Saggio
Per la chiarezza (e semplificazione) delle idee su insolvenza, crisi, sovraindebitamento*
Massimo Fabiani, Ordinario f.r. di diritto commerciale nell’Università del Molise
25 Settembre 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
**Il presente contributo rispecchia in larghissima parte lo scritto destinato all’Opera a cura di Claudio Cecchella – Trattato sulla crisi e l’insolvenza – Zanichelli Editore in pubblicazione nel 2027.
***Il titolo di questo Capitolo riproduce il titolo del volume di Terranova, Insolvenza, stato di crisi, indebitamento, Torino, 2013, 1 ss.
**Il presente contributo rispecchia in larghissima parte lo scritto destinato all’Opera a cura di Claudio Cecchella – Trattato sulla crisi e l’insolvenza – Zanichelli Editore in pubblicazione nel 2027.
***Il titolo di questo Capitolo riproduce il titolo del volume di Terranova, Insolvenza, stato di crisi, indebitamento, Torino, 2013, 1 ss.
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Il saggio, la cui origine deriva da un volume a scopo didattico, mira a rendere semplici, ancorché non banali, alcuni concetti chiave del diritto del concorso, tra i quali quello di insolvenza e quello di crisi. L’analisi è condotta al passo della corrente interpretazione giurisprudenziale.
This essay seeks to clarify, without oversimplifying, the core notions underpinning Italian insolvency law under the Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII): insolvency, crisis, pre-crisis, and over-indebtedness. Building on current case law, it first examines insolvency (Art. 2(b) CCII) as the objective precondition for judicial liquidation, distinguishing its legal qualification from business-economics readings and tracing its role as a precondition for other procedures (extraordinary administration, compulsory administrative liquidation). It then addresses crisis (Art. 2(a) CCII) as a broader notion encompassing, but not limited to, insolvency, framed as the probability of future insolvency and linked to early-warning organisational duties under Artt. 3 and 12 CCII. A further section explores the elusive "pre-crisis" or twilight zone, the range of restructuring tools available to debtors, and the internal/external alert mechanisms (Art. 25 novies CCII) designed to encourage timely intervention. The essay closes with an analysis of over-indebtedness (Art. 2(c) CCII) as the residual category covering crisis or insolvency of debtors not subject to judicial liquidation.
This essay seeks to clarify, without oversimplifying, the core notions underpinning Italian insolvency law under the Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII): insolvency, crisis, pre-crisis, and over-indebtedness. Building on current case law, it first examines insolvency (Art. 2(b) CCII) as the objective precondition for judicial liquidation, distinguishing its legal qualification from business-economics readings and tracing its role as a precondition for other procedures (extraordinary administration, compulsory administrative liquidation). It then addresses crisis (Art. 2(a) CCII) as a broader notion encompassing, but not limited to, insolvency, framed as the probability of future insolvency and linked to early-warning organisational duties under Artt. 3 and 12 CCII. A further section explores the elusive "pre-crisis" or twilight zone, the range of restructuring tools available to debtors, and the internal/external alert mechanisms (Art. 25 novies CCII) designed to encourage timely intervention. The essay closes with an analysis of over-indebtedness (Art. 2(c) CCII) as the residual category covering crisis or insolvency of debtors not subject to judicial liquidation.
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . L’insolvenza come presupposto oggettivo della liquidazione giudiziale
L’art. 2 CCII contiene una serie di definizioni che, a dispetto di quanto altrove sostenuto[1], hanno uno scopo illustrativo, ma non vincolante (nella maggior parte dei casi) perché sono declinate con modalità tali da lasciare, con maggiore o minore agio, spazio all’attività interpretativa. E non v’è dubbio che ciò accada rispetto alle definizioni di crisi e di insolvenza.
L’art. 2 contiene una enunciazione “verticale” delle nozioni di crisi (lett. a) e di insolvenza (lett. b); nell’esposizione che segue, però, si partirà dall’insolvenza che resta il presupposto fondamentale delle procedure di concorso.
Lo stato di insolvenza nella legge fallimentare rappresentava il presupposto oggettivo di fallibilità[2]. Ora, dopo il codice della crisi, l’accertamento dello stato di insolvenza, se riferito ad un imprenditore “non minore”, rappresenta sì un presupposto oggettivo di apertura della liquidazione giudiziale ma nella cornice di una variopinta sequenza di altri procedimenti ai quali il debitore può fare accesso e che, pur essi, si possono fondare, proprio sullo stato di insolvenza. Così, nell’art. 121 CCII è rimasta la relazione insolvenza-liquidazione giudiziale ma occorre sempre riguardarla da una prospettiva diversa e che reitera nell’art. 49 CCII quella previsione ostativa correlata al fatto che l’ammontare dei debiti scaduti superi l’importo di € 30.000,00.
In passato, il diritto fallimentare ruotava attorno alla nozione di insolvenza; lo scenario è mutato ed ora quando si guarda alla crisi dell’impresa si ha attenzione anche per una situazione diversa da quella di insolvenza; non a caso, l’art. 2 CCII antepone la definizione di crisi a quella di insolvenza con ciò dimostrando che la crisi è un fenomeno che presenta una circonferenza più ampia del fenomeno insolvenza.
La crisi dell’impresa (intesa in senso non tecnico) è una situazione patologica (ma non straordinaria) che determina un’incapacità nella normale prosecuzione dei rapporti, il che impone la necessità di interventi che possono essere di livello assai diversificato ma tutti accomunati dall’idea della reazione.
La crisi è un’alterazione dell’andamento economico, patrimoniale o finanziario della gestione dell’impresa e rispetto ad essa è attesa una reazione.
Le procedure concorsuali imposte sono il riflesso della reattività dei creditori, mentre le procedure concordate sono il risultato di una risposta più immediata del debitore. Crisi è, dunque, un difetto di funzionamento che non può resistere a sé stesso, ma abbisogna di interventi riparatori che, in questo ambito, debbono implicare necessariamente i diritti dei creditori, con un coinvolgimento tendenzialmente (ma non necessariamente) ascendente in proporzione all’intensità della crisi.
Prima di analizzare quale è il concetto di insolvenza che il nostro sistema adotta, pare utile collocare l’insolvenza — secondo uno schema tradizionale che merita conferma — come presupposto oggettivo per l’apertura di tutte le attuali procedure concorsuali, anche se nel concordato preventivo ciò accade in modo non esclusivo, perché l’insolvenza concorre con la crisi.
L’accertamento dello stato di insolvenza non è l’oggetto del processo di apertura della liquidazione giudiziale, ma un presupposto per accertare la fondatezza della domanda del ricorrente che chiede la liquidazione giudiziale del suo debitore. Più esattamente, in chiave processuale, l’insolvenza appare come un fatto costitutivo della pretesa azionata dal ricorrente e come tale la prova della sua sussistenza deve essere data da chi propone la domanda, fermo restando che il procedimento è presidiato, altresì, dall’iniziativa istruttoria officiosa[3].
L’insolvenza si atteggia, dunque, come un malfunzionamento (grave) dell’impresa che rende necessario un intervento regolatore perché quando c’è insolvenza i rapporti commerciali assumono una posizione di patologia e le regole dell’autonomia privata non sono più sufficienti; tanto è vero che quando assistiamo all’esercizio di autonomia privata (si pensi al concordato preventivo), questa da sola non è sufficiente perché occorre, comunque, un intervento del giudice (giudizio di omologazione del concordato). Certo non si può escludere che l’insolvenza sia risolta unicamente con le regole del diritto privato, come accade laddove si formi una convenzione stragiudiziale fra il debitore ed i suoi creditori, ma in simili evenienze l’accordo non ha alcuna stabilità e quindi trova sì una sua regolamentazione ma solo in linea di fatto e, soprattutto, non sono incisi i diritti dei terzi estranei all’accordo.
1.1 . L’insolvenza come qualificazione giuridica
Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 2, lett. b, CCII). Questa disposizione non ci dice che cosa è l’insolvenza, ma ci spiega come si può manifestare e ci descrive quando si verifica; si tratta, pertanto, di una norma sostanzialmente descrittiva[4] e certo è priva di un contenuto precettivo perché è rimesso al giudice stabilire, nel caso concreto, quando le obbligazioni non vengono più soddisfatte regolarmente[5]. Deve, allora, preferirsi quella lettura secondo la quale gli indizi esteriori non assumono valenza costitutiva (dell’insolvenza) ma rilevano ai fini del convincimento del giudice[6].
Pur con questi limiti, nel transito dalla legge fallimentare al codice della crisi ci si è astenuti dal porre mano alla descrizione[7], nella consapevolezza che il criterio che la norma contiene è sufficientemente elastico da abbracciare tante diverse ipotesi, difficilmente riducibili a formule più stringenti.
Se la liquidazione giudiziale è una procedura concorsuale volta a regolare un fenomeno di patologia dell’attività d’impresa, è chiaro che l’insolvenza deve coincidere con una manifestazione di patologia nell’attività d’impresa[8]. Dobbiamo verificare se un’impresa è in grado di stare sul mercato[9] e stare sul mercato non significa porsi in una situazione di equilibrio, quanto invece svolgere normalmente tutte quelle attività che ci si aspetta un’impresa riesca a compiere[10]. Fra queste non v’è dubbio rientri la capacità dell’impresa di adempiere alle obbligazioni contratte. In tale contesto è coerente che l’art. 2, lett. b) stabilisca che l’insolvenza si manifesta con gli inadempimenti; infatti, l’inadempimento, quando non volontario, è espressione di patologia alla quale deve corrispondere una reazione, al pari dell’irregolarità non transitoria degli adempimenti[11].
L’insolvenza ricorre, allora, quando il debitore non paga e ciò significa non far fronte, regolarmente, alle obbligazioni[12].
L’insolvenza che ci interessa come fenomeno patologico è una nozione schiettamente giuridica[13]; non sappiamo cos’è, ma sappiamo quando c’è. Semplificando molto il percorso argomentativo, si può affermare che c’è insolvenza ogni qualvolta il debitore non paga, se il difetto di pagamento è frutto di scelte involontarie; ma quando il pagamento è rifiutato dal debitore per sua scelta (perché, ad esempio, teme di non poter più ripetere quanto pagato), allora deve dimostrare di essere, comunque, in grado di pagare. Detto altrimenti, il rifiuto di pagamento e il conseguente inadempimento consentono al creditore di avviare l’azione esecutiva, non anche quella collettiva se il debitore ha le risorse per farvi fronte e questo perché l’apertura del concorso presuppone uno stato di impotenza oggettiva (e non soggettiva)[14].
Ciò posto, siamo comunque, in presenza di insolvenza se:
(i) il debito è di modesta entità (se mai, qui, opera la causa esonerativa di cui all’art. 49, comma 5, CCII), perché quanto più non si adempie a crediti minimi, tanto più si dimostra di non essere in grado di pagare[15];
(ii) il debitore assume che il suo attivo è superiore al passivo; qui, infatti, non viene in gioco l’equilibrio patrimoniale dell’impresa, perché ciò che conta è il fatto di adempiere[16]; se l’imprenditore non paga pur essendo dotato di capacità patrimoniale, vuol dire che non è in grado di acquisire credito offrendo in garanzia i suoi beni, il che testimonia una sfiducia del mercato nei suoi confronti;
(iii) esiste un unico debito, perché anche una singola posizione di debito è rappresentativa di una patologia[17].
In via speculare dobbiamo escludere che vi sia insolvenza
(i) solo perché il passivo è superiore all’attivo[18] oppure
(ii) perché l’impresa chiude costantemente in perdita i propri bilanci.
Nel primo caso, ai debiti ingenti può corrispondere un’adeguata capacità dell’impresa (o dei suoi soci) di procurarsi finanziamenti; nel secondo caso, pur a fronte di perdite, i soci possono decidere di rifinanziare costantemente l’impresa-società. L’impresa, si dice, non è insolvente perché gode di fiducia sul mercato del credito[19]. Ci troviamo al cospetto della classica alternativa fra una concezione patrimonialistica dell’insolvenza e una concezione soggettivistica[20].
Quando l’impresa svolge ancora la sua attività ciò che più importa è la verifica della possibilità dell’impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le obbligazioni sorte.
Al contrario, per l’impresa che si trova in stato di liquidazione, in assenza di una proiezione dinamica correlata all’attività economica (in ciò distinguendosi dall’insolvenza statica del debitore nel diritto delle obbligazioni, v. art. 1186 c.c.)[21], è evidente che un esubero delle passività sulle attività (in assenza di risorse che provengono dall’esterno) è sufficiente per dimostrare che c’è insolvenza[22].
Viceversa, una volta appurato che l’impresa — in stato di liquidazione — dotata di mezzi patrimoniali sufficienti a fronteggiare l’intero passivo non è in grado in concreto di far fronte alle obbligazioni, l’insolvenza permane (in contrasto con l’opposta interpretazione giurisprudenziale che non valorizza i tempi di adempimento[23]) perché altrimenti priveremmo il creditore della tutela costituita da una liquidazione volontaria che non offre risultati (salvo, forse, un apprezzamento sulla realizzabilità del programma di dismissione dei cespiti attivi in funzione della soddisfazione del ceto creditorio)[24].
Lo stato d’insolvenza dell’imprenditore commerciale presuppone una situazione d’impotenza strutturale[25] ― e non soltanto transitoria[26] ― per soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni, valutate nel loro complesso, in quanto già scadute all’epoca della predetta dichiarazione e ragionevolmente certe. Non solo, la regolarità va riferita non già all’adempimento della singola posizione debitoria ma al contesto dell’attività[27].
Da questo postulato consegue che all’insolvenza sono correlati ulteriori profili: (i) la non transitorietà; (ii) l’irrilevanza (nella liquidazione giudiziale) della reversibilità; (iii) l’irrilevanza di ogni indagine sull’imputabilità o meno all’imprenditore medesimo delle cause del dissesto (tema questo tornato in auge in occasione della recente emergenza pandemica), ovvero sulla loro riferibilità a rapporti estranei all’impresa; (iv) l’irrilevanza della contestazione del credito che se è costituito da un titolo esecutivo non sospeso, va accompagnata dalla prova della capacità di farvi fronte; (v) l’irrilevanza della misura (quantità) dell’insolvenza; (vi) l’irrilevanza di valutazioni di opportunità[28].
Sub i) In relazione alla questione della natura non transitoria dell’insolvenza, è opportuno notare che l’art. 2 lett. b) parla di « stato d’insolvenza», sì che l’insolvenza sussiste se c’è stabilità; è insolvente chi non è in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, ma è in stato di insolvenza quel debitore che non è in grado di farlo per un tempo apprezzabile. Quanto lungo debba essere questo tempo non è facile stabilire, ma l’insolvenza non si può protrarre in danno del creditore e dunque per il periodo strettamente necessario all’impresa per procurarsi le risorse da destinare ai creditori. Un tempo che indicativamente può oscillare fra uno e tre mesi, e cioè il tempo in cui vigilare nel corso del procedimento unitario, con l’eventualità dell’imposizione di misure cautelari (artt. 2, lett. i), e 54 CCII) per evitare che il solo trascorrere del tempo possa recare danno ai creditori. In questo caso si è soliti definire questa situazione come mera illiquidità, più che vera e propria insolvenza, e cioè come situazione di temporanea tensione finanziaria[29].
Sub ii) Un profilo contiguo al precedente è costituito dal fenomeno della c.d. reversibilità dell’insolvenza. L’impresa si trova in stato di insolvenza e questo è conclamato; può darsi, però, che con interventi strutturali importanti lo stato di insolvenza possa essere eliminato. Questa circostanza ai fini della dichiarazione della liquidazione giudiziale non è per nulla decisiva, perché ciò che conta è solo il fatto che l’insolvenza sussiste e non è transitoria. La reversibilità potrà rilevare per la diversa procedura di amministrazione straordinaria[30] ed ora nel contesto della composizione negoziata.
Sub iii) Lo stato di insolvenza, comunque lo si voglia qualificare, è un dato oggettivo che prescinde dall’imputabilità soggettiva all’imprenditore[31]. Non interessa stabilire se si è giunti allo stato di insolvenza per una crisi del mercato o per condotte imprudenti o colpevoli dell’imprenditore; queste circostanze assumono un preciso rilievo ai fini dei riflessi penalistici della liquidazione giudiziale o della esdebitazione, ma dal punto di vista civilistico sono neutrali. Così pure la derivazione dell’insolvenza da obbligazioni commerciali o da obbligazioni estranee all’attività d’impresa è insignificante[32], perché il codice della crisi è rimasto affezionato ad una concezione soggettivistica che guarda, ancora, all’imprenditore[33]. Se è vero, infatti, che è sottoposto a liquidazione giudiziale solo il debitore che sia imprenditore commerciale, quando l’impresa sia esercitata in forma individuale non si costituisce un patrimonio separato e dunque il medesimo patrimonio è al servizio sia delle obbligazioni commerciali che di quelle civilistiche. Ciò che importa è soltanto che vi sia insolvenza.
Sub iv) Insolvenza è incapacità di adempiere ‘regolarmente’ alle obbligazioni; si può anche non adempiere purché si dimostri la capacità di poterlo fare. In tale contesto la semplice contestazione della sussistenza di un debito e con ciò la manifestazione di ‘non voler pagare’, non è certo sufficiente per negare l’insolvenza[34]. In assenza di un titolo esecutivo da parte del creditore che chiede la liquidazione giudiziale, il debitore deve dimostrare anche attraverso i documenti contabili di essere in grado di adempiere alle altre obbligazioni[35]; se, invece, quel creditore è munito di un titolo esecutivo (senza che occorra la sua definitività)[36] e il debitore non vuole pagare, per escludere che l’insolvenza dipenda da incapacità, deve fornire una dimostrazione specifica di poter adempiere (ad esempio, costituendo delle garanzie). Pertanto, il giudice della fase preconcorsuale, a fronte della ragionevole contestazione del credito vantato dal ricorrente, deve procedere all'accertamento, sia pur incidentale, dello stesso, salvo che la sua esistenza risulti già accertata con una pronuncia giudiziale a cognizione piena, potendo, in tal caso, onde adempiere al suo dovere di motivazione, limitarsi ad un mero rinvio ad essa, con l'obbligo, invece, ove rilevi significative anomalie, tali da giustificare il dubbio sulla correttezza della conclusione ivi raggiunta, di dare specificamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad allontanarsi dalla precedente decisione[37].
Sub v) Una volta che si è accertato che l’insolvenza sussiste e non è transitoria, la misurazione dell’insolvenza, ai fini dell’accertamento del presupposto oggettivo non è rilevante. Lo è come vedremo fra poco per la procedura di amministrazione straordinaria.
Sennonché, l’entità dei debiti scaduti e non pagati assume un rilievo molto specifico in relazione all’opportunità di aprire la procedura di liquidazione giudiziale.
Sull’assunto, per vero non revocabile in dubbio, che la procedura di liquidazione giudiziale è costosa, sia in termini di risorse di mezzi che di risorse umane, si è fissato un limite sotto al quale la liquidazione giudiziale non deve essere dichiarata pur quando ricorra sia il presupposto soggettivo dell’impresa “non-minore”, sia il presupposto oggettivo dell’insolvenza. Se i debiti scaduti ammontano ad una somma complessiva non superiore a € 30.000,00, la liquidazione giudiziale non deve essere dichiarata[38]. Si tratta di un importo che non è mai stato aggiornato dal 2006 e che è diventato, oggi, anacronistico se rapportato alla (maggior) soglia prevista per la liquidazione controllata.
Quanto alla prova dell’insolvenza è ormai assodato che vi sono fatti tipici i quali assumono valore di elementi sintomatici[39], come ad esempio la presenza di protesti di titoli di credito[40], di pignoramenti[41], di decreti ingiuntivi e altri provvedimenti di condanna[42]. In ordine alla prova dell’ammontare delle passività (quando questo dato possa risultare di un qualche ausilio) è discusso se si possa prendere in considerazione lo stato passivo (quando dell’insolvenza si discuta nei processi di impugnazione contro la sentenza che ha pronunciato la liquidazione giudiziale). Se è ormai pacifico che l’accertamento dello stato passivo vale solo ai fini del concorso, i crediti insinuati al passivo non dovrebbero poter costituire una prova piena nei confronti del debitore[43], potendo valere come prova assunta in altro processo e dunque solo come argomento di prova per quanto disposto dall’art. 116 c.p.c.[44]
Quanto ai tempi della prova, si ritiene che l'accertamento dello stato di insolvenza va compiuto con riferimento alla data della dichiarazione di liquidazione giudiziale (e non al momento del ricorso)[45]; tuttavia, può fondarsi anche su fatti diversi da quelli in base ai quali la procedura è stata aperta, purché si tratti di fatti anteriori alla pronuncia, anche se conosciuti successivamente in sede di gravame e desunti da circostanze non contestate dello stato passivo[46].
Nelle considerazioni che precedono si è più volte fatto riferimento al profilo giuridico dell’insolvenza[47], ma va dato atto che esiste anche una componente dottrinale che vuole ricavare l’insolvenza sulla base di conoscenze aziendalistiche, le quali — a prescindere dalla opinabilità delle svariate teorie — hanno il difetto di valorizzare il profilo prognostico in modo ambiguo.
È in questa precisa cornice che ben poco spazio assume, ai fini della prova dell’insolvenza, nel procedimento per la dichiarazione della liquidazione giudiziale, il mezzo istruttorio rappresentato da una consulenza tecnica; difatti, ben poca significatività assume una indagine contabile-aziendalistica che può cogliere solo un aspetto del fenomeno (quello oggettivo) e non l’intero spettro della nozione d’insolvenza che non può prescindere dalla valutazione del dato comportamentale della condotta soggettiva del debitore.
Infine, il tema dell’insolvenza come presupposto della liquidazione giudiziale viene in gioco anche con riguardo alla liquidazione giudiziale dell’impresa-società e ciò sotto un duplice aspetto. Poiché la legge concorsuale è legge sull’insolvenza dell’impresa, quando l’impresa assume la forma della società con soci illimitatamente responsabili che sono assoggettati alla liquidazione giudiziale per ripercussione, l’accertamento dello stato di insolvenza non deve comprendere l’insolvenza personale del socio; se il socio pur avendone le possibilità economiche non fa affluire le risorse personali alla società, è come se l’impresa pur avendo un attivo superiore al passivo non fosse in grado di liquidarlo così da poter far fronte agli adempimenti[48]. Quindi lo stato di insolvenza del socio è neutrale.
L’insolvenza si atteggia in modo un po’ particolare quando si riferisce ad un’impresa inserita in un gruppo: che l’insolvenza non debba essere valutata a livello di gruppo[49] lo si desume dall’art. 287 CCII nella parte in cui (i) dà rilievo al gruppo dopo che la liquidazione giudiziale è stata aperta e (ii) là dove si precisa che non vi può essere confusione tra le masse attive e passiva. Ciò nondimeno, poiché la valutazione dell’insolvenza è anche prospettica è innegabile che l’insolvenza del gruppo o di altre società del gruppo ridondi pure sulla società la cui liquidazione giudiziale è oggetto di discussione[50]. Da non confondere con questa fattispecie, è quella ben diversa che pertiene all’accertamento dello stato di insolvenza della c.d. “supersocietà di fatto”[51], là dove si postula che lo stato di insolvenza debba essere desunto dalle obbligazioni assunte dall’ente, fermo restando che l’insolvenza delle imprese aggregate è di per sé rilevante.[52]
1.2 . L’insolvenza aziendalistica
Il legislatore ha chiaramente privilegiato la lettura soggettivistica del presupposto oggettivo della liquidazione giudiziale, ponendo in ombra, da questo punto di vista, le concezioni aziendalistiche dell’insolvenza. Tuttavia, gli indici matematici che vengono adottati, a prescindere dalla loro dubbia oggettività, possono rappresentare un ausilio per la valutazione del giudice non tanto sull’esistenza dell’insolvenza, quanto sulla assenza dello stato di insolvenza.
L’impotenza economica e finanziaria del debitore[53] va valutata secondo canoni di breve-medio periodo, non nella sua istantaneità. Ciò permette di attenuare il rigore dell’art. 2, lett. b), perché consentendo un esame dinamico e prospettico pur di breve-medio periodo, legittima il giudice a proiettarsi oltre l’udienza e verificare se lo stato di incapacità sia davvero non transitorio[54]. V’è, però, da chiedersi se dopo l’introduzione della definizione di crisi – quale probabilità di insolvenza - sia ancora corretto discutere di insolvenza prospettica[55]. La distinzione, sebbene assai sottile, merita di essere conservata se l’insolvenza prospettica la si intende come insolvenza non attuale ma certa[56].
Ecco allora che gli indici economici che da soli non forniscono una nozione autonoma dell’insolvenza, che si è detto possedere una prevalente connotazione soggettivistica, tornano utili per stabilire se l’insolvenza manifestata sia anche una insolvenza stabile e quindi tale da giustificare l’apertura della liquidazione giudiziale.
1.3 . L’insolvenza quale presupposto di altre procedure
Lo stato di insolvenza rileva come presupposto oggettivo della liquidazione giudiziale e, sebbene in via non esclusiva, anche del concordato preventivo. Ma lo stato di insolvenza è richiamato pure nell’amministrazione straordinaria e nella liquidazione coatta amministrativa.
Nella liquidazione coatta amministrativa lo stato di insolvenza non è un presupposto esclusivo per l’apertura perché la procedura può essere aperta per irregolarità di gestione (così pure nel caso dell’amministrazione straordinaria delle banche, che nulla ha a che fare con l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese)[57] o per il bisogno di procedere all’eliminazione dell’ente. L’accertamento dello stato di insolvenza è funzionale, nella liquidazione coatta amministrativa, all’applicazione di alcune regole della legge concorsuale e fra queste degne di menzione sono le disposizioni in tema di revocatoria concorsuale. Ma nei limiti in cui si renda necessario questo accertamento, la nozione di insolvenza è identica a quella che abbiamo delineato per la liquidazione giudiziale.
Qualche disomogeneità si rintraccia nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, procedura disegnata nel D.Lgs. n. 270/1999, D.L. n. 347/2003, D.L. n. 134/2008.
L’insolvenza è un presupposto per l’apertura dell’amministrazione straordinaria nei casi della c.d. grandissima impresa (tanto per capire quella del D.L. n. 347/2003 e successiva integrazione per le imprese operanti nei servizi pubblici), nonché un presupposto per la dichiarazione di insolvenza ed apertura della fase provvisoria per le imprese di cui al D.Lgs. n. 270/1999. Si tratta, peraltro, di precisare che nel d.lgs. n. 270/1999 incontriamo alcune anomalie rispetto alla nozione tradizionale di insolvenza.
L’art. 2 del D.Lgs. n. 270/1999 stabilisce che per accedere all’amministrazione straordinaria occorrono debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dell’attivo dello stato patrimoniale quanto dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio. Quindi il legislatore fornisce una qualificazione quantitativa dell’insolvenza che nella legge concorsuale è sconosciuta. Ai fini dell’amministrazione straordinaria, è necessario che l’insolvenza sia particolarmente grave (e la misura della gravità viene fissata sulla base di criteri oggettivi di taglio meramente aritmetico); quindi, qualora quel rapporto non venga raggiunto e ciò nondimeno la grande impresa sia insolvente, troveranno applicazione le norme sulla liquidazione giudiziale.
Assai più interessante dal punto di vista sistematico è un ulteriore profilo di eterodossia dal disegno generale. L’amministrazione straordinaria della grande impresa presuppone che l’insolvenza sia reversibile e cioè che l’impresa possa essere risanata (dunque in un contesto di continuità soggettiva col medesimo imprenditore) ovvero riorganizzata e collocata sul mercato ma come entità in funzionamento (e dunque in regime di continuità oggettiva). La reversibilità dell’insolvenza trattiene l’impresa in amministrazione straordinaria ed esclude la liquidazione giudiziale[58].
L’insolvenza non è più sinonimo di liquidazione atomistica e distruzione di ricchezza come può accadere nella liquidazione giudiziale, in quanto anche l’impresa insolvente può andare incontro ad una utile ricollocazione sul mercato; si sarebbe così rivitalizzata la distinzione fra crisi finanziaria e crisi economico-patrimoniale.
A ben vedere, però, il legislatore non ha innovato in alcun modo la definizione di insolvenza dopo aver stabilito che la grande impresa insolvente può essere assoggettata ad amministrazione straordinaria; la nozione di insolvenza dal punto di vista giuridico non può che essere rinvenuta nella legge concorsuale. Qualitativamente la nozione di insolvenza resta unitaria, posto che insolvente è l’imprenditore che non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. La vera novità risiede nel fatto che mentre sino ad ora le ragioni dell’insolvenza rimanevano assolutamente neutrali, così come i tempi per il suo eventuale superamento, oggi questi profili acquistano invece una loro importanza. Ai fini del tribunale chiamato a decidere le sorti dell’impresa, risultava del tutto irrilevante il fatto che l’insolvenza derivasse dall’endemica inefficienza dell’impresa, da congiunture di mercato o dall’incapacità del titolare. Nella stessa ottica dell’eliminazione dal mercato dell’impresa insolvente, il fatto che la crisi dell’impresa potesse essere risolta in tempi medio-lunghi, in assenza dell’accordo dei creditori che dilazionando i tempi di riscossione del credito potevano di fatto « allentare » l’insolvenza, non escludeva la legittimità della dichiarazione della liquidazione giudiziale.
Il D.Lgs. n. 270/1999 distingue nitidamente l’insolvenza irreversibile ― quella cioè che rende impraticabile qualsiasi ipotesi di salvataggio dell’impresa ― dall’insolvenza parzialmente reversibile, quella che consente il recupero di efficienza di alcuni comparti dell’attività, e infine dall’insolvenza totalmente reversibile, ovverosia quella che può essere rimossa nell’arco di un biennio a seguito di un piano di ristrutturazione esterno e che conduce al ripristino della solvibilità con tendenziale soddisfazione integrale dei creditori anteriori, può dar fiato alla tesi per cui l’insolvenza reversibile non è quella che connotava l’amministrazione controllata[59] ma quella che caratterizza l’amministrazione straordinaria.
2 . La crisi
Nelle premesse del § 1 si è ricordato che si parla comunemente di crisi dell’impresa per descrivere un fenomeno complesso con varie sfumature, rispetto al quale le procedure concorsuali dovrebbero costituire il mezzo per governarla.
Dopo le riforme del 2005, però, il termine “crisi” esprime non solo un fenomeno generico di patologia dell’impresa ma anche un concetto giuridico, posto che l’impresa in crisi può accedere, inter alia, al concordato preventivo.
La crisi è una situazione di difficoltà dell’impresa che corrisponde ad una circonferenza più ampia della nozione di insolvenza (art. 2, lett. a) CCII), sì che quando c’è crisi non è detto ci sia insolvenza, mentre se c’è insolvenza c’è anche crisi, quanto meno, in senso lato[60]. Più precisamente, il lessico dovrà essere attentamente adoperato perché si intercetta una nozione di crisi, old style e cioè comprensiva dell’insolvenza, ed una nozione di crisi new style che, invece, esclude l’insolvenza[61].
Per spiegare la ragione per la quale nel codice si parla di crisi, occorre prendere atto che uno dei fattori di inefficienza delle procedure di insolvenza è sempre stato ricondotto alla tardività nell’approccio alla crisi da parte del debitore.
Si dice comunemente che una tempestiva emersione della crisi consente di evitare una dispersione di ricchezza e dunque è coerente con la conservazione dei valori imprenditoriali e, almeno in linea tendenziale, dovrebbe ridurre i rischi di formazione di posizioni di privilegio fra i creditori.
Poiché gli strumenti di cui dispongono i creditori per rilevare la crisi di un imprenditore o sono riservati ai creditori istituzionali più organizzati o sono conoscibili solo in ritardo, si è ritenuto di affidare al debitore la responsabilità di attivare celermente la composizione negoziata della crisi.
Nella legge concorsuale esiste, da sempre, la previsione del reato di bancarotta semplice (art. 323 CCII) per quell’imprenditore che ritardi nel chiedere la propria liquidazione giudiziale (anche se l’art. 324 CCII esonera dal reato l’imprenditore che attiva una soluzione negoziata); pur in presenza di un deterrente, quale dovrebbe essere una norma penale incriminatrice, è un dato di comune esperienza che il debitore cerchi di allontanare il più possibile il compimento di un atto che potrebbe separarlo definitivamente dalla sua impresa.
Il concetto di crisi adottato nel codice è associato a quello di probabilità di rischio di insolvenza[62], con la conseguenza che la nozione di crisi risulta schiacciata in avanti sulla nozione di insolvenza[63]. Ed infatti, per crisi si intende, proprio, la probabilità di insolvenza che si manifesta quando i flussi prospettici non appaiono adeguati a soddisfare i debiti nei successivi dodici mesi, ovverosia quello stesso arco temporale preso in considerazione dai principi di bilancio sulla continuità aziendale; si tratta di una scelta che ha una matrice aziendalistica[64]. Il richiamo alla inadeguatezza dei flussi prospettici, però, è solo un sintomo di crisi, nel senso che la crisi potrà ricavarsi anche da altre situazioni[65]; ci si muove, comunque, nell’ambito delle letture predittive[66]..
In verità, ai fini dell’applicazione degli strumenti di regolazione previsti dalla legge, appare più funzionale assumere che per crisi si intenda quella situazione (genericamente intesa come “mal-funzionamento”[67]) nella quale ad una alterazione dell’equilibrio economico-patrimoniale-finanziario dell’impresa corrisponda, altresì, la necessità — per recuperare una situazione di normalità — di coinvolgere i terzi nell’operazione di ristrutturazione. La crisi è già attuale perché vi sono i segnali per i quali, in mancanza di un mutamento di scenario, ci si trova già su quel piano inclinato che conduce inesorabilmente verso l’insolvenza. Nello scenario di crisi non sono più sufficienti i mezzi di reazione interni all’impresa, perché occorre, forzatamente, toccare (tanto o poco deriverà dalla dimensione della crisi) gli interessi dei creditori. Sino a che non vi è la previsione che sia intaccata la garanzia patrimoniale (art. 2740 c.c.) si potrà discutere solo di ‘pre-crisi’.
Quando si susseguono concordato preventivo e liquidazione giudiziale è la legge (art. 170 CCII), ancorché implicitamente, a stabilire il principio della retrodatazione degli effetti della liquidazione giudiziale; infatti, se il termine di prescrizione quinquennale decorre dal compimento dell’atto e quello triennale di decadenza dalla apertura della liquidazione giudiziale ben può evincersi la permanenza del più generale principio della consecuzione fra procedure.
Come la prova dello stato di insolvenza deve essere fornita dal creditore, parimenti, poiché lo stato di crisi afferisce (solo) alle procedure volontarie[68], lo stato di crisi deve essere dimostrato dal debitore che chiede l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi[69].
3 . La “pre-crisi”
Esiste, però, anche una zona per la quale è ormai consueto discorrere di fase crepuscolare o di declino dell’impresa (la c.d. twilight zone).
La fase di declino dell’impresa coincide con quel periodo che può essere anche lungo, nel quale l’impresa perde valore[70]; questa perdita di valore può essere determinata da fattori compositi e potrebbe arrestarsi ad un livello tale da escludere la necessità di interventi che coinvolgano i terzi; potrebbe, però, proseguire ed intaccare — se società — il patrimonio netto portandolo in territorio negativo. Sono due situazioni decisamente diverse perché nella prima l’impresa non valorizza l’investimento per i soci ma non crea allarme per i vecchi creditori, mentre nella seconda si può parlare di crisi. Pertanto, lo scenario di “pre-crisi” deve essere valutato con particolare prudenza[71] perché nella fase della vita dell’impresa si incide sulle aspettative di profitto ed i soggetti interessati sono, essenzialmente, i soci; sennonché chi amministra non può non vedere ‘oltre’ e prefigurarsi lo scenario nel quale la perdita di valore intaccherà il patrimonio netto.
Si tratta, all’evidenza, della fase più complessa da gestire perché inizia a manifestarsi il disallineamento tra gli interessi perché a seconda di dove si posiziona il pendolo, possono essere adottate condotte più rischiose per tutelare i soci, o più prudenti per tutelare i creditori, col risultato di pregiudicare gli altri interessi[72].
Non esistono precise regole di condotta ma, solo, standards che si fondano sull’esperienza del modello di business e sulla conoscenza delle scienze aziendali[73].
Agli amministratori è conferito il potere di gestione e, di riflesso, all’attribuzione del potere corrisponde la responsabilità; una responsabilità nei confronti della società, dei soci e dei creditori sociali. Orbene, lo stato di pre-crisi è divenuto rilevante per la legge perché l’art. 12 CCII fa riferimento, anche, alla probabilità di crisi quando legittima l’imprenditore a fare accesso alla composizione negoziata[74]. Ciò accade quando l’incapacità anche solo prospettica di far fronte alle obbligazioni, il disequilibrio finanziario e la sua inadeguatezza rispetto al debito, il differenziale tra costi e ricavi ancora non si sono manifestati con sintomi attuali[75].
La pre-crisi viene descritta come probabilità di crisi, dal che se ne è tratta l’ironica deduzione che si tratterebbe della probabilità di una probabilità[76]. Può darsi che la critica appaia ingenerosa, ma certo coglie un aspetto problematico, perché la pre-crisi è sicuramente concetto sfuggente.[77] Tuttavia, ciò che la norma di cui all’art. 12 CCII esprime è il fatto che si vuole consentire al debitore di reagire allo stato di mal-funzionamento dell’impresa con assoluta precocità; una precocità che, per un tempo limitato, può comprimere i diritti dei creditori (quando sono concesse le misure protettive di cui all’art. 18 CCII), ed è per questo che la norma legittima un intervento, con ricadute esterne, del debitore. Ora, se è vero che in astratto si corre il rischio che un debitore acceda alla composizione negoziata per inibire iniziative dei creditori quando l’impresa non è ancora in crisi[78], in concreto (purtroppo) accade esattamente l’opposto e cioè che il debitore si accosta alla composizione negoziata quando è già tardi. Ed allora, aver previsto la pre-crisi, quanto meno in chiave “pedagogica” appare opzione condivisibile[79].
3.1 . I percorsi di risanamento
L’assetto organizzativo dell’impresa (cfr. artt. 2086 e 2381 c.c. e 3 CCII) deve essere in grado di offrire a chi amministra le informazioni utili a gestire al meglio l’intrapresa economica e, ove accada, a rilevare con tempestività la crisi. Più precisamente, l’imprenditore individuale deve adottare le misure organizzative idonee a rilevare la crisi tempestivamente e ciò al fine di avviare le opportune reazioni. L’imprenditore collettivo deve adottare adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili volti a far emergere rapidamente la situazione di crisi; la diagnosi efficace è funzionale a formare una prognosi realizzabile che altro non è che la predisposizione di una reazione da attuare con uno degli strumenti messi a disposizione dalla legge[80].
Misure e assetti debbono essere strutturati al fine di:
a) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore[81];
b) verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale[82] almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di cui all’art. 3 comma 4;
c) ricavare le informazioni necessarie per utilizzare la lista di controllo particolareggiata e per effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’art. 13, al comma 2.
Parimenti, costituiscono segnali per la previsione di cui al comma 3°, anche prima del formarsi di uno stato di crisi o di insolvenza:
a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
c) l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni;
d) l’esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall’art. 25-novies CCII, comma 1.
Così, soltanto con l’esatta percezione delle ragioni della crisi e con la precisa valutazione di quali processi decisionali siano realisticamente percorribili, si possono assumere delle scelte[83]. Una crisi patrimoniale va gestita con certi strumenti; una crisi finanziaria con altri e una crisi economica con altri ancora.
La complicazione della reazione è indotta, se si vuole, dalla pluralità degli strumenti che il legislatore ha affidato all’imprenditore per provare ad affrontare una crisi: dal rimedio meno invasivo costituito dalla convenzione di moratoria, a quello più drastico della domanda di liquidazione giudiziale ‘in proprio’, passando per il piano di risanamento attestato, per gli accordi di ristrutturazione, per il concordato preventivo nella sua plurale declinazione quanto a piani e proposte; tutti strumenti che a loro volta possono essere preceduti dal percorso della composizione negoziata[84].
Si può predicare che dalla convenzione di moratoria a salire sino alla liquidazione giudiziale vi sia un carattere causale comune e cioè il superamento, con misure più o meno drastiche, della crisi, in funzione di raggiungere un risultato di mercato
Nella convenzione di moratoria che pure è connotata da necessaria provvisorietà è previsto un effetto di neutralizzazione del tempo che da solo potrebbe — nelle situazioni meno complicate — rivelarsi risolutivo, senza necessità di essere accompagnato da un accordo successivo fra debitore e creditori.
Nella liquidazione giudiziale la realizzazione coattiva della garanzia patrimoniale è, a sua volta, un mezzo di superamento della crisi.
Tuttavia, se si elidono gli estremi, la pluralità degli strumenti emerge plasticamente quando si mettono a confronto il piano di risanamento con gli accordi di ristrutturazione, con il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione e con il concordato preventivo.
Vi è chi postula che ci si trova dinanzi a soluzioni diverse con gradazione ascendente a seconda della gravità della crisi. La tesi, che a prima impressione potrebbe anche palesarsi corretta, disvela la sua inadeguatezza quando si osservi che ciò che conta non è tanto la quantità della crisi[85], quanto la qualità[86].
Poiché si assiste ad una profonda diversità di effetti che si producono con l’adozione di uno strumento in luogo di un altro, non corrisponde ai principi di corretta gestione la scelta di adottare uno strumento di regolazione della crisi senza una adeguata ponderazione della adeguatezza dello strumento.
Ma, a questo punto, viene facile intercettare la critica mossa da più parti[87] secondo la quale il legislatore domestico avrebbe commesso un grave errore nel non dedicare almeno uno strumento negoziale alla situazione di crisi, con esclusione dell’insolvenza. Orbene, se da un punto di vista ideologico, anche sulla base della Direttiva UE 2019/1023, la critica potrebbe reputarsi fondata, da un punto di vista pragmatico assegnare lo stato di crisi quale elemento determinante per l’accesso ad un istituto costituirebbe un rischio eccessivo, vista la fragilità reale della distinzione tra crisi e insolvenza. Il rischio sarebbe quello di consentire l’accesso ad un istituto ma con la preoccupazione che una diversa valutazione sulla condizione dell’impresa potrebbe generare il travolgimento di effetti straordinariamente rilevanti. Da questo punto di vista l’errore metodologico sembra compensato da una virtuosa esclusione di complicazioni: detto in altro modo, la distinzione/sovrapposizione tra crisi e insolvenza deve servire per essere inclusivi nell’accesso agli istituti e non già in chiave di esclusione[88].
3.2 . Allerta interna ed esterna
Nella legge delega 155/2017 e nel d.lgs. n. 14/2019 (prima delle revisioni apportate con il d.lgs. n. 83/2022) il Titolo II del codice era dedicato all’allerta e più precisamente all’allerta interna ed esterna. L’allerta interna, pur “riposizionata”, è rimasta nella sostanza inalterata perché per le società per le quali esiste un organo di controllo, ivi compreso il revisore legale, a questo è imposto l’obbligo di segnalare per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto della composizione negoziata, purché ricorrano uno stato di crisi o di insolvenza (e non anche lo stadio meno preoccupante della ‘pre-crisi’). La segnalazione deve essere motivata e contiene la fissazione di un congruo termine (comunque non superiore a trenta giorni), entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.
L’allerta interna dovrebbe rivelarsi particolarmente efficace per due ordini di ragioni: (i) da un lato, esiste uno specifico interesse dei sindaci ad attivare la segnalazione perché tale condotta sarà, poi, valutata ― ai fini di attenuarne o eliderne la responsabilità ― nel caso in cui dovesse essere promossa un’azione di responsabilità nei confronti dell’organo di controllo (art. 25-octies CCII)[89]; (ii) dall’altro lato, all’organo di controllo societario è stata riconosciuta la legittimazione a richiedere l’apertura della liquidazione giudiziale (art. 37 CCII), sì che qualora l’organo amministrativo non ponga in essere una adeguata reazione e la società si trovi in stato di insolvenza i sindaci potranno direttamente presentare la domanda di apertura della liquidazione giudiziale. Per stabilizzare un ordine di condotte corrette si è previsto che l’organo di controllo possa anche segnalare il superamento delle previsioni di cui all’art. 3 CCII e che la segnalazione è ritenuta tempestiva ove inoltrata entro i sessanta giorni dalla acquisita conoscenza dello stato di crisi o di insolvenza.
Viceversa, rispetto all’impostazione originaria del codice è stata modificata la “cifra” dell’allerta esterna. L’idea primigenia era stata quella di prevedere che i creditori pubblici qualificati segnalassero non solo all’imprenditore ma anche all’organismo di composizione della crisi una situazione di difficoltà dell’impresa, organismo che a sua volta, nel caso di insuccesso di un percorso assistito volto a ricercare una soluzione ed in presenza dello stato di insolvenza doveva effettuare la segnalazione al pubblico ministero al fine di far aprire la liquidazione giudiziale. L’esito giudiziale dell’allerta è stato eliminato ed ora le segnalazioni che provengono dall’esterno, pur previste, si fermano dinanzi all’organo amministrativo e a quello di controllo. Si tratta di una scelta di responsabilizzazione dell’imprenditore, non scevra da rischi, ma coerente con le indicazioni provenienti dall’Europa, e in sintonia con la valorizzazione del ruolo dell’organo di controllo che potrà ricevere direttamente quelle informazioni utili ad innescare l’allerta interna.
I soggetti tenuti agli obblighi di segnalazione sono l’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, l’Agenzia delle entrate e l’Agenzia delle entrate-Riscossione.
Le segnalazioni sono dovute in presenza di questi dati numerici (art. 25-novies CCII):
a) per l’Istituto nazionale della previdenza sociale, il ritardo di oltre novanta giorni nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore:
1) per le imprese con lavoratori subordinati e parasubordinati, al 30% di quelli dovuti nell’anno precedente e all’importo di euro 15.000;
2) per le imprese senza lavoratori subordinati e parasubordinati, all’importo di euro 5.000;
b) per l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, l’esistenza di un debito per premi assicurativi scaduto da oltre novanta giorni e non versato superiore all’importo di euro 5.000;
c) per l’Agenzia delle entrate, l’esistenza di un debito scaduto e non versato relativo all’imposta sul valore aggiunto, superiore all’importo di euro 5.000 purché superiore al 10% dell’ammontare del volume di affari (fermo che la segnalazione resta dovuta se l’importo è superiore ad euro 20.000);
d) per l’Agenzia delle entrate-Riscossione, l’esistenza di crediti affidati per la riscossione, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre novanta giorni, superiori, per le imprese individuali, all’importo di euro 100.000, per le società di persone, all’importo di euro 200.000 e, per le altre società, all’importo di euro 500.000.
I soggetti devono effettuare le segnalazioni con queste tempistiche:
a) l’Agenzia delle entrate, entro centocinquanta giorni dal termine di presentazione delle comunicazioni di cui all’art. 21-bis del d.l. n. 78 del 2010;
b) l’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e l’Agenzia delle entrate- Riscossione, entro sessanta giorni decorrenti dal verificarsi delle condizioni o dal superamento degli importi indicati nel medesimo comma 1.
Tali segnalazioni contengono l’invito alla presentazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata, se ne ricorrono i presupposti.
Oltre ai creditori pubblici qualificati, una segnalazione dall’esterno è affidata agli istituti di credito (e ad altri intermediari finanziari) tenuti a segnalare all’organo amministrativo e a quello di controllo le variazioni in senso peggiorativo, le sospensioni e le revoche degli affidamenti. Anche in questo caso, ciò che rileva è la segnalazione proprio all’organo di controllo perché valuti se attivare l’allerta interna.
4 . Il sovraindebitamento
Oltre alle nozioni di crisi e di insolvenza, dobbiamo ora confrontarci anche con la nozione di sovraindebitamento (art. 2, lett. c) che rappresenta il presupposto per l’accesso alle procedure volontarie e imposte dedicate al debitore civile e all’imprenditore non assoggettabile a liquidazione giudiziale.
Mentre nella l. n. 3/2012 si era preferito offrire una definizione di sovraindebitamento, quale « una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio liquidabile per farvi fronte, nonché la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni », ora l’art. 2, lett. c), CCII non descrive il sovraindebitamento che, invece, viene assunto come la crisi o l’insolvenza di quei soggetti non assoggettabili alla liquidazione giudiziale[90]. Di conseguenza, non esiste più una nozione autonoma di sovraindebitamento, termine al quale oggi possiamo associare gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza dedicati a consumatori, professionisti, enti, start-up innovative e imprese minori per i quali non può trovare applicazione l’art. 121 CCII.
Pertanto, dal punto di vista oggettivo l’accesso agli istituti del sovraindebitamento dipende, sempre, dalla presenza di uno stato di crisi o di insolvenza secondo quanto disposto dall’art. 2, lett. a) e b) CCII[91].
Tale circostanza ha indotto a riconsiderare le tradizionali distinzioni tra insolvenza commerciale ed insolvenza civile, l’una fondata su una visione dinamica[92] e l’altra su una visione statica[93]. Se l’insolvenza del debitore civile non è diversa da quella del debitore commerciale, allora se ne è tratta la deduzione che anche l’insolvenza del debitore civile sarebbe dinamica[94]. Si tratta di una deduzione che non convince proprio perché, come si è esposto in apice, la definizione di insolvenza non è affatto vincolante: l’insolvenza che guarda al debitore civile non può essere dinamica perché il debitore civile non è un soggetto che opera sul mercato, ma è un soggetto che acquista dal mercato, sì che l’insolvenza del debitore civile deve avere riguardo al profilo del patrimonio e non (anche) al profilo dell’attività, attività che è invece elemento caratterizzante dell’impresa (art. 2082 c.c.). Ed allora, sarà ancora corretto discernere una insolvenza del sovraindebitato-impresa dalla insolvenza del sovraindebitato-consumatore[95].
Note:
[1]
A. Nigro, sub art. 2, in Carratta, (a cura di), Codice della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2026, 10.
[3]
Cass., 18 novembre 2011, n. 24310; Cass., 9 marzo 2004, n. 4727; Cass., 6 marzo 1996, n. 1771; Cass., 28 marzo 1990, n. 2539; Trib. Trani, 13 marzo 2007, n. 185, dejure.it.
[4]
Ferrara, Il Fall., Milano, 1995, 139; M. Gaboardi, L’insolvenza della società in liquidazione e della società inattiva per affitto dell’azienda, in Il Fall., 2023, 374.
[5]
A. Jorio, Il presupposto oggettivo, in M. Arato, G. D’Attorre e M. Fabiani (diretto da), Trattato di diritto della crisi e dell’insolvenza, I, Torino, 2026, 105.
[6]
G. Terranova, Insolvenza (e concetti affini), in Enc. Dir. (Crisi d’impresa), Annali, VIII, Milano, 2024, 720; L. Panzani, I concetti di crisi e insolvenza, in A. Didone, F. De Santis e I. Pagni (a cura di), Il diritto della crisi d’impresa, I, Milano, 2026, 83; Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, I, Torino, 1961, 277; per G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 593, gli inadempimenti rilevano ai fini della individuazione del soggetto onerato dal fornire la prova. In senso contrario, A. Nigro e D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2023, 81.
[7]
L. Panzani, I concetti di crisi e insolvenza, cit., 80; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, in O. Cagnasso e L. Panzani (diretto da), Crisi d’impresa e procedure concorsuali, I, Milano, 2025, 586; N. Rondinone, C’era una volta il diritto fallimentare, Torino, 2025, 144. Tra i contributi tradizionali in materia di insolvenza, già nel vigore della legge fallimentare v., M.A. Sandulli, Il presupposto oggettivo, in A. Jorio-B. Sassani (diretto da), Trattato delle procedure concorsuali, I, Milano, 2014, 163 ss.; S. Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, in G. Cottino (diretto da), Trattato di diritto commerciale, XI, Padova, 2008, 22; G. Cavalli, La dichiarazione di fallimento. Presupposti e procedimento, in S. Ambrosini (a cura di), La riforma della legge fallimentare, Bologna, 2006, 30 ss.; G. Ferri jr., Il presupposto oggettivo del fallimento, in Riv. dir. comm., 2010, I, 767; G. Terranova, Lo stato d’insolvenza, in F. Vassalli, F.P. Luiso e E. Gabrielli (diretto da), Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, I, Torino, 2014, 261 s.; Capo, I presupposti del fallimento, in Fauceglia, L. Panzani (diretto da), Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 2009, 63.
[8]
Il panorama giurisprudenziale è molto ricco e si segnala per la sua sostanziale solidità e sedimentazione; perciò, le citazioni degli arresti di merito si limiteranno alle decisioni dell’ultimo decennio.
[9]
Cass., 2 novembre 2022, n. 32280; Cass., 14 ottobre 2022, n. 30284; Cass., 3 marzo 2022, n. 7087; Cass., 20 novembre 2018, n. 29913; Cass., 27 febbraio 2001, n. 2830. In tema di liquidazione coatta amministrativa, costituiscono indici sintomatici dello stato di insolvenza di una società assicurativa sia il marcato sbilanciamento tra attivo e passivo patrimoniale, in assenza di circostanze obiettive che giustifichino la prospettiva di un futuro andamento favorevole in un contesto di persistente fiducia della quale goda l'impresa sul mercato, sia l'inadeguatezza del rapporto tra risorse finanziarie e riserve accantonate, tale che l'impresa sia costretta ad utilizzare la liquidità rinveniente dai premi raccolti - da destinarsi alla copertura di rischi non ancora maturati - per il pagamento degli indennizzi, perché entrambi rivelatori dell'impotenza della società debitrice a soddisfare regolarmente, o con mezzi normali, le proprie obbligazioni, cfr., Cass., 27 gennaio 2014, n. 1645. Per Cass., 21 aprile 2006, n. 9408, lo stato di insolvenza di una banca sottoposta a liquidazione coatta amministrativa - la cui sussistenza, ai sensi dell'art. 82, comma 2, D.Lgs. 1° settembre 1993 n. 385, deve essere riscontrata con riferimento al momento dell'emanazione del provvedimento di liquidazione - si traduce, sulla base della generale previsione dell'art. 5 L. fall., applicabile in assenza di autonoma definizione, nel venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie per l'espletamento della specifica attività imprenditoriale. La peculiarità dell'attività bancaria - la quale implica che l'impresa che la esercita disponga di molteplici canali di accesso al reperimento di liquidità per impedire la suggestione della corsa ai prelievi - fa peraltro sì che assuma particolare rilevanza indiziaria, circa il grado di irreversibilità della crisi, il deficit patrimoniale, che si connota come dato centrale rispetto sia agli inadempimenti che all'eventuale illiquidità. Per L. Andretto, L’insolvenza bancaria e il contraddittorio per il suo accertamento, in Il Fall., 2024, 950, benché la nozione d’insolvenza in ambito bancario non differisca da quella che vale per la generalità delle imprese, la peculiarità del settore non può che incidere sull’individuazione dei “fatti esteriori” che ne costituiscono indici rivelatori, tra i quali l’incapienza dei mezzi liquidi propri, l’incapacità prospettica di produrre flussi reddituali positivi, l’accumulo di crediti deteriorati superiore a parametri ragionevoli e il venir meno della fiducia dei risparmiatori, la sussistenza di uno sbilancio negativo fra attività e passività (deficit patrimoniale); v., Cass., 28 settembre 2023, n. 27524 e Cass., 27 dicembre 2023, n. 35959.
[10]
G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2024, 21; App. Reggio Calabria, 4 febbraio 2025, dejure.it; Trib. Milano, 24 settembre 2024, dejure.it; App. Brescia, 29 marzo 2023, dejure.it; App. Venezia, 6 aprile 2021, dejure.it; Trib. Milano, 17 novembre 1994, dejure.it.
[11]
Ma se l’insolvenza si manifesta con inadempimenti, non è però necessario che questi sussistano, potendo l’insolvenza ricavarsi altrimenti, v., Cass., 15 dicembre 2017, n. 30209; Cass., 15 gennaio 2015, n. 576; Cass., 28 gennaio 2008, n. 1760; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 595; A. Nigro e D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 83; Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1996, 48.
[13]
Come sottolineato da G. Terranova, Insolvenza (e concetti affini), cit., 726, non è una rivendicazione di categoria, ma una semplice osservazione che vede al centro della decisione il giudice e non l’economista.
[14]
E. Ricci, Lezioni sul fallimento, I, Milano, 1992, 78; Ferrara, Il fallimento, cit., 140. In senso opposto, però, Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, I, cit., 301.
[16]
A. Nigro, sub art. 2, cit., 14; A. Jorio, Il presupposto oggettivo, cit., 106; G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., 212.
[17]
Cass., 3 aprile 2019, n. 9297; Cass., 28 marzo 2018, n. 7589; Cass., 15 gennaio 2015, n. 583; App. Catanzaro, 3 maggio 2019, dejure.it; Trib. Sulmona, 3 aprile 2003, in Fall., 2003, 1230; Trib. Milano, 2 dicembre 1993, dejure.it. Ma vedi, App. Torino, 17 settembre 2020, dejure.it, secondo cui il solo mancato pagamento dell’importo preteso da una società creditrice non può configurare uno stato di insolvenza. Ciò a maggior ragione ove risulti che i bilanci degli ultimi tre esercizi e la situazione patrimoniale dimostrano un andamento dell’attività di impresa positivo e generatore di utili e non risultano debiti né verso l’Erario, né verso altri enti previdenziali, né verso banche; i debiti verso fornitori sono bilanciati dai crediti e dalle altre poste attive e appaiono rientrare nell’ambito del normale andamento dell’attività; Trib. Reggio Calabria, 4 marzo 2007, dejure.it; Trib. Firenze, 3 dicembre 2003, in Fall., 2004, 451; Ferrara, Il Fall., cit., 141.
[18]
A. Jorio, Il presupposto oggettivo, cit., 107; C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, Milano, 2026, 61; A. Nigro e D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 84; E. Ricci, Lezioni sul fallimento, I, cit., 79; Ferrara, Il Fall., cit., 142; contra, Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, I, cit., 286.
[19]
Trib. Roma, 29 luglio 198, in Giust. civ., 1981, I,3045; Jorio, Il presupposto oggettivo, cit.,105; F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, cit., 116; S. Satta, Diritto fallimentare, cit., 51.
[20]
F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, cit., 118; S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, in Dir. Fall., 2021, 6.
[21]
A. Bottai, La nozione civilistica di insolvenza differisce da quella concorsuale? La rilevanza attuale del capitale sociale, in Il Fall., 2024, 83. Per l’omogeneità, invece, delle due nozioni, B. Inzitari, Crisi, insolvenza, insolvenza prospettica, allerta: nuovi confini della diligenza del debitore, obblighi di segnalazione e sistema sanzionatorio nel quadro delle misure di prevenzione e risoluzione, in Contr. e impr., 2020, 619.
[22]
G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 598. Tuttavia, si è affermato che il principio della c.d. insolvenza "statica" secondo cui, allorquando la società è in stato di scioglimento e quindi di liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell'applicazione dell'art. 5 L. fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l'eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, è applicabile unicamente per le società in stato di scioglimento e liquidazione e non anche per le società che abbiano concesso in affitto l'azienda, per le quali invece vale il generale principio secondo cui lo stato di insolvenza deve essere desunto dall'impossibilità dell'impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato, v., Cass., 2 novembre 2022, n. 32280. Deriva da quanto precede, secondo Cass., 5 maggio 2022, n. 14183, che nell'ipotesi di società poste in liquidazione, dovrà essere il creditore istante a dimostrare lo stato di squilibrio patrimoniale secondo una valutazione statica volta a dimostrare che gli elementi attivi del patrimonio sociale non consentano di assicurare l'eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali.
[23]
Si assume, infatti, che quando una società si trova in stato di liquidazione, la valutazione del giudice deve essere rivolta esclusivamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale siano idonei a garantire l’eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali. L’impresa in liquidazione, infatti, non mira più a permanere sul mercato, ma ha come unico obiettivo quello di soddisfare i creditori mediante la realizzazione dell’attivo e di distribuire tra i soci l’eventuale residuo. Per tale ragione, non è più necessario — come invece accade per la società in piena attività — che essa disponga di credito, risorse finanziarie o liquidità idonee a far fronte alle obbligazioni contratte. In altri termini, qualora la società sia in liquidazione, la verifica del requisito richiesto dalle relative disposizioni deve essere effettuata alla luce della cosiddetta insolvenza patrimoniale, ossia sulla base della semplice constatazione che, alla data della dichiarazione di fallimento, la situazione patrimoniale sia tale da far ritenere che l’attivo non sia sufficiente a garantire il soddisfacimento paritario e integrale dei creditori. La liquidazione della società è infatti finalizzata all’estinzione delle passività dell’ente mediante la conversione in denaro del patrimonio aziendale, per poi procedere alla distribuzione tra i soci dell’eventuale residuo attivo. In tale fase la società continua a esistere quale centro di imputazione di rapporti giuridici, ma con la sostituzione dello scopo liquidatorio a quello lucrativo, v., Cass., 28 agosto 2024, n. 23290; Cass., 16 luglio 2021, n. 20432; Cass., 3 agosto 2017, n. 19414; Cass., 7 dicembre 2016, n. 25167; Cass., 30 maggio 2013, n. 13644, per risalire senza soluzione di continuità sino a Cass., 10 aprile 1996, n. 3321; Trib. Ragusa, 12 febbraio 2026, dejure.it; App. L'Aquila, 15 gennaio 2026, dejure.it; M. Gaboardi, L’insolvenza della società in liquidazione e della società inattiva per affitto dell’azienda, cit., 376.
[24]
Per Cass., 20 marzo 2026, n. 6666, ai fini dell'apertura della liquidazione giudiziale, quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice ai fini dell'accertamento dello stato d'insolvenza dev'essere diretta unicamente ad accertare se il patrimonio sociale consenta di assicurare l'integrale soddisfacimento dei creditori e la difficoltà di pronta liquidazione dell'attivo può rilevare in quanto sintomatica di un risultato di realizzo inferiore rispetto a quello contabilizzato dal debitore, così finendo per esprimere valori oggettivamente inidonei a soddisfare integralmente la massa creditoria; Cass., 10 dicembre 2020, n. 28193; Cass., 7 ottobre 2019, n. 24948; App. Campobasso, 22 febbraio 2017, dejure.it; N. Rocco Di Torrepadula, Ancora sull’inutilizzabilità per la società in liquidazione della c.d. insolvenza statica, in Giur. comm., 2020, II, 622; S. Perrotta, Lo stato di insolvenza di una società in liquidazione e l’incerta applicazione del criterio patrimoniale, in Dir. Fall., 2021, 787.
[25]
Cass., 5 settembre 2022, n. 26131; Cass., 22 febbraio 2022, n. 5856; Cass., 10 giugno 2019, n. 15572; Cass., 11 marzo 2019, n. 6978; Cass., 6 febbraio 2018, n. 2810; Cass., 27 marzo 2014, n. 7252; Cass. Sez. Un., 13 marzo 2001, n. 115; Cass., 14 marzo 1985, n. 1980; App. Napoli, 11 ottobre 2022, dejure.it. A. Jorio, Il presupposto oggettivo, cit., 103; F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, Milano, 2023, 110.
[29]
Trib. Benevento, 18 dicembre 2019, dejure.it; C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 63.
[30]
A. Nigro, sub art. 2, cit., 18; F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, cit., 125; R. Rossi, Insolvenza, crisi d’impresa e risanamento, Milano, 2003, 152.
[31]
Cass., 6 agosto 2021, n. 22444; Cass., 14 gennaio 2016, n. 441; Cass., 24 settembre 2013, n. 21802; Cass., 7 giugno 2012, n. 9253. Pertanto, la sospensione prevista dall'art. 20 l. 23 febbraio 1999 n. 44, in favore del soggetto vittima di richieste estorsive o di usura, riguarda la scadenza dei singoli crediti attinti dal reato denunciato e non pregiudica la doverosità del riscontro dell'insolvenza ai sensi dell'art. 5 L. fall., che attiene alla situazione generale dell'imprenditore, avendo riguardo alla risultanza di altri inadempimenti o debiti, con conseguente dichiarazione di fallimento, v., Cass., 12 dicembre 2012, n. 22756. Salvo, però, che il principio della rilevanza obiettiva dello stato di insolvenza, che normalmente prescinde dalle cause che hanno dato origine alla crisi dell'imprenditore, non opera nell'ipotesi in cui esista un unico creditore e costui, con una condotta contraria ai doveri di concorrenza e di buona fede, abusi del suo diritto, creando le condizioni che rendono impossibile il regolare adempimento dell'obbligazione e causando, così, la dichiarazione di fallimento, v., Cass., 19 settembre 2000, n. 12405, in Foro it., 2001, I, 2326; A. Jorio, Il presupposto oggettivo, cit., 109; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 588; F. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., 212; A. Nigro e D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 81; R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, I, cit., 289.
[32]
Cass., 18 gennaio 2019, n. 1466, ha ritenuto che ai fini della sussistenza del presupposto dell'insolvenza, l'ordinamento italiano non distingue tra i debiti di un imprenditore individuale, in ragione della natura civile o commerciale di essi, in quanto non consente limitazioni della garanzia patrimoniale in funzione della causa sottesa alle obbligazioni contratte, tutte ugualmente rilevanti sotto il profilo dell'esposizione del debitore al fallimento; solo l'alterità soggettiva (ad esempio, in caso di impresa gestita tramite una società di capitale unipersonale) introduce un criterio diverso di imputazione dei rapporti obbligatori, in base al principio dell'autonomia patrimoniale perfetta; Cass., 12 giugno 2018, n. 15285; Cass., 4 giugno 2012, n. 8930; Cass., 17 marzo 1997, n. 2321; Cass., 22 marzo 1984, n. 1918. In dottrina, A. Nigro, sub art. 2, cit., 17; L. Panzani, I concetti di crisi e insolvenza, cit., 83; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 600.
[35]
App. Genova, 29 settembre 2020, dejure.it; Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, I, cit., 290.
[36]
Cass., 15 gennaio 2015, n. 576. Contra, App. Torino, 29 settembre 1992, in Giur. it., 1993, I,2, 115.
[37]
Cass., 19 febbraio 2025, n. 4406; Cass., 22 febbraio 2022, n. 5856; Cass., 14 marzo 2016, n. 5001; Cass., 10 febbraio 2015, n. 2566; Cass., 19 marzo 2014, n. 6306; Cass., 3 novembre 2005, n. 21327; Trib. Parma, 5 settembre 2018, dejure.it.
[38]
Ai fini del computo rilevano tutti i debiti, anche quelli verso creditori diversi da coloro che hanno presentato il ricorso, v., Cass., 18 maggio 2016, n. 10170; si conteggiano anche i debiti contestati, cfr., Cass., 2 dicembre 2011, n. 25870. Il mancato superamento del limite non consente la procedibilità del ricorso ma, di per sé, non esclude l’insolvenza: v., A. Nigro, sub art. 2, cit., 19; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 606; S. Di Amato, Diritto della crisi d’impresa, Milano, 2024, 102; A. Nigro e D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 81.
[40]
Non è, però, decisivo per escludere l’insolvenza che i protesti siano assenti, v., Cass., 19 maggio 2000, n. 6530.
[41]
Ciò nondimeno, non è affatto necessario che il ricorso sia preceduto da una azione esecutiva, v., Cass., 12 giugno 2013, n. 14768; Cass., 28 aprile 2006, n. 9856.
[42]
Per App. Salerno, 1° giugno 2022, n. 689, dejure.it, sono indici sintomatici: 1. il mancato adempimento del credito portato da titolo giudiziale definitivo; 2. il capitale sociale irrisorio, a fronte di un capitale deliberato e sottoscritto di gran lunga superiore; 3. la mancata approvazione dei bilanci per dichiarato non funzionamento dell'organo assembleare; 4. l'insussistenza di beni, immobili e/o mobili, di proprietà della società.
[44]
Cass., 6 ottobre 2017, n. 23437; Cass., 4 maggio 2011, n. 9760; Cass., 6 settembre 2006, n. 19141.
[46]
Cass., 28 agosto 2024, n. 23290; Cass., 18 maggio 2016, n. 10170; Cass., 27 maggio 2015, n. 10952; Cass., 25 maggio 1993, n. 5869; Cass., 13 gennaio 1988, n. 184.
[47]
G. Terranova, Insolvenza (e concetti affini), cit., 715, qualifica come rudimentale (ma concreto) l’approccio del giurista.
[48]
Cass., 4 giugno 1992, n. 6852; Trib. Torino, 13 ottobre 1992, in Fall., 1993, 326; Trib. Torino, 7 novembre 1978, in Fall., 1979, 588. In senso parzialmente diverso, Trib. Cagliari, 28 gennaio 2000, in Riv. giur. Sarda 2001, 421, ha postulato che la dimostrazione della consistenza patrimoniale dei singoli soci illimitatamente responsabili di una società in nome collettivo, consente di valutare i ritardi nei pagamenti come indice non di uno stato di insolvenza ma di una temporanea e superabile difficoltà economica dell'impresa, inidonea a giustificare la dichiarazione di fallimento.
[49]
In luogo di molte, Cass., 18 novembre 2010, n. 23344; Cass., 16 luglio 1992, n. 8656; Cass., 7 luglio 1992, n. 8271; Cass., 26 giugno 1992, n. 8012; Cass., 9 maggio 1992, n. 5525; Cass., 11 aprile 1992, n. 4463; Cass., 25 settembre 1990, n. 9704; Cass., 27 giugno 1990, n. 6548; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 602.
[50]
In luogo di molti, D.U. Santosuosso, La gestione procedurale concorsuale della crisi e dell'insolvenza di gruppo; gruppo di società; liquidazione giudiziale di gruppo, in Il codice della crisi, a cura di P. Valensise-G. Di Cecco-D. Spagnuolo, Torino, 2024, 1548; S. Di Amato, Diritto della crisi d’impresa, cit., 104; N. Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 2022, 6; G. Scognamiglio, La crisi e l'insolvenza dei gruppi di società: prime considerazioni critiche sulla nuova disciplina, in Orizzonti dir.comm., 2019, 669.
[51]
F. Fimmanò, Fallimento in estensione alla “supersocietà di fatto” ed accertamento dello stato di insolvenza, in Il Fall., 2021, 761.
[53]
Per App. Milano, 5 luglio 2021, dejure.it, lo stato di insolvenza richiesto ai fini della dichiarazione di fallimento non è escluso dalla circostanza che l'attivo superi il passivo e che non esistano evidenti inadempimenti nell'attività d'impresa. In particolare, lo stato di insolvenza si evince da una valutazione complessiva circa le condizioni economiche necessarie e normali all'esercizio di attività economiche, si identifica con uno stato non transitorio di impotenza funzionale a soddisfare le obbligazioni inerenti all'impresa e si esprime nell'incapacità di produrre beni con margine di redditività da destinare alla copertura delle esigenze di impresa (prima fra tutte l'estinzione dei debiti), nonché nell'impossibilità di ricorrere al credito a condizioni normali, senza rovinose decurtazioni del patrimonio; Trib. Savona, 23 luglio 2019, dejure.it. Sulla rilevanza del profilo finanziario v., G. Terranova, Insolvenza (e concetti affini), cit., 718.
[54]
Per Trib. Milano, 9 ottobre 2019, in Giur. Comm., 2020, II, 1468, (i) non è soggetto a fallimento l'imprenditore che non risulti allo stato inadempiente alle proprie obbligazioni, (ii) non è soggetto a fallimento l'imprenditore che, in una prospettiva anche abbastanza prossima, potrebbe non essere in grado di far fronte alle scadenze dei propri debiti programmati; sì che nel caso di orizzonte temporale semestrale, la possibilità di non essere in grado di far fronte alle scadenze dei debiti programmati giustifica la segnalazione interna ed esterna nell'ambito delle misure di allerta.
[56]
Si faccia il caso di una impresa che adempie con regolarità alle obbligazioni ma sulla quale grava un debito a scadenza senza che vi siano le risorse per adempiere. Sulla rilevanza della prognosi, v., G. Terranova, Insolvenza (e concetti affini), cit., 718; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 596. Per la sovrapposizione dei due concetti v., però, G. Savioli, Presupposti economico-aziendali per l’accesso ai sistemi di soluzione della crisi, in A. Didone, F. De Santis e I. Pagni (a cura di), Il diritto della crisi d’impresa, I, Milano, 2026, 58; F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, cit., 129; N. Rondinone, C’era una volta il diritto fallimentare, cit., 149; S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, cit., 25.
[58]
Per Trib. Torre Annunziata, 14 novembre 2001, in Giur. comm., 2002, II, 482, la situazione di insolvenza prevista dal D.Lgs. n. 270 del 1999 quale presupposto per l'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria, a differenza della medesima situazione disciplinata dall'art. 5 L. fall. quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, va individuata in uno stato di crisi reversibile e superabile mediante un adeguato piano di risanamento volto al ripristino dell'equilibrio economico e finanziario, che possa garantire un ritorno dell'impresa sul mercato in condizioni di recuperata integrità.
[59]
Il presupposto dell'amministrazione controllata, consistente nella temporanea difficoltà dell'imprenditore di adempiere le proprie obbligazioni, non è ontologicamente diverso dallo stato di insolvenza che costituisce presupposto della dichiarazione di fallimento, differenziandosi da quest'ultimo soltanto in quanto, nella prima procedura, sussiste la probabile reversibilità della situazione d'insolvenza; pertanto, qualora l'impresa sottoposta ad amministrazione controllata sia successivamente assoggettata a liquidazione coatta amministrativa deve ritenersi provata l'irreversibilità dello stato di insolvenza, in quanto la seconda procedura è diretta alla liquidazione dell'impresa ed è, quindi, incompatibile con la possibilità di risanamento dell'impresa, fermo restando che l'accertamento dello stato di insolvenza deve essere effettuato in contraddittorio con l'imprenditore, nell'osservanza della disciplina stabilita dagli art. 195 e 202 L. fall., cfr., Cass., 9 settembre 2005, n. 18066.
[60]
A. Nigro, sub art. 2, cit., 20; M. Spiotta, Insolvenza (non ancora) prospettica: quali rimedi?, in Il Fall., 2020, 126. In termini rovesciati, G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 591, ritiene che tutto debba ricondursi all’insolvenza, attuale o probabile.
[62]
Concetto omogeneo a quello della Direttiva UE 2019/1023, v., L. Panzani, I concetti di crisi e insolvenza, cit., 70.
[63]
S. Bonfatti e P.F. Censoni, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Milano, 2025, 5; S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, cit., 37.
[64]
G. Terranova, Insolvenza (e concetti affini), cit., 724; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 608; Fauceglia, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2021, 7; S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, cit., 6.
[65]
A. Nigro, sub art. 2, cit., 21; Jorio, Il presupposto oggettivo, cit., 111; G. Savioli, Presupposti economico-aziendali per l’accesso ai sistemi di soluzione della crisi, cit., 46.
[66]
B. Inzitari, Crisi, insolvenza, insolvenza prospettica, allerta: nuovi confini della diligenza del debitore, obblighi di segnalazione e sistema sanzionatorio nel quadro delle misure di prevenzione e risoluzione, 622.
[67]
S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, cit., 8; F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, cit., 108; G. Savioli, Presupposti economico-aziendali per l’accesso ai sistemi di soluzione della crisi, cit., 49 usa il termine “disfunzione”.
[68]
L. Panzani, I concetti di crisi e insolvenza, cit., 73; C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 60.
[69]
A. Nigro, sub art. 2, cit., 21; A. Nigro e D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 85.
[70]
S. Pacileo, Continuità e solvenza nella crisi d’impresa, 2017, 63; C. Sottoriva, Crisi e declino dell’impresa, Milano, 2012, 11; R. Rossi, Insolvenza, crisi d’impresa e risanamento, cit., 146.
[72]
Questa tesi è vivacemente contrastata da N. Rocco di Torrepadula, Esiste davvero la pre-crisi? (Composizione negoziata ridotta e composizione negoziata ordinaria), in Dir.fall., 2025, 562. Tuttavia, deve essere ribadito che mentre nelle situazioni di crisi, il superamento implica per necessità un coinvolgimento dei terzi e dei creditori in particolare, nella pre-crisi il superamento può avvenire anche senza incisione, neppure temporanea, dei diritti dei terzi, ma in un contesto guidato dall’esperto. Non si vede come una perdita di valore possa risultare indifferente, come adombrato dall’Autore, rispetto alle dinamiche dell’agire imprenditoriale. Parimenti, non si possono trarre dall’art. 21 CCII argomenti per negare l’esistenza della pre-crisi sul piano della gestione. Infatti, l’art. 21 chiarisce quali sono le condotte attese in caso di crisi e in caso di insolvenza, perché nella pre-crisi le condotte degli amministratori dovranno essere improntate a criteri di prudenza che tengano in conto, senza anteporli, gli interessi dei terzi.
[73]
G. Savioli, Presupposti economico-aziendali per l’accesso ai sistemi di soluzione della crisi, cit., 48; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 589.
[74]
I. Pagni, L’impresa collettiva tra squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, crisi e insolvenza: opportunità e criticità della composizione negoziata, in Soc., 2024, 233.
[75]
P. Benazzo, Il controllo nelle società di capitali tra diritto “comune” e codice della crisi d’impresa, in Riv. soc., 2020, 1591; per Trib. Milano, 9 ottobre 2019, in Fall., 2020, 122, se (i) “allo stato non vi sono manifestazioni esteriori e nell’immediato futuro vi sono molteplici elementi imprenditoriali incerti, per poter ritenere sicuramente la società prospetticamente insolvente a breve”, ma, nel contempo, non ha nascosto che il gruppo avrebbe necessità di non sottovalutare i sintomi di una crisi che, in prospettiva, avrebbe caratteristiche importanti e molto gravi; (ii) “i margini operativi nascenti dal core business della società tendono a ridursi costantemente e non potendo alzare di più le tariffe, la società”, per contrastare la carenza di liquidità e far fronte alle rate del prestito bancario del 2016, “ha provveduto a vendere alcuni tra i migliori natanti”, il fallimento non poteva essere dichiarato.
[76]
N. Rocco di Torrepadula, Esiste davvero la pre-crisi? (Composizione negoziata ridotta e composizione negoziata ordinaria), cit., 568; E. La Marca, Insolvenza, crisi, pre-crisi nel Codice della crisi, a valle della emanazione del Decreto attuativo della Direttiva Insolvency, in Dirittodellacrisi.it, 2022, 13.
[78]
N. Rondinone, C’era una volta il diritto fallimentare, cit., 154; N. Rocco di Torrepadula, Esiste davvero la pre-crisi? (Composizione negoziata ridotta e composizione negoziata ordinaria), cit., 549; M. Spiotta, La composizione negoziata della crisi: come cogliere questa nuova chance senza abusarne, in. Giur. comm., 2022, II, 801.
[79]
Se vale la distinzione a monte tra crisi e insolvenza prospettica, v., M. Spiotta, Insolvenza (non ancora) prospettica: quali rimedi?, cit., 127. La negano, N. Rocco di Torrepadula, Esiste davvero la pre-crisi? (Composizione negoziata ridotta e composizione negoziata ordinaria), cit., 589; E. La Marca, Insolvenza, crisi e pre-crisi, cit. 14; Galletti, Le politiche di gestione del rischio, Napoli, 2021, 73.
[80]
A. Jorio, Il presupposto oggettivo, cit., 117. La letteratura sugli assetti è vastissima; solo per una sintesi bibliografica, si può rinviare a Bastia (a cura di), Gli adeguati assetti, Milano, 2026, 1 ss.; Irrera (a cura di), Art. 2086 c.c., in Commentario Scialoja – Branca - Galgano – De Nova, Bologna, 2026, 1 ss.
[82]
M. Spiotta, Continuità aziendale: tra risanamento e gestione dell’insuccesso, in Dir.fall., 2026, 305 ss.
[83]
G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 587; Mansoldo, Prevenzione della crisi e gestione sostenibile dell’impresa, Milano, 2025, 92.
[84]
M. Fabiani, M. Spiotta, L’incrocio di Shibuya e la scelta dello strumento di regolazione della crisi, in Giur. Comm., 2025, I, 885; G.M.G. Presti, Stato di crisi e stato di insolvenza, cit., 588.
[85]
L’aspetto quantitativo è valorizzato da E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi dell’impresa, Padova, 1999, 111.
[88]
Così, con estrema lucidità, A. Jorio, Il presupposto oggettivo, cit., 119. V., anche, G. Terranova, Insolvenza (e concetti affini), cit., 714, il quale valorizza la fluidità semantica dei termini crisi e insolvenza. In termini simili, L. Panzani, I concetti di crisi e insolvenza, cit., 71.
[89]
V, per tutti, F. Sudiero, La segnalazione dell’organo di controllo ex art. 25-octies del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Torino, 2025, 161 ss.
[90]
Tuttavia, già prima del codice della crisi, A. Vigo Majello, L’”accordo del debitore e il “piano del consumatore”: nozioni, presupposti e differenze, in Pisani Massamormile (a cura di), La crisi del soggetto non fallibile, Torino, 2016, 7, riteneva che la nozione di sovraindebitamento inglobasse quelle di crisi e di insolvenza. Si è detto che il sovraindebitamento, come presupposto oggettivo, si risolverebbe in apparenza in un mero rinvio alle nozioni di insolvenza e di crisi, rinominandole – come sovraindebitamento, appunto – allorché riferibili ai soggetti di cui all’art. 2, lett. c), sicché sembrerebbe avere, più che una funzione autonoma, una funzione servente rispetto al presupposto soggettivo e giustificata principalmente da un uso linguistico: in altre parole, alla crisi e all’insolvenza dei soggetti che in passato venivano definiti “non fallibili” (e che il codice, invece, individua principalmente “in positivo” e non più solo per esclusione) si attribuisce il nome “sovraindebitamento” perché ormai il termine è di uso corrente e per poter meglio comunicare anche in Europa, oltre che per evitare confusioni – ancora una volta terminologiche – sul piano penale, dove il sovraindebitato non risponde di una serie di reati.
[91]
E. Pellecchia, La definizione di sovraindebitamento nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: cosa resta e cosa cambia, in Nuove leggi civ. comm., 2019, 1135.
[94]
A. Nigro, sub art. 2, cit., 16. Già prima, pur con dei dubbi, L. Modica, Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012, 352.
[95]
Negli stessi termini, L. Panzani, I concetti di crisi e insolvenza, cit., 84; v, anche, Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, cit., 64; F. Di Marzio, Obbligazione, insolvenza, impresa, cit., 98; S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, cit., 14.