L’accordo controfirmato dall’esperto nella composizione negoziata
Mattia Berti e Jacopo Mantovani, Dottori commercialisti in Bologna
7 Giugno 2023
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Gli Autori approfondiscono la disciplina dell’accordo sottoscritto dall’esperto, quale esito prediletto dal Legislatore nel novero di quelli favorevoli della Composizione Negoziata. Inizialmente ne delineano i tratti caratteristici, soffermandosi sulle modifiche intervenute al testo di Legge nel passaggio dal D.L. n. 118/2021 al CCII, per poi passare al vaglio del ruolo dell’esperto nel raggiungimento dell’accordo e della portata della sua sottoscrizione, illustrando le differenze rispetto alla attestazione.
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Sommario:
1 . La fattispecie e le modifiche intervenute fra il D.L. n. 118/2021 e il Codice della Crisi
2 . Motivi di interesse e praticabilità in concreto
3 . Il ruolo dell’esperto ai fini del raggiungimento dell’accordo
4 . La portata della sottoscrizione dell’Esperto e le attività di verifica incombenti sul medesimo
1 . La fattispecie e le modifiche intervenute fra il D.L. n. 118/2021 e il Codice della Crisi
L’istituto della composizione negoziata è stato introdotto con il D.L. n. 118 del 2021 ed è stato successivamente innestato nel Codice della Crisi, al Titolo II, con il D.Lgs. n. 83 del 2022, sostituendo interamente la disciplina delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi innanzi agli OCRI, contenuta nella prima versione dello stesso Codice e mai entrata in vigore.
Non si tratta, pacificamente[1], di una procedura concorsuale, né, stando alla tassonomia del Codice, di uno “strumento di regolazione della crisi”[2], pur potendovi dare agevolmente adito, stanti gli esiti possibili della composizione enumerati all’art. 23 CCII. Manca lo spossessamento del debitore[3], così come la cristallizzazione del debito, visto che l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa e che non sono inibiti pagamento a creditori “anteriori” all’apertura del procedimento[4].
Consiste, secondo anche la descrizione contenuta nelle relazioni accompagnatorie ai provvedimenti normativi che si sono succeduti, di uno strumento stragiudiziale, caratterizzato da una impronta prettamente negoziale, incentrata sul ruolo attribuito all’esperto, mentre l’intervento dell’autorità giudiziaria è limitato ai casi di richiesta di misure protettive e cautelari, oltre che alle ipotesi di autorizzazione alla contrazione di finanziamenti prededucibili e al trasferimento dell’azienda o di suoi rami[5].
È senza dubbio la figura dell’esperto ad assurgere al ruolo di protagonista nel nuovo istituto, come emerge dalle decisive determinazioni che lo stesso è chiamato a compiere non appena nominato. Spetta infatti al medesimo convocare senza indugio l’imprenditore e valutare – sulla base di ogni informazione utile allo scopo che sia possibile reperire – l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento. Una simile valutazione presenta non di rado elementi di notevole complessità, stante l’esigenza di comprendere se il disequilibrio, la crisi o anche l’insolvenza[6] in atto siano reversibili, per il tramite della continuità diretta o indiretta del complesso aziendale o di suoi rami di rilievo[7]. Un eventuale giudizio negativo dell’esperto è esiziale per il procedimento, visto che lo stesso è tenuto, all’esito della convocazione o in un momento successivo, a darne notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, al fine dell’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata entro i successivi cinque giorni lavorativi[8].
L’esperto – definito dall’art. 2, comma 1, lett. o bis), CCII, proprio come colui che facilita le trattative nell’ambito della composizione negoziata, ma sul punto si tornerà meglio infra – ha precipuamente il compito di porsi quale professionista indipendente ed equidistante dalle parti, al fine di aiutare l’impresa a raggiungere un accordo con i creditori, così da individuare soluzioni idonee per il superamento delle condizioni di disequilibrio. L’esperto può giungere ad indicare soluzioni, per poi verificare la possibilità di far convergere le posizioni delle parti sulle stesse, così come può ritenere appropriate soluzioni proposte da una o più delle parti, laddove sulle stesse sia possibile costruire il consenso degli aderenti e le medesime siano idonee – secondo la prudente valutazione dell’esperto – a prospettare il superamento della situazione di disequilibrio[9].
Giungendo al tema oggetto del presente contributo, vale a dire agli esiti positivi della composizione negoziata, con particolare riferimento all’accordo sottoscritto (anche) dall’esperto, di cui al primo comma, lettera c), dell’art. 11 del D.L. n. 118/2021 prima e dell’art. 23 del CCII poi (entrambi rubricati “Conclusione delle trattative”), merita di essere sottolineato come – nell’ampio novero degli sbocchi possibili – detto accordo sia stato concepito dal Legislatore come la soluzione positiva per eccellenza[10] della composizione. Lo si deriva agevolmente dal fatto che gli altri esiti “idonei” di cui al richiamato primo comma attengono a soluzioni dal carattere transitorio (la moratoria) o comunque limitato nel tempo e dagli effetti modesti, circoscritti alle misure premiali di cui all’art. 25 bis CCII (il contratto idoneo ad assicurare la continuità aziendale per almeno un biennio). L’accordo di cui alla lettera c), invece, non vede limitazioni temporali ed è impreziosito dagli stessi effetti, in tema di esenzione da revocatoria e dai reati di bancarotta, del piano attestato di cui all’art. 56 CCII. Le soluzioni di cui al secondo comma dell’art. 23 CCII, poi, sono individuate quali subottimali dal Legislatore e non sono esclusive del procedimento di composizione negoziata, anche se l’attivazione in via preventiva dello stesso permette di accedere a rilevanti agevolazioni, quali ad esempio l’abbassamento della soglia della percentuale di aderenti necessaria per accedere all’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 57 CCII.
L’attenzione riservata dal Legislatore all’accordo sottoscritto dall’esperto emerge anche dalle modifiche che sono state apportate alla disposizione all’atto del passaggio al Codice della Crisi, laddove dal testo originario di cui al D.L. n. 118/2021, che vedeva la possibilità per le parti di “concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto che produce gli effetti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto n. 267 del 1942 senza necessità dell'attestazione prevista dal medesimo articolo 67, terzo comma, lettera d)”, si è addivenuti[11] alla possibilità di “concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto che produce gli effetti di cui agli articoli 166, comma 3, lettera d), e 324. Con la sottoscrizione dell'accordo l'esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell'insolvenza”. Del tutto coerentemente, all’art. 16, comma 2, CCII specifica che l’esperto “non è equiparabile al professionista indipendente di cui all’articolo 2, comma 1, lettera o)”, vale a dire all’attestatore.
L’aggiunta appena riportata, secondo la quale l’esperto, con la sottoscrizione dell’accordo, deve dare atto che il piano di risanamento “appare coerente con la regolazione della crisi o dell'insolvenza”, è del tutto armonizzata con la previsione di cui all’art. 23, comma 1, CCII, circa la necessità che “sia individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di pericolo di crisi o di insolvenza che costituisce il presupposto di accesso alla composizione negoziata (ora ai sensi dell’art. 12, comma 1, schema d.lgs.).”[12].
Sul punto si tornerà nel paragrafo quarto del presente scritto, ma è significativo che nel testo definitivo il ruolo dell’esperto e la portata della sottoscrizione dell’accordo, al fine di agevolare la fruizione dello strumento, siano stati precisati in via inequivocabile, ponendo fine a poderose incertezze interpretative, che vedevano taluni autori pronti a equiparare tout court ruolo e responsabilità dell’esperto a quelle dell’attestatore e altri, all’opposto, propensi a disegnare per lo stesso compiti e responsabilità minime, commisurate al mero dovere di agevolare le trattative e di valutare la ragionevolezza del riequilibrio, sulla base di dati forniti da terzi e senza verifiche di una qualche pregnanza[13].
Le modifiche normative non hanno poi riguardato le misure premiali, rimaste intatte dopo il D.Lgs. n. 83/2022, ed anzi da ultimo in via di rafforzamento[14].
Quanto ai soggetti chiamati a sottoscrivere l’accordo, oltre all’impresa debitrice e all’esperto, il riferimento normativo “dai creditori”, a fronte della più precisa dizione contenuta al comma 1, lett. a), dello stesso art. 23 CCII, laddove ci si riferisce al diverso contratto in grado di assicurare la continuità aziendale almeno per due anni e si fa espresso riferimento “a uno o più creditori”, ha condotto taluni interpreti a ritenere che ai fini della sottoscrizione dell’accordo sia richiesto il consenso da parte di tutti i creditori, con la conseguenza di rendere “estremamente difficile per non dire impossibile l’accesso all’istituto”[15]. Pur essendo ammissibile alla luce del richiamato dato letterale, si ritiene che una simile lettura vada rigettata, per una pluralità di motivi, sia di ordine giuridico sia di opportunità: i) anche con riguardo all’istituto per molti versi assimilabile dell’accordo in esecuzione di piani attestati di risanamento si fa generico riferimento, al comma quarto dell’art. 56, “ad accordi conclusi con i creditori”, laddove nessuno dubita – né ha dubitato in passato nel vigore della legge fallimentare – della possibilità (desumibile espressamente anche dalla lettura del secondo comma della stessa norma) di prevedere dei creditori non aderenti, laddove un accordo con gli stessi non sia necessario ai fini della fattibilità; ii) l’esistenza di creditori non aderenti non è di ostacolo all’espressione da parte dell’esperto del giudizio di coerenza del piano ai fini del riequilibrio, sempre che l’adesione degli altri consenta di raggiungere una simile valutazione; iii) nella composizione negoziata non vi è una cesura fra creditori anteriori o meno, sicché non si saprebbe a quale data riferire l’elenco dei creditori chiamati a firmare l’accordo, se non a quello dell’atto, il che sarebbe del tutto impraticabile, visto che l’azienda deve essere in continuità, con i fornitori in continua evoluzione; iv) i creditori estranei, non incisi dall’accordo, non avrebbero alcun interesse a sottoscrivere un accordo, del quale nella sostanza non sarebbero parti, non essendo previste concessioni da parte degli stessi; v) le prima applicazioni pratiche di accordi sottoscritti dall’esperto, sulla base dell’esperienza diretta e delle informazioni che si sono potute reperire, non vedono la sottoscrizione dei non aderenti.
Nel volgere al termine del presente paragrafo introduttivo, teso a inquadrare la fattispecie e a mettere in luce la rilevanza dell’accordo di cui si tratta nei disegni del Legislatore, si crede opportuno rimarcare come la classificazione introdotta dallo stesso, indirizzata a considerare quali esiti prioritari solo quelli di cui al primo comma dell’art. 23 CCII appaia per certi versi fuorviante e sia stata giustamente riconsiderata, quanto meno a fini divulgativi ([16]).
Gli obiettivi della composizione, stante l’art. 12, commi 1 e 2, CCII, sono la continuità aziendale e il riequilibrio. Se a questi risultati si giunge tramite le soluzioni di cui al secondo comma, lett. a) (piano attestato) o b) (accordo di ristrutturazione), pur al prezzo di tempi più lunghi, di maggiori costi (per l’attestatore e per gli eventuali ausiliari) e dell’intervento omologatorio del Tribunale nel secondo caso, l’esito della composizione dovrebbe comunque essere considerato favorevolmente[17].
In tal senso depone il fatto che le misure premiali di cui all’art. 25 bis CCII non siano riservate solo alle fattispecie del primo comma dell’art. 23 CCII, ma anche all’accordo di ristrutturazione.
Va poi considerato che l’obiettivo di giungere a un accordo di ristrutturazione, ad efficacia estesa o meno, è del tutto legittimamente – sulla base anche delle prime applicazioni pratiche[18] – non di rado già dichiarato dall’impresa all’atto dell’accesso alla composizione negoziata.
Il percorso della ristrutturazione, infatti, ben potrebbe essere imperniato sull’iniziale accesso alla composizione, al fine di dare continuità ai rapporti bancari (semmai chiedendo in proposito le misure protettive) e/o di chiedere l’autorizzazione a contrarre finanza d’urgenza, avviando al contempo le negoziazioni con i creditori, potendo beneficiare della presenza dell’esperto e degli obblighi di negoziazione in buona fede incombenti sulle banche. Sullo sfondo, potrebbe già essere previsto il ricorso all’accordo di ristrutturazione, vuoi per godere dell’abbassamento della soglia di acceso di cui all’art. 23, comma 2, lett.b), e/o delle forme di trascinamento dei creditori consentite dalla versione ad efficacia estesa, vuoi per utilizzare la transazione su crediti fiscali e contributivi di cui all’art. 63 CCII[19].
Certo, un percorso – laddove non servano misure protettive o cautelari, o autorizzazioni di atti straordinari – totalmente stragiudiziale, azionato tempestivamente, dalla minor durata e a minor costo, costituisce l’obiettivo dichiarato del Legislatore del Codice della Crisi. Da tale assunto derivano la graduatoria dei possibili esiti, di cui all’art. 23 CCII, e le conseguenti misure incentivanti.
Proprio della misura “principe” e più innovativa della composizione negoziata ci si occupa nel presente scritto.
2 . Motivi di interesse e praticabilità in concreto
Sono state descritti i caratteri dell’accordo controfirmato dall’esperto, anche in relazione a differenti esiti della composizione negoziata.
I motivi di appeal, taluni in comune con gli agli altri esiti positivi della composizione e altri specifici dell’accordo di cui si tratta, dovrebbero consistere: i) nel carattere stragiudiziale e riservato della ristrutturazione, salva la possibilità di ricorrere al Tribunale per le misure protettive e cautelari, nonché per ottenere l’autorizzazione della finanza d’urgenza o della cessione di rami aziendali in deroga all’art. 2560 c.c., prerogativa questa del tutto eccezionale e di grande interesse, impraticabile nel piano attestato e nell’accordo di ristrutturazione; ii) nella possibilità di non veder interrotto il credito bancario, stante l’inesistenza di un obbligo generale degli istituti di credito – innanzi all’apertura della composizione negoziata – di classificare la creditoria a “UTP”[20], se necessario ricorrendo alle misure protettive al fine di preservare gli affidamenti in essere, ex art. 18, comma 5, CCII; iii) nel mantenimento della conduzione dell’impresa, anche con riguardo agli atti straordinari e dei pagamenti a beneficio di creditori anteriori o che possano apparire incoerenti, visto che questi devono solo essere previamente comunicati all’esperto, pur con l’evenienza che in assenza dei presupposti di coerenza giunga il dissenso del medesimo; iv) nella possibilità di ottenere l’esenzione da revocatoria degli atti, dei pagamenti e delle garanzie in esecuzione, nonché l’esenzione dai reati di bancarotta, qualora l’esperto ritenga di poter controfirmare l’accordo con i creditori interessati, dichiarando che il piano di risanamento sotteso all’accordo appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza; v) nelle misure premiali di cui all’art. 25 bis CCII, proprie dell’accordo di cui si tratta e non estensibili al piano attestato, mentre lo sono all’accordo di ristrutturazione; vi) nella velocità e nella contrazione dei costi del procedimento.
È evidente come l’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 57 CCII ss., come si è già avuto modo di osservare, richiamando casi pratici, mantenga allo stato taluni vantaggi esclusivi (laddove non si ricorra al concordato preventivo in continuità), consistenti nella transazione dei crediti fiscali e contributi e nella possibilità di trascinare i creditori dissenzienti, entro misure determinate. Ciò al prezzo del necessario superamento del processo omologatorio presso il competente Tribunale, di maggiori costi e tempi.
È evidente come l’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 57 CCII ss., come si è già avuto modo di osservare, richiamando casi pratici, mantenga allo stato taluni vantaggi esclusivi (laddove non si ricorra al concordato preventivo in continuità), consistenti nella transazione dei crediti fiscali e contributi e nella possibilità di trascinare i creditori dissenzienti, entro misure determinate. Ciò al prezzo del necessario superamento del processo omologatorio presso il competente Tribunale, di maggiori costi e tempi.
Non sembra invece che vi sia motivo alcuno per preferire, quale esito della composizione, un accordo in esecuzione di un piano attestato, ex art. 23, comma 2, lett. a), rispetto all’accordo sottoscritto dall’esperto. Le prerogative della composizione negoziata, sopra richiamate, unite ai doveri degli organi sociali ai fini dell’accesso e le relative incentivazioni in tema di esenzioni da responsabilità, porteranno peraltro nella grande maggioranza dei casi le società a non ricercare direttamente un accordo fondato su un piano attestato, ma ad accedere alla composizione negoziata. A quel punto l’accordo sottoscritto dall’esperto è la conclusione naturale, con i medesimi effetti protettivi, in termini di esenzioni da revocatoria e da reati di bancarotta, del piano attestato, ma con in più la possibilità di aggiungere gli effetti di eventuali autorizzazioni alla contrazione di nuova finanza e/o alla cessione di rami aziendali senza applicazione dell’art. 2560 c.c. Solo quell’accordo vede poi le misure premiali di cui all’art. 25 bis CCII, mentre è vero che gli accordi in esecuzione di piatti attestati presentano allo stato vantaggi di ordine fiscale in caso di riduzione a stralcio della debitoria, legati agli artt. 88, comma 4, e 101, comma 5, TUIR, relativi rispettivamente alla non impunibilità per la società debitrice delle sopravvenienze attive da stralcio e alla deducibilità per i creditori delle conseguenti perdite su crediti. Stando tuttavia al disegno di legge delega approvato dal Governo il 16 marzo 2023, già richiamato, detti benefici dovrebbero essere presto estesi anche alla composizione negoziata.
Nulla aggiungerebbe infine, se non costi e l’allungamento dei tempi, l’attestazione di cui all’art. 56 CCII rispetto alla sottoscrizione dell’accordo da parte dell’esperto, motivata nella relazione finale della composizione negoziata e in inevitabili e comunque opportune comfort letter inviate al ceto bancario o ai creditori che dovessero richiederlo, ai fini delle delibere da assumere ai fini dell’accordo. A parità di effetti, non se ne guadagnerebbe in termini di stabilità, considerato, per un verso, che – come si vedrà nel quarto paragrafo del presente scritto – l’esperto è tenuto a compiere pregnanti verifiche e a motivare in via approfondita la propria dichiarazione di coerenza del piano rispetto all’obiettivo del riequilibrio e, per l’altro e all’opposto, che lo stesso piano attestato non di rado non brilla per capacità di resistenza nei precedenti giurisprudenziali.
Le considerazioni svolte nel presente paragrafo sono suffragate dalle statistiche curate da Unioncamere in merito alle scelte degli operatori, disponibili nel momento in cui si scrive, che – come già ricordato – vedono la netta preferenza per lo strumento in commento, in raffronto sia a quelli ulteriori di cui al primo comma dell’art. 23 CCII sia a quelli di cui al secondo comma.
3 . Il ruolo dell’esperto ai fini del raggiungimento dell’accordo
Il percorso per giungere all’accordo di cui si tratta non è certo agevole, e non solo per la novità dell’istituto e per l’esigenza degli operatori di poter godere di un fisiologico tempo di adattamento, testimoniato dai modesti casi pratici verificatesi secondo le rilevazioni di Unioncamere.
Ai fini dell’accoglimento da parte della società debitrice e dei creditori, è decisivo il ruolo giocato dall’esperto, figura che coniuga attività di impulso e di vigilanza, il cui successo si misura nella capacità di favorire il raggiungimento di un esito positivo della composizione negoziata[21].
Enorme è lo scarto con il ruolo del commissario giudiziale (talora denominato “pre-commissario”) nel concordato preventivo “in bianco”, ante e post introduzione del Codice della Crisi, la cui funzione è di mera vigilanza, se non di controparte dell’impresa debitrice, a tutela del ceto creditorio. L’operare del commissario è spesso votato, pertanto, alla massimizzazione del risultato nell’interesse di quest’ultimo.
L’esperto è terzo e indipendente rispetto alle parti, riceve informazioni riservate[22] dall’imprenditore e deve cercare di ottenerne la fiducia, rendendosi credibile quanto alla capacità di facilitare l’accordo.
Al contempo, lo stesso deve guadagnarsi la fiducia dei creditori al tavolo di negoziazione, esprimendo per tempo – laddove ve ne siano i presupposti – il proprio giudizio positivo circa l’idoneità del piano presentato, semmai rielaborato dalla società debitrice anche sulla base delle osservazioni dell’esperto medesimo, a determinare il riequilibrio. Per ottenere un simile risultato, l’esperto dovrà con ogni probabilità redigere una articolata e motivata comfort letter destinata ai creditori che lo richiedano (di regola tutto il ceto bancario, ma non solo), al fine di consentire agli stessi di deliberare in merito all’adesione alla manovra finanziaria proposta dalla società debitrice. In detto documento, che per quelli che sono gli usuali tempi bancari dovrà anticipare di qualche mese la sottoscrizione dell’accordo e la redazione della relazione finale, dovranno essere illustrate in dettaglio le ragioni a fondamento delle valutazioni dell’esperto, consentendo così ai creditori di effettuare – anche in ragione di queste ultime – le considerazioni di propria pertinenza, giungendo così all’adesione o meno.
Le verifiche incombenti sull’esperto, ai fini della redazione di una simile comfort letter, così come al fine successivo di giungere alla sottoscrizione dell’accordo e alla redazione della relazione finale, se del caso aggiornando i controlli, sono descritte nel paragrafo che segue.
Va poi considerato che l’esperto, la cui attività è incentrata come detto sulla facilitazione delle trattative fra le parti (con la capacità di individuare soluzioni richiesta da una simile mediazione) e nel dare affidamento alle stesse circa l’idoneità del piano infine condiviso, non sostituisce le ulteriori figure tipiche delle ristrutturazioni negoziate. Le stesse divengono anzi sono i suoi principali interlocutori.
Ci si riferisce innanzitutto ai consulenti legali, finanziari e industriali della società debitrice, rispetto ai quali l’esperto deve mantenere un ruolo di terzietà e di distacco, pena la perdita dell’indipendenza e di credibilità innanzi ai creditori. Si fa riferimento, inoltre, all’advisor legale delle banche, laddove queste siano parte della negoziazione, come avviene di regola. Solo lo stesso può fornire alle banche medesime il conforto legale di parte circa le soluzioni individuate, soprattutto laddove siano alle prime applicazioni, come avviene nel caso dell’accordo sottoscritto dall’esperto, per non tacere della consueta e insostituibile attività di impulso e di coordinamento ai fini di consentire agli istituti di credito di giungere agli accordi in tempi compatibili con le esigenze delle ristrutturazioni.
4 . La portata della sottoscrizione dell’Esperto e le attività di verifica incombenti sul medesimo
Occorre ora soffermarsi sulla portata della sottoscrizione di cui all’art. 23, comma 1, lett. c), CCII e sulle attività che incombono sull’esperto al fine di giungervi.
Come osservato in precedenza, il CCII sul punto (così come il D.Lgs. n. 118/2021), individua l’esperto come uno soggetto terzo e indipendente rispetto a tutte le parti, che opera in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente, il cui incarico consiste, ai sensi dell’art. 12, comma 2, nell’agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell’imprenditore (commerciale o agricolo).
Vale la pena, a conferma di quanto affermato, riportare la definizione di “esperto” coniata dal D.Lgs. n. 83/2022, e ora contenuta nell’art. 2, lettera o bis), CCII; in tale normativa l’”esperto” è definito come “il soggetto terzo e indipendente, iscritto nell’elenco di cui all’art. 13, comma 3 e nominato dalla commissione di cui al comma 6 del medesimo art. 13, che facilita le trattative nell’ambito della Composizione Negoziata”.
Detta figura “non [è] equiparabile al professionista indipendente di cui all’articolo 2, comma 1, lettera o) CCII”[23], con una netta distinzione, perciò, rispetto alla figura – altra – dell’attestatore, per espressa scelta del Legislatore[24].
Oltre al chiaro dettato della norma appena richiamata, depone nella stessa direzione il fatto che il Legislatore ha specificato quali siano le soluzioni – fra quelle ammesse dalla Composizione Negoziata – che richiedono la presenza di un attestatore, oltre a quella dell’esperto[25].
Né, per altri versi, è possibile giungere alla necessità poi di un attestatore diverso dall’esperto in relazione proprio alla fattispecie di cui all’art. 23, comma 1, lett. c), per il fatto che il testo riformulato dello stesso art. 23 CCII non rechi più l’indicazione che non occorre l’attestazione prevista dall’art. 67, comma 3, L. fall. Come è stato osservato da un’autorevole dottrina, infatti, senza che si siano levate voci in disaccordo sul punto, “non pare tuttavia che tale onere di attestazione sia ripristinato perché la lett. c) del comma 1 dell’art. 23 reca ora l’indicazione che “con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza”. Anche in questo caso la precisazione appare quasi superflua perché sia l’art. 11, primo comma, in apertura ed ora l’art. 23 condizionano le tre ipotesi di esito positivo al fatto che sia individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di pericolo di crisi o di insolvenza che costituisce il presupposto di accesso alla Composizione Negoziata (ora ai sensi dell’art. 12, comma 1, schema d.lgs.). In ogni caso rimane escluso che si possa ritenere che l’esperto debba svolgere le funzioni di attestatore posto che l’art. 16 dello schema afferma espressamente che l’esperto non è equiparabile al professionista indipendente di cui all’art. 2, comma 1, lett. o) CCII, che deve attestare il piano ai sensi dell’art. 56, comma 3, CCII”[26].
L’esperto, dunque, non è un attestatore e non deve rilasciare un giudizio sulla veridicità dei dati posti a base del piano, né sulla fattibilità del medesimo. Per essere nominati esperti, d’altronde, non è necessario essere iscritti al Registro dei Revisori legali[27], requisito invece indefettibile per gli attestatori[28].
Ciò chiarito, occorre passare a quello che è il contenuto dell’attività dell’esperto, al fine di delinearne il ruolo, quanto alle verifiche di spettanza del medesmo, anche ai fini della specifica modalità di soluzione del disequilibrio costituita dall’accordo di cui all’art. 23, comma 1, lett. c), CCII.
Ai sensi dell’art. 16, comma 2, CCII, “L’esperto, nell'espletamento dell'incarico di cui all'articolo 12, comma 2, verifica la coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore chiedendo al medesimo e ai creditori tutte le ulteriori informazioni utili o necessarie. Può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l'imprenditore, e di un revisore legale, non legati all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale”.
Al termine dell’incarico l’esperto redige una relazione finale che carica sulla piattaforma e comunica all’impresa[29], evidentemente motivata e dettagliata quanto alle eventuali soluzioni individuate e all’opinione di coerenza dell’esperto in merito. Successivamente, eseguiti tali adempimenti, l’esperto ne dà comunicazione al segretario generale della camera di commercio per l’archiviazione dell’istanza di Composizione Negoziata[30].
Proprio con riguardo all’“l’accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, che produce gli effetti di cui agli articoli 166, comma 3, lettera d), e 324”, il Legislatore, sempre all’art. 23, comma 1, lett. c), CCII, precisa quanto segue: “Con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza.” Appurato dunque come la sottoscrizione non implichi una attestazione paragonabile a quella di cui all’art. 67 L. fall. (nuovo art. 166 CCII), e come invece si tratti di dare atto che la soluzione individuata appare coerente con la necessità di superare la situazione di disequilibrio, sulla base delle informazioni acquisite, occorre comprendere meglio su quali aspetti si debba incentrare l’attenzione dell’esperto, così da poterne dare atto – in via motivata – nella relazione finale (ed eventualmente in una comfort letter indirizzata al ceto bancario, come è già stato osservato, qualora dovesse essere richiesta ai fini del buon esito delle trattative).
Soccorrono a tal fine le “istruzioni” di cui al Decreto Dirigenziale del 28 settembre 2021, che, con riguardo ai compiti dell’esperto, affermano – limitandosi agli aspetti qui ritenuti di maggior rilievo – quanto segue (“Sezione III – Protocollo”):
4.1. Il piano di risanamento, redatto dall’imprenditore prima o durante la Composizione Negoziata, è sottoposto ad una analisi di coerenza da parte dell’esperto sulla base della check-list di cui alla Sezione II.
4.2. A tal fine, l’esperto, oltre alle informazioni previste nella check-list di cui alla Sezione II, può richiedere all’imprenditore, al suo organo di controllo e al Revisore legale, quanto in carica, ogni informazione che ritenga utile o necessaria … (omissis).
4.3. Ove l’esperto ravvisi carenze o incongruenze della situazione contabile di partenza o del piano di risanamento che è necessario correggere, segnalerà all’imprenditore l’esigenza che l’intervento correttivo avvenga in tempi rapidi … (omissis).
4.4. L’esperto esamina la ragionevolezza complessiva dei flussi di cassa liberi al servizio del debito, tenendo opportunamente conto delle indicazioni contenute nella check-list, … (omissis).
5.1. L’esperto esamina, alla luce del piano di risanamento, l’adeguatezza delle strategie e delle iniziative industriali, tenendo opportunamente conto di quanto riportato al par. 3 della check-list di cui alla Sezione II.
Dall’excursus appena compiuto, emerge con chiarezza come gli aspetti degni di attenzione per l’esperto siano quelli che attengono alla situazione contabile di partenza[31], nonché ai flussi e alle operazioni previsti a piano, sulla base – inevitabilmente – di assumptions esplicitate e motivate.
D’altronde, non potrebbe essere possibile esprimersi sulla coerenza della soluzione individuata, se non incentrando l’esame proprio sugli aspetti appena specificati, come accade a ciascun professionista che si trovi a soppesare un piano industriale – finanziario, tanto più se di ristrutturazione.
È pertanto possibile affermare (i) che con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto dà atto – in via motivata e circostanziata – che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza, (ii) che una simile conclusione non può che derivare dall’esame della situazione contabile di partenza e dalle assumptions del piano, sulla base delle informazioni assunte secondo il prudente apprezzamento del medesimo, senza che un simile vaglio – per espressa scelta legislativa – assurga ad un giudizio di attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano e senza, di conseguenza, che trovino piena applicazione gli standards in materia (ISAE 3400; Principi di Attestazione italiani), pur costituendo gli stessi un imprescindibile riferimento.
Note:
[1]
Ex multis S. BONFATTI La natura giuridica dell’istituto, in S. BONFATTI – R. GUIDOTTI (a cura di), Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, Torino, 2022, 3. Nello stesso senso cfr. anche L. PANZANI, La composizione negoziata della crisi: il ruolo del giudice, in DirittodellaCrisi.it, 4 febbraio 2022; S. AMBROSINI, La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, in Ristrutturazioni aziendali, 23 agosto 2021. Accenna una ipotesi di “doppia personalità” della Composizione Negoziata R. GUIDOTTI, La crisi d’impresa nell’era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato, in Ristrutturazione aziendali, 8 settembre 2021.
[2]
I confini tra l’istituto della CN e alcuni strumenti regolati al Titolo III del CCII presentano, invero, alcuni punti di contatto: ci si riferisce, ad esempio, alla possibilità contemplata anche nella CN di: (i) contrarre debiti prededucibili in funzione del miglior soddisfacimento dei creditori, previa autorizzazione del Tribunale, (ii) usufruire di misure protettive per il debitore; (iii) derogare della responsabilità dell’acquirente in ipotesi di cessione di azienda.
[3]
L’imprenditore è solo tenuto a informare preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione, nonché dell’esecuzione di pagamenti che non siano coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento (art. 21, comma 2, CCII).
[6]
Per primo il Tribunale di Bologna, con provvedimento dell’8 novembre 2022, in Fall. n. 2/2023, p. 242 ss., con nota adesiva sul punto di L. PANZANI, ha declinato e motivato in via del tutto convincente le ragioni che devono portare a rigettare le posizioni di chi (fra gli altri, Trib. Siracusa, sempre in Fall. n. 2/2023, p. 247 ss.) avversava tout court la possibilità per una impresa insolvente di accedere alla composizione. Nello stesso senso, cfr. Trib. Ravenna, 17 marzo 2023, su ilCaso.it.
[7]
Si è ritenuto in giurisprudenza (sempre Trib. Bologna, in occasione della pronuncia appena citata), in materia di misure protettive, che ai fini della conferma di queste ultime possano essere sufficienti prospettive flebili di risanamento desumibili dal piano presentato, laddove le decisive negoziazioni con i creditori siano avviate, vi siano segnali di discontinuità rispetto ad aspetti critici della gestione e ciò non appaia in contrasto con l’interesse dei creditori nella fattispecie. In senso contrario, cfr. Trib. Salerno, 7 febbraio 2023, su ilCaso.it.
[8]
La gravità di una simile decisione emerge anche dal fatto che la stessa inibisce la possibilità della riproposizione di una composizione per un anno dall’archiviazione stessa, obbligando l’imprenditore ad accedere a uno degli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza previsti dal Codice.
[9]
In dottrina, si è messo in rilievo il possibile ruolo giocato dall’esperto, non senza enfasi: “In questa composizione negoziale il compito dell’esperto è non solo quello di promuovere e facilitare il dialogo ma anche di individuare e proporre soluzioni. Dobbiamo immaginare allora una collaborazione con i consulenti dell’imprenditore? Da come presentato siamo dinanzi a un regista non solo degli interventi delle parti (debitore, creditori e altri stakeholders) ma anche dei consulenti che affiancano l’impresa. In sostanza saremmo dinanzi ad un soggetto che è molto più di un facilitatore perché avrebbe il potere di indirizzare la “recita” secondo la propria interpretazione del copione. Insomma, se la presenza di un facilitatore – che peraltro risponde a un diffuso trend normativo – può apparire utile per una ordinata ed efficace trattativa, quella di un regista, invece, evoca la possibilità di conflitti che nuocerebbero al raggiungimento della soluzione della crisi”, S. PACCHI, Le misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale (ovvero: i cambi di cultura sono sempre difficili), in Ristrutturazioni aziendali, agosto 2021. L’enfasi pare fin eccessiva in M. MONTELEONE (a cura di), Gli organi nel vigente codice della crisi d’impresa, Milano, 2023, pag. 66 e pag. 113, laddove si delinea un “super uomo” tuttofare: Dovrà essere un professionista altamente specializzato, dotato di grandissima autorevolezza e professionalità, con elevate capacità di analisi, valutazione e pianificazione ma anche di negoziazione e decision making. …il suo ruolo è molto più simile a quella dell’advisor finanziario … ovvero, alternativamente a quello di un project manager, fulcro della gestione operativa dell’organizzazione aziendale, responsabile unico dell’avvio, pianificazione, esecuzione e controllo di un progetto, con ricorso a tecniche di management. … dovrà avere capacità di analisi, valutazione e sintesi interpretativa dei dati …. Non potrà e non dovrà assecondare elaborazioni automatiche (machine learning) né dovrà soffermarsi sulle apparenze di grafici e report … dovrà avere una ottima conoscenza dei processi di pianificazione aziendale e di misurazione, controllo e monitoraggio dei rischi … dovrà avere elevate capacità negoziali unite, però, ad una profonda conoscenza dei processi operativi e delle regole di compliance del mondo bancario …Insomma, una sorta di “super consulente”. … invero, siamo dinanzi a un regista non solo degli interventi delle parti (debitore, creditori e altri stakeholders), ma anche dei consulenti che affiancano l’impresa.
[10]
In tal senso S. Sanzo (a cura di), Il Codice della crisi dopo il d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, Bologna, Zanichelli, 2022, a pag. 92. In dottrina si è affermato, con riguardo all’accordo sottoscritto dall’esperto, che tale strumento “mostra i migliori tratti di percorribilità da parte degli operatori, almeno sotto il profilo teorico”(P. RINALDI, L’accordo di cui al comma 1, lett. c) e la sottoscrizione dell’esperto, in S. BONFATTI – R. GUIDOTTI (a cura di), Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, Torino, 2022, pag. 375) e che la sottoscrizione dell’accordo da parte dell’esperto costituisce “la “cifra” dello strumento (S. PACCHI, Gli sbocchi della composizione negoziata e, in particolare, il concordato semplificato, in Ristrutturazioneaziendali.ilcaso.it, 17 gennaio 2023).
[11]
Si riporta il testo oggi in vigore dell’art. 23 CCII, a seguito delle modifiche intervenute con il D.Lgs. n. 83 del 2022.
[12]
L. PANZANI, La composizione negoziata dopo lo schema di decreto legislativo del C.d.M. del 17 marzo 2021, in DirittodellaCrisi.it, 19 aprile 2022.
[13]
Le diverse posizioni sviluppatesi sul tema, prima e dopo le modifiche del testo normative, sono riassunte in P. Riva – G. Rocca, L’esito dell’intervento dell’esperto e il contenuto della relazione finale, nell’opera collettanea Quaderno n. 90, La composizione negoziata quale soluzione alla crisi d’impresa, ODCEC Milano – Fondazione ODCEC Milano – SAF, in www.odcec.mi.it, pag. 226 ss., cui si rimanda. Gli approdi del dei medesimi autori sul punto saranno trattati nel capitolo quarto.
[14]
Il quarto comma dell’art. 25 bis CCII (e l’allora quarto comma del D.L. n. 118/2021) stabilisce che “l'Agenzia delle entrate concede all'imprenditore che lo richiede, con istanza sottoscritta anche dall'esperto, un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d'imposta, imposta sul valore aggiunto e imposta regionale sulle attività produttive non ancora iscritte a ruolo, e relativi accessori. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all'articolo 19 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. La sottoscrizione dell'esperto costituisce prova dell'esistenza della temporanea situazione di obiettiva difficoltà. L'imprenditore decade automaticamente dal beneficio della rateazione anche in caso di successivo deposito di ricorso ai sensi dell'articolo 40 o in caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale o della liquidazione controllata o di accertamento dello stato di insolvenza oppure in caso di mancato pagamento anche di una sola rata alla sua scadenza”. Si noti che il recentissimo D.L. 24 febbraio 2023, n. 13 ha disposto con l’art. 38, comma 1) che “Nell'ipotesi disciplinata dall'articolo 25 bis, comma 4, del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, l'Agenzia delle entrate può concedere un piano di rateazione fino a centoventi rate in caso di comprovata e grave situazione di difficoltà dell'impresa rappresentata nell'istanza depositata ai sensi del medesimo articolo 25 bis, comma 4, e sottoscritta dall'esperto”.
[15]
V. ZANICHELLI, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in DirittodellaCrisi.it, 26 ottobre 2021. In senso dubitativo, S. Sanzo (a cura di), Il Codice della crisi dopo il D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, cit., pag. 93.
[16]
Nell’ultimo rapporto di Unioncamere, disponibile nel momento in cui si scrive, aggiornato alla data del 15 maggio 2023, si includono finalmente fra gli “esiti favorevoli” – contro quella che era stata l’impostazione precedente della stessa Unioncamere – anche quelli di cui al secondo comma dell’art. 23 (cfr. tabella a pag. 9 del rapporto). Da quest’ultima emerge anche come, dopo un avvio lentissimo, si sia giunti ad annoverare n. 13 accordi controfirmati dall’esperto e come lo stesso accordo primeggi quale soluzione scelta dagli operatori fra quelle che hanno dato esiti positivi. Nello stesso periodo (dall’introduzione della norma al 15 maggio 2023) si sarebbe addivenuti a n. 7 domande di omologazione di accordi di ristrutturazione del debito e a solo un piano attestato.
[17]
In tal senso anche A. MAFFEI ALBERTI (a cura di), Commentario breve alle leggi su crisi dell’impresa ed insolvenza, Milano, 2023, pp. 146 – 146.
[18]
La fattispecie sottesa al noto provvedimento del Tribunale di Bologna, 8 novembre 2022, cit., vede proprio l’accesso alla composizione negoziata in funzione di un successivo accordo di ristrutturazione, con richiesta di veder autorizzata la nuova finanza già nella prima fase. Anche nella rilevante composizione negoziata di gruppo oggetto della decisione emessa dal Trib. Ravenna, 24 febbraio 2023, su ilCaso.it, l’accordo di ristrutturazione quale esito finale è immediatamente dichiarato, con il Tribunale che si esprime sul punto – in via del tutto condivisibile – nei termini che seguono: “Si ritiene, inoltre, non preclusivo al mezzo della composizione (e, a cascata, all’odierno strumento protettivo) il fatto che, tanto la ricorrente, quanto l’espero correlino la possibilità di risanamento all’eventuale omologazione di un accordo ad efficacia estesa, sia pur per il caso – per così dire, subordinato – che le trattative non abbiano condotto ad una delle soluzioni di cui all’art. 23 comma 1 CCII. Sul punto, deve infatti banalmente rilevarsi come l’omologazione di un accordo ex art. 57 ss. CCI sia normativamente configurata quale soluzione perfettamente praticabile in esito alla CNC, sia pur secondariamente rispetto alle opzioni favorite dal Legislatore, onde appare legittimo, per l’imprenditore che chieda la nomina dell’esperto, assumere già in partenza l’obiettivo secondario dell’accordo, in quanto ritenuto realisticamente più affordable, e con l’ovvio limite dell’abuso.”
[19]
Nel momento in cui si scrive solo l’accordo di ristrutturazione e il concordato preventivo consentono la transazione relativa a tali crediti, pur dovendosi dare atto di come il disegno di legge delega per la riforma fiscale avesse previsto, in una prima stesura, l’estensione della disciplina della transazione fiscale a tutti gli istituti regolati dal Codice della Crisi, composizione negoziata inclusa, mentre, successivamente, nel testo presentato alle Camere il 23 marzo u.s., abbia limitato l’estensione della disciplina soltanto alla composizione negoziata e all’amministrazione straordinaria. Si tratterebbe dunque, con riguardo alla CN, dell’introduzione di una nuova fattispecie di atto soggetto ad autorizzazione del Tribunale. La possibilità di transazione verrebbe peraltro estesa (finalmente) ai tributi locali.
[20]
La materia, anche nella prospettiva della regolamentazione bancaria, è esaminata approfonditamente, non senza che siano messe in luce incertezze applicative, da G. Presti, Le banche e la composizione negoziata della crisi, su DDC, 9 febbraio 2023.
[22]
Significativo è l’art. 16, comma 3, CCII: “l’esperto non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell'esercizio delle sue funzioni, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità”.
[24]
Tra i primi commenti al D.L. n. 118/2021 in merito alla partecipazione dell’esperto alla sottoscrizione dell’accordo di cui all’allora art. 11, comma 1, lett. c) (e ora art. 23, comma 1, lett. c), CCII), è stato osservato che: “tale forma di partecipazione all’atto in qualche modo serve a validare la fattibilità degli impegni che vengono statuiti dalle parti, rafforzandone la cogenza e dimostrando che gli stessi non hanno un contenuto velleitario e che le prestazioni poste a carico del debitore non hanno un contenuto “impossibile”, bensì concretamente attuabili. Certamente, pertanto, l’apposizione di tale sottoscrizione non è una mera “presa visione” ed è probabilmente fonte di responsabilità qualora gli impegni contenuti nell’accordo non risultassero fattibili od attuabili nel momento in cui l’accordo è stato concluso, seppure a tale adempimento non sembra possano invece ricollegarsi le responsabilità penali di cui all’art. 236 bis L. fall., stante la notoria tipicità e tassatività dell’illecito penalisticamente rilevante”, A. FAROLFI, Le novità del D.L. n. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in Dirittodellacrisi.it, 6 Settembre 2021. Stante l’esclusione delle qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, così come quella di attestatore, si esclude – dopo una approfondita analisi – la possibilità di applicare le norme penali in materia di falso in atto pubblico o certificazione privata, di omessa denuncia di reato, di omissione in atti di ufficio, di falso in attestazione (ex art. 342 CCII), ferma la possibilità di concorrere in reati dell’imprenditore, in M. MONTELEONE, cit., pag. 125 ss.
[26]
L. PANZANI, La composizione negoziata dopo lo schema di decreto legislativo del C.d.M. del 17 marzo 2021, in DirittodellaCrisi.it, 19 aprile 2022. Nel vigore del precedente D.L. n. 118/2021 cfr. dello stesso autore, Il D.L. «Pagni» ovvero la lezione (positiva) del Covid, in DirittodellaCrisi.it, 25 agosto 2021. Conformemente anche P. RINALDI, L’accordo di cui al comma 1, lett. c) e la sottoscrizione dell’esperto, in S. BONFATTI – R. GUIDOTTI (a cura di), Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, Torino, 2022, 376. In senso contrario è stato invece sostenuto che “la sottoscrizione del contratto anche da parte del medesimo [esperto] che la norma richiede e la previsione che, in tal caso, non occorra l’attestazione del professionista qualificato che invece l’art. 67 impone, necessariamente sta a significare che veridicità dei dati aziendali e fattibilità del risanamento sono il presupposto della partecipazione al contratto dell’esperto stesso che quindi, implicitamente, con la sottoscrizione ne attesta l’esistenza”, V. ZANICHELLI, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in DirittodellaCrisi.it, 26 ottobre 2021. Analogamente, R. D’ALONZO, I compiti dell’esperto nella composizione negoziata, tra adempimenti e scadenze, in DirittodellaCrisi.it, 11 gennaio 2022.
[28]
Parla di “una sorta di attestazione “minore”, rispetto a quella prevista dall’art. 56 comma 3”, la Relazione 15 settembre 2022 n. 87 dell’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Cassazione, che ha esaminato le principali novità del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, di cui al D.Lgs. n. 14/2019.
[31]
Al fine di escludere responsabilità dell’esperto, si evidenzia in M. MONTELEONE (a cura di), cit., pag. 119, che rilevanza assume il requisito della professionalità e competenza, che devono abbracciare, da subito, un fondante giudizio sulla veridicità dei dati aziendali che non si potrà esaurire nella semplice verifica apparente dei dati medesimi, ricordando al contempo come non si sia di fronte a una attestazione e come non si applichino le norme penali in materia di falso. Se è evidente che le verifiche non possono essere solo apparenti, si crede che il giudizio vada reso esattamente nei termini richiesti dall’art. 23, comma 1, lett. c), CCII.