Con la sentenza citata, il Tribunale di Trieste ha omologato un concordato con continuità aziendale di una società specializzata nella realizzazione di infrastrutture. Vari sono i punti di interesse, ma fra questi spicca il tema dell’estensione del controllo di fattibilità del tribunale in sede di omologazione, alla luce dell’entrata in vigore del CCII. 

Su sollecitazione di una banca intervenuta nel giudizio di omologazione, il Tribunale di Trieste, nella sua pronuncia, ha affrontato il tema dell’estensione del potere del tribunale in ordine al sindacato di fattibilità del piano, della quale la creditrice chiedeva un accertamento positivo, chiedendo “di riscontrare la presenza (e non già l’attuale difetto) del requisito della ragionevole prospettiva” del piano di superare l’insolvenza del debitore. Nel caso in esame, la banca ha sollevato dei dubbi in ordine alla capacità del debitore di ottenere nuovi finanziamenti sotto forma di garanzie, essenziali per la prosecuzione dell’attività, laddove subordinati a un radicale mutamento del precedente assetto di governance della società e alla relativa istruttoria da avviarsi da parte delle banche. 

Il Tribunale di Trieste, richiamando la nuova formulazione legislativa introdotta dal Codice della crisi e che sarà analizzata nei successivi paragrafi, ha, da un lato, definito il perimetro della valutazione rimessa al tribunale mentre, dall’altro lato, ha valorizzato l’analisi e le conclusioni sul punto di quanto attestato dal professionista indipendente e riferito dal commissario giudiziale. 

Prima di affrontare tale questione, il tribunale triestino è stato chiamato a decidere su una questione preliminare, sollevata dalla società debitrice, avente ad oggetto la legittimazione della banca, espressasi in senso favorevole in sede di voto, a richiedere al tribunale un vaglio ulteriore in ordine alle questioni sopra richiamate. Il Tribunale di Trieste, dopo aver richiamato la formulazione del nuovo art. 48, comma 2, CCII, ha affermato la legittimazione del creditore aderente a intervenire in sede di omologazione, pur disattendendo nel merito, come diremo infra, la richiesta sollevata dal creditore di procedere a un supplemento di istruttoria.

Come appena anticipato, il Tribunale di Trieste si è espresso sul delicato e centrale tema dell’ampiezza dei poteri del tribunale, in relazione al vaglio di fattibilità, in sede di omologazione, del piano proposto dal debitore[1]. Il piano in questione prevedeva la continuità aziendale e, per la sua esecuzione, faceva affidamento sull’ottenimento di finanziamenti - non ancora concessi - da parte delle banche ed espressamente subordinati da parte di queste ultime, anche solo al fine di avviare la relativa istruttoria, a un mutamento radicale della governance della società debitrice. 

Il piano prevedeva molteplici e, tra loro connesse, condizioni da soddisfare (mutamento della governance, esito positivo dell’istruttoria delle banche, successo delle misure “operative” previste dal piano, una volta ottenuti i finanziamenti) e, dunque, altrettanti fattori di incertezza, riguardanti le varie fasi in cui si articolava quest’ultimo. Il Tribunale di Trieste, nonostante i profili di incertezza che il piano presentava, ha omologato il concordato ritenendo, sulla base di quanto attestato e rilevato dai professionisti incaricati all’interno della procedura, che il piano non fosse privo di una prospettiva ragionevole di superare la crisi della società debitrice. 

Come si colloca la pronuncia in commento nel contesto del Codice della crisi, attuativo – per il concordato con continuità – della Direttiva (UE) 2019/1023? Per rispondere a tale quesito, occorre accennare sinteticamente al precedente assetto, nel vigore della previgente legge fallimentare, per poi evidenziarne le differenze rispetto ad oggi.

Come è noto, sull’oggetto del controllo di fattibilità è intervenuta la Cassazione con una pronunzia a Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521), in un tentativo di razionalizzare il potere del tribunale di sindacare la fattibilità del piano proposto dal debitore e, in ultima analisi, limitare quest’ultimo alla verifica della fattibilità giuridica, con esclusione della fattibilità economica. A tal riguardo, la Corte ha affermato che non spetta al tribunale “un sindacato sull'aspetto pratico - economico della proposta”, dovendo il potere di controllo del tribunale esplicarsi nella verifica della c.d. “fattibilità giuridica” del piano, nonché nella verifica della “correttezza delle argomentazioni svolte e delle motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato giudizio di fattibilità del piano” e, in generale, della correttezza della procedura (ivi compresa la corretta informazione dei creditori)[2]. Il controllo in questione è richiesto, nella lettura fornita dalla Cassazione, al fine di verificare il rispetto della “causa concreta” della procedura, quest’ultima identificata (i) nel superamento della situazione di crisi dell’imprenditore e nel (ii) soddisfacimento, “sia pur ipoteticamente modesto e parziale”, dei creditori[3]. 

Una serie di pronunzie, di merito e della stessa Cassazione a sezioni semplici, ha tuttavia interpretato in modo ampio il potere di verifica avente ad oggetto la causa concreta del concordato[4]. Tale lettura, in estrema sintesi, ha giustificato la reintroduzione di un giudizio di fattibilità economica nei limiti della “non manifesta inattitudine” (talvolta “inettitudine”) del piano a superare la crisi. Si è infatti affermato che la verifica di fattibilità in questione “proprio in quanto correlata al controllo della causa concreta del concordato, comprende necessariamente anche un giudizio di idoneità, che va svolto rispetto all’assetto di interessi ipotizzato dal proponente in rapporto ai fini pratici che il concordato persegue”. Il giudizio “di idoneità” in questione - che ignora esplicitamente la divisione tra il controllo di fattibilità giuridica e il controllo di fattibilità economica richiesta dalla Cassazione a Sezioni Unite - ha determinato, dunque, con riferimento al concordato con continuità aziendale, l’affermarsi di (i) una positiva e “rigorosa verifica della fattibilità ‘in concreto’” del piano sulla base di (ii) “un’analisi inscindibile dei profili giuridici ed economici” direttamente da parte del tribunale[5]. 

Il potere di controllo che emerge da tali pronunce non verte, invero, sulla coerenza e completezza delle relazioni dei professionisti chiamati a esprimersi sul piano del debitore[6], bensì giunge a richiedere che il giudice verifichi che il piano con continuità aziendale sia “idoneo a dimostrare la sostenibilità finanziaria della continuità stessa”[7]. 

Sulla base di tale parametro, probabilmente, la pronuncia in commento del Tribunale di Trieste sarebbe risultata diversa (e dunque di non omologazione del concordato), giacché la “dimostrazione” della fattibilità del piano sopra richiamato, a ben vedere impossibile, avrebbe richiesto l’assenza di una serie di fattori di incertezza pressoché ineliminabili nell’ambito di un tentativo di ristrutturazione. 

Si è anticipato che la Direttiva (UE) 2019/1023 è intervenuta in relazione ai poteri riconosciuti al tribunale in sede di omologazione, riconoscendo: 

(i) da un lato, la necessità di mettere a disposizione dell’impresa in crisi uno strumento che consenta la sua ristrutturazione sulla base di un piano che abbia ricevuto il consenso dei creditori. Ciò al fine di consentire a imprese “sane”, e tuttavia in uno stato di disequilibrio finanziario-patrimoniale, di superare lo stato di crisi o insolvenza in cui si trovano, intervenendo precocemente sulle difficoltà riscontrate e massimizzando l’interesse di tutti i soggetti coinvolti[8]; 

(ii) dall’altro lato, la necessità di ricalibrare il potere dell’autorità giudiziaria in sede di omologazione limitando, all’art. 10, par. 3, il potere del tribunale di rifiutare l’omologazione al piano di ristrutturazione “che risulti privo della prospettiva ragionevole di impedire l'insolvenza del debitore o di garantire la sostenibilità economica dell'impresa”, introducendo così una verifica di carattere “negativo”, consistente nell’assenza di quantomeno una ragionevole prospettiva di risanamento da parte del piano proposto[9]. 

Il Codice della crisi ha recepito il contenuto dalla Direttiva, regolando i poteri del tribunale in relazione al sindacato di fattibilità del piano proposto dal debitore ed esplicitando, all’interno dell’art. 112 CCII, i limiti che tale sindacato deve rispettare. In particolare, con riferimento all’omologazione del concordato con continuità aziendale all’esito della votazione dei creditori, l’art. 112, comma 1, lett. f, CCII richiede che il tribunale verifichi che il “piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza”, utilizzando la stessa formulazione adottata in sede europea[10].

La nuova formulazione legislativa di matrice europea in cosa differisce dal precedente controllo sulla manifesta inattitudine del piano con continuità aziendale?
A parte l’utilizzo di un’espressione linguistica differente[11], è possibile cogliere l’essenza della differenza tra la verifica attuata attraverso la lente della “manifesta inattitudine” nel previgente assetto e la verifica oggi richiesta proprio grazie alla pronuncia in commento[12].
Il Tribunale di Trieste osserva, in relazione alle sue prerogative in sede di omologazione in ordine al vaglio di fattibilità del piano approvato dai creditori, che “oggetto d’esame non è l’accertamento dell’idoneità del piano a regolare la crisi, ma la non implausibilità dello stesso a consentire il risanamento dell’impresa”, facendo pieno affidamento, al fine accertare che il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di risanamento, sulle relazioni sia del professionista indipendente, sia del commissario giudiziale, la cui attività di verifica aveva dato esito positivo[13].
In quest’ottica, ed è questa la cifra caratterizzante rispetto al precedente assetto - il tribunale, da una parte, si è astenuto dal richiedere la dimostrazione della realizzabilità del piano e, dall’altra parte, ha compiuto una verifica “negativa” avente ad oggetto la (non) assenza di ragionevoli prospettive di risanamento, per il tramite di un vaglio della completezza e coerenza di quanto attestato dai professionisti sopra richiamati: l’esito positivo di tale verifica ha consentito di ritenere che il piano proposto dal debitore non era “prima facie inadeguato, non evidentemente inadatto a raggiungere gli obiettivi prefissati”[14].
Il Tribunale di Trieste ha altresì verificato - inter alia e come richiesto nella parte finale dell’art. 112, comma 1, lett. f), CCII - che i nuovi finanziamenti fossero (i) “necessari per l’attuazione del piano” e che (ii) non pregiudicassero “ingiustamente gli interessi dei creditori”, richiamando le condizioni e la finalità di tali finanziamenti evidenziate nel piano. La tipologia di attività svolta dalla società debitrice, che per sua natura richiede la concessione di ingenti finanziamenti sotto forma di garanzie, nonché la constatazione che i finanziamenti in questione erano funzionali al mantenimento della continuità aziendale e, comunque, in linea con gli obiettivi di risanamento della debitrice, ha indotto il tribunale a ritenere superata con esito positivo anche tale ulteriore verifica[15]. 
Di minor pregio appare, invece, il successivo e ulteriore richiamo da parte della pronuncia in commento all’art. 112, comma 1, lett. g), CCII. Tale disposizione richiede infatti che il tribunale - “in ogni altro caso” rispetto a quanto previsto alla precedente lett. f) dello stesso articolo con riferimento al concordato con continuità aziendale - verifichi la “non manifesta inattitudine” del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati. Il Tribunale di Trieste sembrerebbe infatti aggiungere alla verifica prevista per il concordato con continuità aziendale dall’art. 112, comma 1, lettera f, CCII (della quale ora si è detto) anche un’ulteriore verifica di fattibilità, che la legge espressamente prevede per tutti gli altri casi, cioè per i casi diversi dal concordato con continuità aziendale. 
L’ambito di tale ulteriore verifica, del tutto ultronea ed espressamente inapplicabile al caso di specie, è tuttavia circoscritto dallo stesso tribunale, laddove afferma che la verifica in questione deve essere condotta “similmente a quanto previsto con riferimento al requisito di cui alla lettera f) dello stesso articolo 112”.

L’ultimo punto di interesse della pronuncia in esame riguarda la legittimazione del creditore, che abbia espresso voto favorevole sul piano proposto dal debitore, a intervenire, pur senza opporsi, nel giudizio di omologazione. Nel caso in commento, il debitore ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento della banca creditrice nel giudizio di omologazione richiamando l’art. 48, comma 2, CCII, il quale dispone che “le opposizioni dei creditori dissenzienti e di qualsiasi interessato devono essere proposte con memoria depositata nel termine perentorio di almeno dieci giorni prima dell’udienza”, identificando coloro che sono legittimati a opporsi all’omologazione da parte del tribunale[16]. 

Il Tribunale di Trieste ha rigettato tale eccezione rilevando, in modo condivisibile, che il secondo comma dell’art. 48 CCII si limita a disciplinare il diritto di opposizione nel giudizio di omologazione, e non il diritto di intervento tout court in tale sede, ritenuto invece ammissibile dal tribunale in ragione di un richiamo al rito camerale. Invero, tale rito ammette la possibilità di intervento per i soggetti dotati di un interesse giuridicamente qualificato a prescindere dal voto espresso sul piano, identificato nel caso di specie nell’interesse a un’“omologazione stabile”. 

Coerentemente con tale lettura, deve escludersi la possibilità per il creditore che abbia approvato il piano di opporsi in sede di omologazione. Ciò in quanto qualora si ritenesse ammissibile l’opposizione anche da parte del creditore espressosi favorevolmente sul piano, si rischierebbe a ben vedere di frustrare il senso della norma, nella misura in cui questa ha inteso limitare il potere dei creditori aderenti di contestare quanto già oggetto di accordo col debitore[17].

La disciplina prevista dal CCII - quantomeno con riferimento al concordato con continuità aziendale - ha ridimensionato i poteri del tribunale nell’ambito del controllo di fattibilità del piano rispetto all’espansione di questi ultimi, a cui si è assistito per il tramite dell’applicazione del criterio della “manifesta inattitudine” di matrice giurisprudenziale nel previgente regime normativo. 

Con un ritorno ai principi originariamente fissati dalle Sezioni Unite della Cassazione nel 2013, largamente disattesi dalle successive pronunce giurisprudenziali richiamate supra, sono i creditori chiamati a valutare la fattibilità del piano e la convenienza della proposta concordataria, per il tramite del loro voto informato alla luce di quanto riferito dai professionisti che intervengono nella procedura. Sono dunque i creditori, cioè, a dover valutare se, pur in presenza di elementi di incertezza, la chance che il piano venga eseguito sia preferibile rispetto all’alternativa, di solito liquidatoria.
In quest’ottica, il tribunale è chiamato a valutare la completezza e la coerenza delle relazioni di tali professionisti al fine di verificare che, nell’accettare il rischio, i creditori abbiano ricevuto una corretta informazione e che, pur in presenza di rischi anche elevati di esecuzione, il piano non sia privo di una ragionevole prospettiva di portare al risanamento dell’impresa, essendo da evitare, in un’ottica di sistema, solo l’omologazione di piani che già ex ante appaiano del tutto privi di qualsiasi possibilità di successo.