Assegnarmi un tema così vasto e nello stesso tempo così stimolante è certamente una provocazione ed un invito a ricostruire  quelli che sono gli orizzonti  tendenziali di sviluppo della riforma della legge fallimentare, tenendo presente che la legge stessa, per essere  attuale  ed efficace,  deve essere caratterizzata da una esigenza di adeguamento e modifica costante e il pensare che il testo unico della riforma che entrerà in vigore il 15 luglio 2022 possa essere un punto fermo   per decine di anni come nel 1942 è una pia, quanto ingenua, illusione.

La mia convinzione si basa sulla  considerazione  preliminare che  il legame tra la legge fallimentare e l’economia, nel 1942 non così direttamente constatabile e reale, è ora innegabile e assolutamente inscindibile, cosicché alla stabilità  naturale  e tendenziale del diritto si è finito per sostituire un cantiere in perenne costruzione che tenta di adeguarsi e rincorrere la mutevolezza dei fenomeni economici, tutto ciò in un Paese di civil law, dove tale “ rincorsa” è vieppiù innaturale e disagevole perché tende ad astrarre dai principi organizzativi tradizionali  e sistematici dell’ordinamento. 

La legge 267/1942, promulgata dopo che l’Italia, gravemente colpita dalla crisi finanziaria del 1929, aveva creato l’istituto Nazionale per la Ricostruzione Industriale, strumento attraverso il quale lo Stato si ingeriva direttamente nell’economia attuandone il controllo con la individuazione di politiche industriali predeterminate, era una legge caratterizzata da un’aperta scelta in favore dell’efficienza a discapito della garanzia in particolar modo verso il debitore. 

Una legge che tendeva ad espungere dal mercato le imprese non funzionanti, ritenendole un pericolo per le altre, che puntava ad eliminare attraverso una liquidazione atomistica, realizzata dal fallimento appunto.

Probabilmente la sua funzionalità, non è entrata in crisi per lungo tempo, sia perché ottimamente redatta da grandi giuristi, sia perché l’Italia ha attraversato, dopo il secondo conflitto mondiale, il cosiddetto miracolo economico, favorito in tutta evidenza dalle iniezioni di liquidità e dai contributi del piano Marshall. 

Anche la situazione geografica dell’Italia nell’ambito della guerra fredda ha favorito imponenti investimenti da parte degli Stati Uniti per evitare che la nazione potesse entrare nell’orbita dell’avversario storico, l’Unione Sovietica. Solo sul finire degli anni 70, in connessione con la crisi petrolifera, l’inflazione, la crisi occupazionale, la contestazione studentesca, l’incertezza politica, i disordini sociali e l’incapacità economica dello Stato di effettuare interventi di sostegno mirati ed efficaci ( non riuscendo a  superare  la politica dei finanziamenti a pioggia) , si è iniziato ad avvertire gli effetti di una crisi grave[1]. 

In conseguenza di ciò  si sono avvertite necessità di  implementazione della legge come ad esempio  per l’amministrazione controllata, ove, guarda caso,  la durata si estende sino al biennio[2] nel corso di quel decennio, se vi sono  comprovate  possibilità di risanamento (una esigenza di cui anche oggi si discute come  condizione per l’accesso a  procedure chiave come la composizione concordata che, anche essa postula una crisi o una insolvenza reversibile).  La necessità si avverte anche per le  grandi imprese, che divengono terreno di intervento del Mise e sono regolamentate poi  dalla  legge Prodi[3]) , che sottraggono le imprese di grandi dimensioni al controllo giurisdizionale (tendenza che permane ed  ha determinato la sottrazione della riforma della Prodi Bis  alla Commissione Rordorf anche nell’ambito dei lavori che hanno portato al  Codice della Crisi). 

Negli anni ‘80 la riforma istituzionale che ha interessato anche la Banca d’Italia, staccandola dal controllo Statale, ha cercato di porre freno all’inflazione (fenomeno di cui si ricomincia in modo preoccupante  a parlare in connessione agli effetti della Pandemia a dimostrazione che molti dei problemi sono gli stessi), ma la ripresa che si è prodotta era di fatto legata ad un trend di spesa pubblica così elevato che,  all’introduzione  dei principi di Maastricht nel 1992, non ha potuto essere mantenuto, volendo  far  parte della Comunità Europea. Anche qui non è difficile avvertire un parallelo con la situazione post pandemia in cui lo Stato si è assunto oneri rilevantissimi per sostenere l’economia anche se in parte è coadiuvato dai contributi europei. 

Vi è stata una ripresa poi alla fine anni ‘90, inizi 2000, anni nei quali però la legge fallimentare ha iniziato a dimostrare la propria età anagrafica, ma soprattutto il vulnus inesorabile di essere stata pensata per una realtà economica che era ormai  anni luce distante da quella attuale (infatti se i problemi sovente sono gli stessi, l’economia colla moderna tecnologia si evolve  ad alta velocità).  Gli orizzonti della riforma  cui si è lavorato incessantemente in quegli anni, con progetti, con la commissione Trevisanato, si sono allontanati più che potevano dalla concezione dirigistica ed interventistica nell’economia della legge 267, optando, in  armonia colle scelte europeiste e dei Paesi anglosassoni, per una privatizzazione delle questioni economiche intercorrenti fra debitore e creditori,  giungendo ad una riforma parziale, che ha innestato istituti del tutto nuovi ( come il 67, il 182 bis, ) o rinnovati come il concordato preventivo del 160 e ss. in un corpo  ben costruito ma  decisamente tarato su un altro progetto di realtà economica. 

Un debutto, quello del D. Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 , che è stato subito bisognoso  di correzioni  ed aggiustamenti con il decreto correttivo 12 settembre 2007, n. 169 , nel quale il disegno di privatizzazione è proseguito, inteso come arretramento della posizione del giudice a controllore e non direttore delle operazioni concorsuali, come  rivalutazione della figura del curatore quale ideatore delle strategie e amministratore del patrimonio nella procedura di fallimento, come un disegno  giuridico nel quale l’accordo con i creditori assume nelle sue varie connotazioni un’importanza fondamentale, accentuando una visione negoziale di alcune procedure come ad esempio il concordato preventivo e creandone altre quasi estranee all’apporto giurisdizionale, inserito solo formalmente  in sede di omologa, cui si arriva senza alcuna pastoia giurisdizionale (art. 182 bis)  oppure l’art. 67,  terzo comma, n. 4, che opera  del tutto al di fuori dell’area tradizionale giurisdizionale.

Forse proprio la incompletezza dell’intervento legislativo del 2006 e 2007 ha determinato l’insorgere della abitudine del legislatore di effettuare, da allora in  avanti  continui tentativi di aggiustamento “della mira”, soprattutto per quanto riguarda le procedure minori ed in particolar modo il concordato preventivo, procedura che doveva essere una fra le molte ma che, per l’incertezza connessa al funzionamento dell’art. 67 L. fall. e dei suoi effetti protettivi modesti ,unita al ritardo nell’assimilazione e utilizzo dell’art. 182 bis, inizialmente troppo scheletrico, ha finito per diventare la procedura principe dopo la riforma, pur non essendo certamente quella  preferita dal legislatore del 2006, strenuo sostenitore della privatizzazione delle soluzioni della crisi. 

Va comunque detto che il debutto di cui sopra è avvenuto (così come rischiava di accadere per il codice della crisi, causa pandemia) nell’ambito di una crisi finanziaria così grave tra il 2008 ed il 2010  ( quella dei sub prime partita dagli stati Uniti  col fallimento di Leeman Brothers) che si è parlato spesso di necessità di evitare il default del Paese, spesso in affanno nel  far fronte ai  propri titoli del debito pubblico. 

Da qui in avanti si sono situati molti interventi legislativi che si annoveravano come modifiche lampo, frammentarie e per lo più incomplete alla legge fallimentare, ai fini di un auspicato effetto di rilancio dell’economia, di favore per la crescita, di sostegno alla competitività ed allo sviluppo[4].

Tutti questi interventi non sono armonici come direzione tra loro, molti spingono verso una privatizzazione sempre più intensa che si riverbera nel riconoscimento di una autonomia e libertà di autodeterminazione del debitore che è stata da alcuni settori dell’economia condivisa, soprattutto dal settore associativo bancario, dalle imprese di dimensioni rilevanti riunite in Confindustria, da parte della dottrina economistica vicina a quelle posizioni. 

Uno degli interventi obbligati dal pericolo di una procedura di infrazione europea  è quello attuato colla L. n. 3 del 27 gennaio 2012, che ha introdotto l’istituto del sovraindebitamento, subito modificata nel dicembre dello stesso anno  da un ennesimo decreto sviluppo bis D.L. 17 dicembre 2012, n. 221, riconoscendo che la lacuna  storica  del  nostro ordinamento  relativa al dissesto dei soggetti  non fallibili e dei debitori civili andava colmata per porre l’Italia alla pari con altri paesi europei non solo di common law, ma anche di civil law come la Germania. 

In conseguenza degli interventi governativi successivi, il Paese, di fatto,  dal 2014-2015 sino al 2019 ha vissuto economicamente sull’entità delle proprie esportazioni,  ma con un tasso di crescita del PIL bassissimo a livello comparato europeo e talvolta  persino nel pericolo di arenarsi nelle acque basse della stagnazione economica .

Nel periodo interessato il legislatore ha ritenuto di avviare i lavori di un’altra definitiva legge delega ( sfociata nella legge 19 ott. 2017 n. 155)  e poi di una commissione  deputata ad estendere la legge delegata , presieduta da un giurista  di grande capacità, Renato Rordorf, che ha dato vita, dopo rilevanti interventi della commissione giustizia e dell’ufficio legislativo del Ministero al D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, meglio noto come codice della crisi e dell’insolvenza,  finalmente un testo unico di riforma della materia fallimentare, integralmente sostitutivo della legge 267 del 1942 con oltre 390 articoli.

Lo scopo principale  di questa legiferazione,  pensata appunto come cambiamento omogeneo e globale della legge concorsuale,  era tra le altre cose la necessità di dare all’insolvenza  una disciplina   costruita su principi giuridici comuni  pur nelle varie procedure,   la semplificazione, l’emersione tempestiva della crisi, il superamento dei nodi interpretativi che impedivano una omogeneità della giurisprudenza, tutti elementi che avrebbero accelerato la soluzione della crisi  consentendo al Paese di guadagnare punti nella classifica di Doing Business,  annualmente redatta dalla Banca Mondiale e nella quale l’Italia stava in posizioni paritetiche o inferiori rispetto  a Paesi ritenuti comunemente  meno sviluppati.

La sorte era avversa però anche al debutto di questa legge che avrebbe dovuto iniziare la sua applicazione il 15 agosto 2020  in piena epoca Covid, dopo un lungo periodo di  vacatio  di 18 mesi dalla pubblicazione sulla  Gazzetta Ufficiale del 14.02.2019, al fine  evidentemente di propiziare correttivi e armonizzazioni. L’entrata  in vigore era fatta slittare   una prima volta col decreto liquidità n. 23 del 2020 poi ancora una volta  col  dl.118/21  e poi  col  D.L. 36 /2022.

La relazione  al Decreto n. 118/2021  sulla composizione negoziata,  che ha determinato uno spostamento ulteriore al 16 maggio 2022, chiariva che  vi era la duplice esigenza di far entrare in vigore i nuovi istituti gradualmente  e di adeguare la legge alla Direttiva europea Insolvency n.  1023/2019, approvata dopo il codice della crisi, che per certi versi  non era in sintonia col codice  rischiando di minarne la legittimità e l’efficacia)[5]. Infine, l’art. 42  del D.L. 30.04.2022 n. 36  ancora da convertire, dettato per l’attuazione del PNRR ha posticipato al 15 luglio 2022 il termine di  entrata in vigore modificando ancora una volta l’art. 389 del codice, questa volta per problemi tecnici di redazione del testo  e della sua attualizzazione e correzione, anche se in tutta evidenza la dimensione raggiunta dalla legge è tale che correttivi dovranno essere necessariamente previsti, nonostante una vacatio legis record per il nostro Paese, quasi 40 mesi, più di tre anni.

La situazione economica attuale, che ragionevolmente sarà  assai simile il 15 di luglio,  però non è migliorata come si auspicava  nel 2020, perché la situazione pandemica pur coadiuvata  dalla vaccinazione e dalla attenuazione del virus non accenna a cessare realmente, mentre le tensioni economiche sorte in connessione a fenomeni mondiali di accaparramento o di carenza di materie prime, di ritardi nella produzione, hanno innescato una spirale di aumenti  dei costi per i fattori produttivi e di inflazione, cui l’Europa non era più da tempo abituata ed alla quale ha ritardato a reagire, a differenza degli stati Uniti che hanno già proceduto ad aumentare il costo del denaro. Così la ripresa post covid, iniziata sotto i migliori auspici, sta fortemente rallentando e, per certi aspetti, rischia di fermarsi e sconterà in ogni caso ricalcoli al ribasso delle previsioni del PIL che quest’anno avrebbe dovuto  superare il 4,5%.

In questa situazione  la prima considerazione generale da  esprimere è che l’esame degli orizzonti mutevoli del diritto della crisi rischia di incontrare  maggiore incertezza se solo si pensa che tutti i meccanismi di risanamento, recupero e  riorganizzazione  creati in questi anni e di cui si è detto, e quelli nuovi appena nati , come la composizione negoziale ed il  P.R.O., si basano fattualmente su previsioni  economiche, finanziarie ed industriali,  concretizzate in un piano che sostiene la strategia di uscita dalla crisi anticipata o tardiva che sia.  Le previsioni si fondano su analisi dell’andamento settore  economico, dei dati storici dell’impresa, presuppongono che essi siano utili in quanto comparabili colla situazione attuale  e illuminanti sulle strategie da adottare per  eliminare ciò che ha determinato la crisi e progredire nel miglioramento. Ora la prospettiva addirittura di incertezza bellica del futuro inserisce fattori imponderabili addirittura peggiori di quelli che due anni fa  aveva creato  il Covid 19  e che facevano tremare per la loro indeterminatezza temporale e di  entità.

Il legislatore però, impavido,  continua a perseguire  i suoi scopi, tesi a far progredire la realtà economica italiana, ponendola al livello di quella di altri Paesi della E.U., pur mantenendo un più accentuato controllo anche giurisdizionale  su determinate procedure,  in considerazione delle caratteristiche del nostro Paese. 

Ormai è ius receptum, dopo almeno 10 anni  dal concordato con riserva , che anche la crisi va combattuta ai primi sintomi,  anzi prima che essi si esternalizzino in modo chiaro per il mercato . 

In questa ottica si situa  quell’orizzonte  di riforma che ha consentito dapprima  l’inserimento nel 2086 c.c. per l’imprenditore  individuale e per le forme di esercizio dell’impresa in forma  societaria  degli assetti adeguati,  esplicitamente rifluiti nell’art. 3 del codice ed ora implementati. Si tratta dell’obbligo per l’imprenditore soprattutto gestito in forma collettiva,  di prevedere  attraverso mezzi idonei  il controllo , la puntuale raccolta dei dati di monitoraggio,  l’assunzione di  efficaci strategie organizzative, la  redazione dei business plan previsionali ,al fine di poter intercettare, sin dove possibile, gli squilibri ed i segnali della crisi  che si sta preparando . Se l’art. 3 declina cosa sono gli assetti adeguati all’annunciarsi di una crisi di varia intensità, mi pare però che l’orizzonte più a monte che il legislatore  sottende  ed incentiva è quello di  un  nuovo tipo di imprenditore che, anche se  micro, piccolo o medio piccolo,  è necessariamente moderno ed aggiornato , ed ha degli obblighi  etici-gestionali individuabili nelle norme civilistiche se l’impresa è in bonis e concorsuali se la crisi si prepara o si  verifica (cfr. l’art. 4 del CC.II). Essi  si  “consolidano” , si sostanziano cioè quando si  attua la scelta di gestire l’attività economica d’impresa in proprio e di essi  l’imprenditore deve essere pienamente conscio, così da evitare  anche quella negativa tendenza costante  alla “nascita  ingente” ed alla “ morte eccessiva “ delle imprese  che l’Italia presenta, [6]) . Essa è in parte rilevante a mio avviso effetto della scarsa professionalità  e consapevolezza di  chi intraprende l’iniziativa economica. 

Tutto il materiale relativo alle procedure di allerta contenuto nel vecchio titolo secondo del codice della crisi , oggi completamente rinnovato col recepimento del D.L. 118/2021, rappresentava  una metodologia per costringere l’imprenditore  individuale, ma soprattutto collettivo ad  assumere iniziative tempestive , perché nell’inattività vi erano soggetti istituzionali che erano deputati a segnalare la situazione di crisi e nel protrarsi dell’inerzia del debitore  si poteva giungere ad informare il Pubblico Ministero. Un sistema  un po’ aggressivo  nella sua impostazione, che aveva visto rivivere i conflitti fra sostenitori della privatizzazione della gestione della crisi e i fautori di un intervento moralizzatore definitivo del giudice. Ora la stesura dell’articolo 3 CCII,  in realtà crea una serie di misure concentriche che ugualmente tendono a condurre l’imprenditore nella direzione che il legislatore auspica, senza mostrare esplicitamente “i muscoli” ma creando una situazione nella quale di fatto condividere una scelta diversa risulta economicamente pericoloso. Gli assetti organizzativi amministrativi e contabili adeguati sono in funzione della rilevazione tempestiva della crisi al fine di rilevare gli squilibri di carattere patrimoniale, economico-finanziario che, coniugati con le specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività svolta dal debitore, portano ad una crisi che può sfociare addirittura nell’insolvenza. Di estremo interesse è il concetto della obbligatorietà del rilievo della non sostenibilità dei debiti e dell’assenza di prospettive di continuità aziendale  per i 12 mesi successivi. Lo è in quanto  tutti coloro che hanno avuto a che fare con  il dissesto di piccole o piccolissime imprese sanno che molto spesso l’imprenditore produce senza nemmeno avere l’idea del costo del venduto che realizza, senza sapere che spesso continuando a mantenere l’azienda funzionante determina semplicemente una perdita secca senza possibilità di inversione della tendenza, proprio perché non vi è la consapevolezza della sostenibilità del livello di debito cui si è giunti . Gli assetti adeguati,  poi,  devono consentire  di  avere i dati necessari per poter seguire  la lista di controllo particolareggiata , la cosiddetta check list, che consente di effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’articolo 13 CCII, all’interno della composizione negoziata che ha sostituito le vecchie misure di allerta, sgradite a molti. A fronte dell’obbligo di mantenere assetti adeguati per rilevare tempestivamente la crisi d’impresa il legislatore ha posto anche doveri  specifici, etici delle parti ed in particolare del debitore . Ad esempio quello di: A)  illustrare la propria situazione di base in modo completo, veritiero e trasparente, fornendo le informazioni necessarie ai creditori che sono coinvolti nel quadro di ristrutturazione preventiva scelto,B) assumere tempestivamente le iniziative idonee per una rapida procedura e non pregiudicare i diritti dei creditori, C) gestire il patrimonio o l’impresa nell’interesse prioritario dei creditori.

Potrebbe sembrare, ad una osservazione superficiale,  che tale impostazione che il codice mantiene e sostiene, cioè quella che io chiamo dell’imprenditore anche esso “adeguato”, sia quasi in contrasto con il principio della libera circolazione degli affari e della attività di gestione imprenditoriale (e non solo colla business judgement rule) .  Ma così non è, poiché la responsabilizzazione e l’acquisizione  di una formazione da parte degli imprenditori  è   fondamentale per la ristrutturazione efficace  ed è valore che si rinviene necessario anche in sede europea. Anzi proprio l’osservazione che si desume  da un altro orizzonte di riforma  che il nostro legislatore persegue, in armonia colla direttiva  europea,  conferma la correttezza di questa prospettiva anche interpretativa della riforma.  

Vi è infatti  la  volontà generalizzata di favorire ,con mezzi semplificati , poco costosi, supportati informaticamente  da strumenti facilmente accessibili ( piattaforme e programmi posti a disposizione  dell’imprenditore,  unitamente ad istruzioni accurate e dettagliate [7]) ,  tutti gli imprenditori, soprattutto  di dimensioni medio piccole, piccole  e micro, che rappresentano  il nucleo fondamentale della imprenditoria Italiana.  Ciò al fine di consentire loro di comprendere l’andamento della  attività svolta e le prospettive della stessa,  al fine di individuare i segnali negativi prodromici della crisi. Tale volontà chiara del legislatore, tale orizzonte di  ausilio, però presuppone che  gli imprenditori si  sensibilizzino sul problema  e  si attrezzino, si istruiscano in proprio o attraverso terzi, e divengano capaci di comprendere l’attività che devono compiere in autonomia e quando necessitano di assistenza tecnica specializzata.  Il recepimento del decreto 118/2021 all’interno della bozza del  decreto di adeguamento del codice della Crisi alla direttiva 1023 è la dimostrazione che l’imprenditore senza cultura d’impresa è destinato a tramontare ( oppure ad essere liquidato giudizialmente  in poco tempo), e così pure quello che si improvvisa tale[8]. Del resto non è obbligatorio esercitare l’attività d’impresa,  chi la intraprende deve sapere che gli è richiesto un minimo di consapevolezza  e formazione  perché ciò che  gestisce  è uno strumento potenzialmente idoneo a creare ricchezza per il Paese ma anche, se mal gestito,  un  potenziale danno  rilevante per i creditori [9]).

Da ciò la necessità che,  per  la conservazione di quel valore in sè che l’impresa rappresenta, vi sia contezza del ruolo dell’imprenditore che permette di attivare immediatamente gli strumenti adatti alla situazione in fatto esistente , tagliando così ogni possibilità di intervento ostile dei creditori, che diverranno le controparti di un accordo che, se propiziato da un facilitatore teso a coltivare e fondare la fiducia  degli stessi (come è l’esperto ), sarà molto più facile da perseguire. 

Le prime applicazioni del decreto 118, hanno dimostrato che la non acquisizione  della  cultura necessaria, risulta ostativo alla continuazione della procedura e perciò anche dell’attività imprenditoriale. ( pensavo che è sub iudice  un reclamo  ad esempio, avverso la negatoria della proroga di  misure protettive, per mancata collaborazione del debitore coll’esperto nel termine assegnatogli).

In tema [10]) è certamente identificabile un altro orizzonte di riforma, quello che potremmo chiamare di recepimento del problema dell’ indebitamento e della realizzazione di un processo di normalizzazione del fenomeno come una realtà consustanziale ad una economia capitalista, che può essere gestito secondo regole predeterminate costanti,  quasi di routine. Una sorta di disagio necessario implicito nel sistema .  Circa  novant’anni fa Carnelutti  affermava già che  mentre  Il trattamento dell’inadempienza mette capo, inesorabilmente, all’espropriazione del debitore,  il trattamento  dell’insolvenza può  risolversi nella espropriazione dei creditori. Egli rilevava come gli interessi privati del debitore e del creditore sono tutelati nella misura che richiede l’interesse superiore alla produzione . Il procedimento di normalizzazione di cui più sopra si è detto,  si manifesta con l’introduzione costante della esdebitazione e soprattutto con  la forma della  esdebitazione dell’incapiente. Essa secondo alcuni sarebbe una modalità di sostegno della domanda nel  mercato che, non essendo più realizzabile nelle forme tipiche del Welfare , per le scelte  economiche e politiche  attuate dai paesi europei, viene assicurata col fine di mantenere la stabilità economica del sistema, attraverso la limitazione ed il sacrificio delle ragioni dei singoli operatori economici che hanno fatto credito al sovraindebitato.

I creditori possono essere chiamati in sede concorsuale a sopportare alcuni costi della “remissione in pristino” del sovraindebitato, in cambio  possono contare su di una procedura trasparente, veloce e condotta sull’intero patrimonio attuale del debitore[11]). 

 L’idea che l’esdebitazione sia un elemento di sviluppo all’interno di una strategia generale volta ad incentivare i consumi, da un lato può essere condivisa ma si tratta di una lettura semplicistica del fenomeno che per certa dottrina rappresenta  anche e soprattutto una tecnica di esternalizzazione dei costi” di fronte alle politiche di austerità e di drastico intervento sull’indebitamento pubblico che, per frenare l’inflazione, sono state poste in essere dalla politica monetaria europea e dal nostro Paese negli ultimi 10 anni. In altre  parole l’esdebitazione soprattutto quella dell’incapiente , non è un modo per far fronte a debiti contratti per bisogni voluttuari, per consumi non essenziali, ma sempre più spesso serve a far fronte a bisogni essenziali, tra i quali quelli sanitari, quelli dell’istruzione, del mantenimento dell’educazione dei figli , della casa. Tutti bisogni che prima erano sostenuti dallo Stato assistenziale, mentre ora permangono e, a causa delle politiche di austerità dei vari governi, restano insoddisfatti.

La normalizzazione attuata in Italia certamente poi rischia di non considerare uno degli aspetti fondamentali del problema del sovra indebitamento cioè quello della necessaria rieducazione dei soggetti, completamente ignorata nel nostro Paese, mentre è costantemente attuata nei paesi nordici, come pure quello della prevenzione attraverso principalmente l’educazione scolastica. Sembra che il legislatore non avverta che la crisi del debitore civile è solo un aspetto delle varie crisi che affliggono l’economia e come tale, anche nei suoi confronti, la prevenzione è meglio della cura.   Stranamente però nel CC.II non ve ne è traccia.

In generale  può rinvenirsi  un altro orizzonte della riforma, riassumibile in una minore  importanza della tutela  formale dei creditori , uno sfumare del best interest, di vecchia memoria  nel trattamento non deteriore rispetto a quello ottenibile in sede fallimentare quale limite del sacrificio richiedibile sostanzialmente per tutte le procedure salvo il concordato liquidatorio.  Tale tendenza ha  determinato   l’insorgenza di istituti in cui l’apporto volontaristico dei creditori  si riduce sempre di più, perché  trattasi   o di ipotesi di c.d. ristrutturazione trasversale, nella quale si cerca di dare spazio a tutti i soggetti interessati mantenendo un certo equilibrio tra le posizioni , come ad esempio avviene nel  P.R.O., o negli accordi  di ristrutturazione agevolati    o  estesi,  o di procedure che germinano dalla composizione negoziata  che non è una procedura concorsuale, come  il c.d. concordato semplificato , che è un tipo di concordato ove i creditori non concordano alcunchè, in quanto presenta  le caratteristiche dei concordati coattivi di tipo amministrativo tipici della Liquidazione coatta e dell’amministrazione straordinaria Marzano, ove il giudizio di convenienza lo dà l’autorità amministrativa di gestione e controllo. 

Nelle procedure ora richiamate per di più  è ridotta o assente l’applicazione della regola della par condicio,baluardo di legalità storico e da alcuni definito da tempo feticcio, espressione di un favor nei confronti di coloro  ai quali lo Stato riconosceva la causa legittima di prelazione che forse ora, dato il numero astronomico di privilegi riconosciuti,  non ha più una vera e propria ragione di essere, complicando in modo irrazionale la composizione della crisi ed impedendo di  giungere a ristorare , seppur in misura ridotta,  anche i chirografari.  Gli accordi di ristrutturazione e il PRO, piano di ristutturazione  omologato, nonché il concordato in continuità per la ripartizione  del ricavato del patrimonio creatosi a seguito dei flussi della continuità , cioè del surplus da continuità,  non prevedono  il rispetto rigido della causa legittima di prelazione, optando  ora ,invece,  per   una applicazione della Relative Priority Rule  che consente di    ipotizzare una proporzionalità  variabile in connessione al grado di privilegio del soddisfo,  con una migliore perequazione degli interessi coinvolti . La soluzione invero non sembrerebbe in sintonia colle pronunce della Suprema Corte che hanno in generale sostenuto la Absolute Priority Rule,  come regola di rispetto rigido dell’odine delle prelazioni , cosicchè in assenza di saldo del credito privilegiato  di rango superiore non è legittimo  il passare a distribuire alcunchè in favore dei  privilegi posteriori [12], anche se più recentemente,ammettendo la possibilità di pagare i privilegiati  oltre l’anno, la Corte  ha di fatto avallato una soluzione più elastica, consentendo per il danno relativo al ritardo l’ammissione al voto [13]).

La caratteristica  della R.P.R.  europea [14] è la c.d. proporzionalità discendente   del riparto  correlata all’indebolirsi del grado di privilegio, per una migliore tutela degli interessi coinvolti.

Proprio l’influenza europea ha introdotto un nuovo orizzonte di tutela  pur attenuato,  quello dei finanziatori  portatori di strumenti partecipativi e quello dei  soci. Essi vengono incentivati  a partecipare alla ristrutturazione in una visione obiettiva, economicamente  orientata, come ogni altro finanziatore, ed hanno cominciato ad essere considerati nel nostro ordinamento, che generalmente li sanzionava equiparandoli al fallito, dalla promulgazione del 182 quater ( colla  l. 134 del 2012 )[15] . Ora la direttiva europea li  favorisce  colla ristrutturazione trasversale ma, parallelamente conscia dei pericoli ,  ne consente anche  la   inertizzazione facoltativa  da parte dei singoli Stati membri  nei quadri di ristrutturazione,  per le possibili attività ostruzionistiche o dannose economicamente  per il piano  che gli stessi,  per non essere estromessi completamente dalla  proprietà,  potrebbero approntare. In italia  si è deciso da parte del legislatore, di applicare ad essi  la relative priority rule proprio perché essa  favorisce la perequazione degli interessati, ma al di la di mezzi tradizionali come la postergazione  ancora non sembra li si sia inertizzati. 

L’esame della possibilità ampliata di sacrificio della posizione dei creditori (di cui il  sovraindebitamento è un esempio forse limite) vede in controtendenza il trattamento dei creditori di cui al 2751 bis c.c. (lavoratori) che non subiscono le misure protettive ed in particolare il blocco delle azioni esecutive  nella composizione concordata ( cfr. 18 co.3 ,) debbono essere pagati integralmente in denaro entro 30 giorni nel  PRO, (cfr. 64 bis ) vedono applicata la APR sia sul valore di liquidazione sia  sul surplus di continuità,  nel concordato in continutà ( cfr. 84 co, 7 ).  La spiegazione, di tale conformazione del PRO, oltre a impingere  nell’armonizzazione colla direttiva 1023 nasce dalla volontà di considerare i lavoratori, parte debole per eccellenza, sempre come non rientranti tra le parti interessate al piano di ristrutturazione ed in generale a tale procedimento, in quanto lo stesso non deve avere effetti  apprezzabili capaci di incidere sul loro  credito.  Essi non votano  proprio perché non sono interessati di regola economicamente, come non lo sono i privilegiati ipotecari o pignoratizi che  vengono pagati nei 180 giorni.

Completando il tema del maggiore sacrificio  dell’aspetto economico della posizione dei  creditori più garantiti che la R.P.R. consente, permettendo di serbare somme da ripartire ai meno garantiti ed ai chirografari   si osserva che è  attuato di regola attraverso il meccanismo delle classi potenziato nel CCII, non obbligatorie sulla carta  come in sede europea , ma di fatto necessarie  ed obbligate in molte occasioni. Esse consentono di attuare un trattamento differenziato fra creditori  anche appartenenti alla medesima categoria, come ad esempio i chirografari ,  distinguendo al suo interno i soggetti che hanno interessi economici e posizione giuridica omogenea ed accorpandoli nella stessa classe. I creditori privilegiati,   sono obbligatoriamente suddivisi in classi se si tratta di crediti fiscali o previdenziali  incapienti, la classe è obbligatoria anche se si tratta di crediti  garantiti da terzi,  od in altre ipotesi come l’essere destinatari di pagamenti non in denaro ma con altre utilità  o l’essere il creditore  proponente il  concordato  o una parte ad esso correlata. La classe consente di   sottoporre la parte del credito non  coperta dalla garanzia del privilegio  allo stesso trattamento dei  chirografari (il c.d. declassamento al chirografo del privilegiato incapiente ). Le maggioranze ed i meccanismi di  voto nelle classi permettono  ad esempio nel PRO (cfr. art. 64 bis, comma 7, CCII) e nel concordato in continuità (cfr. art. 109, comma 5.  CCII) di raggiungere la omologa e la operatività  del piano anche se non si raggiunge la maggioranza  assoluta dimostrando che il processo volitivo del creditore si svaluta vieppiù.  Tanto che facendo i calcoli  sulle modalità di voto delle classi  previste dal citato 109  comma 5  si scopre  che  la maggioranza minima all’interno di ciascuna classe,dove non si ravvisi il consenso della maggioranza assoluta dei creditori con diritto di voto, è pari al 37,5 % degli ammessi al voto. 

Dimostra inoltre  che il reale consenso maggioritario  dei creditori è solo una aspirazione superata , cui il legislatore può rinunciare facilmente  in vista di un interesse generale che reputa più pregnante , quello di avviare e  realizzare  il piano che  dovrebbe condurre  alla ristrutturazione in continuità ed al risanamento. Basti pensare alle agevolazioni di maggioranza che ha l’accordo di ristrutturazione esteso che segua una composizione negoziata, secondo l’art. 11 del D.L.118 recepito dal 23  comma 2. 8 NON Più 75 % ma 60, o all’accordo agevolato  (il 30).

L’ulteriore dimostrazione che la volontà de creditorel si può bypassare con   facilità è data dal 53 bis introdotto  in sede di recepimento  della direttiva  nella bozza di decreto, ove si afferma che nel caso di accoglimento del reclamo avverso la omologa del concordato  si può  ugualmente  eseguire il piano se i creditori lo chiedano  al giudice ed il reclamante vittorioso ha diritto al risarcimento del danno  che la procedura   gli causa,  secondo lo schema anglosassone che non favorisce le  annullabilità ma solo  la risarcibilità del danno conseguente.

Non si può negare  poi  che nel citato alveo della riduzione  della tutela formale dei creditori  e della tutela  sostanziale di essi  si possa identificare  oltre alla  tendenza  a non perseguire più in genere il best interest , ma solo  il trattamento non deteriore  rispetto a quello della liquidazione giudiziale,  per alcuni creditori si situa anche  la riduzione della tutela della libera volontà dei creditori, seppure  resta la identica tutela economica data dal limite della offerta non deteriore rispetto alla procedura liquidatoria giudiziale.. Tra questi si può individuare la peculiare posizione dell’amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie che, sia nel concordato preventivo classico, sia nell’accordo di ristrutturazione nelle sue tipologie,  sin dal decreto 7 ottobre 2020  n. 125 convertito in legge 27.11.2020 n. 159 (poi modificato dalla legge 21.ottobre 2021 n. 147 che ha convertito il D.L. n. 118 /2021) si trovano nella peculiare posizione di chi  è inutile che si astenga dal voto o voti negativamente, perché il Tribunale è abilitato dalla legge ad omologare la procedura quando la loro adesione sarebbe  decisiva ai fini del raggiungimento  della necessaria percentuale di legge e nel contempo la proposta loro formulata è conveniente, rispetto alla alternativa liquidatoria (sulla base  anche di una specifica dichiarazione dell’attestatore) . Il voto, quand’anche  motivato, non rileva nel suo contenuto, essendo valutato dal legislatore  più importante, a parità di trattamento economico, sostenere il piano di ristrutturazione  e quindi propiziare la sua realizzazione ed esecuzione   piuttosto che permettere ad un creditore  pubblico ,di innegabile peso in pressochè tutte le procedure, di esprimersi liberamente, adottando spesso criteri prudenziali autotutelanti,  economicamente  non condivisibili, sovente in concreto dannosi per l’Erario, non espressione del criterio costituzionale di buona amministrazione  e limitanti per tutte le altre categorie di creditori.  Ma non mancano le voci critiche avverso tale meccanismo.

Recentemente il Tribunale di Trani [16] , ha respinto la omologa di un accordo di ristrutturazione  in cui la maggioranza avrebbe dovuto essere esclusivamente  costituita dall’Erario che aveva votato contro la proposta , mentre tutti gli altri creditori risultavano non aderenti e venivano pagati integralmente, decisione fondata sulla incompatabilità con la direttiva 1023 del 2019, e segnatamente con l’art. 11 par. 2 della stessa, previo inquadramento dell’accordo di ristrutturazione tra le procedure di   ristrutturazione trasversale . Tale soluzione concettuale consente di omologare l’accordo solo se le classi di voto  dissenzienti ricevano un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango  e più favorevole di quello delle classi inferiori, secondo i principi della priorità relativa. Tale classificazione evidentemente limita in modo significativo la libertà del debitore di determinare il contenuto del trattamento offerto all’amministrazione. Secondo il tribunale perciò quando alcuni dei creditori estranei siano titolari di crediti chirografari, la proposta formulata all’amministrazione non può prevedere alcuno stralcio o dilazione del credito tributario o contributivo assistito da privilegio, perché in tale ipotesi il  credito  privilegiato  dissenziente riceverebbe un trattamento inferiore in termini di percentuali o tempi di pagamento rispetto ai crediti di rango inferiore portati dai non aderenti che vengono  pagati integralmente ed entro i 120 giorni . Secondo tale decisione l’unico modo per poter procedere legittimamente nel senso ipotizzato dalla proposta della debitrice era quello in cui le somme da ripartire ai creditori di rango inferiore, in questo caso non aderenti, promanassero dalla finanza esterna. In tal caso infatti non vi sarebbe violazione né degli artt.  2740 e 41, e stante la verifica di convenienza della proposta per l’amministrazione si realizzerebbe un ragionevole equilibrio tra le esigenze di tutela del creditore pubblico e le esigenze di tutela degli altri interessi privati rilevanti. La suggestiva soluzione forse non tiene conto che nel caso in esame non vi era  divisione in classi e che nel meccanismo del 182 bis sempre i dissenzienti  sono   pagati integralmente. Il Cram Down fiscale è una eccezione a tale diritto che viene  perseguita dal legislatore per facilitare la conclusione positiva degli accordi,  e che non espropria il creditore pubblico in prospettiva, visto che la sua mancata adesione determinerebbe comunque non il saldo integrale ma la liquidazione giudiziale del debitore ed il trattamento economico minimo imposto è lo stesso che la negazione del voto determinerebbe per scelta del creditore.. 

Da ultimo un orizzonte processuale va auspicato e in parte è già rinvenibile come linea di tendenza della riforma: 

Il passaggio da una procedura all’altra , liberamente senza formalità di rilievo, dal 64 bis all’84,  ad esempio,  risponde alla esigenza posta dalla direttiva di fluidità delle procedure, di unificazione fin dove possibile dei presupposti di ammissibilità in contrasto pieno con la nostra tradizione  di Paese di Civil Law che tende a classificare e sistematizzare tutto ciò che crea giuridicamente. In base a tale tendenza che deve essere ampliata   non vi sarà necessità, in futuro  come ora di  declaratoria di inammissibilità, ma  basterà l’archiviazione della procedura abbandonata nel passaggio da una ipotesi all’altra. La tendenza dovrebbe essere quella di  non creare  tanto nuove procedure ma un percorso che si snoda con possibilità di utilizzare mano a mano diversi strumenti  di varia intensità crescente (al crescere della consapevolezza della gravità della crisi)  senza perdere tempo in ammissioni , affrontare spese e disagi per i passaggi da uno all’altro, come adesso è ipotizzabile solo per le soluzioni completamente stragiudiziali di tipo contrattuale (ad es nell’art. 11 del D.L. 118/2021). Nella stessa linea di tendenza peraltro va inteso  il procedimento uniforme, che consente per altro switch  efficaci tra una procedura e l’altra senza formalità.