richiamo compiuto all’istanza di cui al comma 1 del presente art. 6, anche ai fini dell’innalzamento di quella barriera preclusiva è necessaria, ma, al contempo, sufficiente, un’apposita richiesta della parte interessata, da formularsi congiuntamente all’istanza di nomina dell’esperto o con atto successivo. A partire da quel momento, però, le cose cambiano radicalmente e, v’è da aggiungere, pour cause. È di solare evidenza come un’eventuale apertura del fallimento o di altra procedura di liquidazione varrebbe automaticamente a decretare la fine dell’esperimento, dianzi promosso, di composizione negoziata per la soluzione della crisi. E poiché non è pensabile che le sorti di quell’esperimento possano essere in balìa delle scelte rimesse al giudice intorno all’operatività e alla durata di una determinata misura protettiva, il legislatore ha stabilito che, una volta calata, la suddetta barriera preclusiva debba tassativamente protrarsi “fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata”, con tutto quanto ciò significa, in termini di: a) emancipazione della misura dai limiti temporali di durata di cui all’art. 7, commi 4 e 5; b) sottrazione della stessa ai poteri giudiziali di revoca e abbreviazione della durata di cui al comma 6 dello stesso art. 7; c) insussistenza dell’onere di chiederne la conferma in sede giudiziale ex art. 7, comma 1, non essendovi ragione alcuna per sottoporre al vaglio del giudice una misura su cui lo stesso, per quanto s’è appena visto sub a) e b), non avrebbe modo di interferire. 
4 . Segue: c) il contenuto della norma regolatrice
La dizione testuale della norma i cui contenuti si vanno ora ad analizzare parrebbe suggerire che quella ivi codificata non sia una regola d’indole processuale. La norma, infatti, non prevede che, a partire dalla proposizione dell’apposita istanza ex art. 6, commi 1 e 4, D. L. n. 118 del 2021, rectius, a partire dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese, la domanda diretta alla sentenza dichiarativa del fallimento o di accertamento dello stato d’insolvenza del debitore non possa essere proposta ovvero, se già pendente, non sia proseguibile il relativo e susseguente giudizio. Dice piuttosto e semplicemente che quelle sentenze non possono essere pronunciate: il che farebbe pensare che quello che ivi si riconnette all’istanza in parola sia configurabile come impedimento d’ordine sostanziale rispetto alle pronunce de quibus, il cui accertamento non soltanto conduca alla definizione del procedimento in luogo della sua mera sospensione ma anche a una definizione per ragioni di merito e non in termini di absolutio ab instantia.
Fuori discussione che, nell’eventualità in cui la composizione negoziata non dovesse andare a buon fine, una nuova domanda diretta all’apertura della procedura liquidatoria vanamente perseguita in precedenza sarebbe comunque riproponibile[10], è però evidente che nel nuovo procedimento non sarebbero recuperabili gli effetti delle misure cautelari del caso ottenute, ai sensi di quanto previsto dall’art. 15, comma 8, L. fall., nel corso del procedimento originariamente instaurato e rimaste caducate in forza della negata concessione della pronuncia di merito cui erano funzionalmente preordinate. L’esigenza di salvaguardare quelle misure e i loro effetti, a tutela dell’integrità del patrimonio e dell’impresa del debitore, portano allora a ritenere, anzi lo impongono, che il divieto di cui al presente art. 6, comma 4, abbia a risolversi nella sospensione del procedimento attivato in vista delle pronunce ivi enumerate, in tal modo idoneo a riprendere il proprio cammino senza soluzione alcuna di continuità nell’ipotesi, testé tratteggiata, di infelice esito delle trattative avviate con i creditori.
La particolare dizione della norma che si sta esaminando, ossia il fatto che essa abbia formalmente riguardo alla sola decisione di accoglimento delle domande di fallimento o accertamento giudiziario dello stato d’insolvenza e non a una decisione di merito purchessia su quelle domande, può essere allora decifrata/o, a sommesso parere dello scrivente, guardando a quella di cui s’è appena fatta parola in oggetto come a particolare figura di sospensione[11], costruita sulla falsariga di quella per pregiudizialità-dipendenza ex art. 295 c.p.c., se ed in quanto si possa ammettere che a questa non sarebbe necessario addivenire laddove consti al giudice della causa dipendente la mancanza di ulteriori elementi della fattispecie costitutiva del diritto sottoposto al suo esame, così da rendere ininfluente la cognizione su quel distinto elemento della stessa fattispecie che sia oggetto della causa pregiudiziale[12]. 
In buona sostanza, per tutto il tempo in cui sia in atto il tentativo, per il tramite della composizione negoziata, di superare lo stato di crisi in cui versa l’imprenditore, è fatto divieto al giudice di certificare formalmente quello stato con il provvedimento di apertura di una procedura liquidatoria che quel tentativo inesorabilmente vanificherebbe. Ma nulla, al contempo, impedisce al giudice, all’esito, del caso, di un’apposita verifica istruttoria[13], di rilevare l’assenza di altri presupposti sostanziali di quella procedura – quale, in primis, la qualità di imprenditore commerciale del debitore -, così da respingerne immediatamente la richiesta di apertura senza bisogno di disporre la sospensione del relativo procedimento[14]. 
 Come già segnalato, lo sbarramento opposto all’apertura del fallimento e delle procedure liquidatorie amministrative dall’art. 6, comma 4, ora in rassegna è destinato a prolungarsi “fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata”. Se quest’ultimo riferimento non pone problemi di sorta, più ambiguo è quello precedentemente operato alla conclusione delle trattative. Ragionevole è fare capo, a tale riguardo, alla relazione c.d. finale che l’esperto, a norma dell’art. 5, comma 8, D.L. n. 118 del 2021, è tenuto a redigere al termine del suo incarico e dove, fatalmente, viene a dar conto dell’esito conclusivo delle trattative: questo, a maggior ragione, ove si consideri che tale relazione deve essere poi comunicata al giudice che abbia concesso le misure protettive e/o cautelari di cui agli artt. 6 e 7 dello stesso decreto, affinché ne possa dichiarare cessati gli effetti. 
Resta inteso che, qualora si tratti, come altamente verosimile, dello stesso giudice innanzi al quale sia pendente una domanda di fallimento o di accertamento dello stato d’insolvenza del debitore, nulla impedisce che alla declaratoria di cessazione del divieto di cui all’art. 6, comma 4, esso provveda con la medesima sentenza con cui abbia ad accogliere quelle domande. A meno, ovviamente, che non si abbia a che fare con una delle figure negoziali che, a tenore del successivo art. 11, commi 1 e 2, vengono a suggellare l’esito positivo delle trattative con i creditori: nel qual caso il divieto di cui al predetto art. 6, comma 4, dovrebbe saldarsi con gli effetti di protezione, e, segnatamente, di protezione dal fallimento, che da quegli accordi s’irradiano, siccome atti idonei, almeno temporaneamente, a rimuovere lo stato d’insolvenza.
A mente dell’art. 18, comma 1, D.L. n. 118 del 2021, “quando l’esperto, nella relazione finale dichiara che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all’art. 11, commi 1 e 2, non sono praticabili, l’imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all’art. 5, comma 8, un proposta di concordato per cessione dei beni […]”. Si tratta della nuova e particolare figura del concordato semplificato, in relazione al quale e alla necessità di salvaguardare il diritto del debitore di avvalersene, lecito è domandarsi se alla declaratoria di cessazione del divieto di cui all’art. 6, comma 4, e, del caso, all’annessa pronuncia di fallimento o accertamento dello stato d’insolvenza, il giudice possa addivenire immediatamente, ossia non appena ricevuta la relazione finale di tenore negativo, ovvero non debba piuttosto attendere il decorso del termine di sessanta giorni di cui alla disposizione testé riportata.
5 . I rapporti con le procedure compositive
In forza delle integrazioni apportate in occasione della conversione in legge, la norma regolatrice dei rapporti in epigrafe, ossia l’art. 23, comma 2, del decreto in rassegna, recita oggi che “l’istanza di cui all’articolo 2, comma 1, non può essere presentata dall’imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione, con ricorso per l’ammissione al concordato preventivo, anche ai sensi dell’art. 161, sesto comma [L. fall.], con ricorso depositato ai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma [L. fall.], o con ricorso per l’accesso alle procedure di accordo di ristrutturazione dei debiti o di liquidazione dei beni di cui agli articoli 7 e 14 ter della legge 27 gennaio 2012, n. 3”.
La spinta a rimettere mano a tale disposizione è scaturita indubbiamente dalle critiche mosse all’indirizzo del suo dettato primigenio, in ragione del mancato inserimento, tra le cause di improponibilità dell’istanza di composizione negoziata della crisi che vi figuravano contemplate, del ricorso per i cc.dd. pre-accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis, comma 6, L. fall.[15] Nel porre rimedio a questa omissione, si è, peraltro, giudicato opportuno provvedere a un’ulteriore estensione del perimetro applicativo della norma, in modo da includervi anche l’istanza di accesso alle procedure di sovraindebitamento riservate agli imprenditori, quali gli accordi di composizione della crisi di cui all’art. 7 della L. n. 3 del 2012[16] e la liquidazione del patrimonio di cui al successivo art. 14 ter (che non appartiene al novero delle procedure d’indole compositiva ma è ad esse assimilata, ai fini de quibus, per le ragioni dianzi esposte, sub § 2): soluzione che il legislatore ha evidentemente reputato preferibile a quella, che identici effetti, sostanzialmente, avrebbe sortito, di aggiungere il presente art. 23, comma 2, agli articoli cui è rinvio nel precedente art. 17, comma 7, in funzione regolatrice della composizione negoziata della crisi per le imprese sotto soglia.
Poiché legato, per testuale disposto normativo, alla pendenza del procedimento introdotto da taluna o talaltra delle istanze giudiziali enumerate da detto art. 23, comma 2, è da ritenersi che il divieto, ivi professato, di presentazione dell’istanza di composizione negoziata sia destinato a venir meno in caso di anticipata definizione di quel procedimento medesimo, in particolare, per effetto di sopravvenuta rinuncia alla relativa istanza introduttiva. Non è, infatti, pensabile che il diritto del debitore di percorrere le vie della composizione negoziata quivi in esame debba intendersi come irreversibilmente consumato per effetto della scelta, dianzi messa in atto da quello stesso soggetto, di cercare una diversa soluzione compositiva della sua crisi. 
Ma se così è – e poiché a nessuno sarebbe mai venuto in mente che il percorso della composizione negoziata possa tranquillamente srotolarsi in costanza e, dunque, in parallelo di/ad una delle procedure considerate dall’art. 23, comma 2 -, il concreto significato precettivo della norma deve apprezzarsi in ciò, che l’istanza di cui all’art. 2, comma 1, del D.L. n. 118 del 2021 non possa in alcun modo rilevare alla stregua di rinuncia implicita o per facta concludentia alla domanda giudiziale che abbia dato vita all’una o all’altra di quelle procedure. Ferma restando, per contro, l’ammissibilità di una rinuncia esplicita, nei limiti, beninteso, in cui consentita in rapporto alla fase specifica in cui la procedura in essere abbia, a quella data, a versare. 
In difetto di tale rinuncia esplicita, l’istanza in questione, come recita la norma, non potrà essere presentata; e, se egualmente presentata, andrà dichiarata improponibile o inammissibile, da parte, è lecito opinare, della Commissione incaricata della nomina dell’esperto, nei termini della ricusazione di tale nomina[17]. 

Note:

[1] 
L’espressione è mutuata da Santangeli, Il D.L. 118/2021. Spunti per la conversione, in questa Rivista, 21 settembre 2021, p. 2.
[2] 
La legittimazione ad attivare l’istituto in rassegna è difatti riconosciuta, dalla norma cui s’è appena fatto riferimento nel testo, all’“imprenditore […] che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”.
[3] 
Nel senso per cui, dello strumento in esame, potrebbero avvalersi anche imprese che già versino in stato di crisi o d’insolvenza, v. pure Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in questa Rivista, 25 agosto 2021, p. 12; Ambrosini, La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 23 agosto 2021, p. 7 ss.; Guidotti, La crisi d’impresa nell’era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato, ivi, 8 settembre 2021, p. 3 s. Per conclusioni parzialmente divergenti sul punto, incentrate sul rilievo della mancanza di elementi testuali veramente risolutivi nella direzione qui accolta e della presenza, per contro, di spunti di segno contrario, si veda peraltro la diffusa trattazione di A. Rossi, Composizione negoziata della crisi d’impresa, presupposti e obiettivi, in questa Rivista, 25 ottobre 2021, p. 3 ss.
[4] 
Sul punto, in luogo di altri, v. Ambrosini, op. cit., p. 11 s.; ad avviso di Guidotti, op. cit., p. 14, non sarebbe implausibile distinguere in proposito a seconda che vi sia stato o meno intervento del giudice, con inquadramento entro il genus delle procedure concorsuali ove ricorra la prima ipotesi.
[5] 
Per l’analoga disciplina degli effetti, sulla composizione negoziata della crisi delle imprese sotto soglia, della domanda di accesso del debitore ad una delle procedure riservate a quella tipologia di imprese, v. sub art. 17, comma 6, D.L. n. 118 del 2021.
[6] 
Per questa locuzione, v., in luogo di ogni altro, Bonfatti, La liquidazione coatta amministrativa nel nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – I. Struttura della nuova disciplina, in questa Rivista, 14 maggio 2021, p. 3.
[7] 
Cfr. C. Costa, sub Artt. 2-3 L.F., in AA. VV., Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio e coordinato da M. Fabiani, I, Bologna, 2006, p. 81 s.; D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2021, p. 393; R. Battaglia, Liquidazione coatta amministrativa e fallimento, in AA. VV., Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, I, Milanofiori Assago (MI), 2016, p. 303 s., con ulteriori e più risalenti riferimenti.
[8] 
Per i dovuti ragguagli in merito a questo dibattito, sia consentito rinviare a Montanari, La protezione del patrimonio dell’imprenditore in crisi, in AA. VV., Il ruolo del professionista nei risanamenti aziendali, a cura di M. Fabiani e A. Guiotto, Torino, 2012, p. 160 ss.
[9] 
Analoghi automatismi caratterizzano la produzione degli effetti protettivi di cui al successivo art. 8.
[10] 
E ciò pure a voler condividere l’idea – non certo incontroversa ed anzi comunemente ricusata a livello della giurisprudenza di legittimità (per le essenziali indicazioni in proposito, v. P. Farina, La sentenza dichiarativa di fallimento, in Jorio – Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, I, Milano, 2014, p. 543, nt. 34) secondo cui anche la pronuncia di rigetto della domanda di fallimento, ove fondata su ragioni di merito, sarebbe in grado di esplicare gli effetti preclusivi di ne bis in idem propri del giudicato sostanziale (cfr., in particolare, F. De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, Padova, 2012, p. 551 ss.). Si tenga infatti presente che, nel caso, si sarebbe comunque al cospetto di un fatto nuovo, che come tale consentirebbe di superare il pregresso giudicato negativo e legittimerebbe la presentazione di una domanda identica a quella dianzi respinta.
[11] 
L’assunto non contrasta con l’osservazione per cui, limitandosi la legge a vietare la pronuncia di fallimento, il relativo ricorso non sarebbe improcedibile (Panzani, op. cit., p. 24 s.). E’ chiaro, infatti, che, se il procedimento non può mettere capo al suo atto finale, esso debba essere a un certo punto fermato, ossia, per l’appunto, sospeso. Il problema è semmai capire dove si collochi quel punto e cosa si possa fare sino ad allora: per il che si rinvia al prosieguo della trattazione. Esclude espressamente potersi parlare di sospensione, ma unicamente a significare ciò – su cui può convenirsi: v. infra , che non sia inibita la prosecuzione dell’istruttoria né la concessione di misure cautelari ai sensi dell’art. 15, comma 8, L. fall., Platania, Composizione negoziata: misure protettive e cautelari e sospensione degli obblighi ex artt. 2446 e 2447 c.c., in www.ilfallimentarista.it, 7 ottobre 2021, p. 9.
[12] 
Ed invero, se la ratio, o una delle rationes, fondante/i dell’istituto va ravvisata nell’esigenza di evitare una doppia istruttoria sul thema cognoscendum comune alle due controversie (per ogni altro, Luiso, Diritto processuale civile, 11a ed., II, Milano, 2020, p. 238 s.), è evidente che qualora, nell’àmbito di una controversia, quell’istruttoria possa essere evitata, alla sospensione non si debba far luogo. E’ poi probabilmente inutile osservare che il lessico utilizzato nel testo riflette la classica ricostruzione del nesso di pregiudizialità-dipendenza come fenomeno legato all’inquadramento di una data situazione di diritto soggettivo tra gli elementi che compongono la fattispecie genetica complessa di un differente diritto: Allorio, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Padova, 1935, rist. Milano, 1992, p. 68 ss.; sulla ricezione di questo modello teorico nella successiva dottrina, si veda l’ampio excursus di Recchioni, Pregiudizialità processuale e dipendenza sostanziale nella cognizione ordinaria, Padova, 1999, p. 64 ss.
[13] 
Sulla proseguibilità dell’istruttoria, ancorché senza l’essenziale, almeno a parere di chi scrive, specificazione che essa possa vertere soltanto sui presupposti del fallimento diversi dall’insolvenza, v. pure Bottai, La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative, in www.ilfallimentarista.it, 4 ottobre 2021, p. 10; nonché, come già riferito, Platania, loc. cit.
[14] 
Come, in virtù della sospensione del procedimento che dovrebbe altrimenti essere disposta, sono fatte salve le misure cautelari che siano state concesse a monte dell’istanza di avvio della composizione negoziata, allo stesso modo dovrebbe essere ammessa (arg. ex art. 48, comma 2, c.p.c.) la concessione di siffatte misure in pendenza di quell’istanza (conf., anche se, ovviamente, non sul fondamento della norma del codice di rito appena richiamata – retro, nt. 11 -, Platania, loc. cit.), beninteso nella misura in cui non abbiano ad incidere su beni o diritti – compresi nel patrimonio del debitore o utilizzati dallo stesso nell’esercizio dell’impresa – che godono dello schermo di protezione dalle azioni cautelari di cui all’art. 6, comma 1, efficace altresì nei confronti delle misure anteriormente largite e, alla data dell’istanza di nomina dell’esperto, non ancora portate ad esecuzione. La sospensione del procedimento in sé considerata non permette, viceversa, di mettere i creditori al riparo dal rischio che determinati atti pregiudizievoli nei loro confronti divengano irrevocabili a causa dell’integrale decorso del c.d. periodo sospetto, decorrente, allo stato del diritto oggi vigente (e a differenza di quel che sarà nel sistema del CCII), dalla sentenza dichiarativa di fallimento e non dalla relativa domanda: in termini critici avverso la mancata scelta del legislatore di prevedere un prolungamento di quel periodo in relazione al blocco temporaneo opposto alla sentenza di fallimento, si è espresso Lamanna, Nuove misure sulla crisi d’impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il “de profundis” per il sistema dell’allerta, in www.ilfallimentarista.it, 25 agosto 2021, p. 10.
[15] 
Per l’applicabilità della norma anche a séguito di quell’iniziativa, v., peraltro, Ambrosini, op. cit., 9 s.; ma per l’opportunità di darne espressamente conto nel dettato normativo, cfr. Guidotti, op. cit., p. 9.
[16] 
Dalla norma ora in esame battezzati, facendo, presumibilmente, confusione con la terminologia del Codice della crisi, “accordi di ristrutturazione dei debiti”. L’esplicito riferimento all’art. 7 L. n. 3 del 2012 non lascia dubbi, però, sull’intento di richiamare gli accordi di composizione di cui è menzione nel testo.
[17] 
Guidotti, loc. ult. cit.