Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 24 agosto 2021, dal 25 agosto scorso è entrato in vigore il decreto-legge 24 agosto 2021, n. 118 (d’ora in avanti, d.l. n. 118/2021); il 23 ottobre 2021 è stata pubblicata la legge 21 ottobre 2021, n. 147 che lo ha convertito con modificazioni.
L’art. 15 d.l. n. 118/2021 attribuisce all’organo di controllo della società il dovere di segnalare, per iscritto, all’organo di amministrazione, la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto indipendente ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 118/2021.
L’organo di controllo, nella persona del suo presidente, ovvero il sindaco unico, quando la società nomini un organo di controllo monocratico, sono altresì destinatari delle segnalazioni di esposizioni debitorie rilevanti della società effettuate dall’Istituto nazionale della previdenza sociale, dall’Agenzia delle entrate e dall’Agenzia delle entrate-Riscossione. Il d.l. n. 118/2021, infatti, è stato integrato dal d.l. 6 novembre 2021, n. 152 (d’ora in avanti, d.l. n. 152/2021) che, a seguito della conversione in legge, ha riconosciuto ai creditori pubblici qualificati la possibilità di attivarsi presso l’imprenditore e l’organo di controllo invitandoli a richiedere la composizione negoziata, ricorrendone i presupposti.
In ogni caso, la composizione negoziata si apre su istanza dell’imprenditore.
L’istanza può essere presentata dall’impresa volontariamente, ovvero, come accennato, nelle società di capitali e nelle cooperative, originare dalla segnalazione dell’organo di controllo, quando nominato. Non è da escludere che una società possa presentare istanza per l’accesso alla composizione negoziata motu proprio, vale a dire senza previa segnalazione da parte dell’organo di controllo, spontaneamente e anche a seguito della segnalazione di un creditore pubblico qualificato[1].
Nelle società di capitali e nelle società cooperative, pertanto, l’istanza verrà presentata dal rappresentante legale della società previa delibera – o determina – dell’organo di amministrazione, fatte salve differenti previsioni dello statuto[2].
Come dispone l’art. 15 d.l. n. 118/2021, nelle s.p.a e nelle s.r.l., nelle società cooperative s.p.a. o nelle cooperative s.r.l., in cui risulti nominato, l’organo di controllo segnala all’organo di amministrazione la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza[3]. Occorre effettuare alcune precisazioni sul regime dei controlli delle società destinatarie della previsione.
In generale, nelle s.p.a., tenuti alla segnalazione saranno il collegio sindacale del sistema tradizionale di amministrazione e controllo, ma anche il consiglio di sorveglianza del sistema dualistico di amministrazione e controllo e il comitato per il controllo e la gestione del sistema monistico; nelle s.r.l., il dovere di segnalare ricadrà sull’organo di controllo societario, vale a dire sul collegio sindacale o sull’organo monocratico, il c.d. sindaco unico. È doveroso menzionare come questi ultimi, anche nei casi in cui risultino superati i limiti previsti dall’art. 2477, secondo comma, c.c., che richiedono la nomina obbligatoria di un organo di controllo o in alternativa del revisore legale, potrebbero mancare, in quanto la flessibilità che contraddistingue la disciplina della s.r.l. consente di nominare il solo revisore legale anziché l’organo di controllo[4].
Per quanto attiene alle società cooperative, l’art. 2543 c.c. declina il principio per cui la nomina del collegio sindacale si rende obbligatoria in tutte le società cooperative, a prescindere dal tipo sociale adottato, nei casi previsti dal secondo e dal terzo comma dell’art. 2477 c.c., nonché quando la società emetta strumenti finanziari.
Ai sensi dell’art. 2519 c.c., inoltre, l’atto costitutivo può prevedere l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti, ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro. Il superamento di questi parametri comporterà la modifica dell’atto costitutivo e l’adozione delle regole dettate per le cooperative che si siano costituite come s.p.a. Il rinvio alle disposizioni delle s.p.a. o delle s.r.l., pertanto, consente di ritenere applicabili alle cooperative le rispettive discipline in ordine ai requisiti di nomina e composizione dell’organo di controllo[5]. Se la cooperativa di tipo s.p.a. rientra tra le società che superano i parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., in forza del rinvio effettuato dall’art. 2543 c.c., o emetta strumenti finanziari non partecipativi, la nomina del collegio sindacale è obbligatoria, così come obbligatoria è la nomina dell’incaricato della revisione legale, nei casi in cui, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 2409-bis, secondo comma, c.c., lo stesso collegio sindacale non sia incaricato di effettuare la revisione legale.
Per quanto attiene alle cooperative di tipo s.r.l., il mancato superamento dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., rende facoltativa la nomina dell’organo di controllo (monocratico o collegiale) e/o del revisore legale. Al verificarsi dei presupposti individuati nell’art. 2543 c.c., vale a dire al superamento dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., la nomina dell’organo di controllo, collegio sindacale o sindaco unico, è obbligatoria. Per converso, la chiara formulazione lessicale dell’art. 2519 c.c. rende obbligatoria l’applicazione delle norme contenute nell’art. 2477 c.c., se compatibili con la disciplina specifica delle società cooperative. Considerato dunque quanto previsto nell’art. 2477, secondo comma, c.c., al superamento dei parametri dimensionali summenzionati, sembrerebbe possibile procedere unicamente alla nomina di un revisore legale e il soggetto sarà incaricato esclusivamente delle funzioni disciplinate nel d.lgs. n. 39/2010.
Alla luce di tanto, nelle ipotesi in cui la società nomini un revisore legale e non l’organo di controllo – nomine peraltro ricorrenti nelle micro e piccole società destinatarie privilegiate delle misure recate dal d.l. n. 118/2021 – l’art. 15 d.l. n. 118/2021 non può trovare applicazione con significativo svuotamento della filosofia di base che sorregge l’intervento riformatore volta a incentivare l’impresa ad accedere alla composizione negoziata.
Ad ogni buon conto, è opportuno mettere in evidenza come il d.l. n. 118/2021 colga le importanti prerogative dell’iscritto al registro dei revisori legali che originano dalle funzioni e dalle competenze che l’ordinamento gli riconosce, individuandolo tra i soggetti che possono essere di ausilio all’esperto indipendente.
Ciò posto, accantonata la procedura di allerta c.d. interna attivabile presso l’OCRI dall’organo di controllo ai sensi dell’art. 14 del Codice della crisi e quella della c.d. allerta esterna attivabile presso l’OCRI dai creditori pubblici qualificati, ai sensi dell’art. 15 del Codice della crisi, il d.l. n. 118/2021 e il recente d.l. n. 152/2021 hanno continuato a riconoscere all’organo di controllo un ruolo proattivo nella emersione della crisi (probabilità di insolvenza), ma anche delle situazione di pre-crisi (probabilità di crisi), ovvero nelle situazioni in cui l’impresa versi in una situazione di insolvenza reversibile (come si evince dalle nuove disposizioni[6]): l’attivazione della composizione negoziata da parte dell’impresa – e dunque nelle società, da parte dell’organo di amministrazione – è subordinata alla ragionevole possibilità di perseguire il risanamento aziendale.
Siffatta constatazione preliminare, induce a spendere qualche considerazione, in chiave critica, in relazione all’art. 1-bis del d.l. n. 118/2021, inserito in sede di conversione in legge.
La disposizione reca la “Proroga del termine per la la nomina degli organi di controllo nelle società a responsabilità limitata e nelle società cooperative”. Intervenendo nuovamente sul terzo comma dell’art. 379 del Codice della crisi, il legislatore consente alle s.r.l. e alle società cooperative che non vi abbiano già provveduto sin dal 16 dicembre 2019, di differire la possibilità di nominare obbligatoriamente, per la prima volta, l’organo di controllo, anche monocratico, o il revisore legale (persona fisica o società), alla data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022, vale a dire nel corso del 2023.
In tal modo, le società che, in forza di quanto previsto dall’art. 51-bis del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, introdotto dalla legge di conversione 17 luglio 2020 n. 77, al superamento di almeno uno dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, lett. c), c.c., avrebbero dovuto dotarsi dell’organo di controllo o del revisore legale in occasione dell’approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2021, potranno fruire del maggior termine di un anno[7].
È doveroso precisare come la nuova previsione, e la riapertura del termine entro cui procedere alla prima nomina dell’organo di controllo o del revisore legale, comporti indirettamente la riconsiderazione degli esercizi di riferimento per il superamento di almeno uno dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, lett. c), c.c. Basandosi sulle disposizioni dell’art. 379, terzo comma, del Codice della crisi, infatti, ai fini della prima applicazione delle disposizioni di cui all’art. 2477, commi secondo e terzo, c.c., si deve aver riguardo ai due esercizi antecedenti la scadenza indicata nel primo periodo, vale a dire ai due esercizi antecedenti la data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022, data da fissare nel 2023.
Di talché, i due esercizi di riferimento per procedere alle prime nomine dell’organo di controllo o del revisore legale nel 2023 diventano il 2021 e il 2022, visto che l’art. 2477, primo comma, lett. c), ne richiede la consecutività. Il primo bilancio da sottoporre a revisione legale, ovvero il primo esercizio in cui l’organo di controllo eserciterà le proprie funzioni, sarà quello relativo all’esercizio 2023.
Nonostante la previsione dell’art. 1-bis d.l. n. 118/2021, per potenziare la funzionalità e l’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili già adottati, o implementati, a seguito delle modifiche apportate all’art. 2086, secondo comma, c.c.[8] e consentire la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità, le società, che non si siano già adeguate all’obbligo di legge, possono volontariamente nominare l’organo di controllo e il revisore legale già nel 2022, in occasione della approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2021, laddove negli esercizi 2020 e 2021 almeno uno dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., sia stato superato[9]. 
A tal proposito, corre l’obbligo di evidenziare da subito come, sebbene la previsione dell’art. 379 del Codice della crisi sia strettamente funzionale a garantire il pieno funzionamento degli organi di controllo alla data di entrata in vigore del Codice e soprattutto della procedura di allerta, attualmente rinviata al 31 dicembre 2023[10], appare difficilmente confutabile che la segnalazione dell’organo di controllo disciplinata nell’art. 15 d.l. n. 118/2021, attivando il confronto tra organo di controllo e organo di amministrazione, potrebbe favorire – ma anche scongiurare, optando la società per l’adozione di diversi provvedimenti – la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto. 
Si riporta l’impressione che, con l’ulteriore riapertura dei termini stabiliti nell’art. 379, terzo comma, del Codice della crisi, gli istituti declinati nel d.l. n. 118/2021 vengano depotenziati poiché, oggi più di ieri, essendo le imprese impegnate nella ricostruzione post pandemica, il valore aggiunto della attività di prevenzione svolta dall’organo di controllo dovrebbe essere riaffermato con vigore.

L’art. 15 d.l. n. 118/2021 disciplina i doveri dell’organo di controllo dell’impresa in crisi (o in pre-crisi)[11]. Con le precisazioni effettuate nel par. 1, per organo di controllo si intende il collegio sindacale o l’organo monocratico – il c.d. sindaco unico – quando nominato in alternativa al collegio.

L’art. 15 d.l. n. 118/2021 prevede differenti livelli di intervento dell’organo di controllo, ciascuno dei quali collegato a fasi temporalmente distinte.

Una prima fase può connotarsi come “emersione tempestiva” delle condizioni individuate nell’art. 2, d.l. n. 118/2021; una seconda fase, diversamente, involge l’attività svolta dall’organo di controllo successivamente all’apertura delle trattative e per tutta la durata delle stesse.

Occorre precisare che, pur in assenza di indicazioni da parte del legislatore, conclusa la procedura di composizione negoziata, l’organo di controllo vigila sull’esecuzione delle misure adottate, esercitando le tradizionali funzioni ex art. 2403 c.c.[12] che l’accesso alle trattative non sospende.

Come dispone l’art. 15, primo comma, primo periodo, d.l. n. 115/2018, “l’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1”. 

I presupposti individuati da tale ultima disposizione sono le condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza della società.

Si è precedentemente chiarito che tra le condizioni di accesso alla composizione negoziata disciplinata nel d.l. n. 118/2021 rientra anche la c.d. pre-crisi, vale a dire una situazione di squilibrio, sovente indicata come twilight zone, temporalmente antecedente alla crisi dell’impresa in cui risultino ancora praticabili prospettive di risanamento. In quest’ottica, l’istituzione di procedure, organigrammi e assetti – e dunque di una pianificazione adeguata alla natura e alla dimensione dell’impresa – assurge a valore rilevante per diagnosticare, primariamente e, successivamente, consentire di risolvere, per tempo, lo squilibrio patrimoniale o economico finanziario in cui versa la società.

La segnalazione non rappresenta una novità sistematica dirompente; quanto previsto nell’art. 15, d.l. n. 118/2021 può ascriversi nell’ambito dei tradizionali compiti incombenti sull’organo di controllo, venendosi a collocare nella funzione di vigilanza, in forza del combinato disposto dell’art. 2086, secondo comma, c.c. e dell’art. 2403 c.c.[13].

A seguito della riformulazione dell’art. 2086, secondo comma, c.c., dal 16 marzo 2019 è fatto obbligo a tutte le imprese di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Se, come si evince dall’art. 2381 c.c., tali obblighi specifici di adozione, cura e valutazione ricadono sull’organo di amministrazione della società, l’organo di controllo, in forza dell’art. 2403 c.c., è tenuto a vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società: ne consegue, allora, che la vigilanza sull’adeguatezza degli assetti demandata all’organo di controllo sarà necessariamente rivolta a verificare che gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società risultino adeguati anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità. Sull’organo di amministrazione ricade l’obbligo di istituire procedure che possano garantire l’efficacia e l’efficienza della gestione dei rischi e del sistema di controllo interno, nonché la completezza, la tempestività e l’attendibilità dei flussi informativi tra le funzioni e con le funzioni di altre società del gruppo (se esistenti), nonché di individuare indici e parametri segnaletici che consentano di evidenziare segnali di allarme. Un assetto può considerarsi valido, in relazione alla natura e alla dimensione dell’impresa, se consente di monitorare i principali indicatori patrimoniali, economici e finanziari[14] e di rilevare per tempo profili di rischio.

Per quanto attiene alle funzioni dell’organo di controllo, la normativa presuppone, oggi anche al fine della segnalazione ex art. 15 d.l. n. 118/2021, che l’organo di controllo verifichi che l’organo di amministrazione effettui valutazioni costanti circa l’adeguatezza dell’assetto e che sia in grado di assumere idonee iniziative per garantire tale adeguatezza. L’art. 2403 c.c., infatti, affida al collegio sindacale la vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto e sul suo concreto funzionamento. Di talché, l’organo di controllo è tenuto a valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo rispetto alle dimensioni, alla complessità e alle caratteristiche specifiche della società, con particolare attenzione alla completezza delle funzioni aziendali esistenti, alla separazione e alla contrapposizione di responsabilità nei compiti e nelle funzioni e alla definizione delle deleghe e dei poteri di ciascuna funzione[15].

Al riguardo, è opportuno mettere in evidenza come, una volta che i sindaci abbiano valutato l’idoneità degli assetti interni anche ai fini preventivi di cui all’art. 2086, secondo comma, c.c., essi debbano poi vigilare con assiduità sulla loro realizzazione e sull’idoneità del sistema adottato a conseguire in concreto i risultati richiesti, segnalando – ed esigendo – che in corso d’opera vangano effettuati opportuni correttivi e adattamenti: si tratta di attività non saltuaria, bensì permanente e svolta continuativamente durante l’incarico, intensificando l’interlocuzione con l’organo di amministrazione e il monitoraggio sulla gestione. 

Pertanto, l’adozione di assetti amministrativi, organizzativi e contabili adeguati, svolgendo una funzione preventiva, come stabilisce l’art. 2086, secondo comma, c.c., in situazioni di fisiologica stabilità economica dovrebbe scongiurare l’emersione di situazioni tanto pericolose da richiedere l’ulteriore attivazione dell’organo di controllo ai sensi dell’art. 15, d.l. n. 118/2021. Logicamente, la crisi scatenata dalla pandemia di Covid-19, sfuggendo a qualsiasi probabilità di previsione, ha messo a dura prova la ratio su cui si basa il precetto contenuto nell’art. 2086, secondo comma, c.c. e, più che altro, il sistema di allerta disciplinato nel Codice della crisi e imperniato sugli indici, richiedendo un intervento di sostegno caratterizzato da forme semplificate e meno onerose dei servizi, ma non per questo di minor efficacia. 

In tale contesto, l’art. 15 del d.l. n. 118/2021, disciplinando la tempestiva segnalazione dell’organo di controllo della sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza per la composizione negoziata, dispiega la propria efficacia in stretta combinazione con i richiamati artt. 2086 e 2403 c.c. e contribuisce a palesare il ruolo centrale svolto dall’organo di controllo, sia nella prospettiva della prevenzione – vale a dire prima della segnalazione ex art. 15 d.l. n. 118/2021 – con la vigilanza sull’adeguatezza degli assetti e sul loro concreto funzionamento per rilevare tempestivamente la crisi e la perdita della continuità, sia nella prospettiva di emersione, quando nell’esercizio della propria attività di vigilanza dovessero cogliersi sintomi di squilibrio patrimoniale, o economico-finanziario provocati da assetti all’evidenza inadeguati per la tempestiva rilevazione dei rischi e non implementati a tali fini dall’organo di amministrazione. 

Il d.l. 6 novembre 2021, n. 152, convertito con modificazioni dalla legge 29 dicembre 2021, n. 233[16], recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose”, ha integrato il d.l. n. 118/2021 con alcune disposizioni finalizzate a favorire la tutela degli interessi dei creditori nella composizione negoziata. L’art. 30-sexies d.l. n. 152/2021, in particolare, ha introdotto la segnalazione dei creditori pubblici qualificati finalizzata a incentivare l’accesso alla composizione negoziata da parte dell’impresa.
Stando alla disposizione, l’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’Agenzia delle entrate e l’Agenzia delle entrate-Riscossione segnalano all’imprenditore e, quando esistente, all’organo di controllo, nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale, ovvero al sindaco unico quando nominato, tramite posta elettronica certificata o, in mancanza, mediante raccomandata con avviso di ricevimento inviata all’indirizzo risultante dall’anagrafe tributaria: 
a)    per l’Istituto nazionale della previdenza sociale, il ritardo di oltre novanta giorni nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore: 
1)    per le imprese con lavoratori subordinati e parasubordinati, al 30 per cento di quelli dovuti nell’anno precedente e all’importo di euro 15.000; 

2)    per le imprese senza lavoratori subordinati e parasubordinati, all’importo di euro 5.000;

b)     per l’Agenzia delle entrate, l’esistenza di un debito scaduto e non versato relativo all’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche di cui all’articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, superiore all’importo di euro 5.000;

c)     per l’Agenzia delle entrate-Riscossione, l’esistenza di crediti affidati per la riscossione, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre novanta giorni, superiori all’importo di euro 500.000 (trattandosi di società di capitali)[17].
Come si esprime l’art. 30-sexies, terzo comma, d.l. n. 152/2021, la segnalazione del creditore pubblico qualificato deve contenere l’invito a richiedere la composizione negoziata se ne ricorrano i presupposti: l’accesso alla composizione negoziata, pertanto, resta volontario, e le segnalazioni esauriscono i propri effetti nel momento in cui pervengono all’organo di amministrazione e al presidente del collegio sindacale o al sindaco unico[18].
Risulta evidente, dunque, l’importante ruolo di valutazione e selezione delle informazioni ricevute che il collegio sindacale - previa comunicazione del suo presidente - , o il sindaco unico - in caso di organo di controllo monocratico - dovrà effettuare a seguito della segnalazione pervenuta dal creditore pubblico qualificato, al fine di attivarsi, con la propria segnalazione ex art. 15 d.l. n. 118/2021 e qualora ricorrano i presupposti, per sollecitare l’accesso alla composizione negoziata da parte della società.
A seguito della segnalazione del creditore pubblico, infatti, l’organo di amministrazione potrebbe attivarsi spontaneamente, divenendo superflua, in tal caso, ogni altra segnalazione da parte dell’organo di controllo.

Nell’ambito del d.l. n. 118/2021, il ruolo svolto dai sindaci per la tempestiva emersione e rilevazione della crisi, in maniera condivisibile, esaurisce i propri effetti in ambito societario: l’art. 15 d.l. n. 118/2021, recuperando l’importanza del flusso informativo tra organo di controllo e organo di amministrazione all’interno della società, in funzione di reciproca collaborazione per la ricerca di soluzioni idonee, sopprime la eccentrica segnalazione all’OCRI disciplinata nell’art. 14 del Codice della crisi, privilegiando, differentemente, un percorso caratterizzato dalla volontarietà e dalla riservatezza che situazioni tanto delicate richiedono[19]. Un referente privilegiato dell’organo di controllo sarà il revisore legale, tenuto a monitorare la continuità aziendale, con il quale verranno scambiate importantissime informazioni nei casi in cui il collegio sindacale non eserciti la funzione di revisione legale[20].

Oltre alle informazioni raccolte da eventuali segnalazioni che potranno effettuare i creditori pubblici qualificati, i segnali di crisi potranno essere colti tramite gli indicatori patrimoniali, finanziari ed economici tradizionalmente monitorati dai sindaci nelle loro attività di verifica, tenuto conto delle dimensioni, dell’attività svolta, della complessità e delle caratteristiche anche organizzative della società[21] (relativi, a titolo d’esempio, alla sostenibilità degli oneri finanziari e dell’indebitamento; al grado di adeguatezza patrimoniale e composizione del passivo per natura delle fonti; all’equilibrio finanziario; alla redditività; a specifici ritardi nei pagamenti), ovvero tramite le indicazioni ricavabili dalla lista di controllo e dai dati che andranno a connotare il test pratico, inserito sulla piattaforma telematica nazionale, volto a verificare la ragionevole perseguibilità del risanamento.

La segnalazione dell’organo di controllo deve essere, in primo luogo, tempestiva.
Non fornendo il legislatore alcuna indicazione atta a integrare tale requisito, la tempestività della segnalazione sarà valutata dall’organo di controllo in relazione alle specifiche circostanze e tenuto conto, se effettuate, delle segnalazioni dei creditori pubblici qualificati. A tal riguardo, considerato l’obiettivo che il legislatore intende realizzare con la segnalazione, obiettivo che, principalmente, è di attivare l’organo di amministrazione presso la CCIAA per la nomina dell’esperto nella prospettiva di prevenire la crisi o di risanare l’impresa senza aggravarne la crisi in atto, la segnalazione sarà tempestiva se intervenuta a stretto giro rispetto al momento in cui l’organo di controllo sarà venuto a conoscenza della situazione di squilibrio patrimoniale o economico e finanziario che rende probabile la crisi o l’insolvenza, o dell’insolvenza medesima, ovvero della segnalazione ricevuta dal creditore pubblico qualificato.
Per poter soddisfare il requisito della tempestività, si renderà opportuno, pertanto, un costante monitoraggio sulla gestione e un uso appropriato dei poteri strumentali all’esercizio della vigilanza da parte dell’organo di controllo, finanche tramite l’effettuazione di verifiche ad hoc svolte per mezzo di richieste di predisposizione di situazioni patrimoniali infrannuali, redatte dagli amministratori con le modalità più appropriate, a seconda dell’organizzazione societaria, e a scadenza ravvicinata rispetto al semestre considerato nell’art. 2381 c.c., per la valutazione e la relativa vigilanza dell’andamento economico e finanziario.
La segnalazione dell’organo di controllo, inoltre, deve:

- essere indirizzata al consiglio di amministrazione o all’amministratore unico;

- essere formulata per iscritto;

- essere trasmessa al consiglio di amministrazione o all’amministratore unico con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione; 

- essere motivata e, dunque, in essa dovranno essere menzionate le ragioni della segnalazione; dovrà essere descritto il percorso logico compiuto dall’organo di controllo a seguito delle verifiche effettuate ed eventualmente delle segnalazioni ricevute dai creditori pubblici qualificati rispetto all’esposizione debitoria rilevante della società; andrà formalizzata la necessità di intervenire tempestivamente, ponendo in essere provvedimenti idonei, anche accedendo alla nuova composizione negoziata;

- contenere l’indicazione di un congruo termine, in ogni caso non superiore a trenta giorni, entro cui l’organo di amministrazione deve riferire in ordine alle iniziative intraprese per porre rimedio allo squilibrio, integrando in tal modo la richiesta di informazioni che l’organo di controllo avrà modo di formulare contestualmente, ai sensi dell’art. 2403-bis c.c.

Pur nel silenzio del d.l. n. 118/2021, sarebbe opportuno che l’organo di controllo solleciti che la risposta degli amministratori sia fornita con le stesse modalità con cui l’organo stesso ha effettuato la segnalazione[22]. Corre l’obbligo di segnalare, inoltre, che il d.l. n. 118/2021 non considera la possibilità che l’organo di amministrazione non fornisca chiarimenti in ordine alle iniziative intraprese, oppure che lo stesso riferisca in ordine alle iniziative intraprese ritenendo infondata la segnalazione per assenza dei presupposti che l’hanno originata, mentre stabilisce che la tempestiva segnalazione all’organo di amministrazione è valutata ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. Si avrà modo di precisare che, in tal modo, le previsioni sulla responsabilità dell’organo di controllo, contenute nel d.l. n. 118/2021, si pongono nel solco tracciato dai più recenti pronunciamenti della giurisprudenza che ha ripetutamente sancito come, il collegio sindacale, per non incorrere nelle responsabilità descritte nell’art. 2407 c.c., e più partitamente in quelle fissate dal secondo comma della disposizione per concorso nel fatto o nell’omissione dell’organo di amministrazione, deve necessariamente attivare tutti i poteri reattivi che l’ordinamento gli riconosce.

Alla luce di tale importante precisazione, nei casi di comportamento inerte dell’organo di amministrazione, l’esonero della responsabilità dei sindaci per l’omissione degli amministratori si potrà auspicabilmente configurare quando l’organo di controllo, attivando la dialettica societaria, faccia uso dei poteri reattivi disciplinati nell’ordinamento e proceda, in primo luogo, a convocare l’assemblea ai sensi dell’art. 2406, secondo comma, c.c., previa comunicazione all’organo di amministrazione, per informarla sia dell’inerzia degli amministratori, sia delle verifiche e degli accertamenti svolti durante la propria attività di vigilanza, sia dello stato di squilibrio della società, sia della concreta prospettiva di risanamento[23]. Dinanzi alla ritrosia dei soci, in ultima istanza, il dissidio tra gli organi dovrebbe essere portato all’attenzione del Tribunale, terzo e indipendente, tramite il ricorso ex art. 2409 c.c.[24].

Se a seguito della segnalazione la società presenti istanza per l’accesso alle trattative, l’attività di vigilanza svolta dal collegio sindacale continua secondo i tradizionali canoni dell’art. 2403 c.c.

In particolare, degna di nota è la funzione consultiva che l’organo di controllo assume nella fase immediatamente successiva all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto indipendente, durante la quale quest’ultimo è tenuto a valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento[25]. Per poter emettere tale giudizio prognostico, l’esperto sarà aiutato dal confronto con l’organo di amministrazione della società tenutosi nel corso del primo incontro, fissato senza indugio dall’esperto stesso dopo l’accettazione dell’incarico[26], ma anche dalle informazioni fornite dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica, precedentemente contattati. L’esperto, inoltre, grazie al sistema di interoperabilità tra la piattaforma telematica nazionale per la composizione negoziata per la soluzione delle crisi d’impresa e altre banche di dati, previo consenso della società, potrà accedere alla Centrale dei rischi della Banca d’Italia e alle banche dati dell’Agenzia delle entrate, dell’Istituto nazionale della previdenza sociale e dell’agente della riscossione, e potrà estrarre la documentazione e le informazioni necessarie per l’avvio o la prosecuzione delle trattative con i creditori e con le parti interessate[27].

Come dispone l’art. 5, quinto comma, d.l. n. 118/2021, “l’esperto,accettato l’incarico, convoca senza indugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica”.

Ebbene, mentre la funzione di supporto consulenziale all’esperto da parte del revisore legale appare giustificata dalla funzione di verifica della contabilità e della permanenza della continuità aziendale, quella svolta dall’organo di controllo è, ovviamente, riconducibile agli obblighi individuati nell’art. 2403 c.c., e ascrivibile all’obbligo di vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza degli assetti amministrativi e contabili adottati dalla società e finalizzata a consentire all’esperto l’individuazione di una valida strategia di risanamento, laddove l’organo di amministrazione non vi abbia già provveduto[28]. Indicazioni in tal senso si rinvengono nella sezione II del decreto dirigenziale del Ministero della giustizia del 28 settembre 2021 dedicata alla check-list (lista di controllo) particolareggiata per la redazione del piano di risanamento e per l’analisi della sua coerenza. Più partitamente, il par. 2 della sezione II è dedicato alla rilevazione della situazione contabile e dell’andamento corrente della società.

Il decreto dirigenziale impone all’organo di amministrazione di predisporre una situazione contabile, in ossequio al principio contabile OIC 30[29], quanto più possibile aggiornata e comunque non risalente a oltre centoventi giorni. La situazione contabile è presupposto necessario per la predisposizione del piano. In merito a questa situazione contabile, le notizie richieste dall’esperto e fornite dall’organo di controllo e dal revisore sembrerebbero rivolte ad appurare l’adeguatezza (rectius, affidabilità) e il concreto funzionamento del sistema amministrativo e contabile, dal momento che, stando alle indicazioni del decreto dirigenziale, entrambi devono informare l’esperto se dispongono di informazioni in base alle quali la situazione contabile risulti inaffidabile o inadeguata per la redazione di un piano credibile. In caso di risposta affermativa, si richiede che l’imprenditore – o l’organo di amministrazione della società – rimuova le criticità quanto meno con l’appostazione di passività ulteriori o rettificando i flussi economici – finanziari attesi (par. 2.7.).

Inoltre, l’organo di controllo e il revisore legale, quando in carica, sono tenuti a fornire informazioni anche in ordine all’individuazione delle cause della crisi o dello squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che la rende probabile, nella prospettiva di consentire l’individuazione delle strategie di intervento individuate dall’organo di amministrazione per rimuovere la crisi, esprimendosi sulla completezza e sull’adeguatezza del quadro informativo fornito dall’organo di amministrazione (par. 3.3.) Per procedere con l’analisi della coerenza del piano di risanamento, oltre alle informazioni previste nella lista di controllo, l’esperto può richiedere all’organo di controllo e al revisore legale, quando in carica, ogni ulteriore informazione che ritenga utile o necessaria, sin dalla fase preliminare all’inizio delle trattative per la composizione negoziata (par. 4.2.).

Ai sensi dell’art. 5, quinto comma, d.l. n. 118/2021, l’esperto è tenuto a convocare senza indugio l’imprenditore (rectius l’organo di amministrazione della società) per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento[30].

Alla riunione partecipa l’organo di amministrazione eventualmente assistito dai propri consulenti, ma non l’organo di controllo che, stando all’art. 15, primo comma, d.l. n. 118/2021 potrebbe aver effettuato la segnalazione. La convocazione dell’organo di amministrazione avendo come finalità la valutazione dell’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, sarà incentrata, tra l’altro, sull’analisi del test pratico, della documentazione inserita dalla società sulla piattaforma unica nazionale al momento della presentazione dell’istanza: bilanci degli ultimi tre esercizi se non depositati presso il registro delle imprese, situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell’istanza, esposizione debitoria e, in particolare, la relazione chiara e sintetica predisposta dalla società inerente all’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che si intendono adottare[31]. Il decreto dirigenziale del 28 settembre 2021 si sofferma sulle iniziative intraprese dall’esperto in questa specifica fase nella sezione III (Protocollo di conduzione della composizione negoziata), mettendo nella dovuta evidenza che il primo colloquio informativo con l’imprenditore potrà avere ad oggetto la verifica preliminare di perseguibilità del risanamento anche sulla base del test disponibile online che l’esperto valuta tenendo conto di tutti gli altri elementi informativi. In particolare, quando emerga che il risanamento dipende dall’efficacia e dall’esito delle iniziative che si intendono adottare in discontinuità rispetto alla normale conduzione dell’impresa[32], l’esperto, prima di procedere con gli ulteriori adempimenti per l’inizio delle trattative tra le parti, compie ulteriori approfondimenti esaminando il piano di risanamento e, se ritiene concrete le prospettive di risanamento, in qualsiasi forma, anche indiretta, l’esperto, con l’imprenditore, individua le parti con cui si renderà necessario impostare le trattative[33].

Si è detto che l’art. 5, quinto comma, d.l. n. 118/2021 stabilisce che la convocazione dell’organo di amministrazione avvenga anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo o del revisore legale, ove in carica, il che lascia intendere che l’esperto, in un breve ma indefinito spazio temporale che il d.l. n.118/2021 gli concede prima della convocazione senza indugio dell’organo di amministrazione, potrà contattare l’organo di controllo e il revisore per reperire le anzidette informazioni e ogni altra notizia inerente che si dovesse rendere necessaria in relazione all’organizzazione, al settore dell’attività della società, al prevedibile andamento della gestione e all’esistenza delle prospettive di recupero della continuità e di risanamento. 

La scansione degli adempimenti che ineriscono all’accertamento di una concreta prospettiva di risanamento[34] non include altro coinvolgimento dell’organo di controllo; quest’ultimo, nei casi in cui l’istanza per l’accesso alla composizione negoziata avvenga previa sua segnalazione, anche a seguito della sollecitazione da parte del creditore pubblico qualificato, potrebbe auspicabilmente presenziare al primo incontro tra l’esperto e l’organo di amministrazione[35]. La circostanza che la segnalazione dell’organo di controllo esaurisce i propri effetti in ambito interorganico non renderebbe eccentrica tale possibilità. La partecipazione dell’organo di controllo, inoltre, non sarebbe finalizzata solo alla sua audizione – la motivata segnalazione resta, infatti, tra la documentazione degli organi societari e i verbali sono trascritti nei rispettivi libri – bensì consentirebbe ai sindaci stessi di venire a conoscenza sia dell’atteggiamento assunto dall’organo di amministrazione in questa preliminare fase, sia dei contenuti degli incontri, in modo da poter esercitare diligentemente la propria attività di vigilanza ex art. 2403 c.c. Al riguardo, degna di nota è la considerazione che l’organo di amministrazione potrebbe non comparire dinanzi all’esperto, ovvero che l’esperto, a seguito della valutazione preliminare, potrebbe ravvisare che non ricorrano le concrete prospettive di risanamento[36], condannando l’istanza alla futura archiviazione e, per l’effetto, alla successiva inammissibilità di una nuova istanza presentata entro l’anno dall’archiviazione[37]. 

Una proattiva iniziativa dell’organo di controllo finalizzata a sollecitare per tempo l’organo di amministrazione ad attivarsi con la predisposizione del piano di risanamento o con l’individuazione di differenti soluzioni tra quelle disciplinate nel nostro ordinamento in alternativa alla composizione negoziata, potrebbe contribuire a risolvere la crisi in modo sollecito e senza ulteriore pregiudizio per la società, i soci e i creditori.

La partecipazione dell’organo di controllo non contrasterebbe in alcun modo con gli obblighi di riservatezza e confidenzialità cui risultano improntati i nuovi istituti e che la disposizione dell’art. 5, quinto comma, sembrerebbe tutelare, considerato che il collegio sindacale è obbligato a conservare il segreto in merito ai fatti e ai documenti di cui egli ha conoscenza in ragione del proprio ufficio[38]. Per altri versi, la presenza all’incontro potrebbe consentire all’organo di controllo di reperire con speditezza e maggior facilità le informazioni necessarie. Pur permanendo l’organo di controllo nella pienezza delle proprie funzioni e potendo formulare specifiche richieste all’organo di amministrazione nell’ambito delle riunioni consiliari, dei comitati esecutivi o anche autonomamente, è d’obbligo evidenziare come nelle realtà italiane, solitamente a proprietà concentrata e di dimensioni minori, l’organo di amministrazione sia frequentemente composto da un solo soggetto che agisce autonomamente senza alcun obbligo di informativa, preventiva o successiva nei riguardi dei sindaci, rendendo, per l’effetto, difficoltoso il reperimento delle informazioni. 

Quanto sopra e la circostanza per cui negli istituti di nuovo conio l’intervento dell’autorità giudiziaria è marginale e il ruolo dell’esperto non è equiparabile a quello svolto dall’ausiliario del giudice, dovrebbe perlomeno indurre l’organo di controllo a monitorare con particolare attenzione la situazione a seguito della presentazione dell’istanza da parte della società e a chiedere, con cadenza periodica ravvicinata, notizie all’organo di amministrazione in ordine alla fase preliminare dei primi incontri con l’esperto e, successivamente, qualora ricorrano i presupposti previsti dal d.l. n. 118/2021, in ordine all’andamento delle trattative gestite dall’esperto per facilitare la composizione negoziata.

In pendenza delle trattative, l’ultimo periodo dell’art. 15, primo comma, d.l. n. 118/2021, recita espressamente che rimane fermo il dovere di vigilanza dell’organo di controllo di cui all’art. 2403 c.c. Corre l’obbligo di effettuare alcune precisazioni in ordine all’ambito applicativo di tale disposizione nei nuovi istituti del d.l. n. 118/2021. 

In caso di allerta, le situazioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario della società sono state tempestivamente portate all’attenzione dell’organo di amministrazione dall’organo di controllo che con la segnalazione esaurisce, dunque, la sua attività di emersione. Il deposito dell’istanza per accedere alla composizione negoziata da parte dell’organo di amministrazione rientra tra gli atti di gestione di cui l’organo di controllo deve essere informato[39]. 
La prima verifica che il collegio sindacale sarà tenuto a porre in essere durante le trattative attiene, conformemente a quanto disposto dall’art. 2403 c.c., all’osservanza della legge. Il decreto dirigenziale del 28 settembre 2021 spiega che l’esperto inserisce nella piattaforma telematica la comunicazione dell’accettazione dell’incarico e la trasmette all’imprenditore tramite PEC. Di tale accettazione l’organo di controllo deve prendere conoscenza.
In questa prospettiva, è doveroso precisare che, sin dalla fase immediatamente antecedente alla trattative, ma successiva all’accettazione della nomina da parte dell’esperto, l’organo di controllo è tenuto a vigilare che il professionista incaricato di agevolare le future trattative sia in possesso dei requisiti di indipendenza previsti dall’art. 4 d.l. n. 118/2021 e che non cumuli più di due incarichi contemporaneamente[40], informando l’organo di amministrazione qualora ravvisi motivi ostativi alla nomina. L’assenza di conflitti di interesse ovvero cointeressenze derivanti da interesse personale, eccessiva familiarità, confidenzialità con l’organo di amministrazione possono costituire un significativo rischio per l’indipendenza dell’esperto e comprometterne l’obiettività di giudizio e l’imparzialità che il d.l. n. 118/2021 gli richiede[41].
Corre l’obbligo di porre in evidenza, infatti, che, stando alle previsioni di cui all’art. 5, sesto comma, d.l. n. 118/2021, entro tre giorni dalla convocazione dell’esperto, le parti possono presentare osservazioni sull’indipendenza dell’esperto[42] al segretario generale della CCIAA che riferisce alla Commissione che ha nominato l’esperto perché, valutate le circostanze esposte e sentito l’esperto, possa provvedere alla sua sostituzione se lo ritenga opportuno. Il d.l. n. 118/2021 affida all’autovalutazione dell’esperto la verifica della propria indipendenza, del possesso delle competenze e della disponibilità di tempo necessarie per lo svolgimento dell’incarico[43].
Più precisamente, con riferimento al controllo della ricorrenza delle condizioni prescritte dall’ordinamento, l’organo di controllo è chiamato a verificare che l’esperto, sulla base delle informazioni fornite dall’interessato o comunque disponibili:

- sia in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 c.c. circa l’ineleggibilità e la decadenza dei componenti del Collegio sindacale;

- non risulti legato alla società o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale;

- non abbia prestato, neanche per tramite di soggetti con cui è legato in associazione professionale, negli ultimi cinque anni, attività di lavoro subordinato o autonomo in favore della società, né partecipato agli organi di amministrazione o di controllo, né aver posseduto partecipazioni in essa;

- de futuro, e dunque non per quel che concerne la prima applicazione delle nuove disposizioni sulla composizione negoziata, se già nominato esperto in una composizione negoziata di cui ha richiesto l’archiviazione, non abbia intrattenuto rapporti professionali con la società prima che siano decorsi almeno due anni dall’archiviazione del primo tentativo di composizione negoziata.

Qualora l’organo di controllo abbia fondati dubbi circa l’indipendenza dell’esperto, può sollecitare l’organo di amministrazione ad attivarsi, prima con l’esperto stesso per ottenere ulteriori informazioni circa la situazione, poi con il segretario generale per provocare l’intervento sostitutivo da parte della Commissione

Durante le trattative, la società, pur con le limitazioni derivanti dal suo stato di crisi o di insolvenza, non cessa la propria attività e la gestione della propria impresa e gli organi societari rimangono nella pienezza delle proprie funzioni esercitando ogni prerogativa che l’ordinamento loro riconosce. L’esperto è nominato per agevolare le trattative tra società, creditori ed eventuali altri soggetti interessati, allo scopo di individuare soluzioni per il risanamento; esso non può sostituirsi agli organi societari. Depongono in tal senso le precisazioni contenute negli artt. 4, quinto comma, e 9, in forza dei quali, durante le trattative, la gestione ordinaria e straordinaria spetta all’impresa, e dunque, per quanto di diretto interesse, all’organo di amministrazione. Quando sussiste probabilità di insolvenza, inoltre, l’imprenditore gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico – finanziaria dell’attività. In questo contesto esula dalle funzioni dell’esperto occuparsi della gestione della impresa, così come vigilare che tale gestione, al fine di non recare pregiudizio ai creditori, si svolga secondo principi di corretta amministrazione; vigilanza che invece ricade tra i tradizionali compiti dell’organo di controllo. 

Nell’ambito del percorso ideato nel d.l. n. 118/2021, così come, a seguito della composizione, durante l’esecuzione dei contratti o degli accordi sottoscritti dalla società per superare la situazione di squilibrio, l’organo di controllo continua a svolgere le proprie funzioni, esercitando tutti i poteri (di intervento, ispettivi, reattivi e di rendicontazione annuale ai soci) previsti dall’ordinamento. Al riguardo, è doveroso segnalare la specifica attenzione dedicata dal d.l. n. 118/2021 a tali aspetti, dal momento che l’art. 15 del d.l. n. 118/2021 dichiara espressamente che, in pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza ex art. 2403 c.c.[44] e che la vigilanza esercitata dall’organo di controllo sull’andamento delle trattative, oltre alla tempestiva segnalazione all’organo di amministrazione delle condizioni di squilibrio, può essere valutata ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. Si tratta, a ben vedere, di previsioni tanto importanti per una puntuale delimitazione delle responsabilità dell’organo di controllo, quanto incentivanti per la riuscita della composizione negoziata. 

Come precisato in occasione della ricognizione delle funzioni svolte in relazione alla adeguatezza degli assetti, l’attività dell’organo di controllo resta sempre un’attività di vigilanza, nel senso che la funzione dei sindaci mai involge il merito delle scelte di gestione effettuate dall’organo di amministrazione. Per tal motivo, l’organo di controllo, durante le trattative, non potrà sindacare le scelte dell’organo di amministrazione, bensì, in aderenza all’obbligo di vigilanza sui principi di corretta amministrazione e sull’osservanza della legge, che l’ordinamento include nel diligente svolgimento dell’incarico, esso dovrà vigilare che l’organo di amministrazione impieghi buona fede e correttezza nell’interlocuzione con l’esperto e le altri parti, contribuendo all’individuazione delle soluzioni che possano apparire idonee e ragionevolmente praticabili per il superamento delle condizioni di partenza che hanno legittimato la presentazione dell’istanza: per far ciò, l’organo di controllo dovrà necessariamente prendere conoscenza dell’andamento delle trattative e della loro evoluzione, intensificando le richieste di informazioni all’organo di amministrazione che, stando al tenore letterale delle disposizioni e con le uniche eccezioni che andremo a esaminare di seguito, è il diretto interlocutore dell’esperto.

Il d.l. n. 118/2021 contempla lo scambio di informazioni tra esperto e organo di controllo durante le trattative nella specifica ipotesi tratteggiata nell’art. 9, secondo comma. Nella composizione negoziata la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa spetta all’organo di amministrazione, sebbene con le modalità e nei limiti individuati dall’art. 9 d.l. n. 118/2021.

Al riguardo, l’art. 9, secondo comma, d.l. n. 118/2021 obbliga l’imprenditore a informare l’esperto, preventivamente e per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. Da quanto può evincersi, l’ambito applicativo della disposizione attiene a tutta la fase delle trattative, dal momento in cui l’esperto, a seguito della prima convocazione dell’organo di amministrazione, avvia i colloqui con le altre parti interessate, fino alla conclusione delle medesime trattative scandita dall’accesso agli istituti individuati nell’art. 11 d.l. n. 118/2021; la previsione, inoltre, si pone in stretta correlazione con il dovere imposto alle parti di comportarsi secondo buona fede e correttezza durante le trattative e, più specificatamente, con il dovere dell’imprenditore di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente[45].

L’atto di gestione resta nelle competenze dell’organo di amministrazione, motivo per cui l’esperto ne prende conoscenza senza possibilità di sindacarne il merito: in effetti, oltre agli atti di straordinaria amministrazione, la norma prende in considerazione l’esecuzione di pagamenti che dovrebbero dimostrarsi non coerenti rispetto alla pianificazione predisposta dall’organo di amministrazione e presentata ai creditori e agli altri soggetti interessai con cui si svolgono le trattative, ma di cui l’organo amministrazione fornisce adeguate informazioni prima del compimento[46]. 

Diversamente, l’art. 9, terzo comma, d.l. n. 118/2021, precisa che, se dall’atto possano essere pregiudicati gli interessi dei creditori, le trattative o le prospettive di risanamento, l’esperto è obbligato a segnalare tale circostanza per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo. 

L’art. 9, quarto comma, d.l. n. 118/2021, infine, contempla l’ipotesi in cui, nonostante la segnalazione dell’esperto, l’organo di amministrazione compia l’atto: l’organo di amministrazione – che assume ogni responsabilità del compimento dell’atto, come peraltro si evince anche dal successivo art. 12, quarto comma, d.l. n. 118/2021 – è tenuto a informarne l’esperto immediatamente e quest’ultimo, nei successivi 10 giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese: se l’atto pregiudica gli interessi dei creditori l’iscrizione è obbligatoria e non facoltativa e qualora siano state concesse misure protettive o cautelari l’esperto, a seguito dell’iscrizione nel registro delle imprese del dissenso, effettua la segnalazione al giudice che ha emesso i provvedimenti per un’eventuale revoca o per una riduzione della durata, quando ricorrano i presupposti previsti dall’art. 7, sesto comma, d.l. n. 118/2021[47]. 

Le linee guida fornite dal decreto dirigenziale del 28 settembre 2021[48] pongono nella dovuta evidenza una serie di accorgimenti destinati a favorire la diligente conduzione delle trattative da parte dell’esperto che, nella prospettiva del costruttivo dialogo con l’organo di controllo, possono venir sintetizzate come segue. Viene raccomandato che l’esperto, nel corso del primo incontro, faccia presente all’imprenditore che, con preavviso adeguato, lo informi preventivamente, per iscritto e tramite la Piattaforma telematica, quando intenda porre in essere atti di straordinaria amministrazione e tutte le volte che i pagamenti che intenda eseguire possano non risultare coerenti con l’andamento delle trattative e le prospettive di risanamento. A tal fine, è opportuno che l’esperto indichi i tempi in cui l’informativa dovrà intervenire. A titolo d’esempio, il decreto individua tra gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione:

- le operazioni sul capitale sociale e sull’azienda;

- la concessione di garanzie;

- i pagamenti anticipati delle forniture;

- la cessione pro soluto di crediti;

- l’erogazione di finanziamenti a favore di terzi e di parti correlate;

- la rinunzia alle liti e le transazioni;

- le ricognizioni di diritti di terzi;

- il consenso alla cancellazione di ipoteche e la restituzione di pegni;

- l’effettuazione di significativi investimenti;

- i rimborsi di finanziamenti ai soci o a parti correlate;

- la creazione di patrimoni destinati e forme di segregazione del patrimonio in generale;

- gli atti dispositivi in genere.

Per quanto attiene, invece, ai pagamenti che potrebbero dimostrarsi privi di coerenza, il decreto dirigenziale ne fornisce un’indiretta individuazione, segnalando quelli che, al contrario, appaiono coerenti. Per tal motivo, si suggerisce di fare particolare attenzione a quelli che non siano:

- pagamenti di retribuzioni a dipendenti;

- pagamenti di provvigioni ad agenti e di compensi a collaboratori coordinati e continuativi;

- pagamenti di debiti fiscali e contributivi;

- pagamenti di debiti commerciali, nei confronti di coloro che non siano parti correlate, e comunque nei termini d’uso o se finalizzati a non pregiudicare il ciclo degli approvvigionamenti di beni o servizi;

- pagamenti di rate di mutuo e canoni di leasing alle scadenze contrattuali, quando non sia in essere una moratoria dei pagamenti;

- tutte le ipotesi in cui il mancato pagamento determini la perdita del beneficio del termine in caso di rateazione.

I finanziamenti eseguiti in favore di società controllate oppure sottoposte a comune controllo, in qualsiasi forma pattuiti dopo la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto, sono esclusi dalla postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. a condizione che l’imprenditore abbia informato preventivamente l’esperto e questi non abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese, previa segnalazione all’organo di amministrazione[49].

Per quanto attiene all’iscrizione nel registro delle imprese del dissenso, il decreto dirigenziale del 28 settembre 2021, precisa che non è ravvisabile alcun pregiudizio quando i finanziamenti siano necessari per assicurare la continuità aziendale e l’impresa sia in grado di rimborsare i finanziamenti attraverso i soli flussi derivanti dalla continuità stessa. Differentemente, l’atto è pregiudizievole, in via esemplificativa, quando le utilità per i creditori vengano compromesse, anche solo parzialmente, dalla maggiore esposizione debitoria derivante dal finanziamento.

Quanto disposto dall’art. 9 e le indicazioni fornite dal decreto dirigenziale del 28 settembre 2021 offrono spunti di interesse ai fini della puntualizzazione del ruolo dell’organo di controllo, quando l’organo di amministrazione, ottemperando all’obbligo di correttezza e buona fede e di corretta gestione declinati nell’art. 5, quinto comma, d.l. n. 118/2021, abbia informato preventivamente l’esperto.

L’esperto segnala per iscritto e tramite la piattaforma telematica[50], all’organo di controllo gli atti di straordinaria amministrazione che possono pregiudicare gli interessi dei creditori, le trattative o le prospettive di risanamento e della cui esistenza il collegio sindacale, che non partecipa alle trattative, potrebbe non essere stato informato dall’organo di amministrazione.

Sebbene l’ordinamento preveda modalità di acquisizione di informazioni da parte dei sindaci direttamente dagli amministratori[51], l’organo di controllo può incontrare notevoli difficoltà nel reperire informazioni, in modo particolare quando l’organo di amministrazione sia formato da un unico componente. In tali ipotesi, come già chiarito, l’amministratore agisce autonomamente e non ha nessun obbligo di informativa, preventiva o successiva, nei riguardi dei sindaci. Anche se le best practices raccomandano ai sindaci di intensificare i flussi informativi con l’amministratore unico in queste particolari situazioni, richiedendo notizie in forma scritta, anche con cadenza ravvicinata rispetto al semestre preso a riferimento dall’art. 2381, quinto comma, c.c., la segnalazione dell’esperto delle operazioni potenzialmente pregiudizievoli per l’interesse dei creditori e della riuscita delle trattative si rivela particolarmente proficua per lo svolgimento della vigilanza da parte dell’organo di controllo.

La segnalazione dell’esperto, una volta effettuata, dovrebbe agire da pungolo per i componenti dell’organo di controllo, potendo essi attivarsi spontaneamente presso gli organi di amministrazione esercitando l’ampia gamma di poteri strumentali alla funzione di vigilanza che l’ordinamento loro attribuisce (art. 2403-bis c.c.)[52]. In questa prospettiva, i sindaci, oltre ad acquisire informazioni tramite atti di ispezione e di controllo, possono, in primo luogo, chiedere notizie direttamente agli amministratori, anche con riferimento alle società controllate, su: i) andamento delle operazioni sociali; ii) scelte di gestione relative a determinati affari, così da poter verificare il rispetto dei principi di corretta amministrazione. L’organo di amministrazione dovrebbe soddisfare le richieste dei sindaci comunicando loro tutte le informazioni richieste, stante quanto disposto dall’art. 2403-bis, quinto comma, c.c.[53] e considerate le responsabilità che possono discendere dall’aver impedito il controllo[54].

La previsione del d.l. n. 118/2021 appare finalizzata a provocare, primariamente, un costruttivo confronto tra organi societari, al fine di evitare che il compimento dell’atto pregiudizievole per gli interessi dei creditori, per le trattative e le prospettive di risanamento da parte dell’organo di amministrazione, per un verso, e la cristallizzazione della posizione di dissenso espressa dall’esperto, per altro verso, possano indurre l’esperto stesso a iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese: la funzione notiziatrice per i creditori e gli altri soggetti interessati, derivante dalla pubblicità del dissenso presso il registro delle imprese, infatti, condannerebbe le trattative al fallimento e renderebbe gli atti e i pagamenti suscettibili di revocatoria ordinaria e fallimentare[55]. 

Non è tutto. Potrebbe ritenersi che la segnalazione all’organo di controllo da parte dell’esperto sia stata contemplata per avviare una costruttiva interlocuzione tra l’esperto e i sindaci anche al fine della valutazione della generale situazione e della pericolosità dell’atto stesso: considerate le specifiche competenze tecniche che vantano in ordine alle tematiche aziendali del risanamento e alla conoscenza dell’organizzazione e del settore dell’attività in cui opera la società, i sindaci possono rappresentare per l’esperto un fondamentale interlocutore. Degna di nota è la circostanza che, stando alle indicazioni fornite dal decreto dirigenziale del 28 settembre 2021, l’esperto, nel valutare il pregiudizio dei creditori, verifica la sostenibilità economico-finanziaria dell’attività d’impresa anche con riferimento ai vantaggi per i creditori derivanti, secondo una ragionevole valutazione prognostica, della continuità aziendale (completamento lavori in corso, miglior realizzo del magazzino o dei crediti, il maggior valore del compendio rispetto alla liquidazione atomistica dei beni che lo compongono).

Stando a quanto dispone l’art. 9, quarto comma, l’esperto, dopo essere stato informato dagli amministratori, non procede a iscrivere il dissenso senza indugio, bensì può riservarsi dieci giorni per maturare la decisione; giorni in cui è ipotesi plausibile che egli attiverà un flusso informativo con l’organo di controllo. Quest’ultimo, infatti, può fornire ulteriori informazioni circa la struttura degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società e, se del caso, evidenziare eventuali criticità riscontrate a seguito dell’attività di vigilanza svolta in esecuzione dell’incarico[56]. Al contempo, l’organo di controllo, sollecitato dalla segnalazione e dall’interlocuzione con l’esperto, qualora dovesse ritenere l’atto pregiudizievole, potrà ricorrere all’ampia gamma di strumenti reattivi di cui dispone. Più partitamente, presentandosi l’occasione, l’organo di controllo potrà esprimere il proprio dissenso in seno al consiglio di amministrazione, esercitando una forma di preventiva vigilanza per scongiurare che dall’esecuzione dell’atto possano derivare effetti negativi per la composizione negoziata; potrà invitare gli amministratori a desistere dal compimento dell’atto o a convocare l’assemblea per informarla dei fatti, sperando in un intervento risolutivo dei soci; potrà, in caso di inerzia degli amministratori, ma anche in via autonoma essendo un potere-doveroso che i sindaci vantano iure proprio e non in sostituzione dell’organo di amministrazione[57], provvedere direttamente alla convocazione dell’assemblea ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2406, secondo comma c.c.[58], per richiedere un intervento tempestivo finalizzato a scongiurare il compimento dell’atto e il pericolo dell’iscrizione del dissenso del registro (strumento quest’ultimo da utilizzare quando, nonostante la segnalazione scritta dell’esperto, l’organo di amministrazione ponga in essere l’atto e non desista dalla condotta antidoverosa). Stante la formulazione della norma in ordine alla convocazione dell’assemblea ex art. 2406, secondo comma, c.c., alla luce di una complessiva valutazione della situazione, sembrerebbero ricorrere i presupposti dei fatti di rilevante gravità e dell’urgente necessità di provvedere fissati dall’ordinamento per procedere[59], trattandosi di atti contrari ai principi di corretta amministrazione cui l’organo di amministrazione deve adeguarsi durante lo svolgimento delle trattative per non pregiudicare gli interessi che la norma intende tutelare. 

Pur prevedendo l’art. 9 a favore dell’organo di controllo il brevissimo termine di dieci giorni per una graduale attivazione dei poteri di reazione a sua disposizione per evitare che l’organo di amministrazione compia l’atto, l’organo stesso, resta legittimato a ricorrere al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., pur con le precisazioni che andremo a effettuare. È opinione maggioritaria che la semplice minaccia di ricorrere all’autorità giudiziaria possa rappresentare un deterrente, sotto il profilo psicologico, al proseguimento delle attività antidoverose[60].

Tuttavia, considerate le rilevanti ricadute che la denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. può provocare sull’organizzazione della società, nell’ipotesi oggetto di esame, si è dell’avviso che la presentazione del ricorso richieda un supplemento di indagine da parte dell’organo di controllo volto ad accertare, in modo circostanziato, che il compimento dell’atto preluda o si colleghi ad altre gravi irregolarità nella gestione, dalle quali sia possibile evincere che la condotta dell’organo di amministrazione, complessivamente considerata[61], si dimostri contraria alla legge e ai principi di corretta amministrazione per la mancata adozione di provvedimi risolutivi della crisi, e potenzialmente produttiva di danni per la società. 

In tale prospettiva, nell’ambito della fattispecie descritta nell’art. 9 d.l. n. 118/2021, la denuncia al tribunale potrebbe essere presentata a seguito dell’iscrizione nel registro delle imprese del dissenso effettuata dall’esperto. Una precisazione appare, però, doverosa. Se è vero che l’iscrizione del dissenso nel registro delle imprese rende probabile il fallimento delle trattative, è altrettanto vero che l’organo di amministrazione, deliberando di accedere alle trattative, si è attivato volontariamente per tentare il superamento della crisi, adempiendo agli obblighi imposti dall’art. 2086, secondo comma, c.c. Il d.l. n. 118/2021, pur approntando una serie di misure incentivanti la composizione negoziata, prevede soluzioni alternative laddove le trattative non dovessero riuscire, consentendo all’organo di amministrazione di accedere a uno degli istituti previsti dalla legge fallimentare, di sottoscrivere un piano attestato ex art. 67, comma terzo, lett. d), l.f., ovvero di presentare istanza per il nuovo concordato semplificato.

Se la denuncia al tribunale, ancorché rimedio estremo, appare esperibile quando alla segnalazione dell’organo di controllo ex art. 15 d.l. n. 118/2021 non faccia seguito l’adozione e l’attuazione di alcun provvedimento da parte dell’organo di amministrazione, omettendo l’amministratore il compimento di atti dovuti ex art. 2086, secondo comma, c.c., altrettanto non può sostenersi con certezza nel caso in cui le trattative, per qualsiasi motivo, dovessero fallire, restando ancora margini per la soluzione della crisi. Il dissenso dell’esperto è per i sindaci un campanello d’allarme; l’iscrizione del dissenso nel registro delle imprese un ammonimento a intervenire ulteriormente per sollecitare l’adozione di rimedi e soluzioni alla crisi da parte dell’organo di amministrazione. Per tali motivi, sembrerebbe che, a seguito dell’iscrizione nel registro delle imprese del dissenso da parte dell’esperto, l’organo di controllo dovrebbe intensificare la propria interazione con l’organo di amministrazione e la propria attività valutativa, anche con ispezioni e controlli mirati, per verificare, per un verso, la fondatezza del sospetto che la condotta dell’organo di amministrazione sia potenzialmente lesiva e che, per altro verso, quest’ultimo non intenda intraprendere uno dei percorsi alternativi alla composizione negoziata, cui accenna l’art. 11 d.l. n. 118/2021: dinanzi all’assenza di programmazione dell’attività di amministrazione finalizzata alla soluzione della crisi e in presenza del compimento di atti pregiudizievoli per la società, o per le controllate, i sindaci potrebbero denunciare i fatti al tribunale ex art. 2409 c.c.[62].

Cessate le trattative, l’organo di controllo continua a esercitare la propria vigilanza sull’attuazione da parte dell’organo di amministrazione degli impegni assunti a seguito della composizione.

Una volta che l’organo di controllo abbia accertato la ricorrenza delle condizioni e dei presupposti fissati dalla legge nel disciplinare gli istituti tratteggiati nell’art. 11[63], la vigilanza è volta a verificare che l’organo di amministrazione si attenga agli obblighi assunti eseguendo il contratto, la convenzione o l’accordo in modo conforme ai contenuti prefissati. A tal fine, fruendo i sindaci di ampia discrezionalità nelle misure da approntare, sarebbe buona prassi che l’organo di controllo effettuasse un monitoraggio periodico richiedendo informazioni all’organo di amministrazione circa l’esecuzione degli impegni assunti.

L’attività dell’organo di controllo diventerà particolarmente impegnativa se, a seguito delle informazioni acquisite dagli amministratori o nel corso dell’attività di vigilanza, venissero rilevati significativi scostamenti rispetto alle pattuizioni originarie. In tal caso, qualora i chiarimenti forniti non apparissero adeguati e soddisfacenti, l’organo di controllo potrà convocare, ricorrendone i presupposti quale residuale rimedio, l’assemblea dei soci al fine di comunicare tali fatti e chiedere l’adozione di opportuni provvedimenti.

Ulteriori riflessioni possono effettuarsi in ordine all’attività di vigilanza esercitata dall’organo di controllo, qualora la società intenda presentare una proposta di concordato semplificato per la liquidazione dei beni. Come prevede l’art. 18 del d.l. n. 118/2021, i presupposti di accesso alla procedura sono individuati nell’esito negativo delle trattative – condotte dalle parti secondo canoni di correttezza e buona fede – e nell’impossibilità di praticare le soluzioni di cui all’art. 11, primo e secondo comma, come documentato nella relazione finale dell’esperto che viene pubblicata nella piattaforma nazionale unica; il concordato è semplificato poiché non prevede la fase di delibazione, la votazione dei creditori e la nomina del commissario giudiziale. L’organo di controllo, previamente informato dall’organo di amministrazione, dunque, sarà chiamato a verificare che sia predisposto un piano di liquidazione redatto per tempo dall’organo di amministrazione e a controllare i contenuti della relazione dell’esperto con il parere sui presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, per valutare preventivamente che la proposta non abbia meri intenti dilatori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e verificare le prospettive di soddisfacimento dei creditori. Una volta che il concordato semplificato sia omologato, il collegio sindacale, non vanta poteri di vigilanza sull’esecuzione della procedura e sull’operato del liquidatore giudiziale che soggiace al controllo del tribunale. 

L’ultimo comma dell’art. 15 d.l. n. 118/2021 dispone che la tempestiva segnalazione all’organo di amministrazione della sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di accedere alle trattative e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c.[64].

La precisazione effettuata dal d.l. n. 118/2021 rappresenta un importante indice per individuare canoni interpretativi adeguati nel circoscrivere i confini delle responsabilità dell’organo di controllo che si sia attivato nell’emersione tempestiva delle situazioni in cui la crisi è probabile o già in atto; del pari, la formulazione letterale della norma, rimettendo alla discrezionalità del giudice la valutazione della condotta tenuta dall’organo di controllo in termini di limitazione della responsabilità, fa proprie le conclusioni a cui è pervenuta la giurisprudenza di legittimità nella individuazione di parametri appropriati per limitare tali responsabilità.

L’art. 15 d.l. n. 118/2021 richiama genericamente la responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. Come è noto, la disposizione, dopo aver enunciato il criterio generale della responsabilità dei sindaci chiamati ad adempiere ai propri doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, prevede due distinte ipotesi. La prima ipotesi attiene a quella che viene solitamente indicata come responsabilità esclusiva, in quanto i sindaci rispondono per inadempimenti relativi alle proprie funzioni e agli obblighi di riservatezza correlati all’incarico svolto, a prescindere dall’inadempimento degli amministratori; la seconda ipotesi, invece, attiene alla responsabilità dei sindaci solidale e concorrente con l’illecito degli amministratori, riscontrabile in caso del compimento di atti di mala gestio o in caso di omissioni che abbiano comportato un danno per la società, i soci, i creditori, purché il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato, ai sensi dell’art. 2403 c.c., in conformità agli obblighi della loro carica. Tali obblighi vengono individuati in maniera costante dalla giurisprudenza[65] ne: i) il controllo dell’amministrazione della società, ii) la vigilanza sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo, iii) la verifica della regolare tenuta della contabilità sociale, della corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili; iv) l’osservanza delle norme stabilite dall’art. 2426 c.c. per la valutazione del patrimonio sociale. In altri termini, la responsabilità è ascrivibile quando i sindaci non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità poiché, in tal caso, il mantenimento di un comportamento inerte implica che non si sia vigilato adeguatamente sulla condotta degli amministratori pur nella esigibilità di un diligente sforzo per verificare la situazione anomala e porvi rimedio, col fine di prevenire eventuali danni[66]. 

Restringendo il campo di indagine alle responsabilità ascrivibili all’organo di controllo nella vicenda dell’emersione della crisi e della conduzione delle trattative disciplinate nel d.l. n. 118/2021, si verte nella fattispecie individuata dall’art. 2407, secondo comma, c.c., dovendosi i sindaci attivare tempestivamente con la segnalazione per evitare l’omissione di un atto dovuto, come prescrive l’art. 2086, secondo comma, c.c. o, nel corso delle trattative, per fronteggiare e ostacolare l’attività dell’organo di amministrazione produttiva, anche potenzialmente, di danni per la società, i soci e i creditori.

Per l’addebito delle responsabilità ai componenti dell’organo di controllo, come in tutti i casi di concorso nel fatto illecito altrui, è richiesta la prova degli elementi costitutivi del giudizio di responsabilità e più precisamente: i) dell’inerzia del sindaco dinanzi ai fatti o alle omissioni degli amministratori; ii) dell’evento produttivo del danno da associare alla condotta degli amministratori; iv) del nesso causale, da considerare esistente ove il regolare svolgimento della vigilanza da parte dei sindaci avrebbe potuto limitare o evitare il danno. Con riferimento a tale ultimo aspetto, per costante orientamento dei giudici di legittimità, i componenti del collegio sindacale non rispondono in modo automatico per ogni fatto dannoso che si sia determinato pendente societate (e dunque fino alla cancellazione dalla società dal registro delle imprese), come se si trovassero a ricoprire una posizione generale di garanzia; essi incorrono in responsabilità solo nei casi in cui sia possibile sostenere e provare – la prova ricade su chi agisce in responsabilità, nella maggior parte dei casi, sulla curatela – che l’attivazione dei poteri ispettivi e reattivi di questi ultimi, sulla base della comune esperienza, vale a dire dell’id quod plerumque accidit, avrebbe potuto evitare o limitare il danno. In questa prospettiva, il sindaco è responsabile, ai sensi dell’art. 2407, secondo comma, c.c., ogni volta in cui non abbia impedito o limitato gli effetti pregiudizievoli dell’attività o dell’omissione dell’organo di amministrazione, fruendo degli importanti strumenti di cui l’ordinamento lo ha dotato. Di talché, non rispondendo il sindaco in modo automatico per ogni fatto dannoso in ragione della mera “posizione di garanzia” assunta all’interno della organizzazione societaria, ai fini dell’esonero dalla responsabilità, è comunque necessario che egli abbia esercitato o tentato di esercitare l’intera gamma dei poteri istruttori ed impeditivi affidatigli dalla legge[67]. A fronte di iniziative anomale da parte dell’organo amministrativo, pur non potendo esprimersi sul merito dell’attività dell’organo di amministrazione, i sindaci hanno l’obbligo di porre in essere tutti gli atti necessari all’assolvimento dell’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, attivando ogni loro potere di sollecitazione e denuncia diretta, interna ed esterna, non essendo loro consentito restare acriticamente legati alle scelte effettuate dall’organo di amministrazione quando non siano coerenti con i doveri di legge[68]. Per quanto attiene al c.d. elemento soggettivo, l’onere di provare l’assenza di colpa, nelle due accezioni di colpa nella conoscenza e di colpa per omessa attivazione, grava sull’organo di controllo: la prima si estrinseca nella mancata rappresentazione delle conseguenze illecite dell’evento; la seconda si manifesta nella consapevolezza nel mantenere una condotta inerte senza porre in essere i comportamenti e le azioni utili a impedire i fatti e ostacolare l’attività dell’organo di amministrazione. La combinazione delle due accezioni che integra l’atteggiamento colposo del sindaco e che può qualificarne la responsabilità per non aver adempiuto alle proprie funzioni con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, impone a quest’ultimo di ricercare informazioni per rilevare i c.d. segnali di allarme e di attivarsi, in subordine e tempestivamente, presso l’organo di amministrazione, con richieste tanto più precise quanto più significativi sono tali segnali, per contribuire a evitare il danno, o l’aggravamento dei danni già patiti e, per quanto di immediato interesse, il futuro dissesto della società[69].

Il giudice sarà chiamato ad accertare, di volta in volta, che i componenti dell’organo di controllo, dinanzi all’atto di mala gestio o all’omissione degli amministratori, nell’adempimento dei propri doveri e con la professionalità che ne caratterizza il delicato ufficio, abbiano doverosamente attivato i poteri reattivi che la legge loro attribuisce, privilegiando “quello più opportuno ed efficace a seconda delle circostanze del singolo caso concreto”[70], finanche il ricorso al tribunale ex art. 2409 c.c., quando i rimedi endosocietari si siano rivelati insufficienti. 

Alla luce di tanto, la segnalazione effettuata tempestivamente rispetto all’epoca di rilevazione dello squilibrio patrimoniale economico e finanziario che renda probabile la crisi o l’insolvenza, e con le modalità previste dall’art. 15, primo comma, d.l. n. 118/2021, sembrerebbe soddisfare le condizioni per esentare i sindaci dalle responsabilità ex art. 2407 c.c. se gli amministratori abbiano fornito risposta entro trenta giorni, riferendo sulle iniziative intraprese, e dunque si siano attivati per la composizione negoziale ovvero per la ricerca e la successiva attuazione di un altro degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi, non rilevando, in altri termini, l’effettiva capacità risolutiva del rimedio individuato, fatta eccezione per provvedimenti che si dimostrino palesemente irragionevoli o inadeguati. 

Occorre, peraltro, prendere in considerazione la diversa ipotesi in cui gli amministratori rispondano nei termini fissati nell’art. 15 d.l. n. 118/2021 senza dare evidenza di iniziative intraprese, ma fornendo spiegazioni per dimostrare l’assenza della situazione di crisi o dello squilibrio patrimoniale o economico e finanziario segnalati[71]. Stando alla formulazione letterale dell’art. 15 d.l. n. 118/2021, anche in tali casi potrebbero ricorrere i presupposti per limitare la responsabilità dell’organo di controllo. Tuttavia, la conclusione non è scontata e quanto accennato in occasione dell’analisi del formante giurisprudenziale dovrebbe indurre l’organo di controllo a non recepire acriticamente le motivazioni addotte dall’organo di amministrazione, bensì a intensificare lo scambio informativo con lo stesso per valutare la fondatezza della risposta fornita e, in caso di dubbi comprovanti l’irregolarità della gestione, attivare tutti i poteri strumentali di cui può fruire.

Nei casi in cui l’organo di amministrazione non fornisca risposta e non si attivi in alcun modo a seguito della richiesta dell’organo di controllo, la semplice segnalazione, ancorché ritualmente effettuata, non appare in grado di garantire la limitazione della responsabilità. In tali ipotesi, l’assenza di iniziative dell’organo di amministrazione dovrebbe rappresentare per l’organo di controllo un indizio comprovante una gestione gravemente negligente o di dubbia legittimità e regolarità, con il corollario che, per effetto del combinato disposto degli artt. 2086, secondo comma, e 2403 c.c., l’organo di controllo, al fine di evitare ogni (futuro) addebito, non potrà confidare sull’effetto esimente provocato dalla segnalazione, bensì sarà sempre tenuto ad attivare le prerogative e i poteri strumentali al corretto svolgimento della propria attività di vigilanza.

Il d.l. n. 118/2021 convertito dalla legge 21 ottobre 2021, n. 147, con l’obiettivo di introdurre misure di supporto a tutte le imprese, senza effettuare distinzioni in base alle dimensioni o all’attività esercitata, per consentire loro di contenere e superare gli effetti negativi provocati dalla pandemia, introduce nel nostro ordinamento la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa che sostituisce, pro tempore, gli istituti disciplinati nel titolo II del Codice della crisi.

Il nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà, di tipo negoziale e stragiudiziale, pur prevedendo un percorso strutturato, risulta all’evidenza semplificato se posto a confronto con la procedura di composizione assistita condotta dinanzi all’OCRI e viene gestito da un esperto indipendente con diligenza, riservatezza, imparzialità e terzietà rispetto alle parti e ai soggetti coinvolti.

L’accesso alla composizione negoziata è volontario, in quanto le trattative iniziano previa istanza dell’imprenditore; nelle società di capitali e nelle cooperative tale istanza può originare dalla segnalazione effettuata dall’organo di controllo, quando nominato, della sussistenza dei presupposti individuati dal d.l. n. 118/2021. A seguito della conversione in legge del d.l. n.152/2021, inoltre, l’accesso all’istituto può essere favorito dalla segnalazione effettuata da parte dei creditori pubblici qualificati che, al verificarsi di specifiche condizioni, sono tenuti a effettuare a loro volta una segnalazione alla società e al presidente del collegio sindacale – o al sindaco unico, quando sia nominato un organo di controllo monocratico – circa l’esposizione debitoria dell’impresa.

L’intervento dell’organo di controllo, oltre che in funzione di prevenzione, conformemente a quanto stabilisce l’art. 2403 c.c., viene previsto sia nella c.d. fase di “emersione tempestiva” delle situazioni di squilibrio patrimoniale o economico e finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza, sia a seguito della segnalazione effettuata dal creditore pubblico qualificato, sia durante le trattative. In aggiunta, il d.l. n. 118/2021 prevede alcune ipotesi in cui l’organo di controllo scambia rilevanti informazioni con l’esperto indipendente, ai fini del buon esito delle trattative.

Il ruolo proattivo dell’organo di controllo nell’effettuare la segnalazione all’organo di amministrazione e l’adempimento diligente degli obblighi di vigilanza durante le trattative sono valutati ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. 

Nel novellato assetto dei doveri di segnalazione dell’organo di controllo all’organo di amministrazione, appare distonica la previsione contenuta nell’art. 1-bis, apportato in sede di conversione in legge del d.l. n. 118/2021 che, con un’ulteriore modifica dell’art. 379, terzo comma, del Codice della crisi, nei casi di cui all’art. 2477, secondo comma, lettera c), c.c., consente alle s.r.l. e alle società cooperative, che non vi abbiano già provveduto, di differire la possibilità di nominare obbligatoriamente, per la prima volta, l’organo di controllo, anche monocratico, o il revisore legale (persona fisica o società), alla data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022, vale a dire nel 2023. 

Ancorché la previsione dell’art. 379 del Codice della crisi sia strettamente funzionale a garantire il pieno funzionamento dell’ organo di controllo (e del revisore legale) alla data di entrata in vigore del Codice e soprattutto della procedura di allerta, rinviata, come accennato, al 31 dicembre 2023[72], appare difficilmente confutabile che la segnalazione dell’organo di controllo disciplinata nell’art. 15 d.l. n. 118/2021, attivando il confronto tra sindaci e organo di amministrazione, potrebbe favorire – ma anche scongiurare, potendo gli amministratori attivarsi con l’adozione di differenti provvedimenti – la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto; il ruolo proattivo svolto dall’organo di controllo nell’emersione delle crisi esplicita, inoltre, l’esigenza di un cambio di mentalità nella gestione dell’organizzazione societaria che, peraltro, la stessa Direttiva (UE)2019/1023 auspica.

Nella nuova prospettiva di intervenire sollecitamente (e precocemente) per la ristrutturazione, l’attività di prevenzione svolta dall’organo di controllo, ancora una volta sacrificata in nome dei maggiori oneri amministrativi per le società, rappresenta per le stesse società un valore aggiunto.

Non è tutto. 

Al fine di sgombrare il campo da possibili equivoci interpretativi in ordine alla perentorietà della nomina dell’organo di controllo, occorre precisare, in chiusura, che il menzionato art. 1-bis modifica unicamente il terzo comma dell’art. 379 del Codice della crisi e non anche l’art. 2477 c.c. L’art. 379 e la proroga del termine trovano applicazione unicamente ai fini della prima nomina dell’organo di controllo e del revisore legale per le società che non vi abbiano già provveduto successivamente al 16 marzo 2019. 

Ne consegue che, effettuata la nomina, le società soggiacciono al regime di nomina e cessazione dell’organo di controllo disciplinato nell’art. 2477 c.c., qualora si tratti di s.r.l., o, con le precisazioni precedentemente effettuate, nell’art. 2543 c.c. qualora si tratti di società cooperativa[73].