Nell’ambito dello strumento della composizione negoziata, al decreto dirigenziale del 28 settembre 2021 del Ministero della Giustizia è affidato un compito importante per la gestione della crisi e precisamente fornire chiare indicazioni all’imprenditore e all’esperto perché il tentativo  possa essere condotto senza incertezze in tempi rapidi e con efficacia. 

Per comprenderne l’esigenza e le finalità occorre risalire alla composizione assistita del CCII e alle perplessità che erano sorte sulla sua concreta efficacia. Le misure di allerta del CCI avrebbero dovuto trovare nella fase volontaria della composizione assistita lo strumento per affrontare una crisi intercettata con tempestività. Invero, l’intervento del collegio degli esperti era poco disciplinato ed anzi le scarne indicazioni contenute nella norma presentavano più di un profilo di contraddittorietà:  da una parte infatti, il collegio degli esperti, su richiesta dell’imprenditore, avrebbe dovutoassisterlo  (artt. 16, comma 1, e 18, comma 4, CCII) e redigere una relazione aggiornata sulla sua situazione (art. 19, comma 2, CCII); dall’altra, attestare la veridicità dei suoi dati (art. 19, comma 3, CCII) esponendosi, il collegio, al rischio di auto riesame dell’operato svolto; avrebbe inoltre dovuto individuare le misure (art. 18, comma 4, CCII) e negoziare accanto al debitore (art. 19, comma 1, CCII). In altre parole, da una parte avrebbe assistito l’imprenditore, dall’altra si sarebbe dovuto porre con il necessario agnosticismo dell’attestatore. Invero, il corpo normativo si limitava all’indicazione del contenitore lasciando indefinito il contenuto; quest’ultimo sarebbe stato tutt’al più oggetto delle buone pratiche che con il tempo si sarebbero formate. Nella fase iniziale ciascun collegio avrebbe dovuto indagare il proprio ruolo, anche alla luce delle richieste ricevute dall’imprenditore, e domandarsi come condurre le attività senza in ciò disporre di alcun modello di riferimento. Da parte sua l’imprenditore che vi avesse fatto ricorso sarebbe stato abbandonato a se stesso, privo di indicazioni sul come prepararsi al più efficace impiego dello strumento. Fino a quando non si fossero formate le buone pratiche, il limitato tempo disponibile al collegio degli esperti per concludere le proprie attività sarebbe stato utilizzato per riuscire ad  orientarsi e per permettere all’imprenditore di colmare le carenze informative, assai probabili in assenza di una chiara individuazione delle informazioni occorrenti. Chi scrive[1] era rimasto isolato nel sostenere, da una parte, l’esigenza di definire protocolli di azione del Collegio dell’OCRI e, dalla parte opposta, di cercare di individuare il percorso preparatorio che l’imprenditore avrebbe dovuto compiere prima di richiedere l’intervento dell’OCRI.

In questa situazione, non conoscere in anticipo come il collegio dell’OCRI avrebbe agito e che cosa avrebbe richiesto all’imprenditore sarebbe stato sufficiente ad indurre quest’ultimo (o meglio i professionisti di sua fiducia) a temere l’insuccesso della composizione assistita, dissuadendolo dall’affrontare il percorso.

Lo strumento della composizione negoziata del D.L. 118/2021, sotto questo profilo, tenta un radicale cambiamento di paradigma, cercando di introdurre un approccio metodologico e pragmatico nel superamento della crisi d’impresa attraverso la negoziazione. La conduzione di trattative in via informata attraverso la presenza di un esperto terzo ed imparziale consente anche al tribunale, nei numerosi giudizi previsti dal decreto, di cogliere dal contraddittorio[2] con i creditori e l’esperto l’effettiva concretezza delle prospettive di risanamento.

Il decreto dirigenziale previsto dal comma 3 dell’art. 3, interviene sul punto attraverso una serie di indicazioni pratiche rivolte a tutte le imprese, agli operatori e alle parti interessate, reperibili nella parte della piattaforma telematica accessibile al pubblico. Tali indicazioni arricchiscono con suggerimenti operativi di dettaglio il ruolo dell’esperto e l’intero percorso di risanamento. Si tratta di quattro distinti documenti costituiti dal test pratico di verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, dalla check-list (lista di controllo) particolareggiata per la redazione del piano di risanamento e l’analisi della sua coerenza, dal protocollo di conduzione della composizione negoziata, nonché dalle indicazioni per la formulazione delle proposte alle parti interessate. Essi hanno lo scopo di guidare imprenditore ed esperto nella composizione negoziata.

Il test e la check-list rispondono, tra l’altro, a quanto richiesto dalla Direttiva Insolvency, [3]. che sollecita gli Stati membri a rendere disponibili online informazioni sugli strumenti di allerta precoce e liste di controllo particolareggiate per i piani di ristrutturazione, la direttiva dice “specialmente” adeguate alle esigenze delle PMI e di agevole consultazione, recanti indicazioni per la loro redazione. Non può sottacersi che, a ben vedere, gli strumenti di allerta di cui agli artt. 13 e 15 CCII mancavano sia della precocità necessaria, che di qualsivoglia indicazione operativa per la redazione di piani di ristrutturazione. Con particolare riferimento alla precocità, si deve dubitare che la struttura delle due norme consentisse un’adeguata tempestività, in quanto le soglie di rilevanza sia degli indicatori di natura esterna, che quelli di natura interna erano necessariamente tarate a livelli tali da evitare il proliferare di ‘falsi positivi’. Il punto debole del sistema era infatti quello di rimettere, in ultima istanza, ad un algoritmo o ad un’indicazione quantitativa di sintesi l’individuazione dello stato di crisi al cui manifestarsi si sarebbero attivati, in automatico, una serie di conseguenze. 

In tempi straordinari di pandemia tutto ciò avrebbe rischiato di portare schiere di imprese alla deriva. Ciò nonostante da più parti ci si lamenta del rinvio degli strumenti e delle misure di allerta del CCII[4], ravvisando la perdita di un’importante opportunità per il sistema. Si trascura però che un’allerta che fosse stata fondata sulle segnalazioni passive, interne od esterne, ancorate a prefissate soglie di rilevanza, prima ancora di essere necessariamente tardiva, sarebbe stata inefficace, perché l’impresa trascinata di fronte all’OCRI, vi sarebbe arrivata per lo più impreparata e ciò sarebbe stato sufficiente a condurre l’imprenditore su un piano inclinato al cui termine vi sarebbe potuta essere  la liquidazione fallimentare[5].

Ci si dimentica troppo spesso che la tempestività del risanamento dipende in primo luogo dalla volontà di affrontarlo. La composizione della crisi necessita, infatti, di una forte determinazione dell’imprenditore nel trovare una soluzione alle proprie difficoltà. Chi scrive ritiene che il primo a percepire lo stato di difficoltà sia quasi sempre lo stesso imprenditore; egli vi arriva prima dell’organo di controllo sulla base di elementi oggettivi, tanto basici quanto efficaci: ad esempio, il calo degli ordini, se esso assume carattere strutturale, o il momento in cui la flessione delle risorse finanziarie diventa critica. Se ciò nonostante, egli rimane inerte, cosa che spesso accade, il motivo, al di fuori di comportamenti che rientrano nella patologia e che fortunatamente non sono così frequenti,  deve essere ricercato altrove. L’imprenditore, e prima di lui i suoi professionisti di fiducia, esita ad intraprendere un percorso, quello del risanamento con gli strumenti della legge fallimentare, in quanto percepisce la certezza di costi elevatissimi a fronte della forte incertezza di un esito favorevole: ai suoi occhi, il rischio minore è quello di perdere l’azienda; più spesso quello di un lungo ed accidentato percorso che porta al fallimento. 

Sono sostanzialmente questi gli ostacoli che la composizione assistita, per la mancata coerenza nella definizione del ruolo e dei compiti del collegio degli esperti, non avrebbe superato.

L’imprenditore per accedere tempestivamente ad un strumento di composizione tempestiva della crisi deve trovare risposte alle sue legittime e comprensibili perplessità che possono essere sintetizzate nei seguenti interrogativi: ricorrendovi, non rischio di generare ulteriori sospetti presso i fornitori o i clienti? L’esperto che verrà nominato saprà come agire? Quali sono le probabilità di successo?

Il decreto dirigenziale aiuta l’imprenditore a rimuovere queste perplessità. Il Protocollo di conduzione delle negoziazioni gli permette di conoscere in anticipo come si muoverà l’esperto; come meglio si vedrà in appresso, gli permetterà anche, ad un esame più attento, di cogliere  il valore associato al fatto che l’esperto sia chiamato ad operare in modo imparziale rispetto a tutte le parti coinvolte. La check-list e gli esempi delle proposte che potrà formulare alle diverse parti interessate gli chiariranno come perseguire il risanamento. Il test di praticabilità, infine, gli permetterà di valutare ex ante se “risulta ragionevole il risanamento dell’impresa” (art. 2, comma 1) e, finanche, di comprendere se, all’esito della prima convocazione o in un momento successivo, l’esperto potrà o meno ravvisare la sussistenza di “concrete prospettive di risanamento dell’impresa”. 

Invero, la perplessità dell’imprenditore di fronte alla composizione assistita era anche un’altra: l’assenza di un’adeguata “cassetta degli attrezzi” che consentisse di porre rimedio alle criticità dell’impresa. Le misure premiali di cui all’art. 14 (ed in particolare (i) la rateazione del debito tributario, (ii) la possibilità di ottenere la finanza prededucibile, (iii) quella di ottenere la deroga all’art. 2560, comma 2,  c.c., indispensabile per poter cedere anche solo un ramo di azienda, (iv) la richiesta della rinegoziazione di alcuni contratti se indispensabile per la continuità aziendale, (v) la possibilità di ottenere finanziamenti da altre imprese del gruppo evitando la loro postergazione, (vi) il trascinamento rafforzato dei creditori non aderenti previsto dall’art. 11, comma 2, (vii) la possibilità stessa di circoscrivere l’automatic stay solo ad alcuni creditori) hanno l’ulteriore valenza di costituire gli attrezzi che potranno essere utilizzati allorquando necessari.

Il test di praticabilità è volto a consentire, sia all’imprenditore che all’esperto, una valutazione preliminare della complessità del percorso per il superamento delle proprie difficoltà. Si tratta di una valutazione che può essere svolta anche in assenza di un piano d’impresa; è sufficiente disporre di una stima, realistica per quanto sommaria, dell’andamento a regime dell’impresa. Essa costringe l’imprenditore a seguire un iter logico che lo conduce ad una disamina critica della sua situazione, prescindendo da elementi non ricorrenti che possono, in particolare in questo momento storico, inquinare i dati contabili (ci si riferisce agli effetti del lockdown e a quelli di talune norme emergenziali).

Rispetto ad algoritmi di sintesi, quali il noto Z.Score di Altman[6], e ai prodotti di intelligenza artificiale, accumunati dal fatto che i razionali sottostanti sono difficilmente padroneggiabili da fruitore non evoluto, la struttura del test, il significato della composizione dei suoi singoli addendi e la rilevanza quantitativa dei loro effetti è immediatamente percepibile, al punto che il lettore può comprendere dalla sua disamina dove e come agire per riportare l’impresa in equilibrio finanziario ed assicurarne la sostenibilità economico-finanziaria[7].

La finalità del test è quella di rendere evidente il grado di difficoltà che deve essere affrontato per nel risanamento dell’impresa. L’esercizio gli permetterà di determinare il debito che deve servire e di commisurarlo ai flussi che può porre annualmente al servizio dello stesso, comprendendo se sussista l’esigenza, e nel contempo la sua misura, del rafforzamento di tali flussi  attraverso l’adozione di iniziative in discontinuità rispetto al passato. 

Il debito è la somma di quello scaduto e di quello in scadenza (tendenzialmente nei successivi due anni), ridotto degli interventi straordinari che è in grado di attuare (ad esempio, aumenti a pagamento del capitale sociale e  dismissione di cespiti superflui), mentre i flussi sono quelli che, secondo la migliore valutazione dell’imprenditore, possono essere posti al servizio dello stesso. Essi sono desunti dall’andamento corrente, tenendo conto, laddove occorra, dell’esito delle iniziative industriali in corso di attuazione o che l’imprenditore intende adottare.

In termini invero riduttivi, la logica sottostante al rapporto è quella del tempo occorrente per rientrare del debito: maggiore esso è, più arduo è il risanamento. Quando il risultato del rapporto tra debito e flussi al suo servizio è particolarmente elevato, la continuità aziendale presenterebbe maggiori rischi di insuccesso e, nei casi più gravi, potrebbe essere perseguita solo in via indiretta attraverso la cessione dell’azienda. Nemmeno la cessione dell’azienda potrebbe però essere sufficiente, dovendo essere comunque associata al raggiungimento di un accordo con i creditori per la riduzione dell’esposizione debitoria all’ammontare delle risorse che ne deriverebbero. Sotto questo profilo saranno sufficienti pochi incontri con i creditori per cogliere la praticabilità o meno del risanamento; in caso contrario non si instaurerebbe nemmeno una vera e propria trattativa.

Il test non deve essere considerato alla stregua degli indici della crisi dell’art. 12 CCII. Per quanto esso presupponga che l’impresa sia in equilibrio economico o, per lo meno, che sia in grado di raggiungerlo, la sua assenza è rilevante nel solo caso in cui l’impresa sia in difficoltà o in crisi, in quanto il mero disequilibrio economico, in assenza di un disequilibrio finanziario, anche solo prospettico, non comporta una situazione di crisi certa o probabile.

Il risanamento richiede che l’imprenditore disponga di un piano d’impresa correttamente redatto e funzionale allo scopo. Il decreto dirigenziale ne sottolinea l’esigenza sia dal momento in cui egli decida di intraprendere il percorso di risanamento, pur precisando che la sua presenza non è imprescindibile. Il piano d’impresa che assume la natura di piano di risanamento è, infatti, l’elemento che consente di definire la strategia da adottare e di misurarne in via prognostica gli effetti. È solo attraverso tale esercizio che potranno essere formulate alle parti interessate proposte adeguate per ricondurre alla sostenibilità il debito esistente[8].

Non tutte le imprese dispongono però di un piano e molto spesso, anche quando ne dispongono, esso non ha i requisiti necessari allo scopo. Il che è aggravato dal fatto che la redditività compromessa dell’impresa può necessitare dell’individuazione di iniziative in forte discontinuità rispetto al passato; ciò è fonte di complessità ulteriore e di incertezza maggiore nel conseguimento dei risultati prospettati. Obiettivo del risanamento è sempre quello di rendere sostenibile il debito attraverso i flussi liberi che possono essere posti al servizio dello stesso. Se un’impresa genera risultati operativi negativi essa distrugge valore e per ottenerne il risanamento occorre che venga innanzitutto recuperata la redditività. Il che impone un cambiamento di passo, un diverso agire rispetto al passato. Pur essendo sempre importante che la redazione del piano segua un processo rigoroso; il rigore diventa vieppiù fondamentale quanto più si rendano necessarie iniziative in discontinuità. 

L’iter logico è comune a quello che sorregge il test preliminare di praticabilità del risanamento, con la differenza che mentre quest’ultimo reca stime sommarie (essendo solo volto a comprendere la complessità del processo di risanamento che l’imprenditore si accinge ad intraprende), il piano è la bussola che lo orienterà nel tempo per il raggiungimento della meta.

La redazione del piano di risanamento e l’esame della sua adeguatezza derivano dalla Lista di Controllo. Essa reca indicazioni particolareggiate volte a stimolare riflessioni da parte di chi si accinge a redigere il documento, utili a tutte le imprese ma rivolte in special modo alle PMI che sono meno avvezze alla redazione di piani d’impresa. 

L’esigenza di una check-list discende dal fatto che il piano non è tanto un insieme di tabelle e numeri, come talvolta si crede, ma è innanzitutto un processo che partendo dallo stato dell’impresa e dalla manifestazione delle difficoltà percepite dall’imprenditore lo conduce ad individuare le cause e le iniziative necessarie per rimuoverle. La vera essenza del piano è l’indicazione di che cosa si intende fare nella conduzione dell’impresa, del perché e del come si intende farlo. La conversione di tali indirizzi in stime quantitative viene solo dopo la definizione della fondamentale parte programmatico-qualitativa del piano. La check-list dunque costituisce il momento di confronto critico dell’appropriatezza e del grado di affidabilità del processo seguito nella costruzione dei numeri prognostici. Si sottolinea in essa l’esigenza di solidità del processo seguito nel presupposto, spesso trascurato, che l’affidabilità del dato in quanto tale non esiste, e non avrebbe nemmeno senso indagarla, essendo il dato la mera conseguenza del processo. 

L’importanza della check-list deriva dal fatto che, diversamente rispetto ai dati consuntivi, per i dati previsionali non esiste alcun set preconfezionato di regole valide ad ogni uso e non esiste per un banale motivo: le regole di dettaglio dipendono da come è conformato il modello di business, da come è in concreto strutturata l’organizzazione dell’impresa, da quali sono le linee di responsabilità e quelle di riporto, dalla mappatura delle informazioni disponibili, dalla loro fruibilità, dal vaglio dell’adeguatezza del processo di rilevazione, impiego e condivisione tra le funzioni aziendali delle valutazioni condotte. In pratica, ogni impresa costituisce un habitat originale difficilmente replicabile in vitro. Per tale motivo, il manuale per la redazione del piano d’impresa non è un paper pronto all’uso, da applicare in modo automatico. 

Il percorso di definizione interna delle regole di confezionamento del piano deve essere dunque scritto dalla singola impresa. Però, per quanto alla sua scrittura vi si giunga solo gradualmente, attraverso affinamenti successivi, l’esercizio della redazione del piano può essere avviato in qualunque momento senza attendere la definizione delle regole interne. Sarà anzi dall’esercizio condotto in vivo dall’impresa che deriveranno le regole da adottare anche in futuro. La PMI che si accinge per la prima volta alla redazione del piano d’impresa, al pari dell’impresa di dimensioni superiori che ha constatato la presenza di scostamenti significativi tra i dati previsionali e quelli consuntivi, più che ricorrere ad un manuale preconfezionato di redazione del piano, di difficile impiego concreto, dovrà  rispondere ad un insieme articolato di domande, di stimolo alla corretta costruzione del dato prognostico, fornendo utili indicazioni pratiche[9]. È questa la finalità della check-list alla quale fa riferimento la direttiva unionale. Essa non deriva, e lo precisa con chiarezza la premessa della check-list, da precetti assoluti ma dal recepimento delle migliori pratiche di redazione dei piani.

Le tappe del percorso di redazione del piano sono chiaramente definite nella check-list. Esse sono cinque :  1. l’autovalutazione della sussistenza dei necessari requisiti di organizzazione interna; 2. la rilevazione della situazione in essere; 3. l’individuazione delle strategie di intervento atte a rimuovere le cause della crisi; 4. la proiezione dei dati finanziari e la misurazione dei flussi che possono essere destinati al servizio del debito, attraverso un processo articolato in distinte fasi successive; 5. il risanamento dell’esposizione debitoria. Le cinque tappe costituiscono il contenuto di altrettanti corrispondenti paragrafi della check-list, ai quali fa seguito un sesto paragrafo recante le specificità in presenza di un gruppo di imprese. 

Elemento imprescindibile è costituito dal fatto che il piano di risanamento deve essere fondato su intenzioni strategiche (c.d. linee guida) chiare e razionali, condivisibili da parte di un lettore informato quale è l’esperto, coerenti con la situazione di fatto dell’impresa e del contesto in cui opera. Nel piano il lettore (in primo luogo l’esperto) deve poter trovare la risposta chiara e convincente alla domanda “le strategie di intervento e le iniziative industriali individuate dall’imprenditore appaiono appropriate per il superamento delle cause della crisi?” (punto 3.9 della check-list). In altre parole, la risposta alla domanda: perché e come il piano dovrebbe consentire il superamento della crisi? Affinché la risposta sia convincente occorre che essa presenti forti collegamenti con le specificità dell’impresa, costituite dal modello adottato per la conduzione del business e dalle leve per la creazione del valore, e, al contempo, con le cause della crisi. Essa deve apparire visibilmente atta, quanto meno in astratto, a rimuoverle (vedi le domande del paragrafo 3 della check-list). Il piano non deve però mai essere decontestualizzato, essendo tale un piano che si riferisca ad intenzioni strategiche stereotipate, prive di aderenza alla realtà, che mancano della concreta operatività necessaria. Il piano deve essere, in particolare, sistematico e cioè descrivere la situazione attuale e quella obiettivo, riferendosi alle principali aree di attività dell’azienda, ai processi operativi più significativi, alla struttura organizzativa e manageriale, alle risorse disponibili (si tratta delle questioni affrontate con le domande di cui paragrafo 1 della check-list). 

Il processo del piano non si esaurisce con la sua redazione. Occorrerà, infatti, condurre il monitoraggio della sua implementazione e la valutazione degli scostamenti (punto 1.3 della check-list). Dal monitoraggio derivano gli affinamenti necessari e, solo attraverso di esso, il piano da elemento funzionale per il risanamento diventa strumento di governance dell’impresa, contribuendo alla creazione del valore ed alla mitigazione dei rischi. In pratica da una esigenza si trasforma in un’opportunità per l’imprenditore.

Le indicazioni di dettaglio contenute nella check-list dovrebbero consentire all’imprenditore che intende accedere allo strumento quanto meno di cimentarsi, prima ancora di richiedere la nomina dell’esperto, nella redazione del piano verificandone autonomamente l’affidabilità. L’esperto dovrebbe in pratica intervenire solo in un momento successivo quando esamina il piano con l’imprenditore, soffermandosi sulle risposte date da quest’ultimo alle domande contenute nella check-list ed effettuando i puntuali specifici riscontri dalla stessa rimessi alla sua cura. Quando l’esperto rilevasse inappropriate o non convincenti le risposte a talune domande, sempreché le domande in questione appaiano rilevanti per la solidità del piano, non potrà che chiedere all’imprenditore di rafforzare il proprio spirito critico ripercorrendo le singole fasi del processo. In questo poggia la disamina del piano richiesta all’esperto che, pur non costituendo una verifica di fattibilità in senso tecnico, consente l’analisi di coerenza del documento al fine di riconoscerne la credibilità (punto 3.9 della check-list: “il piano appare credibile?”).

Anche per la novità dello strumento e l’assenza di precedenti, il Protocollo della sezione III del decreto dirigenziale, per quanto non contenga precetti assoluti, assume rilevanza fondamentale per lo svolgimento del ruolo dell’esperto in modo efficace e rapido.

Un aspetto, in particolare, mai sufficientemente rimarcato, deve essere chiaro: per il successo della composizione negoziata occorre la piena consapevolezza da parte dell’esperto del proprio ruolo di imparziale facilitatore delle trattative. Egli non assiste l’imprenditore né  si sostituisce alle parti nell’esercizio dell’autonomia privata ma ha il compito di facilitare le trattative e di stimolare gli accordi (v. punti 8.2. e 8.3. del Protocollo). Tale ruolo, che si colloca nell’ambito della mediazione[10], deve essere ben compreso e interiorizzato dall’esperto, anche perché non ha precedenti nella crisi d’impresa. Rispetto allo stesso collegio dell’OCRI, non è più sufficiente che l’esperto sia indipendente ma occorre che operi con indipendenza e imparzialità nei confronti di tutte le parti e cioè con eguale distacco rispetto ad esse. Assai diversa è pertanto la sua missione rispetto a quella prevista dall’art. 16 co. 1 CCII, che invece chiede al collegio dell’OCRI di “assistere” l’imprenditore, su istanza di quest’ultimo, nel procedimento di composizione “assistita”.

La terzietà e l’equidistanza del suo operato lo pongono nella situazione ideale per svolgere il ruolo di facilitatore delle trattative. Egli deve essere consapevole che è piuttosto facile generare sospetti di parzialità e che ciò impedirebbe il raggiungimento di un componimento efficace ed in tempi rapidi delle diverse posizioni delle singole parti. L’imprenditore può infatti essere tentato di proporre ai creditori sacrifici eccessivi rispetto alle esigenze o di non rappresentare con oggettività la propria situazione nella speranza di ottenere ulteriore credito; l’esperto, però, che ha accesso alle informazioni disponibili, deve atteggiarsi con oggettività per perseguire l’equilibrio dei sacrifici richiesti alle diverse parti (tra le quali vi rientra anche l’imprenditore) evitando, nei limiti di quanto a lui possibile, che una di queste si avvantaggi ingiustificatamente[11] a scapito delle restanti. Se sorgesse in talune parti il sospetto che l’esperto stia favorendo una o più delle restanti, si ripresenterebbero le criticità che caratterizzano le faticose e lunghissime trattative degli accordi nei tavoli tra imprenditore e creditori. Egli perderebbe credito, verrebbe compromesso il suo ruolo di terzo facilitatore e ne verrebbero pregiudicati i tempi, disperdendo inutilmente il vantaggio di un’allerta effettivamente tempestiva.

L’imparzialità deve sussistere durante tutto il corso delle trattative. Vi sarà chi riterrà eccessivo che, per preservare la terzietà, l’esperto si debba astenere dall’assunzione di incarichi retribuiti dal debitore successivamente all’esito della composizione negoziata. In realtà, il solo fatto che possa accadere potrebbe ingenerare dubbi sull’effettiva imparzialità dell’esperto presso i creditori derivanti dal sospetto che egli nutra l’aspettativa di ottenere tali incarichi una volta conseguita la composizione (in tal senso si pone il punto 1.5 del Protocollo).

Deriva anche dall’imparzialità dell’esperto il fatto che le trattative si svolgano in via informata. Si tratta di un’esigenza fondamentale per consentire a ciascuna parte coinvolta di valutare il rischio al quale essa è esposta ed i vantaggi derivanti dal risanamento. Gli stessi tempi di conclusione delle trattative dipendono da ciò.

Il Protocollo, oltre a sottolineare tale ruolo dell’esperto, ne rende più snello ed agevole l’intervento cadenzando la sua attività. Egli non dovrà interrogarsi sul ruolo da assumere, e disporrà dell’indicazione di un percorso che potrà seguire con determinazione. 

Vi è di più. La presenza del Protocollo dell’esperto ne rende prevedibile l’attività, agli occhi sia dell’imprenditore che dei creditori. È questo un elemento che deve essere attentamente soppesato in quanto il procedere in modo disordinato ed estemporaneo sarebbe non solo fonte di legittime perplessità presso l’imprenditore, di cui già si è detto, ma anche presso i suoi fornitori, ai quali è richiesto di continuare a concedere credito con le nuove forniture. È questo, a bene vedere, il tema più rilevante durante la composizione: il canale degli approvvigionamenti, fondamentale per ogni impresa, trova un presidio normativo solo nella ‘collaborazione leale’ dell’art. 4, comma 7, le nuove forniture non rientrano, infatti, nel portato dell’art. 6, comma 5, al pari di quanto previsto dall’art. 12, comma 3, CCII, trattandosi di norme rivolte ai soli contratti pendenti. Incertezza e tentennamenti dell’esperto nell’espletamento del proprio ruolo verrebbero percepiti dai fornitori come rischi di insuccesso, pregiudicando il canale degli approvvigionamenti e di conseguenza la continuità aziendale.

Al fine di evitare incertezze, nel Protocollo sono affrontati i profili più critici.

Si tratta in primo luogo del tema della concreta perseguibilità del risanamento. L’individuazione della presenza di concrete prospettive di risanamento necessitava, infatti, dell’enunciazione di buone pratiche maturate nella gestione della crisi d’impresa, in difetto delle quali la valutazione avrebbe rischiato di essere estremamente soggettiva. Il Protocollo sottolinea, come già la Relazione illustrativa, che la presenza di uno stato di insolvenza non preclude necessariamente l’accesso alla composizione negoziata ed evidenzia come, per il riconoscimento della concretezza delle prospettive di risanamento in presenza di uno stato di insolvenza, sia determinante l’andamento delle trattative con i creditori (la stessa cessione dell’azienda è realisticamente praticabile nella composizione negoziata solo se le trattative permettono l’assorbimento da parte dei creditori aderenti dell’impatto della carenza delle risorse per fronteggiare il debito complessivo dell’impresa). Determinante è quanto riportato nel Protocollo, al punto 2.4., laddove si precisa che l’esperto terrà conto: i) della distruzione di risorse derivante dalla continuità aziendale; ii) dell’indisponibilità dell’imprenditore a immettere nuove risorse; iii) dell’assenza di valore del compendio aziendale. In presenza di tali circostanze le probabilità che l’insolvenza sia reversibile sono assai remote, indipendentemente dalla scelta dei creditori ed appare dunque inutile addirittura avviare le trattative.

Nel corso delle trattative, quando l’esperto ravvisi che sia venuta meno ogni concreta prospettiva di risanamento, anche in via indiretta, interrompe la composizione. Vi è un momento in cui tali prospettive vengono meno ed è il momento in cui viene constatato che le risorse per rendere il debito sostenibile, comprese quelle messe a disposizione dai creditori attraverso il riconoscimento di stralci o di conversione in equity, non possano avere un ritorno adeguato che tenga conto del premio per il rischio in capo al creditore. Con una precisazione: il ritorno minimo occorrente per le risorse impiegate da coloro (creditori e soci) che sono già esposti al rischio di perdite in caso di insolvenza è più contenuto rispetto al loro valore nominale, non si deve, infatti, tenere conto di quella parte delle perdite che essi comunque subirebbero in assenza di composizione della crisi. Con un’ulteriore precisazione: la valutazione del ritorno minimo necessario e dell’implicito premio per il rischio la può fare solo colui che mette a disposizione le risorse (creditore o socio che sia), anche sulla base del suo livello di appetito al rischio. L’andamento delle trattative costituirà di fatto la cartina tornasole e l’esperto dovrà sempre tenerne conto. 

In ogni caso nell’apprezzamento della concretezza delle prospettive di risanamento l’esperto terrà conto del grado di difficoltà emerso dal test e,  nell’esame delle linee di intervento e del piano, delle risposte date dall’imprenditore alle domande della check-list. 

L’operato dell’esperto trova un punto di attenzione nel vaglio critico degli atti di gestione dell’impresa, tanto più rilevante quanto maggiore è la gravità della situazione dell’impresa. Al riguardo il Protocollo fornisce utili indicazioni operative al paragrafo 7.

Centrale è il tema dello svolgimento delle trattative con le parti interessate e la formulazione da parte dell’imprenditore delle sue proposte, cui si affianca l’intervento dell’esperto nel caso in cui la rideterminazione del contenuto, dei termini o delle modalità delle prestazioni contrattuali si renda opportuna per assicurare la continuità aziendale ed agevolare il risanamento dell’impresa. Il Protocollo li affronta ai paragrafi 8, 9 e 11. 

Vi è una fase evidenziata nel Protocollo che appare fortemente innovativa rispetto alle pratiche che sino ad ora hanno caratterizzato i tavoli negoziali delle crisi: si tratta dell’individuazione delle parti interessate. Lo strumento della composizione negoziata, rispetto a quanto di fatto accade nelle trattative che caratterizzano gli accordi di cui all’art. 182-bis l. fall. e quelli sottostanti ai piani attestati di cui all’art. 67 l. fall., ha l’ambizione di estenderle dal ristretto ambito del ceto bancario a tutte le parti interessate. Sono queste costituite dagli altri creditori e dai fornitori, in particolare, dai detentori del capitale sociale  e, laddove sussista un ragionevole interesse, dai clienti di filiera. L’esperto è chiamato ad individuare le parti che hanno interesse al risanamento dell’impresa avendo riguardo alla loro esposizione al rischio ed ai vantaggi che ritrarrebbero dalla continuità aziendale. Il Protocollo al punto 5.2. fornisce suggerimenti su come individuare l’interesse delle singole parti ed invita l’esperto ad esaminare: le conseguenze derivanti dal venire meno della continuità (il punto 5.2.1. fornisce esempi al riguardo); la misura di soddisfacimento in caso di liquidazione dei beni o nelle alternative concretamente praticabili; le conseguenze derivanti sui rapporti di credito o economici con terze parti, ad esempio le altre imprese del gruppo dell’imprenditore; le ulteriori conseguenze derivanti in capo al creditore da una procedura concorsuale in capo all’imprenditore (ad esempio: responsabilità civili e penali, azioni revocatorie e risarcitorie).

Come già detto, l’equilibrio dei sacrifici richiesti alle parti interessate è il presupposto per un rapido superamento negoziale della crisi. In ciò l’esperto potrà essere di stimolo al raggiungimento di una composizione se ha ben chiare quali siano le proposte che l’imprenditore può formulare a ciascuna delle parti interessate e quali invece non sarebbero compatibili con il suo stato o con la situazione della singola parte. È utile al riguardo il contenuto dell’allegato 1 del decreto dirigenziale che reca l’elencazione ragionata delle tipologie di proposte che possono essere formulate dall’imprenditore alle diverse parti (banche, fornitori, erario, soci, clienti, ecc.). Si tratta di un documento pensato per l’imprenditore ma che è anche di ausilio all’esperto per valutare in concreto il complessivo equilibrio delle proposte formulate. Va anche evidenziato il suggerimento rivolto  all’esperto di proporre la nomina di un CRO (chief restructoring officer) con il ruolo di monitorare l’attuazione del piano di risanamento quando siano previsti ristori ai creditori subordinati al raggiungimento di risultati economici o finanziari prefissati (earn-out) o l’assegnazione di strumenti finanziari partecipativi di cui all’art. 2346 c.c. (punto 9.4.).  

Per una piena consapevolezza delle reciproche utilità delle parti occorre la stima della liquidazione del patrimonio dell’impresa, attraverso la quale gli interessati possono pervenire alla stima del tasso di recovery. Il Protocollo (punti 13.1 e 14.8) suggerisce all’esperto di darvi corso già durante l’iter delle trattative per lasciarne traccia nella relazione finale.  Il che ha destato in taluni perplessità[12] che paiono a chi scrive prive di fondamento: il rischio che le valutazioni rese dall’esperto possano essere strumentalmente volte a costringere i creditori ad accettare sacrifici eccessivi è, ad avviso di chi scrive, fugato dalla sua imparzialità che, se sussiste, ben i creditori saranno in grado di apprezzare nel corso delle trattative ovvero, in caso contrario, di non riconoscergli non attribuendo affidabilità alcuna alle sue valutazioni.

Il Protocollo scende in dettaglio anche per affrontare la specifica situazione del gruppo di imprese. Lo fa al paragrafo 3, invitando l’esperto ad estendere la valutazione degli interessi a quelli dei creditori delle singole imprese del gruppo e suggerendogli di tenere conto della coincidenza e della contrapposizione degli interessi delle parti interessate delle singole imprese, nonché delle reciproche conseguenze in caso di discontinuità aziendale e sui rapporti infragruppo in ogni altro caso. La presenza di un gruppo consente anche all’esperto (art. 13, comma 7) di invitare a partecipare alle trattative, quali parti interessate, anche le altre imprese del gruppo anche se non presentano situazioni di squilibrio patrimoniale od economico-finanziario. Assai rilevante è, con riferimento alla nuova finanza infragruppo, quanto previsto all’art. 13, per escludere la postergazione, e all’art. 10, per il riconoscimento della prededuzione; in materia il Protocollo fornisce puntuali indicazioni rispettivamente al punto 7.8 ed al par. 10.

Il Protocollo fornisce inoltre suggerimenti all’esperto sulle valutazioni da condurre nel caso in cui gli sia richiesto un parere da parte del tribunale in sede di giudizio di conferma o proroga delle misure protettive e cautelari (par. 6) o in quello di autorizzazione di nuovi finanziamenti prededucibili o di rinegoziazione dei contratti (par. 10). 

Completano il quadro definito dal Protocollo, l’intervento dell’esperto in caso di cessione dell’azienda o di rami di essa, la stima della liquidazione dell’intero patrimonio, la conclusione dell’incarico. Con riferimento ad essi, pare opportuno sottolineare una particolarità rilevante dello strumento in questione che lo differenzia da tutti gli altri: la sua flessibilità di impiego. Chiunque assista le imprese in crisi ben sa che sono rari i casi in cui il percorso di risanamento disegnato all’inizio dell’intervento rimanga immutato sino al termine. Molto spesso sono le difficoltà sorte nel corso delle trattative, il peggioramento (od il miglioramento) dell’andamento corrente e lo stesso andamento delle trattative che impongono all’advisor di modificare il percorso e di sfociare in uno strumento diverso. Il che tutte le volte comporta perdite di tempo e, laddove siano previsti termini rigidi da rispettare (quale ad esempio il termine del prenotativo del concordato preventivo), sorge il rischio di non arrivare in tempo utile o l’esigenza di dover ripartire da capo. Con la composizione negoziata, invece, gli esiti possono essere diversi e modificati in corso d’opera: dal mero contratto con una o più parti, alla convenzione di moratoria, agli accordi non omologati, con o senza attestazione, alle diverse forme di accordi di ristrutturazione omologati, anche ad efficacia estesa. Il contenuto dell’intervento dell’esperto ad esito delle trattative cambia a seconda della soluzione individuata ed il Protocollo fornisce ai punti 14.4 e 14.5. puntuali indicazioni in caso di contratto di cui alla lett. a) dell’art. 11, comma 1, o di sottoscrizione sostitutiva dell’attestazione dell’accodo di cui alla seguente lett. c), nonché al punto 14.6 in caso del raggiungimento del term sheet di un accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa. 

Nel corso delle trattative, è ben possibile transitare da una forma di continuità soggettiva ad una di continuità indiretta, che l’esperienza insegna essere assai frequente e, in un Paese caratterizzato da particolare nanismo delle imprese, anche opportuna. 

Si tratta di un cambio di prospettiva che necessita della deroga al disposto dell’art. 2560, comma 2, c.c. e pertanto sarebbe, in radice, impedita dal ricorso diretto agli strumenti del piano attestato e dell’accordo di ristrutturazione omologato e comunque non sarebbe stata accessibile con la composizione assistita dell’OCRI. La deroga necessita però dell’autorizzazione del tribunale (art. 9, comma, lett. d) che sentirà i creditori e quasi certamente l’esperto. Al riguardo, deve essere sottolineato che la cessione dell’azienda o di suoi rami sarebbe comunque oggetto di trattativa con i creditori, i quali probabilmente richiederanno l’adozione di procedure competitive (e la Piattaforma mette a tal fine a disposizione un ambiente di virtual data room e uno, secretato, di raccolta delle offerte). L’esperto, sentito dal tribunale nel contraddittorio del relativo giudizio autorizzativo, sarebbe chiamato a rendere informativa dell’attività svolta (delineata al punto 12.2 del Protocollo).  Di estrema rilevanza il fatto che, nell’ambito di tale informativa, il Protocollo inviti l’esperto a dare anche conto se l’acquirente riveste la qualifica di parte correlata all’imprenditore (punto 12.4) e si ha ragione di ritenere che il tribunale non possa non richiederglielo.

Se anche la soluzione non fosse raggiunta ad esito dell’intervento dell’esperto, le indicazioni di praticabilità che egli riporta nella propria relazione finale in conformità al punto 14.7 del Protocollo consentiranno all’imprenditore ed alle parti con le quali sono state condotte le trattative di concludere una convenzione di moratoria, un accordo o le altre soluzioni concordate della crisi anche dopo l’archiviazione dell’istanza. Il lavoro svolto dall’esperto non verrebbe in questi casi affatto vanificato ed anzi costituirebbe la base per una più circostanziata rimeditazione dell’opportunità di raggiungere comunque un’intesa. L’attività svolta nel corso della composizione negoziata costituirà comunque una base rilevante che consentirà comunque un risparmio di tempo e di costi nel diverso strumento adottato in caso di suo esito sfavorevole. Perché questo possa accadere occorre però che la relazione finale abbia un contenuto adeguato e, di nuovo, rilevano le indicazioni fornite dal Protocollo.

È anche fugato il rischio che dalle stime della liquidazione del patrimonio rese dall’esperto  possa derivare un nocumento per i creditori nell’eventualità del concordato semplificato al quale l’imprenditore intendesse accedere. A prescindere dal fatto che la stima dell’esperto sarebbe meramente indicativa e potrebbe essere superata dai valori in concreto realizzati, la presenza dell’ausiliario prevista dall’art. 18  ed il ricorso alle procedure competitive, che verrebbe disposto per effetto del richiamo all’art. 182 l. fall., occorrente per verificare l’assenza di soluzioni migliori sul mercato (art. 19, comma 2), sarebbero sufficienti ad evitare nocumento per i creditori. Anzi il realizzo dell’azienda e di rami aziendali potrebbe essere reso più efficiente dall’attività di selezione (in particolare se effettuata con le indicazioni del punto 12.2. del protocollo) dei potenziali acquirenti svolta dall’esperto quando l’impresa era ancora operativa e comunque attraverso l’ostensione di informazioni agli interessati (la data room) appropriate in quanto predisposte insieme allo stesso imprenditore che ben conosce le esigenze informative del settore.  

Il che dà evidenza della rilevanza operativa del documento e della sua diffusione attraverso la pubblicazione nella parte pubblica della Piattaforma. Quest’ultima, unitamente a quella della check-list, consentirà l’impiego di un linguaggio comune a imprenditore, esperto, creditori, ed advisor, fondamentale per la conduzione in via informata delle trattative, rendendo più efficace il dialogo, evitando fraintendimenti e incomprensioni, a tutto vantaggio dei tempi di raggiungimento di un accordo.

In momenti normali ci si sarebbe potuto attendere che dagli adeguati assetti e dagli strumenti di allerta maturassero, via via, pratiche virtuose; ma non viviamo un momento normale. In presenza di una rapida trasformazione della domanda e dei modelli di business[13] occorre invece sin da subito imprimere la massima gradualità nella schumpeterina distruzione creativa che segue ad ogni grande cambiamento ed è quanto il legislatore si ripropone con la composizione negoziata[14].

La diffusione delle competenze per l’efficace impiego dello strumento costituisce la vera sfida: perché dalla percezione della presenza di difficoltà l’imprenditore decida di passare all’azione occorre che i suoi professionisti di fiducia acquisiscano una diversa competenza in materia di crisi d’impresa. 

Le indicazioni operative contenute nella Piattaforma consentono la divulgazione di competenze al di fuori del club ristretto dei professionisti che si occupano di ristrutturazione del debito. Sarebbe stato a tal fine fondamentale dare l’opportunità dell’accesso all’elenco anche a coloro che, ultimato il ricco percorso formativo del decreto dirigenziale, non avevano trascorsi nell’ambito della crisi d’impresa, pur avendo competenze aziendalistiche. Il che purtroppo non è stato a causa dell’emendamento che ha modificato il comma 3 dell’art. 3.

Da tale divulgazione sarebbe derivato un triplice innegabile vantaggio.

In primo luogo, quello di infoltire con nuove reclute i ranghi degli esperti, indispensabile laddove si verificasse il rischio di un accresciuto numero di imprese in crisi. 

In secondo luogo, quello di estendere ai professionisti di fiducia dell’imprenditore la capacità di affrontare le difficoltà finanziarie e la crisi di impresa. Maturerebbero competenze nuove e più trasversali; il dibattito sulla crisi d’impresa non interesserebbe più soltanto una cerchia ristretta di professionisti, ma si estenderebbe ad altre preziose competenze. La stessa limitazione a due del numero degli incarichi di composizione negoziata che possono essere assunti (di cui all’art. 3, comma 6), oltre ad evitare rallentamenti degli interventi derivanti dalla sovrapposizione di un numero eccessivo di incarichi, va nella direzione di una maggiore diffusione delle competenze in materia di crisi d’impresa.

In terzo luogo, quello di far acquisire alle imprese, per il tramite dei loro professionisti di fiducia, dimestichezza con uno strumento dai costi contenuti, che ha livelli di pervasività limitati, in particolare nei casi più semplici; uno strumento atto non solo ad affrontare situazioni di crisi avanzate, ma anche per superare mere difficoltà risolvibili con pochi contratti con singole parti (prima ancora che abbiano avuto luogo riclassificazioni delle esposizioni creditorie da parte del sistema bancario). I professionisti di fiducia delle imprese saprebbero come orientare il proprio cliente nel condurre le scelte più opportune[15]. 

Per la diffusione delle competenze, invero, è sufficiente la parte aperta al pubblico della Piattaforma. Grazie ad essa, per le ragioni illustrate, la composizione negoziata potrà costituire lo strumento di allerta per eccellenza[16], nel momento stesso in cui l’imprenditore è messo nelle condizioni di coglierne l’adeguatezza a rispondere in concreto al suo obiettivo primario che è quello di mantenere in vita la propria impresa superando le difficoltà che la hanno coinvolta.