Il ruolo dell’organo di controllo nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa*
Cristina Bauco, Ricercatore presso la fondazione nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili
9 Marzo 2022
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Sommario:
1 . Il ruolo dell’organo di controllo nella composizione negoziata
1.1 . I doveri declinati nell’art. 15 d.l. n. 118/2021
2 . La prevenzione e l’emersione tempestiva
2.1 . L’attivazione dell’organo di controllo su segnalazione dei c.d. creditori pubblici qualificati
3 . La segnalazione dell’organo di controllo
5 . Il ruolo dell’organo di controllo durante le trattative
6 . Lo scambio di informazioni tra organo di controllo ed esperto durante le trattative
7 . La vigilanza dell’organo di controllo a seguito della composizione negoziata
L’art. 15 d.l. n. 118/2021 attribuisce all’organo di controllo della società il dovere di segnalare, per iscritto, all’organo di amministrazione, la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto indipendente ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 118/2021.
L’organo di controllo, nella persona del suo presidente, ovvero il sindaco unico, quando la società nomini un organo di controllo monocratico, sono altresì destinatari delle segnalazioni di esposizioni debitorie rilevanti della società effettuate dall’Istituto nazionale della previdenza sociale, dall’Agenzia delle entrate e dall’Agenzia delle entrate-Riscossione. Il d.l. n. 118/2021, infatti, è stato integrato dal d.l. 6 novembre 2021, n. 152 (d’ora in avanti, d.l. n. 152/2021) che, a seguito della conversione in legge, ha riconosciuto ai creditori pubblici qualificati la possibilità di attivarsi presso l’imprenditore e l’organo di controllo invitandoli a richiedere la composizione negoziata, ricorrendone i presupposti.
In ogni caso, la composizione negoziata si apre su istanza dell’imprenditore.
L’istanza può essere presentata dall’impresa volontariamente, ovvero, come accennato, nelle società di capitali e nelle cooperative, originare dalla segnalazione dell’organo di controllo, quando nominato. Non è da escludere che una società possa presentare istanza per l’accesso alla composizione negoziata motu proprio, vale a dire senza previa segnalazione da parte dell’organo di controllo, spontaneamente e anche a seguito della segnalazione di un creditore pubblico qualificato[1].
Nelle società di capitali e nelle società cooperative, pertanto, l’istanza verrà presentata dal rappresentante legale della società previa delibera – o determina – dell’organo di amministrazione, fatte salve differenti previsioni dello statuto[2].
Come dispone l’art. 15 d.l. n. 118/2021, nelle s.p.a e nelle s.r.l., nelle società cooperative s.p.a. o nelle cooperative s.r.l., in cui risulti nominato, l’organo di controllo segnala all’organo di amministrazione la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza[3]. Occorre effettuare alcune precisazioni sul regime dei controlli delle società destinatarie della previsione.
In generale, nelle s.p.a., tenuti alla segnalazione saranno il collegio sindacale del sistema tradizionale di amministrazione e controllo, ma anche il consiglio di sorveglianza del sistema dualistico di amministrazione e controllo e il comitato per il controllo e la gestione del sistema monistico; nelle s.r.l., il dovere di segnalare ricadrà sull’organo di controllo societario, vale a dire sul collegio sindacale o sull’organo monocratico, il c.d. sindaco unico. È doveroso menzionare come questi ultimi, anche nei casi in cui risultino superati i limiti previsti dall’art. 2477, secondo comma, c.c., che richiedono la nomina obbligatoria di un organo di controllo o in alternativa del revisore legale, potrebbero mancare, in quanto la flessibilità che contraddistingue la disciplina della s.r.l. consente di nominare il solo revisore legale anziché l’organo di controllo[4].
Per quanto attiene alle società cooperative, l’art. 2543 c.c. declina il principio per cui la nomina del collegio sindacale si rende obbligatoria in tutte le società cooperative, a prescindere dal tipo sociale adottato, nei casi previsti dal secondo e dal terzo comma dell’art. 2477 c.c., nonché quando la società emetta strumenti finanziari.
Ai sensi dell’art. 2519 c.c., inoltre, l’atto costitutivo può prevedere l’applicazione, in quanto compatibili, delle norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti, ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro. Il superamento di questi parametri comporterà la modifica dell’atto costitutivo e l’adozione delle regole dettate per le cooperative che si siano costituite come s.p.a. Il rinvio alle disposizioni delle s.p.a. o delle s.r.l., pertanto, consente di ritenere applicabili alle cooperative le rispettive discipline in ordine ai requisiti di nomina e composizione dell’organo di controllo[5]. Se la cooperativa di tipo s.p.a. rientra tra le società che superano i parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., in forza del rinvio effettuato dall’art. 2543 c.c., o emetta strumenti finanziari non partecipativi, la nomina del collegio sindacale è obbligatoria, così come obbligatoria è la nomina dell’incaricato della revisione legale, nei casi in cui, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 2409-bis, secondo comma, c.c., lo stesso collegio sindacale non sia incaricato di effettuare la revisione legale.
Per quanto attiene alle cooperative di tipo s.r.l., il mancato superamento dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., rende facoltativa la nomina dell’organo di controllo (monocratico o collegiale) e/o del revisore legale. Al verificarsi dei presupposti individuati nell’art. 2543 c.c., vale a dire al superamento dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., la nomina dell’organo di controllo, collegio sindacale o sindaco unico, è obbligatoria. Per converso, la chiara formulazione lessicale dell’art. 2519 c.c. rende obbligatoria l’applicazione delle norme contenute nell’art. 2477 c.c., se compatibili con la disciplina specifica delle società cooperative. Considerato dunque quanto previsto nell’art. 2477, secondo comma, c.c., al superamento dei parametri dimensionali summenzionati, sembrerebbe possibile procedere unicamente alla nomina di un revisore legale e il soggetto sarà incaricato esclusivamente delle funzioni disciplinate nel d.lgs. n. 39/2010.
Alla luce di tanto, nelle ipotesi in cui la società nomini un revisore legale e non l’organo di controllo – nomine peraltro ricorrenti nelle micro e piccole società destinatarie privilegiate delle misure recate dal d.l. n. 118/2021 – l’art. 15 d.l. n. 118/2021 non può trovare applicazione con significativo svuotamento della filosofia di base che sorregge l’intervento riformatore volta a incentivare l’impresa ad accedere alla composizione negoziata.
Ad ogni buon conto, è opportuno mettere in evidenza come il d.l. n. 118/2021 colga le importanti prerogative dell’iscritto al registro dei revisori legali che originano dalle funzioni e dalle competenze che l’ordinamento gli riconosce, individuandolo tra i soggetti che possono essere di ausilio all’esperto indipendente.
Ciò posto, accantonata la procedura di allerta c.d. interna attivabile presso l’OCRI dall’organo di controllo ai sensi dell’art. 14 del Codice della crisi e quella della c.d. allerta esterna attivabile presso l’OCRI dai creditori pubblici qualificati, ai sensi dell’art. 15 del Codice della crisi, il d.l. n. 118/2021 e il recente d.l. n. 152/2021 hanno continuato a riconoscere all’organo di controllo un ruolo proattivo nella emersione della crisi (probabilità di insolvenza), ma anche delle situazione di pre-crisi (probabilità di crisi), ovvero nelle situazioni in cui l’impresa versi in una situazione di insolvenza reversibile (come si evince dalle nuove disposizioni[6]): l’attivazione della composizione negoziata da parte dell’impresa – e dunque nelle società, da parte dell’organo di amministrazione – è subordinata alla ragionevole possibilità di perseguire il risanamento aziendale.
Siffatta constatazione preliminare, induce a spendere qualche considerazione, in chiave critica, in relazione all’art. 1-bis del d.l. n. 118/2021, inserito in sede di conversione in legge.
La disposizione reca la “Proroga del termine per la la nomina degli organi di controllo nelle società a responsabilità limitata e nelle società cooperative”. Intervenendo nuovamente sul terzo comma dell’art. 379 del Codice della crisi, il legislatore consente alle s.r.l. e alle società cooperative che non vi abbiano già provveduto sin dal 16 dicembre 2019, di differire la possibilità di nominare obbligatoriamente, per la prima volta, l’organo di controllo, anche monocratico, o il revisore legale (persona fisica o società), alla data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022, vale a dire nel corso del 2023.
In tal modo, le società che, in forza di quanto previsto dall’art. 51-bis del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, introdotto dalla legge di conversione 17 luglio 2020 n. 77, al superamento di almeno uno dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, lett. c), c.c., avrebbero dovuto dotarsi dell’organo di controllo o del revisore legale in occasione dell’approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2021, potranno fruire del maggior termine di un anno[7].
È doveroso precisare come la nuova previsione, e la riapertura del termine entro cui procedere alla prima nomina dell’organo di controllo o del revisore legale, comporti indirettamente la riconsiderazione degli esercizi di riferimento per il superamento di almeno uno dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, lett. c), c.c. Basandosi sulle disposizioni dell’art. 379, terzo comma, del Codice della crisi, infatti, ai fini della prima applicazione delle disposizioni di cui all’art. 2477, commi secondo e terzo, c.c., si deve aver riguardo ai due esercizi antecedenti la scadenza indicata nel primo periodo, vale a dire ai due esercizi antecedenti la data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022, data da fissare nel 2023.
Di talché, i due esercizi di riferimento per procedere alle prime nomine dell’organo di controllo o del revisore legale nel 2023 diventano il 2021 e il 2022, visto che l’art. 2477, primo comma, lett. c), ne richiede la consecutività. Il primo bilancio da sottoporre a revisione legale, ovvero il primo esercizio in cui l’organo di controllo eserciterà le proprie funzioni, sarà quello relativo all’esercizio 2023.
Nonostante la previsione dell’art. 1-bis d.l. n. 118/2021, per potenziare la funzionalità e l’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili già adottati, o implementati, a seguito delle modifiche apportate all’art. 2086, secondo comma, c.c.[8] e consentire la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità, le società, che non si siano già adeguate all’obbligo di legge, possono volontariamente nominare l’organo di controllo e il revisore legale già nel 2022, in occasione della approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2021, laddove negli esercizi 2020 e 2021 almeno uno dei parametri di cui all’art. 2477, secondo comma, c.c., sia stato superato[9].
A tal proposito, corre l’obbligo di evidenziare da subito come, sebbene la previsione dell’art. 379 del Codice della crisi sia strettamente funzionale a garantire il pieno funzionamento degli organi di controllo alla data di entrata in vigore del Codice e soprattutto della procedura di allerta, attualmente rinviata al 31 dicembre 2023[10], appare difficilmente confutabile che la segnalazione dell’organo di controllo disciplinata nell’art. 15 d.l. n. 118/2021, attivando il confronto tra organo di controllo e organo di amministrazione, potrebbe favorire – ma anche scongiurare, optando la società per l’adozione di diversi provvedimenti – la presentazione dell’istanza per la nomina dell’esperto.
Si riporta l’impressione che, con l’ulteriore riapertura dei termini stabiliti nell’art. 379, terzo comma, del Codice della crisi, gli istituti declinati nel d.l. n. 118/2021 vengano depotenziati poiché, oggi più di ieri, essendo le imprese impegnate nella ricostruzione post pandemica, il valore aggiunto della attività di prevenzione svolta dall’organo di controllo dovrebbe essere riaffermato con vigore.
Stando alla disposizione, l’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’Agenzia delle entrate e l’Agenzia delle entrate-Riscossione segnalano all’imprenditore e, quando esistente, all’organo di controllo, nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale, ovvero al sindaco unico quando nominato, tramite posta elettronica certificata o, in mancanza, mediante raccomandata con avviso di ricevimento inviata all’indirizzo risultante dall’anagrafe tributaria:
a) per l’Istituto nazionale della previdenza sociale, il ritardo di oltre novanta giorni nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore:
1) per le imprese con lavoratori subordinati e parasubordinati, al 30 per cento di quelli dovuti nell’anno precedente e all’importo di euro 15.000;
b) per l’Agenzia delle entrate, l’esistenza di un debito scaduto e non versato relativo all’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche di cui all’articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, superiore all’importo di euro 5.000;
c) per l’Agenzia delle entrate-Riscossione, l’esistenza di crediti affidati per la riscossione, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre novanta giorni, superiori all’importo di euro 500.000 (trattandosi di società di capitali)[17].
Come si esprime l’art. 30-sexies, terzo comma, d.l. n. 152/2021, la segnalazione del creditore pubblico qualificato deve contenere l’invito a richiedere la composizione negoziata se ne ricorrano i presupposti: l’accesso alla composizione negoziata, pertanto, resta volontario, e le segnalazioni esauriscono i propri effetti nel momento in cui pervengono all’organo di amministrazione e al presidente del collegio sindacale o al sindaco unico[18].
Risulta evidente, dunque, l’importante ruolo di valutazione e selezione delle informazioni ricevute che il collegio sindacale - previa comunicazione del suo presidente - , o il sindaco unico - in caso di organo di controllo monocratico - dovrà effettuare a seguito della segnalazione pervenuta dal creditore pubblico qualificato, al fine di attivarsi, con la propria segnalazione ex art. 15 d.l. n. 118/2021 e qualora ricorrano i presupposti, per sollecitare l’accesso alla composizione negoziata da parte della società.
A seguito della segnalazione del creditore pubblico, infatti, l’organo di amministrazione potrebbe attivarsi spontaneamente, divenendo superflua, in tal caso, ogni altra segnalazione da parte dell’organo di controllo.
Non fornendo il legislatore alcuna indicazione atta a integrare tale requisito, la tempestività della segnalazione sarà valutata dall’organo di controllo in relazione alle specifiche circostanze e tenuto conto, se effettuate, delle segnalazioni dei creditori pubblici qualificati. A tal riguardo, considerato l’obiettivo che il legislatore intende realizzare con la segnalazione, obiettivo che, principalmente, è di attivare l’organo di amministrazione presso la CCIAA per la nomina dell’esperto nella prospettiva di prevenire la crisi o di risanare l’impresa senza aggravarne la crisi in atto, la segnalazione sarà tempestiva se intervenuta a stretto giro rispetto al momento in cui l’organo di controllo sarà venuto a conoscenza della situazione di squilibrio patrimoniale o economico e finanziario che rende probabile la crisi o l’insolvenza, o dell’insolvenza medesima, ovvero della segnalazione ricevuta dal creditore pubblico qualificato.
Per poter soddisfare il requisito della tempestività, si renderà opportuno, pertanto, un costante monitoraggio sulla gestione e un uso appropriato dei poteri strumentali all’esercizio della vigilanza da parte dell’organo di controllo, finanche tramite l’effettuazione di verifiche ad hoc svolte per mezzo di richieste di predisposizione di situazioni patrimoniali infrannuali, redatte dagli amministratori con le modalità più appropriate, a seconda dell’organizzazione societaria, e a scadenza ravvicinata rispetto al semestre considerato nell’art. 2381 c.c., per la valutazione e la relativa vigilanza dell’andamento economico e finanziario.
La segnalazione dell’organo di controllo, inoltre, deve:
La prima verifica che il collegio sindacale sarà tenuto a porre in essere durante le trattative attiene, conformemente a quanto disposto dall’art. 2403 c.c., all’osservanza della legge. Il decreto dirigenziale del 28 settembre 2021 spiega che l’esperto inserisce nella piattaforma telematica la comunicazione dell’accettazione dell’incarico e la trasmette all’imprenditore tramite PEC. Di tale accettazione l’organo di controllo deve prendere conoscenza.
In questa prospettiva, è doveroso precisare che, sin dalla fase immediatamente antecedente alla trattative, ma successiva all’accettazione della nomina da parte dell’esperto, l’organo di controllo è tenuto a vigilare che il professionista incaricato di agevolare le future trattative sia in possesso dei requisiti di indipendenza previsti dall’art. 4 d.l. n. 118/2021 e che non cumuli più di due incarichi contemporaneamente[40], informando l’organo di amministrazione qualora ravvisi motivi ostativi alla nomina. L’assenza di conflitti di interesse ovvero cointeressenze derivanti da interesse personale, eccessiva familiarità, confidenzialità con l’organo di amministrazione possono costituire un significativo rischio per l’indipendenza dell’esperto e comprometterne l’obiettività di giudizio e l’imparzialità che il d.l. n. 118/2021 gli richiede[41].
Corre l’obbligo di porre in evidenza, infatti, che, stando alle previsioni di cui all’art. 5, sesto comma, d.l. n. 118/2021, entro tre giorni dalla convocazione dell’esperto, le parti possono presentare osservazioni sull’indipendenza dell’esperto[42] al segretario generale della CCIAA che riferisce alla Commissione che ha nominato l’esperto perché, valutate le circostanze esposte e sentito l’esperto, possa provvedere alla sua sostituzione se lo ritenga opportuno. Il d.l. n. 118/2021 affida all’autovalutazione dell’esperto la verifica della propria indipendenza, del possesso delle competenze e della disponibilità di tempo necessarie per lo svolgimento dell’incarico[43].
Più precisamente, con riferimento al controllo della ricorrenza delle condizioni prescritte dall’ordinamento, l’organo di controllo è chiamato a verificare che l’esperto, sulla base delle informazioni fornite dall’interessato o comunque disponibili:
Note: