Il d. l. 24 agosto 2021, n. 118, convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147, ha prodotto tre principali effetti[1]:  

a) la introduzione di una nuova “procedura di crisi” di carattere “risanatorio” (la “Composizione Negoziata per la soluzione della Crisi d’Impresa”); 

b) la introduzione di una nuova “procedura di crisi” di carattere liquidatorio (il “Concordato Semplificato per la liquidazione del patrimonio”); 

c) l’ammodernamento della legge fallimentare vigente attraverso la anticipazione dell’entrata in vigore di talune disposizioni innovative del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (“C.C.I.I.”) relative a “procedure di crisi” già esistenti (principalmente l’”Accordo di Ristrutturazione”; in minor misura il “Piano Attestato di Risanamento”; in misura molto contenuta la Convenzione di Moratoria e il Concordato preventivo). 

Il presente contributo si propone di avviare l’esame ed il commento delle disposizioni che regolano il sostegno bancario alle imprese che accedono ad una delle “procedure di crisi” attualmente disciplinate dalla vigente legge fallimentare, innovate dalla menzionata anticipazione dell’entrata in vigore di alcune norme che avrebbero dovuto divenire applicabili soltanto con l’avvento del C.C.I.I.; ed “allargata” a considerare le “procedure di crisi” che non risultano disciplinate dalla legge fallimentare, ma dal d. l. n. 118/2021, che ha aggiunto al panorama delle “procedure” anche la Composizione Negoziata ed il Concordato Semplificato. 

Anche per ragioni di spazio, per ciò che concerne le procedure “tradizionali” (Convenzione di Moratoria; Piano Attestato di risanamento; Accordo di Ristrutturazione; Concordato preventivo), l’attenzione sarà  principalmente circoscritta agli effetti che le menzionate innovazioni alla legge fallimentare hanno prodotto sulla disciplina del sostegno finanziario bancario all’impresa “in crisi”: laddove per le procedure “nuove” (Composizione Negoziata e Concordato Semplificato) si tenterà di offrire un quadro esauriente dell’argomento affrontato.

Per una impresa già attiva sul mercato, che si trovi a dovere affrontare – ovvero a volere prevenire – una situazione di “crisi”, l’esigenza del sostegno finanziario alla gestione corrente ed all’adozione delle misure necessarie a superare; ovvero comporre; o magari anticipare una situazione di “crisi”, è effettivamente insopprimibile.

La soddisfazione di tale esigenza può pervenire, principalmente, da due direzioni: a) il mantenimento dei rapporti che hanno assicurato il sostegno finanziario all’impresa sino a quel momento; e b) la accensione di nuovi rapporti di finanziamento. 

Tradotto in termini giuridici questo fenomeno economico-finanziario impatta, principalmente (i) sulla considerazione dei presupposti e degli effetti della prosecuzione dei contratti di “finanziamento” in essere fra l’impresa ed i soggetti terzi–finanziatori (fenomeno che potremmo definire “Nuova Finanza in progress”); e (ii) sull’esame delle condizioni e delle conseguenze della accensione di nuovi rapporti di finanziamento, ad integrazione di quelli già in essere (fenomeno che potremmo definire “Nuova Finanza ex nunc”).

Per ragioni di comodità espositiva i due fenomeni verranno presi in considerazione separatamente: ci si renderà agevolmente conto, peraltro, che taluni profili problematici sono comuni ad entrambi, donde l’opportunità – in talune circostanze – di reciproci rinvii dall’uno all’altro, e viceversa.

Una indagine dedicata all’argomento preso in esame nel presente contributo non può prescindere dalla considerazione di quale è la relativa disciplina vigente oggi; e di quale sarà la corrispondente disciplina vigente domani. 

La considerazione della disciplina odierna è irrinunciabile, perché è comunque destinata ad essere applicabile (i) per una parte, anche oltre la data dell’entrata in vigore del C.C.I.I. Trattasi in particolare della disciplina “concorsuale” introdotta con il già menzionato d. l. 24 agosto 2021, n. 118, conv. nella legge 21 ottobre 2021, n. 147, che ha regolato le nuove “procedure” della Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa e del Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. Tali norme - che insieme a quelle ricomprese nel r.d. 16 marzo 1942, n. 267, costituiscono il complesso normativo che in questa sede denominiamo “legge fallimentare allargata” -, infatti, sono destinate a vedere prolungata la loro efficacia anche oltre l’entrata in vigore del CC.I.I.  Questo fenomeno, infatti, comporterà l’abrogazione del r.d. n. 167/1942 (la “legge fallimentare” propriamente detta), ma non l’abrogazione delle norme che - come quelle introdotte dal d. l. n. 118/2021 - sono estranee al testo normativo del r.d. n. 167/1942. Il risultato non è destinato a cambiare neppure nella prospettiva, delineata dalla recente approvazione da parte del Consiglio dei Ministri, in data 17 marzo 2022 e in prima lettura, di uno “Schema di decreto legislativo” che incorpora la disciplina del d.l. n. 118/2021 nel Ccii, perché la disciplina della composizione negoziata rimarrebbe in vigore per il solo fatto di essere ricompresa nel Ccii. Per un’altra parte, la vigente legge fallimentare “allargata” è destinata ad essere applicabile sino alla entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’insolvenza (attualmente il 15 luglio 2022, per quanto interessa in questa sede); ed infine (iii) senza limiti temporali per tutte le procedure “in corso” alla data di entrata in vigore del C.C.I.I.[2]. 

Per converso, la disciplina che entrerà in vigore nella data al momento programmata, come detto, per il 15 luglio 2022[3], riveste una rilevanza già attuale, perché (i) sarà applicabile a tutte le “procedure” aperte dopo tale data[4]; e perché (ii) già ora i relativi contenuti sono giudicati rilevanti dalla giurisprudenza, al fine di ricavarne criteri interpretativi utili per lo scioglimento dei dubbi ed incertezze applicative della stessa normativa vigente[5]. 

Quest’ultima considerazione ha suggerito di affrontare l’esame delle due componenti del fenomeno del sostegno finanziario alle imprese in crisi, sopra individuate – la “Nuova Finanza in progress”, e la “Nuova Finanza ex nunc” -, partitamente nel contesto della legge fallimentare (“allargata”), e nel contesto della disciplina che si renderà applicabile con l’entrata in vigore del C.C.I.I. prossimo venturo. In questo modo, la prima parte della pluralità di contributi, che insieme al presente scritto saranno dedicati all’argomento del sostegno finanziario bancario alle imprese “in crisi”, considererà la nuova finanza legata alla continuazione dei contratti in corso, per come essa è regolata oggi, e per come lo sarà domani;  mentre la seconda parte considererà la nuova finanza derivante dalla accensione di nuovi rapporti: anche in tal caso, per come la nuova finanza è regolata oggi, e per come lo sarà domani. 

Anche a proposito della individuazione e del commento della disciplina delle attività funzionali a sostenere i tentativi di superamento ovvero di composizione della crisi d’impresa, come per plurimi altri aspetti, può rivestire carattere preliminare la individuazione della natura giuridica degli istituti di volta in volta deputati a conseguire gli obiettivi rappresentati.

Per rimanere all’argomento del “sostegno finanziario” all’impresa, l’attribuzione ad una “procedura di crisi” della natura di “procedura concorsuale” porrebbe l’interrogativo preliminare della riconoscibilità del carattere prededucibile ai (crediti derivanti dai) finanziamenti erogati all’impresa in crisi (cfr. art. 111, co. 2, l. fall.: cfr. art. 6, co. 1, lett. d), C.C.I.I.): laddove la negazione di tale attribuzione escluderebbe in radice la configurabilità di tale ipotesi. 

Nella maggior parte dei casi la soluzione al problema (originato principalmente dalla mancanza, tanto nella legge fallimentare vigente quanto nel C.C.I.I. prossimo venturo, di una definizione di “procedura concorsuale”) sembra poter essere conseguibile, di volta in volta, con una certa sicurezza.  Fanno eccezione – come vedremo - gli “Accordi di Ristrutturazione” dei debiti, disciplinati dagli art. 182-bis ss. l. fall. (e, in prospettiva, dagli artt. 57 ss. C.C.I.I.).

L’esame della disciplina del sostegno finanziario alle imprese in crisi pone in via preliminare un quesito che, come avremo modo di verificare, è comune tanto al sostegno finanziario che l’impresa aspira a mantenere, quanto a quello che la stessa mira ad incrementare: la individuazione delle fattispecie riassumibili nel concetto di “finanza”  o di “finanziamento”, che rappresentano le nozioni alle quali – come vedremo – fa riferimento la disciplina chiamata a regolare i rapporti tra l’impresa ed i soggetti “finanziatori”, tanto nel diritto fallimentare vigente – anche “allargato” -, quanto nel diritto “fallimentare” prossimo venturo del C.C.I.I.
Per definire le operazioni funzionali a sostenere finanziariamente i tentativi di superamento o di composizione della crisi d’impresa la legge fallimentare (anche “allargata”) utilizza per lo più il termine “finanziamento” (cfr. artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall.; artt. 10 e 13 d. l. 24 agosto 2021, n. 118); e talora il termine “mutuo” (cfr. art. 167 l. fall.; art. 20, co. 1, lett. d), d. l.  n. 118/2021). Nello stesso modo dispone il C.C.I.I. (cfr., rispettivamente, artt. 99 e 101, e artt. 94 e 100). Sorge pertanto spontanea la domanda se debbano considerarsi termini equivalenti, oppure espressivi di operazioni diverse.
Il termine “finanziamenti” è evidentemente atecnico e descrittivo. Si deve ritenere che esso ricomprenda tutte le “forme tecniche” attraverso le quali l’impresa può ricevere il sostegno finanziario alla propria attività, sia che siano rappresentate da “mutui” (a loro volta suscettibili di essere intesi in senso restrittivo ovvero estensivo, come si dirà in appresso); sia che siano rappresentate da contratti di finanziamento non riconducibili alla nozione giuridica di “mutuo” (come sarebbero le aperture di credito bancario, nelle quali – a rigore – non ricorre la “consegna… di una determinata quantità di denaro”: cfr. art. 1813 cod. civ.)[6].   
Nello stesso modo, si ritiene che non vi sia ragione di escludere dal perimetro delle operazioni evocate dal termine “finanziamenti” quelli che vengono definiti “crediti di firma” (cioè prestazione di garanzie nell’interesse dell’imprenditore, ed in favore di suoi creditori o di sue controparti in genere), in contrapposizione ai cc.dd. “crediti di cassa” (rappresentati da erogazioni di somme, ovvero dall’assicurazione dell’obbligo di consentire all’impresa la prelevabilità di somme). La legge fallimentare vigente consente già di giustificare questa estensione della nozione di “finanziamenti” ai “crediti di firma”[7] (cfr. art. 182-quater, co. 1, l. fall., che si riferisce ai finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati”): ed il C.C.I.I. conferma tale conclusione in modo inequivocabile (cfr. art. 99, co. 1, che ricomprende espressamente nella nozione di “finanziamenti in qualsiasi forma” la “richiesta di emissione di garanzie”)[8].
Per ciò che concerne il rapporto tra il termine “finanziamento” ed il termine “mutuo”, si ritiene di potere osservare quanto segue.
Tenuto conto della circostanza che, a parere di chi scrive, le disposizioni dichiarate applicabili ai “finanziamenti” riguardano le operazioni poste in essere (i) a seguito dell’apertura della procedura di “Composizione negoziata” della crisi d’impresa di cui al d.–l. n. 118/2021; ovvero (ii) in tre delle quattro fasi, nelle quali si può sviluppare una delle procedure di composizione negoziale della crisi d’impresa rappresentate dagli Accordi di Ristrutturazione e dal Concordato preventivo (la fase “ponte”; la fase “interinale”; la fase “in esecuzione” – artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall.; art. 99 e 101 C.C.I.I. -); mentre la disposizione applicabile ai “mutui” (se escludiamo il caso particolare della disciplina del pagamento di rate pregresse del mutuo ipotecario garantito da beni strumentali all’esercizio dell’impresa: art. 20, co. 1, lett. d), d.l. n. 118/2021; art. 100, co. 2, C.C.I.I.) concerne le operazioni poste in essere nella fase “in corso” di procedura (particolarmente: nel corso del Concordato preventivo – art. 167 l. fall.; art. 94 C.C.I.I. -); ne deriva la irragionevolezza di una interpretazione che riconoscesse al termine “mutuo” un ambito di applicazione più ristretto rispetto a quello attribuibile al termine “finanziamento”. 
In ragione di ciò – oltre che di concomitanti considerazioni di carattere generale – non pare ci sia ragione per ritenere il termine “mutui” come riferibile esclusivamente al contratto descritto con tale nome dal Codice civile (art. 1813 c.c.), secondo il quale il mutuo è il contratto con il quale una parte “consegna all’altra una determinata quantità di denaro… e l’altra si obbliga a restituire” altrettanto.
Tanto meno sussistono ragioni, a parere di chi scrive, per ritenere limitata l’applicabilità della norma che disciplina i “mutui” (art. 167, l. fall.; art. 94 C.C.I.I.) alle operazioni così qualificate dalla prassi bancaria, e caratterizzate dalla erogazione di una somma di denaro accompagnata dalla assunzione dell’obbligazione di restituirla mediante il pagamento di un certo numero di rate del medesimo importo. 

Le operazioni comportanti l’assunzione di “finanziamenti” (e di “mutui”) costituiscono certamente “atti” dell’imprenditore: come tali, dovrebbero essere disciplinati dalle disposizioni dettate (o non dettate) per la regolamentazione degli atti posti in essere nel contesto di una procedura di composizione della crisi d’impresa. 

In tale contesto, sarebbe naturale prevedere una disciplina differenziata tra finanziamenti che rappresentino (per tipologia; per importo o per altre ragioni) atti di “amministrazione ordinaria”; e finanziamenti riconducibili – invece – all’area della “amministrazione straordinaria”.
Nello stesso modo i “finanziamenti” (e i “mutui”) possono essere ricompresi nella più ampia categoria dei contratti (di credito): onde la concessione di finanziamenti o mutui in esecuzione di un contratto concluso precedentemente all’apertura di una procedura di composizione negoziale della crisi d’impresa dovrebbe essere regolata dalla disciplina dei “contratti pendenti” prevista per quella procedura.
Per i “finanziamenti” (ed i “mutui”) non è però così: gli atti qualificabili (nei termini sopra chiariti) “finanziamenti” e “mutui” non sono sempre regolati, nell’ambito delle procedure di composizione negoziale delle crisi d’impresa, dalla disciplina degli “atti”, o dalla disciplina generale dei “contratti pendenti”, sebbene da norme speciali (art. 167 l. fall.; artt. 182-quater e 182-quinquies; artt. 10 e 13 d. l. n. 118/2021; art. 94, 99, 101 e 102 C.C.I.I.).
Tale conclusione genera conseguenze contradditorie e difficilmente spiegabili, se non con la considerazione di una tecnica legislativa che continua a peccare di approssimazione.

Se si considera il quadro delle procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa disponibili sino a ieri, la scelta – non si sa quanto consapevole – di attribuire ai “finanziamenti” ed ai “mutui” una disciplina speciale, diversa da quella assegnata agli “atti” ed ai “contratti”, comporta la conseguenza – si ripete: non si sa quanto consapevole – dell’assoggettamento dei “finanziamenti” (e dei “mutui”) ad una disciplina più severa di quella che sarebbe loro assegnabile in quanto “atti” ovvero in quanto esecuzione di “contratti”.
Per quanto concerne la disciplina degli “Accordi di Ristrutturazione” il fenomeno denunciato si produce allorché si ritenga di attribuire a tale procedura – come la giurisprudenza ormai tende a propendere, nei termini che saranno rappresentati in appresso – la natura di “procedura concorsuale”. Ove tale opinione fosse condivisa, infatti, ne deriverebbe che in termini generali i crediti derivanti da atti posti in essere “in occasione o in funzione” (art. 111, co. 2, l. fall.), ovvero “legalmente sorti per la gestione del patrimonio del debitore” (art. 6, co. 1, lett. d) C.C.I.I.) nel corso della procedura, sarebbero per ciò solo prededucibili: e ciò senza necessità di soddisfare alcuna altra condizione (potendo liberamente essere posti in essere dall’imprenditore, protagonista di un “Accordo di Ristrutturazione”, tutti gli atti funzionali alla gestione dell’impresa, tanto di ordinaria amministrazione quanto di straordinaria amministrazione, finanche rivolti alla effettuazione di pagamenti “preferenziali” – per es. in adempimento di debiti pregressi[9] -; ovvero alla costituzione di garanzie “discriminatorie” – risultando inefficaci solamente le garanzie acquisite coattivamente da terzi dopo il deposito della “istanza di sospensione” ex art. 182-bis, co. 6, l. fall., ed in ogni caso, per l’appunto, soltanto “se non concordate” -). Tuttavia quando si trattasse di crediti derivanti (non già da compravendite; non già da prestazioni di servizi; non già per il godimento o l’utilizzo di beni o di cose; bensì) dalla assunzione di “finanziamenti” (o mutui), allora la prededucibilità sarebbe subordinata alla ricorrenza dei severi presupposti di cui agli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall. (e 99 e 101 C.C.I.I.), primo tra i quali l’intervento di una specifica autorizzazione giudiziale (e talora anche di una necessaria “attestazione speciale” preventiva di un esperto indipendente): anche laddove – per fare due esempi – si fosse di fronte ad un atto di “amministrazione ordinaria”; ovvero ad un atto di esecuzione di un contratto di finanziamento già in corso.
Per quanto concerne la disciplina del Concordato preventivo, in primo luogo si verifica il fenomeno sopra rappresentato. Il Concordato preventivo è certamente una procedura concorsuale; i crediti sorti in funzione della procedura risulterebbero prededucibili alla sola condizione di derivare da atti posti in essere “legittimamente” (art. 111, co. 2, l. fall.; art. 6, co. 1, lett. d) C.C.I.I.): non però per quanto concerne i crediti derivanti da “finanziamenti” (o “mutui”), che devono vedere rispettate le condizioni speciali degli artt. 167, 182-quater e 182-quinquies l. fall. (e 94, 99 e 101 C.C.I.I.): in primis la presenza di una specifica autorizzazione giudiziale (e, talora, anche di una necessaria “attestazione speciale” di un esperto indipendente).
Più in generale, a proposito della disciplina del Concordato preventivo - anche prescindendo dal profilo rappresentato dai presupposti di prededucibilità dei crediti derivanti da atti posti in essere dall’imprenditore -, è noto che gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti liberamente (art. 161, co. 7, e art. 167 l. fall; art. 46 e art. 94, co. 2, C.C.I.I.); e che i “contratti pendenti” continuano a trovare esecuzione (art. 169-bis l. fall., che disciplinando i presupposti per la sospensione o lo scioglimento dei “contratti pendenti” postula che gli stessi, in mancanza di tali iniziative, proseguano; art. 97 C.C.I.I.). In presenza però di “finanziamenti” (o di “mutui”) tali principi generali non risultano applicabili. Un “finanziamento” (od un “mutuo”) – nella accezione estesa che abbiamo ritenuto di adottare – non potrebbe essere assunto o posto in essere neppure se qualificabile “atto di ordinaria amministrazione” (ad es. la anticipazione della fattura emessa periodicamente sul cliente abituale); e neppure se funzionale alla esecuzione di un “contratto pendente” (ad es. la erogazione del conguaglio del mutuo “a stato d’avanzamento lavori” in concomitanza con l’ultimazione dell’opera finanziata). In entrambi i casi occorrerebbe la autorizzazione giudiziale (art. 167 e artt. 182­-quater e 182-quinquies l. fall; art. 94 e artt. 99 e 101 C.C.I.I.): e la eccezione che era prevista nel c.d. “Progetto Rordorf” in favore (inter alia) della libera assunzione (anche) di “mutui”, laddove rientranti “per natura e valore… nell’ordinaria attività d’impresa…” [10], non è stata riprodotta nel C.C.I.I. (cfr. art. 94).