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Saggio

Nuova finanza prededucibile negli accordi di ristrutturazione e nell’esecuzione del concordato preventivo: alla ricerca della razionalità

Massimo Fabiani, Ordinario di diritto commerciale nell’Università del Molise

13 Novembre 2023

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Il contributo intende affrontare alcune spiccate criticità che il codice della crisi può avere intensificato in ordine a specifiche tematiche che pertengono alla c.d. “prededuzione interna” negli accordi di ristrutturazione dei debiti e con peculiare riferimento ai finanziamenti e ai limiti della prededuzione da “finanziamenti esecutivi” nel concordato preventivo.
Riproduzione riservata

Sommario:

1 . Preambolo

2 . La collocazione sistematica degli accordi e la sua (possibile) ininfluenza

3 . La prededuzione al confine tra diritto sostanziale e processo

4 . Fattispecie di crediti prededucibili

5 . L’assenza di una regola distributiva negli accordi di ristrutturazione

6 . Il limitato periodo temporale della prededuzione negli accordi

7 . Considerazioni sulla prededuzione esecutiva

8 . Il piano e la “profondità” della previsione

9 . Il controllo del tribunale

10 . Conclusioni

1 . Preambolo
Le questioni che ruotano attorno alla nuova finanza prededucibile assumono, di là dalle varianti legislative tra codice della crisi e legge fallimentare, una rilevanza cruciale nel momento in cui si apprezza che le imprese faranno sempre più ricorso a istituti, procedimenti e procedure nelle quali il baricentro è focalizzato sulla continuità dell’attività d’impresa ed è logico che la continuità debba essere alimentata da nuova finanza.
Poiché le disponibilità finanziarie dei soci sono sempre ridotte (quando non del tutto assenti) è ovvio che la nuova finanza debba essere procurata all’esterno dell’impresa, sì che è necessario offrire adeguata tutela al soggetto finanziatore ma sempre in coerenza con l’obiettivo di funzionalizzare il finanziamento ad una migliore soddisfazione dei creditori (migliore, qui, da intendersi non in senso strettamente tecnico rispetto alla clausola della “assenza di pregiudizio”). 
I temi che saranno proposti di seguito sono tra loro collegati dalla comune esigenza di tutela del credito da finanziamento, ma poi se ne distaccano al lume della diversità degli strumenti di regolazione della crisi.
Il primo argomento verte sulla tanto discussa “prededuzione interna”, mentre il secondo è riferito ai limiti che può avere (o deve, se si preferisce) la prededuzione “esecutiva”.
2 . La collocazione sistematica degli accordi e la sua (possibile) ininfluenza
Chiunque negli ultimi lustri abbia approfondito i temi correlati alla collocazione sistematica degli accordi di ristrutturazione nel perimetro degli istituti concorsuali o delle procedure concorsuali conosce bene l’intenso dibattito sulla riconducibilità degli accordi al palinsesto (per vero un poco traballante) delle procedure concorsuali. Soltanto per esigenze di sintesi ma anche di completezza del ragionamento mi preme ricordare che sino al 2018 era nettamente dominante la tesi di quanti ritenevano che gli accordi non potessero essere catalogati come espressione di una procedura concorsuale[1] e minoritaria la tesi opposta[2].
Sennonché nel 2018 la Suprema Corte di Cassazione entrando nel vivo della questione per la prima volte decise di optare per la tesi meno condivisa prima declamando con argomenti flebili la concorsualità degli accordi[3] e poi affinando e rafforzando quella impostazione[4]. Non tutti i giudici di merito si sono prontamente adeguati[5] ma resta il fatto che negli anni successivi i giudici di legittimità hanno in più occasioni ribadito quella posizione[6] e larga parte della dottrina, pure contraria, si è di fatto adeguata[7].
Il formante interpretativo che ne è conseguito ci consegna, dunque, un postulato robusto (per me ancora non comprensibile, ma poco rileva[8]): gli accordi sono una procedura concorsuale e senza che qui occorra scomodare una dimensione liquida della concorsualità[9] ovvero mettere in discussione l’utilità della classificazione[10]. Una utilità a mio avviso insopprimibile sino a quando nella legge troveremo il sintagma “procedure concorsuali”, formula che, come è noto, ricorre spesso nelle leggi complementari al codice civile; la formula compare, per vero, anche nelle enciclopedie giuridiche[11].
In queste brevi note, però, non intendo tornare sull’argomento anche perché risulterebbe esercizio quasi stucchevole e voglio provare idealmente a condividere l’affermazione secondo la quale gli accordi sono una procedura concorsuale; tutto ciò al fine di dimostrare, però, la quasi irrilevanza del teorema ai fini del riconoscimento della prededuzione. 
Mettiamo in disparte l’assoluta importanza dell’art. 170 CCII a proposito della decorrenza a ritroso del periodo sospetto nelle azioni di inefficacia e nelle azioni revocatorie, là dove il termine possa essere computato dalla domanda di accesso ad una procedura concorsuale; sul punto è decisamente auspicabile che in un prossimo (ed ormai certo) “decreto correttivo”, si chiarisca che il termine a ritroso debba decorrere dal primo ricorso ex art. 40 (o 44) CCII.  Mettiamo in disparte la questione della compatibilità delle operazioni straordinarie, le questioni in tema di codice civile, le norme inserite nel TUB (sono tutti comparti normativi nei quali compare la locuzione in discussione), e concentriamo l’attenzione sulla prededuzione.
È, ovvio, però che la questione assume un rilievo centrale quando la prededuzione attiene alla erogazione di nuova finanza; pertanto, ancorché nel prosieguo si farà riferimento in genere ai crediti prededucibili, è evidente che sarà più semplice pensare, soprattutto, ai crediti che sgorgano da nuovi finanziamenti (appunto) prededucibili.
3 . La prededuzione al confine tra diritto sostanziale e processo
Un ragionamento che partisse dalle fondamenta dovrebbe decollare dalla qualificazione della prededuzione come istituto di diritto processuale o di diritto sostanziale. Anche in questo caso debbo riconoscere che la tesi da me sostenuta[12] e di recente ribadita[13] non è molto condivisa[14] ed anzi è recisamente respinta dai giudici di legittimità.[15] Può darsi (e lo auspicherei) che il nuovo tessuto normativo favorisca una adesione alla mia impostazione, ma per ora, ancora una volta ai fini di tentare di esprimere la razionalità di un percorso, darò credito al fatto che la prededuzione sia (ancora) un istituto del diritto processuale.
Ciò nondimeno, dando per ammesso che (i) gli accordi di ristrutturazione sono una procedura concorsuale e che (ii) la prededuzione è un istituto del diritto processuale, non posso anche convincermi della praticabilità di una tesi che riconosca la c.d. prededucibilità interna agli accordi di ristrutturazione. 
Il diritto positivo non supporta quella impostazione e soprattutto è l’utilizzo della ragione che impedisce di condividere una siffatta prospettiva.
4 . Fattispecie di crediti prededucibili
Partiamo da idee condivise. La prededuzione eleva un credito, si dice per ragioni processuali, e così si distacca dagli altri; per effetto di questo distacco il credito prededucibile viene antergato agli altri al momento della sua soddisfazione, non del suo trattamento.
Vediamo un po’ da vicino le regole.
(i) Il credito del professionista che ha lavorato alla predisposizione dell’accordo è prededucibile (nei limiti del 75%) quando l’accordo viene omologato (art. 6 comma 1 CCII).
(ii) Il credito che sorge durante la procedura di accordo di ristrutturazione è prededucibile quando si tratta di credito inerente alla gestione del patrimonio dell’impresa e la continuazione dell’esercizio della stessa (art. 6 comma 2 CCII).
(iii) Il credito per finanziamenti erogati in funzione dell’accordo, nel corso del procedimento (recte, procedura concorsuale) e in esecuzione di un accordo sono prededucibili (artt. 99 e 101 CCII).
Queste sono le regole e in nessuna di queste troviamo, però, una locuzione che evochi che la prededuzione vale all’interno del procedimento (artt. 57 ss. CCII) e ciò al contrario di quanto accade nel concordato preventivo (art. 98 CCII) e nella liquidazione giudiziale (artt. 221 e 222 CCII). 
Nella liquidazione giudiziale, infatti, incontriamo crediti prededucibili che si sono formati prima della sentenza dichiarativa e crediti prededucibili che si formano durante la procedura. Parimenti ciò accade nel concordato preventivo. 
Poiché la procedura di liquidazione giudiziale è quella che conclude il percorso poco senso ha interrogarsi se il credito prededucibile debba essere fatto valere, nel suo rango antergato, in quel contesto od in uno successivo. Il credito prededucibile che sorge all’interno della liquidazione giudiziale è certamente da preferire agli altri crediti quando si procedere a distribuire le risorse raccolte dal curatore.
Un poco diverso è il discorso in relazione al concordato preventivo. Ed infatti, se è vero che sino al 1996 si era negato che il concordato preventivo – in quanto procedura schiettamente liquidatoria – potesse far germinare crediti prededucibili, da quel momento in poi quando lo si ammise lo si propose, però, in funzione del successivo fallimento: i crediti che nascevano nel corso del procedimento di concordato preventivo divenivano prededucibili ma nel successivo fallimento[16]. Questa lettura è rimasta in larga parte inalterata anche nell’ambito della riforma della legge fallimentare dopo il 2006, pur se piano piano iniziava a farsi strada che si potesse discutere di una prededuzione interna al concordato e cioè a prescindere dal fatto che la procedura minore potesse tracimare in quella maggiore. 
Il dibattito deve reputarsi definitivamente superato con l’introduzione dell’art. 98 CCII: “i crediti prededucibili sono soddisfatti durante la procedura alla scadenza prevista dalla legge o dal contratto”[17].
Questa soluzione non risolve, però, tutti i problemi perché, in assenza di qualche regola espressa (e lo si vedrà, in appresso con i crediti da finanziamento) occorrerà comprendere quale sia il perimetro dei crediti da reputare prededucibili nell’ambito dello stesso concordato, soprattutto con riferimento a quelli che sorgono dopo l’omologazione. 
Resta, in ogni caso il fatto che: (i) la legge attribuisce rilievo di prededucibilità all’interno del concordato; (ii) nel concordato esiste una precisa regola distributiva come allocata nell’art. 84 CCII (regola differente a seconda dei modelli di concordato).  Tutto ciò non viene replicato negli accordi di ristrutturazione.
5 . L’assenza di una regola distributiva negli accordi di ristrutturazione
Le considerazioni svolte nel precedente § a me paiono incontrovertibili in quanto frutto di una lettura testuale e agile delle norme. Va ricordato, infatti, che tanto nel concordato quanto nella liquidazione giudiziale esistono precise regole distributive (artt. 84 e 221 CCII); non così negli accordi.
La scelta dei giudici di qualificare gli accordi tra le procedure concorsuali deriva da queste precisazioni che fanno leva sul fatto che la sfera della concorsualità può essere oggi ipostaticamente rappresentata come una serie di cerchi concentrici, caratterizzati dal progressivo aumento dell'autonomia delle parti man mano che ci si allontana dal nucleo (la procedura fallimentare) fino all'orbita più esterna (gli accordi di ristrutturazione dei debiti), passando attraverso le altre procedure di livello intermedio, quali la liquidazione degli imprenditori non fallibili, le amministrazioni straordinarie, le liquidazioni coatte amministrative, il concordato fallimentare, il concordato preventivo, gli accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento degli imprenditori non fallibili, gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria.
A dire della Suprema Corte i connotati qualificanti sarebbero, allora, (i) una qualsivoglia forma di interlocuzione con l'autorità giudiziaria, con finalità quantomeno "protettive" (nella fase iniziale) e di controllo (nella fase conclusiva); (ii) il coinvolgimento formale di tutti i creditori, quantomeno a livello informativo e fosse anche solo per attribuire ad alcuni di essi un ruolo di "estranei", da cui scaturiscono conseguenze giuridicamente predeterminate; (iii) una qualche forma di pubblicità. 
Come si nota, i giudici di legittimità non hanno predicato che un requisito minimo sia la previsione di un ordine di distribuzione delle risorse. 
Questa demarcazione, davvero flebile, aiuta non poco a comprendere l’assoluta irrazionalità di una postulazione centrata sulla prededuzione interna negli accordi di ristrutturazione. Infatti, non c’è bisogno di stabilire se gli accordi entrano nel palinsesto delle procedure concorsuali, nell’ottica della attribuzione della prededuzione, per la semplice circostanza che la prededuzione (fenomeno processuale o sostanziale che sia) è, in ogni caso, un rango preferenziale nella distribuzione delle risorse del debitore, perché i crediti prededucibili debbono essere soddisfatti prima degli altri.
Sennonché, affermare che tali crediti debbono essere soddisfatti per primi, implica, doverosamente, che ci sia un ordine di distribuzione posto che se questo non c’è, la prededuzione, al pari dei privilegi, è del tutto insignificante. 
Così come le cause di prelazione rilevano, solo, quando c’è un concorso tra creditori, anche i crediti sono prededucibili se c’è un concorso; se questo non c’è, il rango del credito non ha rilievo. Il concorso, in questo caso, deve intendersi in senso stretto e cioè come pretesa di più creditori di concorrere sul medesimo patrimonio responsabile (art. 2740 c.c.), non già in astratto ma in relazione ad una specifica procedura in cui i beni del debitore vengono liquidati (o, ancor più genericamente, realizzati) affinché dal loro ricavato siano attinte le risorse da distribuire tra i creditori. 
Nell’ambito di una esecuzione singolare avviata da un creditore la sussistenza di una ipoteca assume significato se vi sono altri creditori, diversamente non conta nulla. Parimenti un credito munito di privilegio generale (ad esempio ai sensi dell’art. 2751-bis c.c.) è un credito che attribuisce una preferenza solo se c’è qualcun altro che ambisce ad esser soddisfatto sul medesimo patrimonio.
In questa cornice a me pare del tutto irrazionale predicare una prededuzione interna agli accordi di ristrutturazione, come pure la presenza di una prededuzione trascinata dalla composizione negoziata[18].
L’art. 22 CCII stabilisce che il debitore che sta affrontando il percorso della composizione negoziata può chiedere di essere autorizzato a stipulare finanziamenti prededucibili[19], ma la stabilità della prededuzione ci potrà essere solo quando, per sventura, quel debitore dovrà incanalarsi sul sentiero del concordato preventivo o della liquidazione giudiziale.
Non è, neppure, virtualmente ipotizzabile che la prededuzione autorizzata ai sensi dell’art. 22 CCII sia “azionabile” negli accordi di ristrutturazione per il semplice fatto che: (i) tra i creditori aderenti le risorse sono ripartite in base al contratto (cioè, agli accordi); (ii) i creditori non aderenti debbono essere soddisfatti per l’intero. 
Taluno, forse, potrebbe obiettare che negli accordi ad efficacia estesa (art. 61 CCII) i creditori non aderenti ma appartenenti alla categoria degli aderenti, espressasi a larga maggioranza (75% o 60% in caso di pregressa composizione negoziata), vanno trattati allo stesso modo di chi ha manifestato il consenso, cosicché si creerebbe una regola distributiva. 
Non mi pare che questa obiezione sia fondata perché la regola di distribuzione presuppone una diversità di attribuzioni in ragione del grado (o del rango), non in base al fatto del consenso. Qui, l’attribuzione delle risorse deriva, appunto, dalla forzatura del consenso e non dal rango del credito, sì che non può essere considerata una regola di distribuzione.
In verità, per quanto mi consta, nessuno ha mai dubitato che negli accordi il debitore sia libero di trattare ogni creditore come più gli aggrada, ma ovviamente non è davvero libero di farlo perché ne deve acquisire il consenso. 
Certo, l’acquisizione del consenso può muovere da svariate variabili e tra queste, indubbiamente, non possiamo trascurare quali sono le attese del creditore in caso di successiva liquidazione giudiziale. Così come il debitore che propone un accordo ad un creditore dovrà tenere in debito conto il fatto che quel creditore, in quanto munito di un credito privilegiato, sia più propenso ad accettare un accordo se trattato meglio di chi la prelazione non ce l’ha, è ragionevole che al creditore che in caso di liquidazione giudiziale potrebbe aspirare ad una collocazione prededucibile, sia offerto un trattamento migliore degli altri creditori. Tuttavia, il diverso rango incide proprio e soltanto sulla negoziazione, giammai su un preteso ordine di distribuzione delle risorse.
6 . Il limitato periodo temporale della prededuzione negli accordi
Ancora una volta provo a dissociarmi dalla mia radicata convinzione e per spirito dialettico assumiamo, pure, che nel procedimento degli accordi possano sorgere crediti prededucibili. Dobbiamo, allora, confrontarci con il dato temporale: già l’art. 46 CCII prevede la prededuzione nel periodo che segue al ricorso di cui all’art. 44 CCII e, quindi, sulla natura di quei crediti non è utile indugiare (anche se un restyling dell’art. 44 si impone). Ma se condividiamo la tesi per cui gli accordi sono una procedura concorsuale dalla quale può gemmare un credito prededucibile, è utile rammentare che la procedura è compresa in quel breve lasso temporale che va dalla presentazione del ricorso per l’omologazione (art. 40 CCII) all’emissione della sentenza di omologazione, è agevole avvedersi che l’arco temporale è assai breve (almeno fisiologicamente, tra i due e i tre mesi). Forse non valeva la pena scardinare i principi sulle regole distributive per partorire conseguenze così limitate, che è utile ribadire non assorbono tutti i problemi e che, però, si possono superare con una più attenta scrittura delle norme: una scrittura delle norme che, invece, non potrà mai condurre a sostenere che negli accordi il debitore deve soddisfare i creditori con un preciso ordine.
La considerazione appena enunciata può, però, scontare un difetto perché viene immediatamente da riflettere sulla potenziale sorte dei crediti che sorgono in esecuzione di un accordo. Il debitore, all’esito dell’omologazione degli accordi, è a tutti gli effetti in bonis, talché non si vede in base a quali argomenti si potrebbe ipotizzare che un credito sorto dopo l’omologazione ambisca ad essere qualificato prededucibile nel caso di posteriore e successiva liquidazione giudiziale.
Il problema, però, esiste eccome visto che l’art. 101 comma 1 CCII prevede proprio la prededuzione per i finanziamenti accordati in esecuzione di un accordo omologato o di un concordato omologato.
Sul presupposto, invero comune ai due strumenti, che il debitore dopo l’omologazione resta nella piena disponibilità (come già lo era prima) del proprio patrimonio in caso di accordi e riconquista questa disponibilità nel caso del concordato preventivo, giova chiedersi come questa prededuzione debba essere attribuita perché nella fase di esecuzione manca un giudice a cui siano affidati poteri autorizzativi.
Il tema è tanto più delicato quanto si osservi che un euro in più di prededuzione significa un euro in meno per i creditori concorsuali, con la conseguenza che è indispensabile trovare un punto di equilibrio tra il bisogno di tutelare il nuovo creditore e il bisogno di non incidere sul creditore più “anziano”. 
7 . Considerazioni sulla prededuzione esecutiva
Come accennato al superiore §, l’ambito di applicazione della prededuzione post omologazione (degli accordi e del concordato) trova esplicita previsione nell’art. 101 CCII che riprende, ma con qualche variante che fra poco esamineremo, l’art. 182 quater L. fall.
I finanziamenti erogati in esecuzione godono, infatti, del trattamento antergato della prededuzione, ciò che rende particolarmente sensibile la questione relativa alla individuazione dei presupposti che la legittimano, dal momento che diversamente dalle ipotesi elencate e disciplinate nell’art. 99 CCII, qui manca un provvedimento del tribunale che riconosca e attribuisca la prededuzione al credito da finanziamento.
Si pone, dunque, l’interrogativo se il soggetto che finanzia il debitore dopo l’omologazione, ed in esecuzione del piano concordatario o dell’accordo divenga un creditore prededucibile, sia all’interno del concordato, sia all’esterno nel caso di successiva apertura della liquidazione giudiziale o della amministrazione straordinaria, visto che sopra si è escluso che sussista una prededuzione interna agli accordi.
La norma di riferimento è l’art. 101 CCII la quale prevede: “Quando è prevista la continuazione dell'attività aziendale, i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, ivi compresa l'emissione di garanzie, in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati ed espressamente previsti nel piano ad essi sottostante sono prededucibili.” La disposizione è speculare al precedente art. 184 quater L. fall.[20], ma contiene qualche elemento di novità là dove prevede che i finanziamenti nuovi siano espressamente previsti nel piano.
Poiché i finanziamenti successivi alla omologazione sono sottratti ad un controllo del giudice, al contrario di quanto accade per i finanziamenti di cui all’art. 99 CCII (che debbono essere autorizzati), ci si chiede se il solo fatto della omologazione renda tutti i finanziamenti successivi prededucibili, ovvero se la loro indicazione non debba essere dettagliata nel piano, affinché l’omologazione del tribunale assuma il valore di una autorizzazione preventiva.
Possiamo provare ad immaginare che nel piano sia prevista l’erogazione di finanziamenti, tanto in denaro quanto sotto forma di garanzie, ciò che può accadere, in particolare, quando l’impresa debitrice abbia in corso o intenda acquisire contratti per i quali la “committenza” pretende la presentazione di garanzie bancarie.  
La lettera dell’art. 101 CCII evoca il fatto che la nuova finanza (per usare un termine di conio gergale consueto) sia prevista nel documento di piano e ciò al fine di rendere certi i finanziamenti da conseguire. 
A sua volta, l’art. 112 CCII dispone che in occasione dell’omologazione del concordato in continuità il tribunale effettui una valutazione sulla coerenza del finanziamento rispetto alla attuazione del piano e che il finanziamento non pregiudichi, ingiustamente, gli interessi degli altri creditori; tuttavia, questa previsione manca a proposito dell’omologazione degli accordi. 
Prima di verificare se una decisione del tribunale in sede di omologazione possa, di per sé, essere attributiva della prededuzione (poi non più scardinabile qualora il debitore venga assoggettato alla liquidazione giudiziale) – ma si anticipa che il finanziamento è prededucibile, in forza dell’omologazione, perché espressamente previsto nel piano, non perché il tribunale ne offre una certificazione incidentale – appare utile riflettere sul presupposto e cioè sul fatto che il piano preveda la nuova finanza. Difatti, agli altri creditori deve essere “assicurato “che la nuova finanza sia contenuta in una determinata misura, e ciò nel presupposto che ogni euro in più di nuova finanza si traduce in un euro in meno per i creditori concorsuali.
8 . Il piano e la “profondità” della previsione
Il presupposto è, dunque, costituito dalla inclusione nel piano della previsione di nuova finanza, ma si tratta, solo, di un presupposto minimo come è emerso in un precedente di qualche anno fa, secondo cui , a proposito dei finanziamenti successivi alla omologazione, si era così statuito: “È altresì da rilevare che, nei casi di prosecuzione dell'attività d'impresa dopo l’omologazione del concordato, gli atti dell'imprenditore non sono in alcun caso soggetti all'autorizzazione del giudice delegato, neppure se si tratta di atti di straordinaria amministrazione, operando l'impresa in un regime di piena autonomia negoziale per quanto attiene allo svolgimento dell'attività d'impresa ed essendo attribuito al commissario giudiziale una funzione di vigilanza unicamente sull'esecuzione dell'accordo concordatario. Anche sotto questo profilo risulta di tutta evidenza che manca in radice il presupposto per il riconoscimento della prededucibilità. Non a caso, quando il legislatore ha previsto la prededucibilità per i crediti da finanziamento successivi all'omologazione, ha richiesto che fossero finanziamenti previsti nel piano concordatario e quindi soggetti, per il tramite dell'esame e della votazione della proposta, al vaglio dei creditori, del commissario giudiziale e del tribunale.” [21]
Seguendo questa tesi si dovrebbe mettere a fuoco che i finanziamenti esecutivi debbano essere previsti e, soprattutto, trattati in modo analitico nel piano, nella attestazione, nella relazione del commissario giudiziale. 
Da quanto sino ad ora enunciato si ricava, all’evidenza, che tutto ruota attorno alla interpretazione del lemma “espress…” che è richiamato nell’art. 101 CCII e che deriva dalla previsione per cui il piano di concordato li deve prevedere [art. 87 lett. g) e art. 56 lett. e) CCII]. [22]
Dato per ammesso che i finanziamenti in esecuzione sono solo quelli erogati dopo l’omologazione[23], la dottrina tende ad affermare che i finanziamenti programmati non solo debbano essere previsti nel piano[24], ma anche dettagliatamente indicati, per tutto ciò che riguarda condizioni, termini e modalità pattuite[25]. Altrove si parla di “necessaria correlazione”.[26]
9 . Il controllo del tribunale
Come si è già anticipato, non vi è un controllo dedicato del tribunale e proprio per questo non si può fare a meno di condividere la posizione di chi postula che “Quanto ai finanziamenti esecutivi dei piani di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione omologati non v’è dubbio che essi ricevono il vaglio più ampio possibile, visto che: (i) devono essere contemplati nei relativi piani; (ii) formano oggetto del giudizio di fattibilità del professionista attestatore, che investendo l’intero piano non può non investire anche i suoi elementi”[27]. 
Come si è già avuto modo di accennare in precedenza, l’orientamento dei giudici di legittimità sulla prededuzione esecutiva è piuttosto lasco anche se ciò è accaduto con riguardo al concordato preventivo e manca un parametro di riferimento per gli accordi.
È, allora, doveroso segnalare una recente decisione della Cassazione[28]  secondo la quale “In riferimento alla disciplina anteriore all'entrata in vigore della predetta disposizione, introdotta dall'art. 48, comma 1, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e successivamente modificata dall'art. 33, comma 1, lett. e) bis), n. 1 del D.L. n. 83/2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 134/2012, questa Corte ha avuto modo di affermare ripetutamente che i crediti sorti in esecuzione del concordato preventivo sono prededucibili nel successivo fallimento del debitore, anche se derivanti da nuovi contratti non espressamente contemplati nel piano concordatario, alla duplice condizione che quest'ultimo sia stato approvato dai creditori ed omologato dal tribunale e che i contratti risultino conformi allo stesso, in quanto volti al raggiungimento degli obiettivi da esso previsti ed all'adempimento della proposta”.
Dall’esame di questa pronuncia sembra ricavarsi che, al fondo, l’indagine del tribunale non deve essere così rigorosa, ma se invece per i finanziamenti è la legge che vuole che siano indicati nel piano (art. 101 CCII), per logica armonia ne dovrebbe conseguire che il piano, diversamente da quanto opinato dalla prevalente dottrina non debba essere così analitico. 
Giunti a questo punto del percorso è utile trarre le fila delle riflessioni svolte al fine di perimetrare il controllo affidato al giudice. 
Non credo che il controllo affidato al giudice possa qualificarsi come meramente formale e cioè, verificato che il piano prevede nuova finanza, non sindacare per nulla la dimensione quantitativa e qualitativa della nuova finanza.
Reputo, al contrario, decisivo che il tribunale accerti che nella attestazione il professionista prenda in considerazione la quantità e la tipologia del finanziamento al fine di asseverare la fattibilità del piano. In particolare, non credo che si possa omettere un giudizio sulle condizioni del finanziamento perché è evidente che se il nuovo finanziamento prevede un tasso di interesse che non può essere sostenuto dal piano, il piano nel suo complesso non è fattibile.
Una volta riconosciuto che in occasione del piano il debitore ben possa non individuare precisamente né i soggetti finanziatori né le condizioni di dettaglio dell’operazione finanziaria, resta il fatto che debbano invece essere precisamente identificate le condizioni “massime” entro le quali il finanziamento è sostenibile e ciò secondo, almeno, tre indicatori: (i) massimo importo da finanziare; (ii) massimo tasso di interessi sopportabile; (iii) massima durata in termini di mesi o anni.
Senza questi indicatori il tribunale non può esprimere il giudizio di cui all’art. 112 CCII. Pertanto, laddove si postulasse che il semplice ritorno in bonis dell’impresa dopo l’omologazione di un concordato – e maggior ragione di un accordo – giustifica l’accesso alla nuova finanza, non sarebbero rispettati i pochi parametri voluti dalla legge. Il sostanziale ripristino di normali relazioni di funzionamento dei rapporti tra debitore e finanziatori è un presupposto ovvio, quello di finanziabilità dell’operazione (da parte degli istituti finanziari, specie se sono soggetti a vigilanza). Un presupposto ovvio quanto, di per sé, inadeguato e insufficiente[29] perché è necessario che tutti i creditori (postergati ai prededucibili e cioè tutti i creditori concorsuali) conoscano bene quali sono i rischi di non riscuotere i loro credito nel caso di under performance del piano e della sua deriva verso una procedura di liquidazione giudiziale, là dove i crediti non si ‘contano’ ma si ‘pesano’. 
10 . Conclusioni
Sarebbe facile una chiosa finale per cui, stante la novità della disciplina con particolare riguardo al lemma “espress…”, è difficile fare previsioni su come si assesterà l’interpretazione dell’art. 101 CCII.
Ma, come di consueto, non intendo sottrarmi nel declinare una ipotesi di soluzione.
L’inserimento del vocabolo “espressamente” deve avere di certo un significato nel senso che la prededuzione esecutiva non si può scoprire ad omologazione avvenuta; ma, occorre anche qualcosa in più perché dei finanziamenti esecutivi si debbono fornire quegli elementi di identificazione indicati al § 9: (i) massimo importo da finanziare; (ii) massimo tasso di interessi sopportabile; (iii) massima durata in termini di mesi o anni. Dopodiché il tribunale deve effettuare una valutazione sulla coerenza dei finanziamenti in funzione della realizzazione del piano, deve verificare la congruenza del peso dei finanziamenti con i flussi ritraibili dalla continuità aziendale e deve essere di grado di esprimere un pronostico razionale sulla reperibilità sul mercato (laddove non già dettagliati) di soggetti finanziatori alle condizioni “massime” sopra riportate.
Tutto questo vale nell’esecuzione del concordato e, credo con maggio rigore, nell’esecuzione degli accordi di ristrutturazione nei quali manca persino la sorveglianza del commissario giudiziale.
Resta ferma, però, la necessità imprescindibile di avere piena consapevolezza sul fatto che l’effettivo trattamento preferenziale del creditore prededucibile si può realizzare solo nel concordato preventivo o nella liquidazione giudiziale.

Note:

[1] 
Trib. Udine, 9 gennaio 2018, Dejure.it.; Trib. Milano, 10 novembre 2016, in Giur. Comm. 2018, II, 116; App. Torino, 3 agosto 2015, Dejure.it; Trib. Bologna, 17 novembre 2011, Dejure.it; in dottrina, I.L Nocera, Analisi civilistica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, Torino, 2017, 70; G. Lo Cascio, La nuova legge delega sulle procedure concorsuali tra diritto ed economia, in questa Rivista, 2017, 1257; L. Luchetti, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fall., soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria, diretta da S. Ambrosini, Bologna, 2017, 681; V. Giorgi, Poteri del giudice nell’omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione del debito, in Dir. fall., 2015, I, 423; M.P. Pignalosa, Accordi di ristrutturazione dei debiti e creditori non aderenti, in Dir. fall., 2015, I, 297; I. Pagni, Evoluzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, protezione del patrimonio e omologazione, in questa Rivista, 2014, 1080; L. Balestra, Sul contenuto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur. comm., 2014, I, 283; G. Buccarella, I “nuovi” accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2013, 52; E. Capobianco, Le patologie degli accordi di ristrutturazione, in Dir. fall., 2013, I, 186; B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis L. fall.: natura profili funzionali e limiti dell’opposizione degli estranei e dei terzi, in Dir. fall., 2012, I, 14; S. Ambrosini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, in questa Rivista, 2012, 1137; N. Rondinone, Il mito della conservazione dell’impresa in crisi e le ragioni della “commerciabilità”, Milano, 2012, 380; G.B. Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in questa Rivista, 2011, 705; R. Rais, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir. fall., 2009, I, 311; A. Gentili, Accordi di ristrutturazione e tutela dei terzi, in Dir. fall., 2009, I, 641; A. Castiello D’Antonio, Riflessi disciplinari degli accordi di ristrutturazione e dei piani attestati, in Dir. fall., 2008, I, 609; V. Roppo, Profili strutturali e funzionali dei contratti “di salvataggio” (o di ristrutturazione dei debiti d’impresa), in Dir. fall., 2008, I, 364; G. Presti, L’art. 182-bis al primo vaglio giurisprudenziale, in questa Rivista, 2006, 172; A. Munari, Crisi d’impresa e autonomia contrattuale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione, cit., 171; A. Nigro, La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese, cit., 75.
[2] 
C. Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, Milanofiori-Assago, 2016, 158 (a cui si deve la più argomentata confutazione della tesi sostenuta nel testo); S. Delle Monache, Profili dei “nuovi” accordi di ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir. civ., 2013, I, 549; F. Abate, La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità in Il Fall., 2013, 1183; G. Terranova, I nuovi accordi di ristrutturazione: il problema della sottocapitalizzazione dell’impresa, in Dir. fall., 2012, I, 4, ad avviso del quale ciò che decisivamente giustifica l’inclusione degli AdR fra le procedure concorsuali è, proprio e solo, il divieto di azioni esecutive; E. Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Padova, 2009, 81; M. Sandulli - G. D’Attorre, Manuale delle procedure concorsuali, Torino, 2016, 270; M. Onorato, Gli accordi concorsuali, profili civilistici, Pisa, 2017, 99.
[3] 
Cass., 25 gennaio 2018, n.1896, in Banca, Borsa, tit.cred., 2018, II, 515.
[4] 
Cass. 21 dicembre 2021 n. 40913, Dejure.it; Cass., 8 maggio 2019, n. 12064, , in Il Fall., 2019, 1327, Cass. 18 gennaio 2018 n. 1182, Cass. 12 aprile 2018 n. 9087 e Cass. 21 giugno 2018, n. 16347, tutte in Dejure.it.
[5] 
T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 4 febbraio 2022, n.1318, Dejure.it; Trib. Milano, 20 dicembre 2018, in Il Fall. 2019, 1333. 
[6] 
Cass., 8 maggio 2019, n. 12064, in Il Fall., 2019, 1327; tra i giudici di merito v., Trib. Milano, 4 dicembre 2019, Dejure.it. 
[7] 
M. Arato, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti tra la giurisprudenza della Cassazione e il Codice della Crisi e dell’Insolvenza, in Ilcaso.it.
[8] 
Sia consentito un rinvio a M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Piacenza-Roma, 2023, 177; Id., La nomenclatura delle procedure concorsuali e le operazioni di ristrutturazione, in Fallimento, 2018, 288.
[9] 
G. D’Attorre, La concorsualità “liquida” nella composizione negoziata, in Fallimento, 2022, 301. 
[10] 
M. Spiotta, É necessaria o inutile una definizione di procedura concorsuale (o di procedura di regolazione della crisi o di quadro di ristrutturazione)? Quando le categorie generali possono conservare funzionalità, in Dirittodellacrisi.it, 2022.  
[11] 
N. Salanitro, Procedure concorsuali: I) Profili generali, in Enc. giur. Treccani, XXIV, 1991. 
[12] 
M. Fabiani, L'emancipazione della prededuzione dalle categorie processuali e i riflessi sui concordati di liquidazione, in Riv.dir.comm., 2020, I, 443.
[13] 
M. Fabiani, La prededuzione nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in La questione distributiva nel diritto della crisi e dell’insolvenza, a cura di D. Vattermoli, Pisa, 2023, 119.
Giova, però, ribadire che la preferenza di cui all’art. 6 CCII si connette alla gestione di un patrimonio e non alla gestione di un procedimento, differenza già evidenziata nei superiori paragrafi; parimenti, si connette alla continuità nella gestione dell’impresa. Ambedue sono ipotesi di preferenza funzionali alla gestione di un patrimonio dinamico e sono distanti dal processo.Tuttavia, la conferma della tesi qui predicata la si rinviene nella parte in cui si prevede “la prededucibilità permane anche nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali”. In questo modo si slaccia la prededuzione dal processo, perché la prededuzione permane anche in un diverso e successivo processo. Tale previsione smarca definitivamente la prededuzione funzionale dalle categorie del processo e la inclina decisivamente verso le categorie del diritto civile.
Infatti, se la disposizione avesse limitato la permanenza della prededuzione ad altre successive procedure si sarebbe potuto ritenere che il legislatore, pur con una formula diversa e un poco eterodossa, avesse voluto reiterare la teoria della consecuzione fra procedure; in tale cornice, sarebbe rimasto il profilo della inerenza processuale sebbene spostata ad altro procedimento. 
Lo scenario è del tutto differente con l’estensione della prededuzione alle procedure esecutive singolari successive.  Questa formula sembra smarcare la “successiva procedura” dalla “procedura consecutiva”, nel senso che il rango prededucibile una volta che è stato conquistato dal creditore non evapora anche se una procedura successiva interviene a distanza di tempo e senza una successione nella medesima crisi. Il fatto che si parli di procedura non è affatto stonato per la semplice ragione che una preferenza sul credito assume rilievo solo all’interno di una procedura di concorso (anche singolare). 
[14] 
In senso contrario S. Ambrosini-S. Pacchi, Diritto della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2022, 66. A. Farolfi, Spunti ricostruttivi sulla prededuzione nel nuovo Codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2023, 11. Condividono l’interpretazione ma la contestano come soluzione “assurda”, A. Nigro-D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2021, 68. 
[15] 
Cass., 5 maggio 2022 n. 14181, foroplus.it; Cass. 13 dicembre 2019, n. 32997, in Sentenzelaleggepertutti.it; Cass., 11 giugno 2019, n. 15724, in Foro.it., 2019, Mass., 654456-01.
[16] 
Per ripercorre la cronaca di quegli anni sia consentito un rinvio a M. Fabiani, Somministrazione e prededuzione: chiusura con spiragli nel concordato preventivo, in Il Fall., 1997, 272. 
[17] 
L’art. 98 CCII conferma la presenza della c.d. prededucibilità interna e cioè di una tutela preferenziale per taluni creditori che prescinde dallo scivolamento del concordato in una successiva liquidazione giudiziale, v., G. D’Attorre, Creditori posteriori e doveri degli amministratori nell’esecuzione del concordato preventivo, in Riv.soc., 2018, 541; L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, 1351; F. Filocamo, La prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il Fall., 2013, 1149 ss.; M. Fabiani, Concordato preventivo, Bologna, 2014, 476 ss.; P.F. Censoni, Il concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali diretto da A. Jorio -B. Sassani, IV, Milano, 2016, 95.
[18] 
Eppure, autorevoli studiosi insistono nel sostenere che esista una prededucibilità interna agli accordi, v., G. Presti, Le banche e la composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2023, 18. Vi sono però, varie voci, secondo le quali quando si discute di prededuzione negli accordi, l’orizzonte di riferimento è, solo, una procedura liquidatoria successiva, v., L. Marchegiani, Milano, 2012, 29 ss.; C. Appio, Gli accordi di ristrutturazione del debito, Milano, 2012, 178. 
[19] 
A. Dentamaro, Composizione negoziata della crisi: mancata nomina dell’esperto e autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili ex art. 10, primo comma, D.L. n. 118/2021. Brevi riflessioni, in Dirittodellacrisi.it, 2022, 1 ss.; A. Nastri, Le autorizzazioni del Tribunale nella composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2022, 4; S. Bonfatti, La nuova finanza bancaria, in Dirittodellacrisi.it, 2021, 30 ss.
[20] 
“I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati ... in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182 bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111.”
[21] 
Trib. Milano, 23 settembre 2013, Dejure.it.
[22] 
G. Fauceglia, Atti di impresa e prededuzione nel codice della crisi e dell'insolvenza: novità e tradizione tra illusione e realismo, in Giur.comm., 2023, I, 208; G. Falcone, I finanziamenti “in esecuzione” di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti: continuità ed innovazioni nel “Codice della crisi e dell’insolvenza” in Riv.dir.banc., 2018, 728; A. Nigro-D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2023, 464; A. Jorio, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2023, 208; G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2022, 130; ma per una diversa lettura, più estensiva della prededuzione v., S. Bonfatti, Il sostegno finanziario alle imprese in crisi, Pisa, 2022, 383, ad avviso del quale sarebbe sufficiente l’indicazione della “linea di credito” e l’ammontare massimo.
[23] 
F. Brizzi, Le fattispecie dei crediti prededucibili da finanziamento nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir.fall., 2013, 830; il quale però evoca la diversa tesi secondo cui tali finanziamenti avrebbero dovuto essere autorizzati preventivamente dal tribunale ex art. 167 L. fall. / art. 94 CCII,
[24] 
G.B. Nardecchia, I finanziamenti prededucibili di cui agli artt. 182 quater e 182 quinquies l.fall., in Fallimento, 2016, 1110.
[25] 
C. Pagliughi-E. Staunovo Polacco- M.E. Pilloni, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Milano, 2023, 160; F. Brizzi, op.cit., 830; L. Stanghellini, Finanziamenti ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, 1362; G. Racugno, Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione, in Dir.fall., 2011, I, 2; L. Morellini, L’art. 182 quater legge fallim.: novità e criticità, in Fallimento, 2011, 901; F. Nieddu Arrica, Le operazioni di finanziamento funzionali alle soluzioni concordate della crisi d’impresa alla luce dell’art. 182-quater legge fallim., in Riv.dir.soc., 2011, 438; A. Maffei Alberti, Commentario breve, Milano, 2023, 740; si dovrebbe parlare di analitica descrizione A. Pisani Massamormile, La prededuzione e i finanziamenti alle imprese in crisi, in Banca, borsa, tit.cred., 2015, I, 10.
[26] 
F. Maida, sub art. 101, in Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di F. Santangeli, Milano, 2023, 693.
[27] 
S. Fortunato, Considerazioni sul finanziamento alle imprese in crisi, in Giur.comm., 2016, I, 593.
[28] 
Cass., 3 gennaio 2023 n. 43, Dejure.it. 
[29] 
Mi pare di diverso avviso, invece, Trib. Trieste, 15 settembre 2023, ined.

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