Loading…

Saggio

La riforma dell’art. 2086 c.c. nel contesto del codice della crisi e dell’insolvenza e i suoi riflessi sul sistema della responsabilità degli organi sociali*

di Francesco Macario , Ordinario di diritto privato nell'Università Roma Tre

26 Maggio 2022

*Il presente lavoro è destinato al volume collettaneo Crisi di impresa e responsabilità degli organi sociali nelle società di capitali, a cura di Luigi Balestra e Marco Martino, in corso di pubblicazione (2022), per i tipi di Giuffré.
Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
L’Autore svolge una riflessione ad ampio spettro sul nuovo art. 2086 c.c., cogliendone le implicazioni di sistema anche sul fronte della responsabilità degli organi sociali.
Riproduzione riservata
1 . Il nuovo art. 2086 c.c.: un crocevia tra disciplina generale dell’impresa, diritto societario e codice della crisi e dell’insolvenza
Collocata all’interno delle norme generali sull’impresa, più in particolare sull’imprenditore – definito “capo dell’impresa” dal quale “dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori” (primo comma dell’art. 2086 c.c.) -, la lapidaria disposizione dell’art. 2086 c.c. è stata arricchita con un nuovo (secondo) comma, introdotto dalla riforma delle procedure concorsuali (dunque dal nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza)[1]. 
La novella prevede che l’imprenditore, il quale operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
Formalmente riconducibile al d. lgs. 14/2019 (che, com’è noto, ha inciso altresì sull’art. 2476 c.c., con la responsabilità solidale degli amministratori, i quali non abbiano rispettato la nuova norma di cui all’art. 2086, 2° comma, per i debiti della società), l’innovazione costituisce, al contempo, uno degli esiti dell’evoluzione del diritto della crisi d’impresa, ma anche un tassello importante nella disciplina generale dell’impresa, in linea evidentemente con la detta evoluzione normativa, espressione della più significativa e radicale riforma di sistema dei nostri tempi, se non altro in ambito di diritto privato[2]. 
In questo senso, non deve stupire che la nuova norma sia stata inserita nell’art. 2086, ossia in una disposizione emblematica di un’epoca e di una cultura giuridica che sembrano oggi molto lontane: una previsione normativa incentrata sull’affermazione del principio gerarchico – da cui la rubrica “Direzione e gerarchia nella impresa” -, che giustifica il potere di organizzazione, nonché i poteri direttivo, di controllo, disciplinare e così via, al fine di fissare i termini fondamentali del rapporto tra l’imprenditore e i prestatori di lavoro o, più in generale, i suoi collaboratori nell’attività d’impresa. 
Se la nuova disposizione potrebbe apparire in un certo senso estranea alla logica delle norme codicistiche sull’imprenditore in generale, probabilmente proprio in ragione della caratterizzazione storica di queste ultime e della stessa sistematica codicistica - ben espressa dal Capo I, dedicato all’impresa in generale, del Titolo II, all’interno del Libro V -, dovrebbe essere anche evidente che, con la novella, che ha mutato anche la rubrica dell’art. 2086 c.c. (con la più attuale espressione “Gestione dell’impresa”, così relegando alla dimensione puramente storica le idee di direzione e gerarchia), non ci si trova all’interno del diritto societario in senso stretto. 
La disciplina degli assetti organizzativi adeguati, infatti, non è stata introdotta quale vicenda attinente all’organizzazione e alle regole interne al soggetto imprenditoriale costituito in forma societaria, collocandosi piuttosto nella dimensione più ampia dell’impresa, come conferma, indirettamente, il riferimento al monitoraggio sulla crisi e sulla continuità aziendale[3]. Il fatto che gli assetti organizzativi rilevino, normalmente, nelle strutture imprenditoriali complesse - in concreto, le vicende dell’imprenditore individuale sembrano rimanere sostanzialmente estranee alla tematica in esame –, non modifica i termini della questione, relativa alla riconducibilità del problema concernente l’adeguatezza degli assetti organizzativi al diritto (e in un certo senso alla “teoria”) dell’impresa, indipendentemente dal modo in cui sono disciplinati i rapporti all’interno della struttura imprenditoriale organizzata in forma societaria. 
La novità introdotta nel 2019 andrebbe colta, pertanto, in primo luogo in questa importante ‘integrazione’ della disciplina dell’attività d’impresa, che origina e matura in ambito di diritto della crisi e delle procedure per la sua gestione e il suo superamento – è sufficientemente emblematico il nesso strettissimo che intercorre con l’art. 3 del codice della crisi[4], su cui occorrerà ritornare nelle considerazioni conclusive (infra, n. 5) – e diventa norma generale, al punto da meritare la collocazione nel Titolo II del Libro V del codice civile, dell’impresa e della sua attività. La sua saldatura, per così dire, con il diritto societario è assicurata dalla connessa (e consequenziale, in un certo senso) disciplina della responsabilità degli organi sociali, a cominciare naturalmente dagli amministratori – di qui, il già ricordato contemporaneo intervento innovativo sull’art. 2476 c.c. -, che ne risulta significativamente modificata in termini sistematici, come si cercherà di evidenziare nelle pagine seguenti[5]. 
La rilevanza della nuova disciplina non è sfuggita, in primo luogo evidentemente alla dottrina di matrice commercialista[6], ma si può dire che anche la giurisprudenza, sin dalle prime decisioni emesse a ridosso della novella, ha valorizzato l’innovazione normativa[7]. È inoltre evidente che, in termini generali, la disciplina del “diritto societario della crisi” finisce per imporre anche un attento riesame del principio c.d. di “neutralità organizzativa”[8], nel senso di una sorta di tendenziale indifferenza della forma organizzativa del soggetto (societario) rispetto al diritto della crisi e dell’insolvenza, incidente prima facie sulle vicende dell’attività (d’impresa, s’intende pur sempre riconducibili al soggetto imprenditore in forma collettiva, ossia con la veste della società commerciale)[9]. 
L’innovazione normativa introdotta dall’art. 2086 c.c. rappresenta, invero piuttosto emblematicamente, il mutamento da ritenersi ormai irreversibile di prospettiva, con la tendenza che, per un verso, lega in modo pressoché indissolubile l’organizzazione e la gestione dell’impresa alla prospettiva della sua crisi, anche sul piano squisitamente giuridico – e non soltanto, dunque, in termini economico-aziendali, come è sempre accaduto -, per altro verso, attribuisce una sempre più marcata rilevanza alle vicende dell’attività organizzativa e gestionale dell’impresa sugli assetti societari, in relazione ai diritti e agli obblighi degli organi, con quanto ne consegue in punto di responsabilità a loro carico. 
In tal modo, la costruzione giuridica ‘semplificata’, per così dire, che rappresentava la figura dell’imprenditore, in una prospettiva statica, quale vertice ideale dell’organizzazione e della gestione dell’attività, può dirsi superata – come si rilevava in apertura - e sostituita (o comunque, se si preferisce, arricchita) dalla previsione esplicita, a livello normativo, della sua funzione (con le conseguenti ricadute in termini di responsabilità), in generale esprimibile come duplice dovere: (a) di vigilare sull’idoneità dell’organizzazione a far fronte alle eventuali difficoltà determinate dai momenti critici e - nel caso in cui sia necessario reagire – (b) di operare per gestire tali difficoltà nel modo più efficiente, in primo luogo nell’interesse prioritario dei creditori[10]. Sempre dal punto di vista di questi ultimi, dunque nella prospettiva di massimizzare la tutela dei creditori, anche questo intervento normativo vale a confermare come il patrimonio del debitore-imprenditore, oggetto di garanzia nella realizzazione coattiva del credito, non possa essere considerato se non nella sua dimensione dinamica, connaturale all’attività d’impresa, che costituisce s’è detto il termine di riferimento oggettivo della tutela[11].
2 . L’obbligo di assicurare assetti organizzativi adeguati alle caratteristiche dell’impresa
Alla luce delle considerazioni generali appena svolte, il primo dato da esaminare attiene agli “assetti organizzativi”, che dovranno risultare idonei alla tempestiva rilevazione della crisi (o comunque della difficoltà o disfunzione), in funzione dell’adozione delle misure per la gestione più corretta della situazione, nella prospettiva della massima tutela dei creditori. 
La funzione che la norma attribuisce alla dotazione degli assetti organizzativi è dunque preventiva[12], per così dire, incidendo sugli obblighi dei gestori – l’obiettivo è sempre quello della prevenzione, anche sugli effetti della crisi, una volta verificatasi e tempestivamente rilevata -, mediante la previsione di obblighi affidati a una formula di carattere generale, che andranno a concretizzarsi nella specificità dei diversi contesti economici e imprenditoriali, ossia con riferimento all’attività di impresa, come risultato ed espressione di un’inevitabile organizzazione, che deve caratterizzare il soggetto imprenditore collettivo (secondo la dizione dell’art. 2086 c.c.: “l’imprenditore che operi in forma societaria”)[13].
La sensazione di una sorta di ricomposizione del sistema relativo al diritto dell’impresa sembra confermata dal collegamento ideale della norma in esame, innanzitutto con il già ricordato art. 3 ccii (secondo il quale “l’imprenditore collettivo deve istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative”), ma anche con le diverse disposizioni del diritto societario (ad esempio, artt. 2086, 2257, 2475, 2380 bis, 2477, 2486 c.c., in aggiunta al riferimento centrale dell’art. 2381 c.c.)[14]. Si comprende come l’attenzione alla conservazione della “continuità aziendale” e, pertanto, il monitoraggio costante, affidato in primo luogo agli assetti organizzativi adeguati – da ritenersi tali, se consentono in termini effettivi il monitoraggio -, debbano connotare la vita del soggetto economico collettivo (ossia operante in forma societaria) in ogni momento, proprio per la funzione di prevenzione affidata alla nuova disposizione normativa.
Va da sé che l’obbligo, gravante sull’imprenditore in termini generali, comporta il sorgere di doveri di nuovo conio per tutti gli organi della società – amministratori, sindaci e soci, ciascun organo con i suoi propri compiti e prerogative -, non tipizzabili ex ante, in quanto desumibili (anche e soprattutto) dalla specificità del contesto e con la precisazione che, rispetto ai soci, al diritto di controllo (previsto dalle diverse disposizioni, a seconda della tipologia societaria), si aggiungono i doveri (non tipizzabili, s’è detto, ma desumibili dal contesto) derivanti dalla generale anteposizione - quale carattere del nuovo assetto sistematico - della tutela dei diritti dei creditori agli interessi degli stessi soci. La conseguenza è che costoro, sempre ragionando in termini generali, non potranno ostacolare le decisioni dell’organo gestorio intese a tutelare i creditori, senza incorrere in una condotta illecita (astrattamente suscettibile di valutazione in termini di effetti pregiudizievoli e dunque di tutela risarcitoria). 
In questo senso, tuttavia, si spiega anche la competenza esclusiva dell’organo amministrativo a decidere, con quanto ne consegue in termini di potere e responsabilità per le conseguenze delle decisioni, sulle diverse opzioni organizzative e gestionali, sino alla “adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e della perdita della continuità aziendale” (art. 2086, 2° comma c.c.). 
Una decisione, quella dell’organo gestorio, che in linea di principio potrebbe risultare in conflitto con gli interessi dei soci (come espressi dalla volontà della maggioranza), fermo, da un lato, il principio della necessaria informazione da rendere a questi ultimi, ma dall’altro lato il diritto degli stessi soci di opporsi (come soggetti “interessati”) all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione o del concordato preventivo, facendo valere ragioni rilevanti, tuttavia, soltanto sul piano della valutazione in termini di legittimità (e non di opportunità, ossia nel merito delle scelte gestionali). 
La modifica dell’impostazione sul piano sistematico appare pertanto radicale, rispetto al passato, in quanto i (nuovi) doveri gravanti sugli amministratori non vedrebbero i soci quali controparti del rapporto obbligatorio [ma v. già l’art. 2394 c.c., e oggi anche l’art. 2476 c.c.] – al di là dei diritti e degli obblighi originati dal mandato, che comunque lega l’amministratore alla società e caratterizza il relativo rapporto -, ma tutti i (diversi e variegati) soggetti, i cui interessi possono essere pregiudicati dalla crisi, secondo il principio generale di cui è espressione il più volte ricordato art. 3 ccii[15]. 
È evidente, per altro verso, che se il principio generale oggi evincibile dall’enunciazione degli obblighi e dei criteri di “corretta gestione” può ritenersi preesistente alla novella che ha introdotto il secondo comma dell’art. 2086 c.c., la nuova norma – insieme alle disposizioni generali del codice della crisi e dell’insolvenza, a partire dal più volte richiamato art. 3 ccii, quale ulteriore espressione della immanenza del principio operante come “clausola generale”[16] - ha messo ben in chiaro il nesso strettissimo tra il dovere di assicurare gli adeguati assetti organizzativi e la tempestiva rilevazione del disequilibrio, funzionale alla successiva individuazione e attivazione delle misure di composizione della crisi stessa[17].
Nel nuovo contesto normativo, si è detto che la gestione degli assetti amministrativi, con l’obiettivo della loro adeguatezza effettiva, compete in via esclusiva agli amministratori, secondo la logica intesa a sottrarre ai soci – per lasciarle in capo agli amministratori, in prima battuta – le decisioni sul modo di affrontare la crisi, al fine di non pregiudicare l’interesse dei creditori, quale stella polare – s’è detto più volte - di un rinnovato assetto sistematico, in cui l’autonomia organizzativa dell’ente societario risulta oggettivamente limitata. 
Costituisce un’ulteriore conferma del modo in cui si è evoluto il diritto della crisi e dell’insolvenza, con i relativi strumenti procedurali, la contaminazione – inevitabile, ma anche salutare, in un assetto normativo che aspiri ad essere effettivo ed efficace – delle norme e delle valutazioni giuridiche con il mondo delle scienze economiche e aziendali. 
È infatti indubbio che, dal punto di vista dei contenuti degli obblighi aventi a oggetto gli assetti organizzativi e la loro adeguatezza, la formulazione normativa generale debba trovare riscontro concreto in specifiche regole di condotta, che consentano di valutare l’idoneità delle scelte e le conseguenze delle stesse (così come delle omissioni colpevoli), rispetto ai criteri generali enunciati, ma anche agli obiettivi del legislatore, rappresentati in primo luogo, s’è detto più volte, dalla tutela dei diritti dei creditori. La formula normativa, inevitabilmente generale, non potrà, pertanto, non essere applicata con riferimento alle regole e alle prassi della corretta gestione amministrativa e contabile, nel contesto dell’attività economica in questione e, dunque, in primo luogo alla luce delle condizioni contingenti in cui la stessa attività si svolge. 
La questione al centro del nuovo sistema attiene, come del resto tutti gli studiosi hanno rilevato sin dall’inizio, al rapporto tra gli obblighi degli amministratori (ma non solo loro, evidentemente, all’interno della compagine societaria) e la discrezionalità delle scelte, rilevando i criteri gestionali ispirati al noto principio che fa capo all’espressione anglosassone business judgment rule: un principio, quest’ultimo, che non potrà mai essere cancellato (essendo connaturale alla gestione di un’attività economica e, dunque, non può essere condizionato dalla nuova normativa), ma che, allo stesso tempo, non può non avere un limite[18]. Quest’ultimo va individuato, in termini generali, nell’irrazionalità delle scelte, rispetto alla situazione in cui versa in concreto l’attività, ma che oggi opera anche nella prospettiva della tutela, in via preventiva secondo la ratio della riforma, dei diritti dei creditori[19]. 
La discrezionalità tecnica degli amministratori non è dunque soppressa, evidentemente, attesa la sua ontologica appartenenza ai compiti e alla funzione gestoria[20], ma tanto la predisposizione, quanto la verifica, ossia il monitoraggio (non in se stesso considerato, bensì) funzionale all’attivazione – ove la situazione aziendale lo esiga, s’intende - delle misure idonee a contenere e gestire la crisi, si realizzano in un contesto di discrezionalità gestoria orientata e quindi connotata dal principio, più volte ricordato, della massima tutela dei creditori. 
Le decisioni e gli atti posti in essere dagli amministratori, dal contenuto normativamente non predeterminato, dovranno pertanto rispondere alle finalità che, invece, vengono individuate dal legislatore con estrema chiarezza. Tali finalità, esprimendo principi dell’ordinamento, nella materia in esame, e criteri generali che devono guidare le scelte operative, costituiranno anche il parametro o, se si preferisce, il filtro per valutare anche le condotte degli amministratori predeterminate dal legislatore, in presenza di determinati presupposti (ossia gli obblighi in qualche modo tipizzati, nel tessuto del diritto societario contenuto nel codice civile innanzitutto, senza considerare tuttavia le nuove tendenze evolutive del sistema). 
Delicate questioni potranno porsi, nel contenzioso che alla luce dei nuovi obblighi sorgerà, tanto all’interno dei rapporti tra organi societari – in primo luogo, alla luce del mandato che lega gli amministratori alla società -, quanto all’esterno, ossia per il pregiudizio sofferto dai creditori, in relazione all’onere probatorio, che vede a carico dell’attore la dimostrazione dell’irrazionalità delle scelte e della condotta gestionale, oltre che del danno, quale conseguenza immediata e diretta della gestione, che si assume in violazione degli obblighi tanto (a) di predisposizione e monitoraggio degli assetti organizzativi, quanto (b) di attivazione tempestiva delle procedure di gestione della crisi.
All’amministratore, quale preteso danneggiante, spetterà invece provare la rispondenza della sua condotta alle regole e alle prassi di corretta e oculata gestione – avvalendosi anche dei modelli delle scienze aziendalistiche, non di rado ordinati e resti concretamente fruibili nelle elaborazioni di regole e principi da parte delle associazioni professionali ovvero nei codici di autodisciplina -, ma soprattutto dovrà risultare rispettato il principio di tutela (prioritaria) degli interessi e dei diritti dei creditori, con riferimento alle situazioni specifiche e dunque ai contesti in cui la condotta gestoria è stata posta in essere. 
Se entrambe le prove appaiono prima facie complesse, è la prova ‘liberatoria’ a carico dell’amministratore, che sembra tutt’altro che agevole, in quanto lo stesso esito infausto dell’attività d’impresa, agevolando in un certo senso la dimostrazione a carico dell’attore dell’irrazionalità delle scelte gestorie nel contesto dato, così come del nesso causale tra la (pretesa) violazione e il pregiudizio economico, complicherà, all’opposto, la difesa dell’organo gestorio, che dovrebbe probabilmente ricorrere alla dimostrazione di circostanze imprevedibili e in nessun modo gestibili, secondo le tecniche e le prassi della diligente e corretta amministrazione, tali da vanificare gli assetti organizzativi, ancorché adeguati alla natura e alle dimensioni dell’attività[21]. L’intreccio che inevitabilmente viene a crearsi tra gli obblighi relativi alla predisposizione degli assetti adeguati e quelli, successivi ed eventuali, relativi al ricorso alle procedure per la gestione tempestiva della crisi ovvero della situazione di difficoltà, non può che complicare le valutazioni da compiere in sede contenziosa, rispetto alle quali occorrerà attendere con pazienza che si sedimentino gli orientamenti giurisprudenziali, in termini di diritto vivente dell’innovato sistema normativo. 
3 . Il monitoraggio per la rilevazione tempestiva della crisi e il valore della continuità aziendale
Il nodo maggiormente problematico, in termini di diritto sostanziale, è rinvenibile nel collegamento funzionale, che la nuova normativa instaura tra l’adeguatezza degli assetti organizzativi e il monitoraggio per la rilevazione tempestiva della crisi, con l’obiettivo di salvaguardare il valore della continuità aziendale, ormai al centro del sistema delle procedure concorsuali, come dimostra con chiarezza l’evoluzione della normativa sul concordato preventivo, all’interno della lunga (e ancora non interamente compiuta) riforma del diritto della crisi e dell’insolvenza.
Con l’inevitabile supporto delle scienze aziendalistiche, alla luce anche delle norme individuate da organismi di categoria e associazioni professionali, che individuano i criteri per inquadrare e valutare le diverse manifestazioni della crisi, l’organo responsabile della gestione dell’attività è obbligato a predisporre gli assetti organizzativi idonei a consentire il monitoraggio e così, in concreto, a rilevare i sintomi della crisi, prima che quest’ultima si sviluppi e giunga alla situazione giuridicamente qualificata come stato d’insolvenza. 
Gli obblighi a carico degli amministratori dovranno essere pertanto considerati alla luce di questa prima finalità, ossia evitare che la crisi degeneri, provocando un pregiudizio economico sempre maggiore ai creditori – va da sé anche ai soci, che potrebbero vedere il loro investimento vanificato dal raggiungimento dello stato d’insolvenza, come situazione di decozione irreversibile -, di modo che, in ultima analisi, la nuova disciplina finisce per aggiungere ai tradizionali obblighi degli amministratori (che naturalmente non vengono meno in alcun modo), ulteriori compiti. 
Questi ultimi si comprendono nella prospettiva (non più soltanto di conservazione del valore dell’azienda, quanto piuttosto) della prosecuzione dell’attività (ossia della continuità, in considerazione dei molteplici interessi connessi), che esige il continuo monitoraggio dei risultati raggiunti e della programmazione, in una dimensione certamente più dinamica della stessa attività gestoria (rispetto al passato, in cui poteva apparire prevalente la prospettiva statica, incentrata sul patrimonio). 
In questo senso, allo stato d’insolvenza, in termini di irreversibilità del dissesto - quale presupposto tradizionale per l’apertura della procedura liquidatoria, emblematicamente rappresentata, nella storia, dal fallimento[22] -, l’imprenditore non dovrebbe, a rigore, neanche poter arrivare, ove gli assetti organizzativi (a) siano adeguati (cfr. supra, n. 2), (b) il monitoraggio delle disfunzioni non soltanto possa avvenire, ma avvenga, di fatto, realmente, (c) l’organo amministrativo, infine, ricorra agli strumenti per la gestione della crisi, prima che la stessa si aggravi, sino allo stadio finale dell’insolvenza irreversibile (cfr. infra, n. 3). 
Potranno darsi, naturalmente, situazioni estreme, in cui la crisi si produca e si sviluppi in modo talmente repentino e imprevedibile, da vanificare anche l’assetto organizzativo adeguato e così l’impegno degli organi (amministrativo e di controllo) nel monitorare e segnalare tempestivamente la disfunzione che potrebbe condurre alla crisi, ma è evidente che, di norma, lo squilibrio economico finanziario si manifesterà con una graduale evoluzione, in un susseguirsi di stadi di progressiva gravità, la quale solitamente consentirà agli amministratori di intervenire per evitare che si giunga allo stadio finale dell’insolvenza irreversibile. 
In tal senso, i nuovi scenari della responsabilità degli organi sociali comportano un’inedita rilevanza giuridica del concetto di “insolvenza prospettica”, valorizzata dagli studi di matrice economico-aziendale naturalmente, ma anche dalla recente giurisprudenza[23]. Non è possibile, in questa sede, trattare la materia degli indici sintomatici, che gli amministratori (al pari degli organi di controllo) dovranno considerare attentamente. In tal senso, appare intuitivo individuare, tra i campanelli d’allarme – sulla rilevanza dei quali è costruita, nel codice della crisi, la innovativa e assai controversa disciplina del nuovo sistema delle misure di allerta –, l’inadeguatezza dei flussi di cassa (anche prospettici) ad assicurare il regolare adempimento delle obbligazioni, insieme agli ulteriori indicatori ricavabili dai conti sociali e dalle proiezioni, secondo i già ricordati modelli elaborati in ambito più propriamente economico-aziendale[24]. 
Nel contesto del monitoraggio continuo, decisiva è la rilevanza della “perdita di continuità”[25], in generale consistente nell’incapacità di determinare risultati positivi e di generare flussi finanziari adeguati, ma che può manifestarsi, anche in relazione alle specificità dell’attività economica, in modi diversi (rispetto ai quali, ancora una volta, le scienze aziendalistiche, nonché le elaborazioni di norme di condotta, che dovrebbero indirizzare la prassi, costituiscono il punto di riferimento primario). Si deve ritenere che, sin dai suoi primi segnali, sia la perdita di continuità il dato economico che fa sorgere la responsabilità degli amministratori, in ordine alle decisioni più idonee a gestire la crisi nella sua fase embrionale, eventualmente attivando (o almeno programmando la futura attivazione di) uno dei procedimenti previsti per evitare l’esito finale della liquidazione (al momento, in sede fallimentare), come si vedrà a breve (infra, n. 4).
Acquistano dunque un significato decisivo, per un verso, la continuità aziendale, per altro verso l’individuazione degli strumenti che, secondo le buone pratiche imprenditoriali, possono in concreto assicurarla – se del caso, anche attraverso la programmazione di operazioni straordinarie - ovvero, ove ciò non sia possibile nelle circostanze date, gestirla nel modo meno pregiudizievole per i diversi soggetti interessati, considerando in primo luogo – s’è detto più volte, ma occorre ribadirlo – la tutela dell’interesse dei creditori, quale obiettivo primario delle attività poste in essere dall’organo gestorio. 
All’indagine, prodromica e inevitabile – anche nell’eventuale giudizio di responsabilità – sulle cause della perdita di continuità[26], si aggiungerà, con valore preponderante, la valutazione delle possibilità di gestire, in concreto e nella situazione specifica, la difficoltà venutasi a creare con ragionevolezza e adeguata capacità gestoria. La norma introdotta dall’art. 2086 c.c. è chiarissima in questo senso, confermando – sulla scia della disciplina societaria già vigente, rappresentata esemplarmente dalle norme di cui agli artt. 2381 e 2403 c.c., rispettivamente rivolti agli amministratori e ai sindaci - quanto è desumibile dalla lettura combinata di una serie di disposizioni, già indicate, espressive pertanto della nuova linea di tendenza del sistema. 
Se uno dei punti salienti del nuovo scenario normativo è costituito dall’appena ricordata competenza esclusiva in capo agli amministratori - rispetto agli obblighi di predisporre gli assetti organizzativi adeguati, ma anche di monitorare tutti gli indicatori della perdita (ovvero del rischio di perdita) della continuità aziendale e, infine, di attivarsi con gli strumenti più idonei a fronteggiare la situazione di difficoltà -, occorre ricordare che, alle responsabilità derivanti dalla mancata osservanza della nuova normativa, non può sottrarsi l’organo di controllo. 
Anche l’attività del collegio sindacale risulta, dunque, incisa in modo significativo, con la conferma e il rafforzamento del sistema di cui agli artt. 2403 e 2477 c.c. (prima ancora, l’art. 2381 c.c.), in ordine alla prevista vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, così come sul suo funzionamento, nello specifico contesto in cui si svolge l’attività[27].
Nel nuovo scenario, caratterizzato da un’articolata disciplina per la prevenzione e il contenimento della crisi e dei suoi effetti, risultano accentuati i compiti (e le conseguenti responsabilità) dell’organo di controllo, se del caso anche in relazione all’eventuale denuncia delle “gravi irregolarità” ex art. 2409 c.c.[28], ma soprattutto con riferimento alla rilevazione tempestiva della perdita di continuità, nonché a fortiori della situazione di crisi o addirittura d’insolvenza (sempre nella logica della novella, che fa capo al secondo comma dell’art. 2086 c.c.)[29].
Non va da ultimo trascurata la posizione dei soci, che hanno titolo per interagire, in primo luogo in termini di controllo sull’operato degli amministratori, per far sì che le scelte gestorie nella situazione di difficoltà - tale da porre a rischio la continuità aziendale, con quanto ne consegue sull’evoluzione della crisi, sino all’insolvenza – rispondano all’obiettivo del legislatore di massimizzazione della tutela dei creditori[30]. 
Un obiettivo, quest’ultimo, che non si pone in conflitto - almeno in linea di principio - con gli interessi degli stessi soci, dal momento che i tentativi - se posti in essere in modo corretto e tempestivo - di sostenere la continuità aziendale, ovvero di gestire il suo venir meno, non possono che attenuare un pregiudizio, che finisce per colpire, allo stesso tempo, creditori e società debitrice: in ultima analisi, gli stessi soci, interessati a preservare il valore dell’investimento. 
Anche in questo caso, così come avviene per la posizione dei sindaci, il nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. consente di ritenere obbligata alle condotte virtuose, rispetto alla stella polare costituita dalla tutela degli interessi dei creditori, la società ossia gli stessi soci, ai quali, per un verso, competono i poteri di controllo sull’operato degli amministratori, pur dotati della competenza esclusiva – s’è detto più volte – a decidere e scegliere le modalità più idonee a gestire la situazione critica, ma, per altro verso, sono obbligati a non ostacolare la realizzazione degli interessi dei creditori (secondo il principio che il legislatore ha voluto esprimere in modo non equivoco con l’art. 4 ccii[31], desumibile del resto anche dalle linee guida europee)[32]. 
Se tale obbligo può comportare la compressione del diritto del socio di esprimere liberamente la volontà in sede di delibera assembleare, si deve sempre ricordare che ciò avviene in un contesto giuridico, in cui s’impone come prioritaria la tutela degli interessi dei creditori – in linea di principio, s’è appena detto, da non considerare in conflitto con quelli dei soci -, al di là delle prerogative che l’ordinamento riconosce ai soci all’interno della compagine societaria, ossia nei rapporti tra gli organi.
4 . (Segue) Il ricorso tempestivo agli strumenti di gestione della crisi
Le considerazioni sin qui svolte non possono che esitare nella vicenda relativa alla gestione della crisi e/o dell’insolvenza attraverso il sistema delle diverse tecniche, giudiziali o stragiudiziali, offerte dall’ordinamento. In altri termini, gli obblighi dell’organo gestorio relativi al monitoraggio per la rilevazione tempestiva della crisi, all’insegna della conservazione (o del recupero) della continuità aziendale sono strettamente - si direbbe, anche inevitabilmente - connessi con i doveri, incombenti sempre in primo luogo sugli amministratori, concernenti il ricorso, in modo al solito corretto e tempestivo, agli strumenti di gestione della crisi, che il legislatore ha elaborato, nel corso del lungo iter riformatore iniziato oltre un quindicennio addietro, secondo modelli diversi, a loro gradualmente resi sempre più articolati e sofisticati.
Va ricordato, in premessa, che anche rispetto a tali decisioni, il fatto che gli obblighi gravino (senza alcun dubbio e primariamente, si direbbe) sugli amministratori, non implica che l’organo di controllo possa rimanere indifferente (come si è appena avuto modo di sottolineare, richiamando alcune delle norme a tal fine introdotte), mentre, da altro punto di vista, gli stessi soci dovranno, in linea di principio, assecondare tali decisioni, in ragione del generale arretramento delle loro prerogative, all’interno della compagine sociale, rispetto agli interessi dei creditori.
Se un tempo, che oggi potrebbe considerarsi una stagione definitivamente archiviata, la prospettiva dell’impresa in crisi era essenzialmente liquidatoria – secondo una dicotomia semplificata e semplificante: da un lato, l’esercizio dell’attività d’impresa da parte del soggetto (imprenditore individuale o collettivo) in bonis, dall’altro la liquidazione del patrimonio legata allo stato d’insolvenza -, tanto che anche il concordato preventivo costituiva, nella prassi prevalente, una procedura concorsuale di natura liquidatoria, oggi sappiamo che l’opzione di politica del diritto è chiarissima, essendosi del resto realizzata con la riforma, nella direzione esattamente opposta: l’impresa e la sua continuità aziendale rappresentano e comprendono valori da salvaguardare anche nella situazione di crisi e persino dopo l’accertamento dello stato d’insolvenza (con la conseguente dichiarazione di fallimento, grazie alle potenzialità dell’esercizio provvisorio, alla stregua delle norme riformate).
Di qui, la sistematica delle diverse alternative che, in ogni caso, vedono la liquidazione del patrimonio aziendale prevista dal legislatore come ultima ratio, una volta che le procedure di salvataggio dell’impresa in crisi non siano concretamente percorribili. Non può meravigliare che, nel nuovo assetto organico reso possibile dal codice della crisi, la costruzione del sistema, in linea con l’evoluzione della riforma all’insegna della priorità del salvataggio dell’impresa, procede disciplinando in primo luogo le soluzioni stragiudiziali, per poi regolare il concordato (sempre nell’ambito dei c.d. “quadri di ristrutturazione preventiva”, secondo il linguaggio prescelto dal legislatore del codice – qualche dubbio circa il fatto che il CP sia un QRP), quale strumento funzionale (non già a una liquidazione del patrimonio proposta e programmata dal debitore, bensì) al recupero delle potenzialità dell’impresa in crisi, mediante le forme diverse di continuità (essenzialmente: diretta o indiretta) dell’attività aziendale.
Alla sempre più elaborata disciplina degli accordi per la ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo, connotato dall’obiettivo della continuità aziendale, il legislatore ha poi voluto aggiungere, da ultimo, la “composizione negoziata per la soluzione della crisi”, con il d.l. 118/2021[33], ove si prevede un “percorso” di mediazione affidato ad un esperto indipendente e finalizzato alla composizione del debito, destinato a occupare una parte importante del codice della crisi (artt. 12-25-undecies).
Caratterizzata dalla combinazione di alcuni specifici elementi - (a) presenza di un “esperto”, incaricato di seguire (b) “trattative” regolate secondo (c) un “percorso” ben scandito nei suoi passaggi e nei principi regolatori delle condotte delle parti, cui si aggiunge (d) la possibilità di chiedere e ottenere le misure protettive del patrimonio e cautelari -, la nuova disciplina introdotta dal d.l. 118/2021 sembrerebbe rappresentare nel modo migliore, si direbbe davvero emblematico, il ‘primo passaggio’ attuativo degli obblighi in questione, fatta salva, al solito, la considerazione delle circostanze concrete in cui versa l’attività d’impresa.
Non a caso, la condizione oggettiva per accedere alla composizione negoziata è riferita allo squilibrio, patrimoniale o economico-finanziario - che rende probabile l’evoluzione nella crisi o nell’insolvenza -, a patto naturalmente che sia ragionevole presupporre la possibilità del risanamento dell’impresa. In tal senso, si può dire che il legislatore individui la soglia più avanzata, allo stato, per promuovere un intervento di ristrutturazione, in via preventiva dell’aggravamento della condizione di difficoltà, sicché l’area operativa, per gli amministratori - ma, s’è detto, anche per l’organo di controllo, come il collegio sindacale - è sempre quella della ricordata “insolvenza prospettica”, in termini economico-aziendali, ma nella sua fase iniziale, ossia una condizione di c.d. “pre-crisi” (sempre secondo i principi e i criteri della scienza economico-aziendale, più volte richiamati)[34].
Gli eventi degli ultimi anni hanno insegnato come lo scenario economico generale debba essere assunto quale presupposto fisiologicamente instabile, in quanto estremamente variabile nel tempo (con il rischio, già sperimentato, che le evoluzioni e le modifiche dei contesti possono essere assai repentine), con effetti di natura economica e finanziaria, sulle attività imprenditoriali, particolarmente pesanti (per cause diverse ed eterogenee: da quelle di natura sanitaria, come nel caso della pandemia da Covid, a quelle più marcatamente socio-politico). A fronte di questa situazione, la nuova disciplina impone a chi gestisce un’attività imprenditoriale di considerare rischi, difficoltà e squilibri, con le relative ricadute in termini di effetti economici e finanziari, come vicende tutt’altro che ‘straordinarie e imprevedibili’ – per mutuare la formulazione dell’art. 1467 c.c., in tema di eccessiva onerosità, quale causa ‘eccezionale’ di risoluzione del contratto -, rappresentando, al contrario, eventi e vicende da fronteggiare e gestire, mediante innanzitutto gli assetti organizzativi adeguati; per poi ricorrere, eventualmente, agli strumenti offerti dal legislatore per la soluzione delle stesse situazioni di difficoltà (se possibile in via preventiva e, in ogni caso, in modo tempestivo)[35].
Il mutamento, allo stesso tempo in senso giuridico (grazie alle nuove norme e alla cornice sistematica profondamente innovata) e in senso più latamente culturale (ossia la cultura del modo stesso di ‘fare impresa’), è profondo e irreversibile, imponendosi a chi gestisce, così come a chi svolge compiti di controllo, obblighi (e conseguenti responsabilità, per il mancato rispetto deli stessi) ben più stringenti rispetto a quelli che caratterizzavano in passato le attività e la stessa funzione degli organi sociali, tanto gestori quanto di controllo. Sembrerebbe trattarsi, peraltro, di obblighi probabilmente anche di indole diversa, avendo come obiettivo primario quello della tendenziale prevenzione delle situazioni di crisi, a fortiori dell’insolvenza, quale stato di dissesto irreversibile.
Posto che il sistema degli strumenti di gestione della crisi, secondo la logica della sua prevenzione, accentuata dalle più recenti modifiche e integrazioni al codice, consente di seguire una linea logico-giuridica che muove dalle soluzioni stragiudiziali, prima di approdare alle procedure giurisdizionali in senso stretto – rispettivamente, concordataria e liquidatoria -, si deve ritenere che il ricorso alla composizione negoziata, di cui al menzionato d.l. 118/21, sia la prima tappa dell’iter che l’organo gestorio deve seguire e, non a caso, il legislatore ha previsto che, nelle segnalazioni provenienti dai “creditori pubblici qualificati”, sia contenuto l’invito, ove ricorrano i presupposti, a richiedere l’apertura del ‘percorso’ negoziale (che, s’è detto, è destinato ad essere trasfuso negli artt. 12-25-undecies ccii)[36].
Le potenzialità di questo nuovo strumento sono notevoli, sol che si consideri la disciplina della rinegoziazione dei contratti (di cui all’art. 22 cccii), fondata sull’obbligo generale di correttezza e buona fede, particolarmente rilevante soprattutto nei rapporti in corso con il ceto bancario e finanziario che, quale interlocutore primario e spesso decisivo dell’imprenditore in difficoltà, non può rifiutare sic et simpliciter la partecipazione alla trattativa. In questo senso, la mancata richiesta di attivazione del percorso negoziale, assistito s’è detto e in un certo senso completato dalle eventuali misure cautelari disposte dal tribunale, potrebbe comportare la responsabilità di amministratori e sindaci, ai sensi in primo luogo dell’art. 2086, 2° comma c.c. (oltre che delle altre norme, come gli artt. 2407, 2° comma, 2392, 2476 c.c.). 
5 . La ridefinizione del sistema della responsabilità degli organi sociali
Poche riflessioni conclusive e, in un certo senso, di sintesi rispetto al nuovo scenario degli obblighi e delle conseguenti responsabilità degli organi sociali, connessi alla salvaguardia della continuità aziendale, in funzione della più efficace tutela degli interessi incisi dalla crisi d’impresa.
Un primo rilievo attiene alla centralità della stessa attività d’impresa, la quale condiziona l’“assetto organizzativo, amministrativo e contabile” del soggetto societario (o collettivo), dal momento che costituisce un preciso ed esplicito obbligo (dell’imprenditore) garantire l’adeguatezza ‘specifica’, per così dire, di tale assetto “alla natura e alle dimensioni dell’impresa”. Poiché l’obbligo è disposto dal legislatore “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa”, si potrebbe ritenere, in prima battuta, che la rilevanza dell’impresa, tale da indurre il legislatore a introdurre una nuova disposizione – il secondo comma dell’art. 2086 c.c. – nella disciplina codicistica “dell’impresa in generale”, sia soltanto l’effetto (o uno dei vari effetti) della riforma del diritto della crisi e delle procedure per la sua gestione. L’espressione utilizzata dal legislatore “anche in funzione etc.” dovrebbe indurre, tuttavia, a valorizzare gli obblighi relativi agli assetti adeguati nell’esercizio dell’attività d’impresa, nella prospettiva del migliore svolgimento della stessa, sicché l’adempimento dell’obbligo e la responsabilità derivante dall’inadempimento non dovrebbero essere ricollegabili soltanto – come una sorta di condicio sine qua non, in sostanza – alla situazione di crisi e ai suoi effetti (fermo restando che il pregiudizio economico, legittimante le azioni di responsabilità, verrà normalmente fatto valere a seguito degli effetti lesivi della crisi e/o della sua inefficiente gestione).
Da un diverso punto di vista, se il codice della crisi e dell’insolvenza ha costituito certamente l’occasione per riflettere sul riassetto generale, in termini genuinamente sistematici, della disciplina dell’impresa, muovendo dall’esigenza di disciplinare le vicende della crisi, non si può dimenticare che la riflessione sul rilievo assunto dall’impresa nel sistema del diritto privato è ben più risalente.
Oltre sessant’anni fa, infatti, nel delineare i tratti fondamentali del (nuovo, all’epoca) codice civile, Rosario Nicolò affermava che, a seguito dell’evoluzione complessiva del sistema economico, era “sorta la categoria giuridica dell’impresa che il codice civile nostro ha messo al centro del libro quinto” e che “per la prima volta l’istituto giuridico dell’impresa, come situazione giuridica oggettiva che fa capo all’imprenditore, si pone al centro del diritto privato”, costituendo tale consacrazione – sempre secondo l’illustre studioso, che da giovane giurista aveva partecipato ai lavori per la compilazione del codice unificato – non già un punto di arrivo, ma semmai di partenza, rappresentando “il motivo vero e fecondo della unificazione del diritto privato”[37].
All’ineccepibile constatazione del grande maestro del diritto privato, oggi possiamo aggiungere che quel percorso, iniziato con un codice civile caratterizzato, in primo luogo, dal coordinamento – al livello apicale della codificazione e dunque in termini generali - tra diritto civile e commerciale, all’insegna appunto della pur discussa e controversa unificazione codicistica, ha avuto un séguito tutt’altro che trascurabile.
Una storia, quest’ultima, con un esito particolarmente significativo, nel momento in cui la vicenda della crisi d’impresa - al centro dell’attenzione del legislatore nell’ultimo quindicennio o poco più, con una serie di interventi, che hanno permesso alla fine di elaborare un “codice”, capace di conferire organicità alla complessa e articolata materia della crisi e dell’insolvenza - ha determinato una profonda evoluzione nel sistema del diritto dell’economia e, in particolare, dell’impresa, ove il concetto di “continuità aziendale” (e, di conseguenza, gli strumenti giuridici funzionali alla tutela dei diversi interessi alla stessa connessi) è diventato il perno o comunque uno dei pilastri della disciplina giuridica della stessa impresa.
Una seconda notazione, che interessa più da vicino il sistema della responsabilità degli organi sociali, attiene alla centralità del concetto di “continuità aziendale”. In questo caso, la novità si manifesta come uno degli esiti più rilevanti dell’evoluzione del diritto della crisi e delle tecniche procedurali per la sua gestione, nel senso della ‘generalizzazione’, per così dire, di una filosofia dell’impresa, che un tempo avrebbe potuto manifestarsi, in qualche modo e per ragioni di ordine socio-politico ben precise, nelle procedure concorsuali amministrative. L’evoluzione del diritto comune della crisi e dell’insolvenza ha visto, da un certo momento in poi, affinarsi sempre più la normativa, con l’obiettivo di garantire all’imprenditore in difficoltà gli strumenti giuridici per salvaguardare il valore dell’azienda (in presenza dei presupposti economico-aziendali, s’intende), mantenendo in vita l’attività economica caratteristica e comunque potenzialmente produttiva (nonostante la difficoltà del momento), prima di esitare nella dimensione tradizionale, puramente patrimonialista, della liquidazione.
È evidente che, una volta approntato dal legislatore un sistema di norme e tecniche procedurali estremamente articolato, a tale normativa non potessero rimanere indifferenti gli organi sociali - quello gestorio, così come quello di controllo - sicché è inevitabile che il monitoraggio sulla sostenibilità della continuità aziendale costituisca, allo stesso tempo, un obbligo specifico e la fonte, in un certo senso, di ulteriori obblighi a carico di amministratori e sindaci, in considerazione degli esiti dello stesso monitoraggio. Va da sé, del resto, che la continuità non può rappresentare una sorta di valore assoluto, sicché non deve essere perseguita a qualsiasi costo, ben potendo rivelarsi, nella situazione specifica, più opportuna la scelta liquidatoria.
Un terzo rilievo, strettamente connesso alla notazione appena svolta sul valore della continuità, attiene al primo beneficiario della tutela che vorrebbero assicurare i nuovi obblighi - non tipizzabili in modo analitico evidentemente, ma individuabili con riferimento alla finalità generale di prevenire la crisi e la “perdita della continuità aziendale”, dovendosi attivare gli amministratori anche con gli strumenti per il superamento della crisi e il recupero della continuità-, costituito dal ceto creditorio, in primo luogo, cui devono aggiungersi tuttavia gli ulteriori soggetti, i cui diritti possono risultare compromessi dalla situazione di crisi.
Il sistema delle responsabilità degli organi sociali si rivela, in quest’ultimo senso, fortemente innovato, grazie alle molteplici forme di tutela dei creditori, il cui interesse deve prevalere s’è detto su quello dei soci e della stessa società, non appena rilevi, ancorché in modo embrionale e prospettico, la crisi aziendale, imponendo a tal fine il legislatore nuovi e specifici obblighi ai soggetti responsabili – si ribadisce, in termini tanto di gestione quanto di controllo - degli esiti economici dell’attività imprenditoriale.
Il criterio normativo fondamentale per valutare l’operato degli amministratori rimane quello della diligenza, professionalmente qualificata e incentrata, secondo la prospettiva tradizionale, sulla tutela degli interessi dei soci, ma è innegabile che il contenuto dell’obbligo di diligenza si trovi oggi arricchito i doveri relativi alla conservazione del patrimonio sociale e alla continuità dell’attività aziendale, in funzione della tutela degli interessi dei creditori[38].
L’innovazione sul piano sistematico è confermata dalle stesse norme generali introduttive, ove si fissano i principi, del codice della crisi, che esplicitano in modo inequivocabile il concetto - come avviene, esemplarmente, con il già ricordato art. 4 ccii -, rendendo possibile la nuova ricostruzione sistematica della disciplina societaria (in relazione ai tanti indici normativi in tal senso rilevanti: ad esempio, l’art. 2491, con la c.d. absolute priority rule, ma anche gli artt. 2448, 2482).
Ove si consideri il legame che unisce il diritto societario e il diritto della crisi d’impresa – una costatazione sin troppo scontata, ormai, come s’è detto nelle pagine iniziali - soprattutto nella prospettiva dei compiti, degli obblighi e delle responsabilità degli organi sociali, si può peraltro ragionevolmente ritenere, per un verso, che le innovazioni normative rendano soltanto più evidente un principio immanente nell’ordinamento[39], per altro verso che l’idea della c.d. “neutralità organizzativa” non abbia più cittadinanza[40], essendo stata soppiantata da quella che è stata definita in termini di “invasività” della crisi (e della sua disciplina) sulle vicende societarie, si diceva in relazione a organizzazione, compiti e responsabilità dei suoi organi[41].
In tal senso, oltre al ‘passaggio’, idealmente, dell’impresa (e del suo valore economico) nelle mani dei creditori, mediante le procedure collettive per la gestione della crisi[42], la vicenda della c.d. “emerging insolvency” determina il sorgere di un nuovo (e aggiuntivo) ‘dovere fiduciario’ del gestore dell’attività (ossia degli amministratori) rispetto ai creditori, ponendosi la questione – sulla quale, invero, gli studiosi hanno già da tempo iniziato a interrogarsi – del significato del principio che, nell’attuale contesto normativo, fa capo all’espressione business judgment rule[43].
Alla luce dei rilievi appena tratteggiati, ma soprattutto in considerazione della centralità dei concetti di impresa e, per altro verso, di continuità dell’attività aziendale, sempre in funzione della primaria tutela dei diritti dei creditori, si dovrebbe anche sottolineare la rilevanza della dimensione, più ampia, dell’attività imprenditoriale esercitata mediante un “gruppo di imprese”, che nel codice della crisi acquista una nuova valenza giuridica. 
Si può infatti ritenere che le riflessioni sull’idoneità dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, secondo le dimensioni e la natura dell’impresa, non possano e non debbano trascurare la strutturazione di quest’ultima come gruppo, ossia come soggetti economici che, pur nella necessaria e insuperabile autonomia giuridica, operano secondo logiche economiche e imprenditoriali comuni: logiche economico-aziendali, cui la disciplina giuridica non è, da tempo ormai, affatto indifferente, come dimostra proprio, da ultimo, il codice della crisi. Sicché l’adempimento degli obblighi relativi alla gestione della crisi in senso lato, muovendo dagli strumenti per la sua prevenzione e, comunque, per il costante monitoraggio sull’attività, sino alla domanda di concordato estesa all’intero gruppo, dovrà essere valutato anche nel contesto economico-aziendale unitario (valorizzato, com’è noto, dal codice della crisi)[44]. 
Anche indipendentemente dai nuovi indici normativi che, con sufficiente chiarezza, confermano la rilevanza del gruppo nella disciplina della crisi e dell’insolvenza, è evidente che la tutela dei creditori (il cui rapporto di credito intercorre, in ogni caso, con uno o più soggetti del gruppo, sicché s’impone la separazione delle masse patrimoniali) potrà essere effettivamente garantita nel modo migliore, nel momento in cui i compiti e le responsabilità derivanti dalla nuova previsione dell’art. 2086 c.c. saranno riferibili al contesto unitario del gruppo, anche alla luce della stessa lettera della disposizione, che fa riferimento all’imprenditore che opera in forma societaria o, più ampiamente, “collettiva”.
Quest’ultima considerazione, relativa alla necessaria rilevanza del contesto, più articolato e complesso, dell’attività imprenditoriale svolta attraverso un gruppo (di soggetti giuridici, giuridicamente autonomi, ma economicamente interdipendenti e comunque connessi), vale per altro verso a confermare come il sistema nel suo insieme si caratterizzi per l’intreccio sempre più capillare delle diverse logiche normative, quelle tipiche del diritto societario con quelle della disciplina della crisi, ormai incentrata quest’ultima sulle misure per la sua prevenzione, emersione e gestione tempestiva[45]. Un intreccio che non può non avere effetti sul piano, di diritto privato generale, della responsabilità per l’esercizio di un’attività: l’attività d’impresa nelle sue più varie configurazioni e modalità d’esercizio. 
In questo senso, il sistema – se si preferisce, sotto-sistema, rispetto a quello più ampio della responsabilità civile - delle responsabilità a carico degli organi sociali viene fortemente inciso e in ogni caso ridefinito, all’insegna di una più ampia e impegnativa responsabilizzazione degli stessi organi, avendo il legislatore indicato con sufficiente chiarezza gli obiettivi che devono essere perseguiti, a tutela dei diritti dei creditori – può essere sufficiente considerare, a titolo esemplificativo, il già più volte ricordato art. 4 ccii, che dispone l’obbligo (dell’imprenditore) di “gestire il patrimonio o l’impresa nell’interesse prioritario dei creditori” - e, più in generale, degli interessi incisi dalla situazione di crisi e d’insolvenza. 
La più significativa caratteristica del nuovo sistema andrebbe colta nel quadro organico di principi e clausole generali, che indicano i criteri ispiratori dell’operato degli organi di gestione e controllo, mentre le circostanze specifiche relative all’attività (e al contesto in cui la stessa si svolge) consentiranno di concretizzare i contenuti di tale operato, al fine di individuare gli obblighi, in concreto, gravanti sugli organi e, in ultima analisi, le relative responsabilità.
È stata spesso segnalata, dalla dottrina più recente, la novità relativa alla formazione di una sorta di statuto della società in crisi (così come del “diritto societario della crisi”, cui s’è fatto cenno in apertura), imperniato evidentemente sulla tutela dei creditori, ma in termini ancora più generali, come appena rilevato, si può ritenere che il sistema della responsabilità di chiunque operi nell’attività economica e imprenditoriale, svolta in forma societaria o collettiva, si trova oggi arricchito da obblighi connessi alla stessa esistenza dell’impresa e funzionali alla prevenzione della crisi e dell’insolvenza. 
La giurisprudenza che sinora ha fatto uso delle nuove norme, calandosi nella logica, evidentemente, della risistemazione della disciplina della responsabilità degli organi secondo le linee della riforma del diritto della crisi, ora svolte in forma organica nel codice, si è espressa, del tutto comprensibilmente, con riferimento alla denuncia di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c.[46]. Gli sviluppi successivi non potranno non estendersi alla materia, parimenti delicata e complessa, del danno risarcibile lamentato dai creditori nei confronti dei soggetti imputabili della violazione degli obblighi relativi all’attività tanto di gestione (che include, evidentemente, l’organizzazione dell’assetto adeguato), quanto di controllo, a seguito della crisi e dell’assoggettamento della società alle procedure per la sua gestione. 
Nell’innovato sistema della responsabilità degli organi sociali, pertanto, è prevedibile un significativo incremento del contenzioso relativo alle azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci, in cui il giudice potrà (e dovrà) rendere effettivo il duplice nesso, che tende a diventare sempre più stretto con l’evolversi del diritto della crisi e delle procedure per la sua gestione, tra: (a) la disciplina dei rapporti societari (con particolare riferimento a compiti, obblighi e responsabilità degli organi) e quella della crisi d’impresa e, per altro verso (b) principi, regole e prassi di corretta gestione, in chiave economico-aziendale (anche alla luce della più volte ricordata logica di business judgment rule) e le norme giuridiche, vecchie e nuove, quest’ultime sempre più spesso formulate come clausole generali, implicanti perciò una concretizzazione in base alle circostanze del caso e alla luce di principi e regole delle scienze economico-aziendali. 
La prospettiva giuridica, peraltro, impone di considerare le particolari difficoltà connesse alla ricostruzione e dimostrazione di un adeguato nesso causale tra il danno lamentato e la pretesa inadeguatezza dell’assetto organizzativo, dovendosi altresì immaginare che l’assetto ritenuto, in linea di pura ipotesi, adeguato avrebbe potuto evitare il danno specificamente reclamato[47]. 
La complicazione sembra acuirsi, se si considera che il danno andrebbe considerato come esito finale di una serie di obblighi desumibili dalla normativa e dal sistema nel suo complesso, sicché non può derivare soltanto, evidentemente, dall’inadempimento all’obbligo di predisporre l’assetto organizzativo adeguato, posto che vi sono gli obblighi di monitoraggio, così di salvaguardia della continuità anche attraverso il ricorso tempestivo alle procedure idonee, in relazione alla specificità delle circostanze. 
Se i tratti generali della nuova cornice normativa si può dire che siano stati ben tracciati dal legislatore, si deve ritenere che la definizione più analitica delle fattispecie lesive e degli effetti delle condotte in violazione degli obblighi rappresenti una storia ancora da scrivere.

Note:

[1] 
Con riferimento al codice della crisi, si tratta delle disposizioni di cui agli artt. 375 e 377 (nella “parte seconda” del codice introdotto con il d. lgs. 14/2019, di seguito, per brevità, indicato come “ccii” ovvero “codice della crisi”, pubblicato sulla G.U. il 14 febbraio 2019, in attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155), rispettivamente intitolati: “Assetti organizzativi dell’impresa” e “Assetti organizzativi societari”, attuativi del principio, di cui all’art. 14, lett. b) della legge delega, relativo al “dovere dell’imprenditore e degli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l’adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. 
In particolare, l’art. 375 ha modificato la rubrica dell’art. 2086 - intitolato ora “Gestione dell’impresa” e non più “Direzione e gerarchia nell’impresa” (v. infra) - e ha introdotto nella disposizione un secondo comma, ai sensi del quale: “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. L’art. 377 (rubricato “Assetti organizzativi societari”) ha modificato, per parte sua, le norme sull’amministrazione delle società: di persone (art. 2257 c.c.), per azioni (artt. 2380 bis e, per le S.p.a. a sistema dualistico, 2409 novies c.c.) e a responsabilità limitata (art. 2475 c.c.), prevedendo che, indipendentemente dal tipo di società “la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’art. 2086, secondo comma – con “un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa” -, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”, in linea con la legge delega (art. 14, comma primo, lett. b).
[2] 
L’innovazione è stata correttamente considerata altresì l’esito di un percorso normativo che, muovendo per le società quotate dal T.U.F. (art. 149) e attraverso le evoluzioni operate dal legislatore nell’ultimo ventennio in tema di società azionarie, di enti collettivi (d.lgs. 231/2001) e di società a partecipazione pubblica, senza dimenticare i settori bancario e assicurativo, “ha progressivamente consacrato la regola di adeguatezza degli assetti organizzativi come principio di corretta gestione imprenditoriale, in quanto tale destinata a valere in tutte le realtà imprenditoriali in forma collettiva o societaria” (N. Abriani e A. Rossi, Nuova disciplina della crisi d’impresa e modificazioni del codice civile: prime letture, in Società, 2019, 393 ss.). Si è inoltre sottolineato in dottrina come la nuova disposizione finisca per collocarsi nel solco della riforma del 2003 per le società per azioni, con riferimento agli artt. 2381 e 2403 c.c. (cfr. ancora, per tutti, N. Abriani e A. Rossi, ibid.), pur imponendo ormai di considerare la disciplina degli assetti organizzativi adeguati quale norma di sistema, comune a tutti i tipi di società (anche non commerciali), ragionevolmente estensibile a qualsiasi organizzazione che svolga attività d’impresa. Si è ritenuto, peraltro, che “nella generalizzazione di un principio originariamente formulato nella sola sede della società azionaria ai sensi dell'art. 2380-bis, si attui una singolare ‘eterogenesi dei fini’” (S. Fortunato, Codice della crisi e Codice civile: impresa, assetti organizzativi e responsabilità, in Riv. società, 2019, 952 ss.).
[3] 
Innegabile, del resto, è la considerazione secondo la quale “l’impresa è sempre un’attività economica organizzata, e perciò qualunque imprenditore, quale che sia la dimensione della sua impresa, deve comunque porsi in condizione di sapere per tempo se la sua attività è in grado di proseguire efficientemente o se vi siano sintomi di una crisi che potrebbe preludere all’insolvenza danneggiando così anche i suoi creditori” (R. Rordorf, Prime osservazioni sul codice della crisi e dell’insolvenza, in Contratti, 2019, 134). Muovendo sempre dal concetto di “organizzazione” connaturale alla stessa idea di impresa, nella predisposizione di assetti adeguati sarebbe individuabile, in un certo senso, “il cuore della funzione gestoria, la cui paternità (e responsabilità) va riferita a chi di tale funzione sia investito, si tratti dei soci amministratori delle società personali o dei componenti dell’organo amministrativo delle società di capitali o ancora dei membri dell’organo direttivo di fondazioni o associazioni esercenti attività imprenditoriali” (N. Abriani e A. Rossi, Nuova disciplina della crisi d’impresa, cit., 393).
[4] 
L’art. 3, d.lgs. 14/2019 è intitolato “adeguatezza degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d'impresa” – si ricordi: di recente modificato e integrato, secondo lo schema di decreto legislativo recante modifiche al codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, di cui al d.lgs. 14/2019, in attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 (c.d. direttiva Insolvency), riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 – e prevede: “[1] L’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte. [2] L’imprenditore collettivo deve istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative. [3] Ai fini della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa, le misure di cui al comma 1 e gli assetti di cui al comma 2 devono consentire di: a) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore; b) verificare la non sostenibilità dei debiti e l’assenza di prospettive di continuità aziendale per i dodici mesi successivi e i segnali di allarme di cui al comma 4; c) ricavare le informazioni necessarie a seguire la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui al comma 2 dell’articolo 13. [4] Costituiscono segnali di allarme per gli effetti di cui al comma 3: a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni; b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; c) l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da piri di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni; d) l'esistenza di una o piri delle esposizioni debitorie previste dall’articolo 25-novies, comma 1”. Si nota come il legislatore abbia cercato di sottolineare la rilevanza della funzione delle misure e degli assetti organizzativi, al contempo espressamente esplicitando i segnali di allarme ritenuti più significativi, rispetto ad un’eventuale situazione di difficoltà per l’impresa.
[5] 
Come espressione di un pensiero particolarmente autorevole, si può richiamare ancora la voce di chi ha coordinato i lavori del nuovo codice, chiarendo senza mezzi termini che “uno degli obiettivi del progetto di riforma consisteva nel realizzare un miglior coordinamento tra la disciplina concorsuale e quella societaria contenuta nel codice civile” (R. Rordorf, Prime osservazioni sul codice della crisi e dell’insolvenza, cit., 2019, 134); del resto, è noto che da tempo ormai si discorre, nell’ambito della dottrina commercialistica più autorevole, di “diritto societario della crisi”: si vedano, ad esempio, i contributi, compresi nel medesimo volume dedicato al tema, di G.B. Portale, Verso un ‘diritto societario della crisi’, in Aa. Vv., Diritto societario e crisi d’impresa, a cura di U. Tombari, Torino, 2014, 1; U. Tombari, Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, ibid., 5; F. Guerrera, Le competenze degli organi sociali nelle procedure di regolazione negoziale della crisi, ibid., 65.
[6] 
Tra i contributi più significativi sul tema generale, meritano una segnalazione innanzitutto alcuni scritti apparsi in epoca precedente all’inserimento del secondo comma nell’art. 2086 c.c., in particolare: M. Irrera, Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali, Milano, 2005; Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 5 ss.; con riferimento in particolare alle vicende della crisi: A. Mazzoni, La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della prospettiva di continuità aziendale, in Aa.Vv., Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, 813 ss.; M. Miola, Riflessioni sui doveri degli amministratori in prossimità dell’insolvenza, in Aa.Vv., Studi in onore di Belviso, I, Bari, 2011, 609 ss.; R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria, in Giur. comm., 2014, I, pp. 304 ss. Dopo la riforma che ha inciso sull’art. 2086 c.c., si vedano: N. Abriani e A. Rossi, Nuova disciplina della crisi d’impresa, cit., 393 ss.; Cian, Crisi dell’impresa e doveri degli amministratori: i principi riformati e il loro possibile impatto, in Nuove leggi civ. comm., 2019, 1160 ss.; S. Fortunato, Codice della crisi e Codice civile: impresa, assetti organizzativi e responsabilità, cit., 952 ss.; P. Montalenti, Gestione dell’impresa, assetti organizzativi e procedure di allerta dalla “Proposta Rordorf” al Codice della crisi, in Aa.Vv., La nuova disciplina delle procedure concorsuali. In ricordo di Michele Sandulli, Torino, 2019, 482 ss.; Id., Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: assetti adeguati, rilevazione della crisi, procedure di allerta nel quadro generale della riforma, in Giur. comm., 2020, I, 829 ss.; più di recente, Id., Assetti organizzativi e organizzazione dell’impresa tra principi di corretta amministrazione e business judgment rule: una questione di sistema, in Nuovo dir. soc., 2021, I, 11 ss.; M. Arato, Corretta amministrazione e adeguatezza degli assetti organizzativi: ruoli e prerogative di amministratori, sindaci e revisori, in Aa.Vv., La nuova disciplina delle procedure concorsuali. In ricordo di Michele Sandulli, cit., 76 ss.; Calandra Bonaura, Corretta amministrazione e adeguatezza degli assetti organizzativi nella Società per azioni, in Giur. comm., 2020, I, 439 ss.; M. Irrera, L’art.2467 c.c.: limiti di applicazione di una norma transtipica ad una srl transtipica, in Riv. dir. comm. 2020, 401; M. Fabiani, Dai finanziamenti alla adeguatezza dell’assetto finanziario della società, in Fallimento, 2021, 1312 ss.; S. Leuzzi, La scommessa dell’allerta: inquadramento, regole, criticità, in M. Fabiani e S. Leuzzi, La tutela dei creditori tra allerta precoce e responsabilità, in Foro italiano, Speciali 2/2021, 27 ss.
[7] 
Subito dopo l’entrata in vigore della nuova norma, ad esempio, di fronte alla società che adduceva la forza maggiore, per la crisi di liquidità determinata dalla congiuntura economica, nel tentativo di giustificare il mancato pagamento delle imposte, la Cassazione ha chiarito che, rispetto ai due elementi costitutivi della forza maggiore - uno oggettivo, relativo a circostanze anomale ed estranee all’impresa e uno soggettivo, costituito dall’obbligo per l’azienda di premunirsi contro le conseguenze dell’evento anormale, adottando misure appropriate – se manca quello soggettivo, nel senso che l’azienda non è adeguata per prevenire le circostanze anomale, non può essere invocata la forza maggiore (Cass., ord. 28 settembre 2020, n. 20389, www.dirittodelrisparmio.it). In altre decisioni, di merito questa volta – si tratta del Tribunale delle Imprese, rispettivamente: di Milano (21 ottobre 2019, in Società, 2020, 988, con nota di Capelli, nonché in Giur. it., 2020, 363 con nota di Cagnasso), di Roma (8 aprile 2020, in Società 2020,1339) e di Cagliari (19 gennaio 2022, in www.diritto della crisi) -, veniva rilevata la condotta di mala gestio degli amministratori, con conseguente assoggettamento delle condotte alla responsabilità di cui all’art. 2476 c.c., per non aver dotato l’azienda di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili. In particolare, il Tribunale milanese ha chiarito che “le condotte degli amministratori non in linea con i doveri gestori oggi predicati dall’art. 2086 secondo comma costituiscono una grave irregolarità nella gestione, alla quale è collegata la reazione della denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c. (quindi anche da parte di altri soci) nonché la conseguente revoca dell’organo amministrativo con la nomina di un amministratore giudiziario”. Anche la decisione del Tribunale romano, emessa in sede cautelare, ha affrontato il tema della responsabilità dell’amministratore di società per un profilo inerente l’adeguatezza degli assetti organizzativi adottati nell’impresa in attuazione di quanto prescritto sia dall’art. 2381, 3° comma e soprattutto dell’art. 2086, 2° comma. Può essere interessante segnalare la posizione favorevole all’applicazione del principio facente capo alla business judgment rule, relativamente alla insindacabilità delle scelte operate dagli amministratori sulla definizione degli assetti organizzativi dell’impresa, sino a quanto gli stessi risultino conformi a criteri di legittimità e di ragionevolezza. In tal modo, si conferma l’idea che si tratterebbe sempre di scelte attinenti alla gestione (nello specifico, fra le più strategiche, per così dire), considerando che l’assetto organizzativo adeguato è oggetto di un obbligo gravante sugli amministratori, ma di carattere generale e dunque non predeterminato nel suo contenuto, sicché il limite non può che essere quello della irrazionalità, ossia delle scelte gestionali connotate da imprudenza e negligenza professionale. Infine, nella più recente decisione del Tribunale di Cagliari l’ispettore aveva segnalato l’assenza di un assetto adeguato, in quanto funzionale a rilevare tempestivamente i sintomi dello squilibrio economico-finanziario, al fine della salvaguardia della continuità aziendale. Risultava, in particolare, che la società non disponeva: “di strumenti che permettano di rilevare squilibri finanziari; ciò non solo a consuntivo, ma anche e soprattutto a livello previsionale, impendendole di verificare la propria capacità prospettica di far fronte alle obbligazioni”. Nel merito delle inadempienze riscontrate dall’ispettore, si rilevavano le seguenti mancanze, (a) sul piano organizzativo: “organigramma non aggiornato e difetta dei suoi elementi essenziali; assenza di mansionario; inadeguata progettazione della struttura organizzativa e polarizzazione in capo a una o poche risorse umane di informazioni vitali per l’ordinaria gestione dell’impresa (ufficio amministrativo) assenza di un sistema di gestione e monitoraggio dei principali rischi aziendali”; (b) sull’assetto più propriamente amministrativo: “mancata redazione di un budget di tesoreria; mancata redazione di strumenti di natura previsionale; mancata redazione di una situazione finanziaria giornaliera; assenza di strumenti di reporting; mancata redazione di un piano industriale”; da ultimo, (c) sull’assetto specificamente contabile: “la contabilità generale non consente di rispettare i termini per la formazione del progetto di bilancio e per garantire l’informativa ai sindaci; assenza di una procedura formalizzata di gestione e monitoraggio dei crediti da incassare; analisi di bilancio unicamente finalizzata alla redazione della relazione sulla gestione; mancata redazione del rendiconto finanziario”. 
[8] 
Si veda, sempre per limitarsi ai contributi più autorevoli: A. Nigro, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, in Riv. soc., 2018, 1207, il quale propende per un intervento legislativo idoneo a disegnare uno statuto normativo delle società in crisi, qualunque definizione si voglia dare a tale normativa. Tra i tanti contributi in argomento, cfr. altresì D. Vattermoli, La posizione dei soci nelle ristrutturazioni. Dal principio di neutralità organizzativa alla resisual owner doctrine?, in Riv. soc., 2018, 858; nonché, in termini dubitativi, Sacchi, Sul così detto diritto societario della crisi: una categoria concettuale inutile o dannosa, in Nuove leggi civ. comm., 2018, 1280; O. Cagnasso, Il diritto societario della crisi fra passato e futuro, in Giur. comm., 2017, I, 33 ss.; Id., Le interferenze tra il diritto societario e il diritto fallimentare, in Crisi di impresa e procedure concorsuali, diretto da O. Cagnasso e L. Panzani, Torino, 2016, II, 2616 ss.; da ultimo, C. Esposito, Lo statuto delle società in crisi e l’esilio della neutralità organizzativa, in corso di pubblicazione in Giust. civ., 2022.
[9] 
Per qualche considerazione in chiave comparatistica, cfr. U. Tombari, Principi e problemi di diritto societario della crisi, in Aa. Vv. Diritto societario e crisi di impresa, a cura di U. Tombari, Torino, 2014, 7.
[10] 
La riflessione è ricollegabile, in un certo senso, alle considerazioni di quanti hanno, in tempi recenti enfatizzato l’evoluzione della stessa concezione generale di impresa, dal punto di vista giuridico: G. Palmieri, La crisi del diritto societario e la riscoperta del valore della “nuda” impresa nell'economia post covid-19 (con uno sguardo all'art. 41 della costituzione), in Banca, borsa tit. cred., 2021, 18; U. Tombari, Corporate purpose e diritto societario, dalla “supremazia degli interessi dei soci” alle libertà di scelta dello scopo sociale?, in Riv. soc., 2021, 1; mentre è sin troppo noto il risalente dibattito sugli scopi della società, sicché ci si limita a richiamare, per un’eco in tempi recenti: C. Angelici, Divagazioni sulla “responsabilità sociale” di impresa, in Riv. soc., 2018, 3.
[11] 
In termini espliciti, F. Di Marzio, Obbligazione, insolvenza, impresa, Milano, 2019, 136: “l’assetto organizzativo è della società, ma ha per oggetto [corsivo nel testo] l’impresa”, sicché “lo scopo di queste regole è di tutelare l’impresa”.
[12] 
Correttamente s’è detto che gli adeguati assetti organizzativi sono “le fondamenta che sorreggono l’edificio dell’early warning italiano, la cui architettura è basata soprattutto sulla circolarizzazione efficiente dei flussi informativi fra gli organi societari” (S. Leuzzi, La scommessa dell’allerta, cit., 27). Ai riferimenti bibliografici già indicati (cfr. supra, nt. 5), si può aggiungere in questo senso, V. De Sensi, Adeguati assetti e business judgment rule, in www.dirittodellacrisi.it; nonché Id., Adeguati assetti organizzativi e continuità aziendale: profili di responsabilità gestoria, in Riv. società, 2017, 324.
[13] 
Da ultimo, si segnala, per la consueta chiarezza e precisione sistematica, il contributo di R. Rordorf, I doveri dei soggetti coinvolti nella regolazione della crisi nell’ambito dei principi generali del codice della crisi e dell’insolvenza, in Fallimento, 2021, 589.
[14] 
Sempre illuminante la lettura delle pagine di V. Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 5.
[15] 
In questi termini, per tutti: F. Di Marzio, Obbligazione, insolvenza, impresa, cit., 135.
[16] 
Sul punto, si può rinviare alle considerazioni di G. D’Attorre, La formulazione legislativa dei principi generali nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Banca, borsa, tit. cred., 2019, I, 461 ss., spec. 474 ss.
[17] 
Il rilievo precede gli ultimi esiti della riforma: cfr., ad esempio, G. Meruzzi, L’adeguatezza degli assetti, in Aa. Vv., Le clausole generali del diritto societario, a cura di G. Meruzzi e G. Tantini, Milano, 2011.
[18] 
Si è detto, del tutto correttamente, da parte di R. Rordorf, I doveri dei soggetti coinvolti nella regolazione della crisi nell’ambito dei principi generali del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, cit., che se le decisioni sulle modalità organizzative dell’impresa “debbono soddisfare il criterio dell’adeguatezza prescritto dal codice”, non si potrà comunque negare il “notevole margine di discrezionalità, non foss’altro perché anche tali decisioni debbono essere rette da un criterio di proporzionalità riferito alla dimensione ed alla natura dell’impresa e, per quanto le si voglia procedimentalizzare e ricondurre a modelli prestabiliti, è inevitabile – anzi, direi, auspicabile – che esse dipendano da come le esigenze organizzative di ciascuna singola impresa in concreto si manifestano. La relativa valutazione – prosegue l’illustre A. - non può dunque non presentare ampi margini di opinabilità. Il che sta a significare, in definitiva, che anche in questo settore sarà solo la manifesta irrazionalità dei comportamenti degli amministratori, o l’insanabile loro contrarietà a criteri noti e consolidati di buona organizzazione aziendale, a poter implicare una qualche forma di responsabilità per i danni derivati dalla cattiva organizzazione dell’impresa, così come per quelli causati da una scelta non corretta degli strumenti da adoperare per fronteggiare eventuali situazioni di crisi”.
[19] 
La giurisprudenza già ricordata (supra, nt. 7) si è espressa anche in ordine al significato giuridico del principio che si celerebbe dietro la formula del business judgment rule (cfr., in particolare, Trib. Roma, 8.4.2020, cit.). In dottrina, tra i contributi più recenti, in aggiunta alla già ricordata riflessione di R. Rordorf (supra, nt. 13): A. Bartalena, Assetti organizzativi e business judgment rule, in Società, 2020,1351; per una prospettazione diversa, si veda P. Montalenti, Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: assetti organizzativi adeguati, rilevazione delle crisi, procedure di allerta nel quadro generale della riforma, in Giur. comm., 2020, I, 829; dello stesso A., Le riforme del codice civile: Assetti organizzativi societari, in La riforma delle procedure concorsuali, a cura di A. Jorio e R. Rosapepe, Milano 2021, 41. Altri contributi rilevanti sono quelli di: L. Benedetti, L’applicazione della business judgment rule alle decisioni organizzative: spunti giurisprudenziali, in Banca borsa, tit. cred., 2021, 284; nonché, in uno studio monografico del tema, E. Barcellona, Business judgment rule e interesse sociale nella crisi. L’adeguatezza degli assetti organizzativi alla luce della riforma del diritto concorsuale, Milano, 2020.
[20] 
Per tutti, S. Fortunato, Codice della crisi e Codice civile: impresa, assetti organizzativi e responsabilità, cit., 990.
[21] 
Può essere interessante, in tal senso, ricordare quanto afferma la Cassazione, nel senso che, se l’azienda non è adeguata per la prevenzione delle circostanze anomale, non può essere invocata la forza maggiore (si tratta della già citata, supra nt. 7, Cass., ord. 28 settembre 2020, n. 20389).
[22] 
i veda l’avvincente e documentata ricostruzione storica di F. Di Marzio, Fallimento. Storia di un’idea, Milano, 2018.
[23] 
Si vedano le già ricordate (supra, nt. 7) decisioni di: Trib. Milano, 18.10.2019, cit.; Trib. Cagliari, 19.1.2022, cit.; ma soprattuttoTrib. Benevento, 18.12.2019, in www.ilcaso.it, che si cala nello spirito della riforma in itinere e dunque nella prospettiva dell’emersione tempestiva della crisi, alla stregua delle norme previste nel codice della crisi, per affermare: “nell’indagine del tema dell’insolvenza prospettica, va tenuto presente che le procedure vanno intese non per porre rimedio ex post a situazioni dannose, come ad esempio accade con le azioni revocatorie, bensì alla luce della loro evoluzione imposta dalle direttive europee, come strumenti di emersione tempestiva della crisi con lo scopo di ridurre al minimo l'impatto della stessa ed il pregiudizio delle ragioni creditorie. Invero – prosegue la motivazione -, la irreversibilità della crisi consiste sempre in una previsione negativa sulla possibilità che i creditori possano trovare integrale soddisfazione, in presenza, tuttavia, di un limbo, soventemente ricorrente, in cui la crisi non si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori: diviene così importante capire quando si è di fronte alla c.d. insolvenza prospettica o ad una vera e propria crisi più o meno grave, tenendo presente che l’insolvenza prospettica non può che essere legata ad un orizzonte temporale molto contenuto, perché quanto più la prognosi è lontana nel tempo, tanto più si possono inserire nel meccanismo imprenditoriale fattori nuovi ed imprevedibili”. Il riferimento al codice della crisi consente così al Tribunale di affermare che “l’insolvenza prospettica assume rilevanza come situazione di pericolo che giustifica la segnalazione interna affidata all’organo di controllo o quella esterna affidata ai creditori istituzionali, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14 e15. Finalità precipua infatti del nuovo costrutto normativo – prosegue la sentenza - è il risalto dato a tale condizione dell’impresa nell’ambito delle misure di allerta (cfr. artt. 12 e ss.), che ha lo scopo di adottare, tempestivamente, strumenti di prevenzione dell’insolvenza e non certo quello di consentire una indiscriminata declaratoria di fallimento (rectius liquidazione giudiziale) di tutte le imprese che, in una prospettiva anche abbastanza prossima (sei mesi appunto), potrebbero non essere in grado di far fronte alle scadenze dei propri debiti”. Anche se i riferimenti alle disposizioni del codice della crisi sono superati, evidentemente, dalle più recenti modificazioni (supra, nt. 4) rimane valida la ratio decidendi.
[24] 
Si ricorderà che, ad esempio, il Consiglio nazionale dei commercialisti ed esperti contabili ha redatto e pubblicato un documento ad hoc (per evidenziare appunto gli “indici di allerta”), caratterizzato da un analitica rappresentazione delle circostanze indicative del rischio di crisi; cfr. R. Della Santina, Indicatori ed indici della crisi nel sistema degli strumenti di allerta: l’interpretazione sistematica e di metodo offerta dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli esperti contabili, reperibile sul sito Internet IlCaso.it, 2020.
[25] 
Si può rinviare al contributo di F. Di Marzio, Obbligazione, insolvenza, impresa, cit., 33, che correttamente vede nella continuità aziendale la stessa essenza dell’impresa; nonché G. Ivone, La continuità di impresa nella procedura di liquidazione giudiziale alla luce della delega n. 155 del 2017, in Giustiziacivile.com, 21.6.2018.
[26] 
Tra le infinite ragioni - di solito, peraltro, più d’una e in modo concorrente - vi saranno la crisi (se non la perdita) delle commesse e, più in generale, di ambiti di mercato, il venir meno di amministratori, dirigenti, agenti, ausiliari, così come di fornitori, ma anche (più semplicemente) l’ingresso sul mercato di concorrenti agguerriti, cui non si riesce a tenere testa, spesso per le rigidità organizzative e dunque la mancanza di abilità innovativa. Tutti eventi, quelli esemplificativamente indicati, che possono, a loro volta, avere cause diverse, di natura meramente economica, ma anche politico-sociale, cui l’imprenditore non è in grado di far fronte. 
[27] 
Per un approfondimento, G. Domenichini, Ruolo del collegio sindacale nelle procedure di allerta, in Aa. Vv., La riforma delle procedure concorsuali, a cura di A. Jorio e R. Rosapepe, Milano, 2021, 34.
[28] 
Su cui si può ancora rinviare alle già ricordate (supra, nt. 7) decisioni di Trib. Milano, 21.10.2019, cit.; nonché la più recente Trib. Cagliari, 19.1.2022, cit. 
[29] 
Viene ad esempio in rilievo il Titolo II del codice (in tema di “Composizione negoziata della crisi, piattaforma unica nazionale, concordato semplificato e segnalazioni per la anticipata emersione della crisi”) e, in particolare, il Capo III dedicato a “Segnalazioni per la anticipata emersione della crisi e programma informatico di verifica della sostenibilità del debito e di elaborazione di piani di rateizzazione”. L’art. 25-octies prevede, infatti, il dovere dell’organo di controllo societario di segnalare per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di composizione della crisi, con comunicazione motivata e trasmessa con strumenti che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione. Occorre poi inserire, all’interno della segnalazione, un termine congruo, ma comunque non superiore a 30 giorni entro il quale l’organo amministrativo è tenuto a riferire in merito alle iniziative intraprese.
[30] 
Per tutti, si vedano: D. Vattermoli, La posizione dei soci nelle ristrutturazioni, cit., 858; nonché R. Santagata, Assetti organizzativi adeguati e diritti particolari di ingerenza gestoria dei soci, in Riv. soc., 2021, 14.
[31] 
La norma espressa con l’art. 4 ccii, dopo aver esordito con un’autentica clausola generale (“nell’accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva, nel corso dei relativi procedimenti e durante le trattative, debitore e creditori devono comportarsi secondo buona fede e correttezza”), prevede, in termini più specifici – si fa per dire - l’obbligo di: “b) assumere tempestivamente le iniziative idonee alla rapida definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori; c) gestire il patrimonio o l’impresa durante i procedimenti nell’interesse prioritario dei creditori”.
[32] 
Si ricorderà come anche in ambito europeo, ossia con la già menzionata direttiva 1023/2019, si preveda che i soci e quanti abbiano comunque interessi nella società, non debbano impedire irragionevolmente le misure, come un piano di ristrutturazione del debito, idonee a garantire il recupero dell’attività d’impresa (art. 12 par. 1), nel rispetto del principio affidato all’espressione anglosassone della residual owner doctrine. Per riferimenti in dottrina, cfr. A. Nigro, La proposta di direttiva comunitaria in materia di disciplina della crisi delle imprese, cit., 201; L. Stanghellini, La proposta di direttiva UE in materia di insolvenza, cit. 873; G. Ferri jr, Il ruolo dei soci nella ristrutturazione finanziaria dell’impresa, alla luce della proposta di direttiva europea, cit., 542; S. Pacchi, La ristrutturazione dell’impresa come strumento per la continuità nella Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2019/1023, in Dir. fallim., 2019, 1259.
[33] 
Si è trattato, in quest’ultimo intervento normativo, di “misure urgenti”, per un verso in sintonia con la già ricordata disciplina delle ristrutturazioni di matrice europea, per altro verso espressione di un ulteriore passo importante nel solco della filosofia di fondo della riforma, che ha inteso concedere all’autonomia privata - taluno ha fatto riferimento a una sorta di “privatizzazione”, con formula probabilmente troppo enfatica – maggiore spazio nelle procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza: misure urgenti, si diceva, rese peraltro necessarie anche dalla difficoltà (o inopportunità, se si preferisce) di varare la disciplina delle misure di “allerta”, che avrebbero dovuto costituire una significativa (seppur molto discussa e discutibile) novità introdotta con il nuovo codice.
[34] 
Tra gli studi sul tema, cfr. R. Ranalli, La governance dell’impresa in crisi: i rafforzamenti, le opportunità e i possibili sviluppi derivanti dalla composizione negoziata, in www.dirittodellacrisi.it.
[35] 
Si ricorda che, secondo gli studi provenienti da Assonime, Le nuove regole societarie sull'emersione anticipata della crisi d'impresa e gli strumenti di allerta, Circ. n. 19/2019, 6: “la crisi viene così collocata all’interno del più ampio sistema di gestione e controllo dei rischi, che costituisce oggi il perno della gestione e delle strategie dell'impresa. In questa chiave la cultura della crisi, tradizionalmente collocata negli aspetti patologici della vita dell’impresa, diviene parte integrante anche dei momenti fisiologici e dell’organizzazione aziendale. Si tratta di un cambiamento di approccio, già anticipato da alcune disposizioni delle riforme precedenti che avevano avvicinato il diritto societario al diritto concorsuale”. In dottrina, è stata generalmente apprezzata la “novità della codificazione del principio: la prevenzione e gestione del rischi di crisi è una species della prevenzione e gestione dei rischi d’impresa, si assiste insomma ad una normalizzazione giuridica della crisi d'impresa” (così, ad esempio: S. Fortunato, Codice della crisi e Codice civile: impresa, assetti organizzativi e responsabilità, cit., 952 ss.).
[36] 
Si veda l’art. 30 sexies, d.l. 152/21, convertito in l. 233/21, al terzo comma.
[37] 
R. Nicolò, voce “Codice civile”, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 249.
[38] 
Si possono ricordare, tra i contributi più importanti sul tema: G. Minervini, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956, 329; R. Weigmann, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori, Torino, 1974, 210.
[39] 
In tal senso, già F. Di Marzio, Obbligazione, insolvenza, impresa, cit. , 15 ss., il quale discorre di una gerarchia caratterizzata dal primato dei creditori (come avviene, del resto, in Germania, anche in questo caso con esplicita previsione normativa della disciplina della crisi e dell’insolvenza affidata all’Insolvenzordnung). Anche tra gli studiosi del diritto commerciale è diffusa la convinzione che il duplice obbligo di (a) dotare la società di adeguati assetti organizzativi e (b) reagire tempestivamente alle difficoltà, anticipando la situazione di vera e propria crisi è già immanente al sistema, alla stregua, se non altro, dei principi di corretta amministrazione (art. 2403 c.c.), del dovere di diligenza (art. 2392, 1° comma c.c.) e dell’obbligo di conservazione dell’integrità del capitale sociale (artt. 2394 e 2486 c.c.) (cfr., ad esempio, N. Abriani e A. Rossi, Nuova disciplina della crisi d’impresa, cit., 393).
[40] 
Si veda il già ricordato analitico contributo di L. Esposito, Lo statuto delle società in crisi, cit.
[41] 
In questo senso, cfr. A. Nigro, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, cit., 1225.
[42] 
A. Zoppini, Emersione della crisi e interesse sociale (Spunti dalla teoria dell’emerging insolvency), in Diritto societario e crisi d’impresa, a cura di Tombari, Torino, 2014, 49 ss., 55; nonché G. Ferri jr., Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi, ibid., 95 ss., 105.
[43] 
Per tutti, E. Barcellona, Business judgment rule e interesse sociale nella “crisi”. L’adeguatezza degli assetti organizzativi alla luce della riforma del diritto concorsuale, Milano, 2020.
[44] 
Si vedano, tra i tanti studiosi che si sono occupati del tema: M. Rescigno, Il concordato di gruppo: Considerazioni sparse tra fisiologia e patologia dell’istituto, in La riforma delle procedure concorsuali, a cura di A. Jorio e R. Rosapepe, cit., 269; O. Cagnasso, La domanda di accesso al concordato preventivo di gruppo in continuità, in Il nuovo diritto delle società, cit., 141 e ss.; L. Panzani, Il concordato di gruppo, in Fallimento, 2020, 1341 ss.; G. D’Attorre, I concordati di gruppo nel codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in Fallimento, 2019, 277 ss.; F. Guerrera, La regolazione negoziale della crisi e dell’insolvenza dei gruppi di imprese sul mercato nel nuovo CCII, in Dir. fallim., 2019, I, 1318 e ss.
[45] 
Non a caso affiancate dalle c.d. “misure premiali” e dall’esenzione da responsabilità sul piano penale, di cui all’art. 25 ccii, mentre i componenti degli organi di controllo tempestivi nel segnalare i fondati indizi della crisi andranno esenti anche dalla responsabilità in sede civile ex art. 14, 3° comma ccii.
[46] 
Si fa riferimento alle decisioni già richiamate di Trib. Milano, 18.10.2019, cit.; Trib. Benevento, 18.12.2019, cit.; Trib. Roma, 8 aprile 2020, cit.; Trib. Roma, 15 settembre 2020, cit.; Trib. Cagliari, 19.1.2022, cit. 
[47] 
Notoria è la posizione assunta dalle Sezioni Unite, con Cass., sez. un., 6 maggio 2015, n. 9100, in Foro it., 2016, 282, con nota di Fabiani, La determinazione causale del danno nelle azioni di responsabilità sociali e il ripudio delle semplificazioni, ove si afferma il principio, secondo cui: “Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell’amministratore della stessa, l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile deve essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. Nelle predette azioni la mancanza di scritture contabili della società, pure se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé sola non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto”.