Saggio
Creditori e soci nel concordato in continuità con attribuzione ai soci*
Carlotta Isabella Grazioli, Dottore Commercialista in Monza e Brianza
10 Febbraio 2026
*Saggio sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Cambia dimensione testo
L’elaborato redatto ha l’obiettivo di mettere in luce l’accentuata negozialità della procedura di concordato preventivo in continuità, analizzando i differenti interessi e il possibile conflitto degli stessi sussistente fra creditori e soci.
La ricerca evidenzia le norme volte alla tutela delle garanzie patrimoniali dei creditori e degli interessi patrimoniali dei soci, concentrandosi in particolar modo sull’ipotesi in cui sussistano classi di creditori dissenzienti e il concordato preveda l’attribuzione di parte del valore di ristrutturazione ai soci, eventualità per la quale il Legislatore ha previsto l’art. 120 quater CCII.
Introduzione
Introduzione
Il presente elaborato ha l’ obiettivo principale di indagare sui differenti interessi e sul possibile conflitto degli stessi sussistente fra creditori e soci nell’ambito della ristrutturazione aziendale in ipotesi di continuazione diretta dell’attività da parte del medesimo assetto societario e, quindi, sulle previsioni di legge che tutelino (i) la garanzia patrimoniale dei creditori nel concordato preventivo in continuità con attribuzione ai soci nonché (ii) gli interessi patrimoniali dei soci.
Le modifiche introdotte nella disciplina del concordato preventivo in continuità aziendale incidono direttamente sulle modalità di realizzazione della responsabilità patrimoniale, dove l’oggetto della garanzia patrimoniale è spostato dai beni che possono essere oggetto di liquidazione, ai valori risultanti dalla prosecuzione dell’attività: il piano industriale libera risorse che ne realizzano la responsabilità patrimoniale[1].
Tali novità sono state introdotte dal Legislatore nazionale in recepimento della Direttiva Insolvency che mira ad unificare le procedure di ristrutturazione della crisi all’interno degli Stati Membri, specificando che “la rimozione degli ostacoli alla ristrutturazione preventiva efficace dei debitori sani in difficoltà finanziarie contribuisce a ridurre al minimo le perdite di posti di lavoro e le perdite per i creditori nella catena di approvvigionamento, preserva il know-how e le competenze; di conseguenza giova all'economia in generale”.[2]
Dall’impianto normativo del Codice della crisi si desume che il cuore della normativa è rappresentato dalla salvaguardia della prosecuzione dell’attività e dei posti di lavoro, tanto che nelle disposizioni generali di carattere processuale aventi ad oggetto la trattazione unitaria delle domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alle procedure di insolvenza, la norma sancisce l’obbligo di trattamento prioritario delle domande dirette a regolare la crisi rispetto a quelle di liquidazione giudiziale o liquidazione controllata[3] ed, anche nel caso in cui vengano approvate più proposte di concordato che si fondano su piani differenti, verrà sottoposta ad omologazione quella avente ad oggetto la prosecuzione dell’attività.[4]
L’obiettivo di proseguire l’attività in luogo ad ipotesi liquidatorie crea l’ esigenza di evitare che i soci in qualche modo si oppongano o impediscano la presentazione e attuazione di un piano che sia finalizzato alla “sostenibilità economica del debitore”, garantendo la tutela degli interessi economici degli stessi in fase di risanamento aziendale.[5]
Nel contempo, la Direttiva Insolvency [6] si preoccupa altresì che gli Stati Membri dell’Unione Europea formulino un corpus di leggi, atte ad evitare che ai soci anteriori venga attribuito con la continuità il valore che avrebbe potuto essere attribuito ai creditori dissenzienti in sede di omologa, con maggior beneficio degli stessi.[7]
Il debitore, in condizioni di crisi conclamata, ha l’onere di gestire il patrimonio, ovvero l’impresa, nell’interesse prioritario (anche se Alcuni Autori sostengono che ciò non significhi “prevalente”[8]) dei creditori e, d’altro canto, proprio a fronte dell’incentivo alla prosecuzione dell’attività, come la Direttiva Insolvency stessa prevede, non è possibile, nello stesso tempo, non tener conto degli interessi patrimoniali dei soci, qualora l’esercizio dell’impresa venga portato avanti dalla medesima (o parte della medesima) compagine sociale presente al momento dell’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi, anche al fine di agevolare la ristrutturazione societaria.
Tuttavia, appare del tutto naturale che vi sia una differenza rilevante fra le aspettative e gli interessi patrimoniali, attuali o futuri, dei creditori e dei soci: i primi – anche se in modo differente, a ragione dei diversi gradi di privilegio – ambiscono ricevere la soddisfazione dei propri diritti di credito in termini il più possibile rapidi, mentre i secondi desiderano preservare il valore delle proprie partecipazioni con un orizzonte temporale più esteso (ed incrementarlo, se possibile). [9]
Ab origine, tali difformità non necessariamente si tramutano nel corso della procedura in un conflitto d’interessi fra le parti, circostanza che può in ogni caso verificarsi nel momento in cui congiuntamente esistano classi dissenzienti di creditori e la ristrutturazione preveda l’attribuzione di valore, o meglio, che parte del valore risultante dalla ristrutturazione sia riservato[10] ai soci anteriori al deposito della proposta concordataria, eventualità per la quale il Codice della Crisi ha previsto un meccanismo specifico contenuto nell’art. 120 quater.
Occorre precisare che, nello specifico, un conflitto rilevante e difficilmente risolvibile tra soci e creditori si potrebbe verificare nelle ipotesi in cui:
(i) “il trattamento proposto a ciascuna delle classi dissenzienti non fosse almeno altrettanto favorevole rispetto a quello proposto alle classi del medesimo grado e più favorevole di quello proposto alle classi di grado inferiore, anche se a tali classi venisse destinato il valore complessivamente riservato ai soci ovvero
(ii) nel caso in cui non vi fossero classi di creditori di grado pari o inferiore a quella dissenziente, il valore destinato al soddisfacimento dei creditori appartenenti alla classe dissenziente non fosse superiore a quello complessivamente riservato ai soci.” [11]
All’interno del piano concordatario[12], tuttavia, tali interessi potrebbero addirittura convergere nel momento in cui la proposta preveda l’assegnazione di azioni, quote, strumenti finanziari partecipativi quale modalità di soddisfazione dei crediti, circostanza tra l’altro non inusuale.
Tali assegnazioni comporterebbero la diluizione delle partecipazioni dei soci anteriori ovvero posizioni antergate rispetto ai soci anteriori alla presentazione del ricorso (aventi magari diritti patrimoniali successivi). [13]
Il presente elaborato cercherà di analizzare le norme di natura negoziale che il Legislatore ha introdotto nel concordato in continuità aziendale che preveda un’ attribuzione di valore ai soci con l’obiettivo di realizzare contemporaneamente (i) il privilegio alla prosecuzione dell’attività, (ii) la tutela della garanzia patrimoniale dei creditori e (iii) la salvaguardia degli interessi dei soci, senza che gli stessi agiscano irragionevolmente per ostacolare le operazioni di ristrutturazione.
In particolare, si soffermerà sul meccanismo di verifica introdotto dall’art. 120 quater CCII, strumento previsto dal Legislatore per un finale corretto bilanciamento dei presupposti citati.
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . Creditori, Debitore e Soci
2 . Le garanzie patrimoniali dei creditori e il favor alla continuità
4 . Le tre ricchezze del Codice della Crisi
5 . La scelta delle regole di distribuzione del concordato preventivo in continuità
6 . La suddivisione dei creditori in classi
7 . Le proposte concorrenti presentate dai creditori
8 . Il classamento obbligatorio e facoltativo dei soci e il diritto di voto
9 . Il diritto di opposizione dei soci e la possibilità di presentazione di proposte concorrenti
10 . Il giudizio di omologazione e l’ipotesi di ristrutturazione trasversale
11 . L’ambito di applicazione del 120 quater Codice della crisi
13 . Criticità nella determinazione del valore effettivo
15 . Le ipotesi di overperfomance e underperformance del piano
1 . Creditori, Debitore e Soci
La Direttiva Insolvency si rivolge alle “parti interessate” al risanamento, facendo riferimento con tale espressione, sia ai creditori, sia ai soci, sui quali grava direttamente il piano di ristrutturazione.[14]
Come già anticipato in premessa, la posizione dei soci, titolari di capitale di rischio investito nell’impresa, nonché talora (specialmente nelle società di persone) soci amministratori con responsabilità patrimoniali illimitate verso i creditori sociali, è ben diversa da quella dei creditori sociali[15].
In ipotesi di prosecuzione dell’attività da parte del debitore nell’ambito di una procedura concorsuale, i creditori sociali stessi sono per loro natura disomogenei e hanno interessi spesso divergenti e tra loro distinti.
La legge riconosce agli stessi il diritto di realizzare i propri crediti tramite un percorso di regolazione della crisi scelto dal debitore e sono destinatari di un’utilità ben individuata ed economicamente valutabile, oltre che nel ristoro, totale o parziale dei loro crediti, nella prosecuzione dell’attività e nel rinnovo di rapporti contrattuali con il debitore.
La stessa possibilità offerta ai creditori di presentare proposte concorrenti a quella principale presentata dal Debitore, come verrà affrontato nei paragrafi successivi, rimane comunque subordinata alla scelta del Debitore di presentare il ricorso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e, anche, alla possibilità riservata allo stesso di rinunciarvi.
Come già era per la legge fallimentare, lo strumento che rimane nel libero arbitrio unicamente del creditore è la possibilità di presentare istanza di liquidazione giudiziale (controllata per le imprese minori) nei confronti del debitore, dovendo fra l’altro sottostare - in ipotesi di richiesta di misure protettive e cautelari da parte del debitore - alla sospensione dei propri diritti di riscossione coattiva del credito, anche se in merito il Codice ha eliminato il c.d. automatic stay previsto dalla legge fallimentare.[16]
Il concordato preventivo era e rimane a tutti gli effetti essenzialmente una procedura a carattere negoziale e tale presupposto si sostanzia nel “trovare un punto di incontro tra interesse del debitore a comporre la crisi nel miglior modo possibile ed interessi dei creditori a non subire un trattamento deteriore”.
In recepimento alle norme previste dalla Direttiva Insolvency , Il Codice della crisi amplia e rinforza il ventaglio di opportunità in capo al debitore nelle trattative con i creditori e, tutela gli interessi dei soci nelle operazioni che prevedano la prosecuzione dell’attività, al fine di salvaguardare il più possibile i posti di lavoro.
Il Legislatore sembra voler preferire, nelle procedure negoziali del codice della crisi, “ceteris paribus, la prevalenza della libertà negoziale rispetto alla universalità oggettiva e il Giudice non dovrebbe intromettersi nell’esercizio di detta libertà, ritenendo assolto il principio della garanzia patrimoniale ogni qualvolta il debitore si offra di porre a disposizione del ceto creditorio il controvalore di uno o più beni del proprio patrimonio.” [17] [18]
In recepimento alla Direttiva Insolvency , l’introduzione del Codice della Crisi esula dal considerare i soci come indifferenti alle operazioni di ristrutturazione, soprattutto nel momento in cui la proposta concordataria preveda l’attribuzione di un qualsivoglia valore in capo ai soci anteriori alla data di presentazione della domanda o modificazioni che incidano sui diritti di partecipazione degli stessi.
D’altro canto, la figura del socio di per sé deve essere – a sua volta - slegata da quella del debitore, non assimilabile unicamente con la Società in crisi ma con quell’insieme di iniziative e complessi aziendali che generano la necessità di un intervento di ristrutturazione.[19]
Fatta eccezione per casi particolari, la figura del debitore non necessariamente coincide con la compagine societaria.
A fronte di tale differenziazione nel Codice è espressamente previsto[20] che l’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, eventualmente anche con riserva ex art. 44 CCII, sia deciso in via esclusiva dagli amministratori o dai liquidatori e che siano gli stessi determinare il contenuto della proposta e le assumptions del piano.
Questa scelta del Legislatore ha lo scopo di snellire l’accesso ad una procedura ed evitare le lungaggini e le titubanze correlate alle decisioni da assumere in situazioni di crisi da parte dei soci, oltre che a tutelare gli interessi dei creditori, sollevando, tuttavia, non poche criticità relativamente all’informativa che l’organo amministrativo è tenuto o è opportuno fornisca.
In merito all’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, la normativa non specifica i doveri in capo all’Organo amministrativo sull’informativa ai soci, rafforzando la tesi di chi vede l’intenzione di distaccare fortemente dall’immaginario collettivo la figura del socio rispetto a quella del debitore.
Assunta tale decisione, il Codice stesso prevede – fra l’altro - che non sia possibile per i soci –- chiedere la revoca dell’Organo Amministrativo unicamente per la delibera di accesso ad un percorso di regolazione della crisi e dell’insolvenza, non chiarendo se siano attuabili dai soci le altre previsioni del diritto societario di denuncia dell’organo amministrativo ovvero debbano attenersi unicamente agli strumenti riservati dal Codice stesso quali il diritto di voto e di opposizione alla proposta ovvero alla presentazione di proposte concorrenti.
Sono proprio tali previsioni del Codice ad accentuare la discrepanza fra la figura del debitore e quella del socio, quest’ultimo infatti ha il diritto:
(i) di presentare proposte concorrenti ai sensi dell’art. 90 CCII – nella percentuale qualificata di almeno il 10% del capitale sociale – rispetto a quella presentata dall’Organo Amministrativo (o anche che sia stata presentata da uno o più Creditori);
(ii) di presentare opposizione all’omologa qualora vengano classati all’interno del piano presentato e subiscano un pregiudizio rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale o quali altri interessati.
Il Legislatore nazionale ha poi introdotto ulteriori previsioni di legge al fine di garantire che i soci non ostruiscano le operazioni di ristrutturazione irragionevolmente, qualora le stesse siano volte a ripristinare la sostenibilità economica del debitore; i soci votano il piano di ristrutturazione ma tale voto non incide sul computo dell’unanimità ai fini dell’approvazione della proposta di concordato ovvero in ipotesi di ristrutturazione trasversale: tale diritto è volto unicamente a poter presentare una successiva opposizione.
Come anticipato, un ampio dibattito coinvolge la sovrapposizione, ovvero la prevalenza, ovvero la sostituzione di alcune previsioni del diritto societario che si intersecano con quelle del diritto della crisi: l’impossibilità - secondo le regole ordinarie del codice civile - per i creditori di opporsi alle operazioni straordinarie [21]previste dal piano concordatario e la sospensione del diritto di recesso per i soci fino all’adempimento delle stesse, ovvero alle disposizioni di legge che sono attuabili dai soci per impugnare le delibere dell’organo amministrativo.
2 . Le garanzie patrimoniali dei creditori e il favor alla continuità
Nel passato, la responsabilità patrimoniale era lo strumento tramite il quale veniva adempiuta l’obbligazione, essendo questa un elemento costitutivo dell’obbligo del debitore.[22]
Con l’introduzione del Codice Civile, il binomio responsabilità patrimoniale - obbligazione è rimasto radicato nella cultura giurisprudenziale sino al 1942, anno in cui, la responsabilità patrimoniale è stata inserita nella parte relativa alla tutela dei diritti e il connubio con l’obbligazione del debitore è stato mediato tramite il concetto di garanzia patrimoniale. [23]
L’art. 2740 del Codice Civile sancisce il regime della responsabilità patrimoniale del debitore nei confronti dei propri creditori, stabilendo che lo stesso debitore risponda dell’adempimento delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, con alcune limitazioni, specificate dalla legge, che al secondo comma del medesimo articolo e che nell’ambito del diritto della crisi di impresa si sostanziano nell’individuazione dei beni non compresi nella liquidazione giudiziale, come disposto dall’art. 146.
Sono proprio la dimensione del patrimonio del debitore e la sua possibilità di essere sottoposto a liquidazione, gli elementi che consentono di realizzare la garanzia patrimoniale, adempiendo alla responsabilità patrimoniale dello stesso nei confronti del creditore a fronte di un’obbligazione.
Il ruolo unificante della garanzia patrimoniale, nell’ambito delle procedure concorsuali, è il tramite con cui viene realizzata la responsabilità patrimoniale, una volta stabiliti i principi e gli istituti. [24]
In tal modo, risultano assoggettate a garanzia del creditore, tutte quelle cose che possono formare oggetto di diritti - così espresso il concetto di bene dall’art. 810 del medesimo Codice - che appartengono al debitore perché già presenti nel suo patrimonio al momento della creazione dell’obbligazione o che vi entrino in un secondo momento (per successione o altre cause) e la tutela del creditore si esprime tramite il diritto di riscossione coattiva del credito e la liquidazione del risarcimento del danno.
Soddisfare il proprio credito, mediante l’esecuzione di una prestazione dovuta in caso di inadempimento del debitore è l’interesse del creditore, questa si trasforma in interesse del creditore per i beni del debitore che possono essere volti all’esecuzione forzata.
In questo senso, viene realizzato un collegamento indissolubile tra la garanzia patrimoniale e quella di proprietà dei beni. La prima, non è più intesa come strumento per adempiere all’obbligazione, ma come oggetto della responsabilità patrimoniale che si concretizza nel patrimonio (beni presenti e futuri) del debitore. [25]
Il principio ora descritto è un diritto di ciascun creditore, eguale rispetto agli altri creditori, facendo salve eventuali cause legittime di prelazione, quali sono i privilegi, i pegni e le ipoteche.
Il principio della par condicio creditorum è stato ridimensionato negli anni in primo luogo per effetto dell’introduzione delle cause legittime di prelazione.
Facendo riferimento alla procedura concordataria, oggetto del presente elaborato, già la riforma della legge fallimentare del 2005, nel suo impianto normativo, faceva subentrare un’ulteriore ridimensionamento alla regola prevista dal Codice Civile, prevedendo che i creditori potessero essere suddivisi in classi per posizione giuridica ed interessi economici omogenei al fine di poter applicare alle stesse un trattamento differenziato.
Prima dell’introduzione del Codice della Crisi, tale disciplina ha subito ulteriori modifiche che hanno ampliato le possibilità per il debitore di districarsi dalle rigide regole della distribuzione della ricchezza a favore dei creditori previste dal testo originario.
Nel 2007, in contemporanea all’introduzione dell’art. 160 comma 2 L.F. che sanciva la regola di distribuzione nel concordato preventivo tramite il criterio della Absolute Priority Rule, sicchè era necessario pagare integralmente la classe di grado maggiore perché quella di grado inferiore trovasse soddisfazione dalle risorse che non provenissero da apporti esterni, la legge introduceva la transazione fiscale, tramite l’art. 182 ter L.F., stabilendo che il trattamento della classe privilegiata tributaria o contributiva non dovesse necessariamente essere più favorevole rispetto a quella privilegiata sottostante, essendo sufficiente che non fosse deteriore. In tal modo, nel nostro ordinamento, veniva dato spazio ad una prima forma embrionale di distribuzione delle risorse tramite la Relative Priority Rule.[26]
Nella disciplina del concordato preventivo in continuità, il Codice della Crisi rivoluziona quello che è l’assetto delle regole distributive delle risorse a servizio del debito, introducendo a tutti gli effetti la regola della Relative Priority Rule per il valore eccedente quello di liquidazione, oltre che l’obbligatoria suddivisione dei creditori in classi, e prevedendo in tal modo che fosse possibile inserire nell’impianto legislativo la possibilità di soddisfare in via residuale i soci (creditori subordinati).
Nel corso degli anni, sono state prodotte ampie e approfondite discussioni in merito alla tutela della garanzia patrimoniale dei creditori di fronte alla possibilità per i soci di mantenere la proprietà dell’azienda, dopo un’operazione di ristrutturazione societaria che preveda lo stralcio di alcuni debiti e il conseguente pagamento parziale dei creditori.
Il Codice della Crisi non solo prevede tale opportunità ma è addirittura ne comprende e declina una norma apposita.
L’introduzione dell’art. 120 quater CCII ha stabilito, in modo esplicito, che i soci non solo possono mantenere le proprie partecipazioni all’esito della ristrutturazione ma, possono anche beneficiare di parte del valore risultante qualora la stessa preveda una prosecuzione dell’attività d’impresa tramite la medesima compagine sociale all’esito del risanamento.
Si può affermare quindi che “la nuova disciplina del concordato preventivo in continuità incide direttamente sulle modalità di realizzazione della responsabilità patrimoniale[27]“poichè la disciplina, come modificata dall’introduzione del Codice della crisi e, in particolar modo, dall’ultimo Correttivo, attua una garanzia patrimoniale che media “il collegamento tra responsabilità patrimoniale e obbligazione”[28]. Tutto ciò, al fine di incentivare la prosecuzione dell’attività sociale e considerando la continuità dell’impresa un beneficio per la comunità di maggior valore rispetto al diritto del singolo.
Le innovazioni che il Codice della crisi introduce nel concordato preventivo in continuità – a differenza che nel concordato liquidatorio – sono indirizzate a calibrare quella che è la tutela della garanzia patrimoniale dei creditori, a fronte della previsione di un valore residuo da assegnare ai soci all’esito della ristrutturazione.
In ragione di tale obiettivo, il Legislatore ha introdotto il meccanismo dell’art. 120 quater commi 1 e 2 CCII che, intervenendo in presenza del dissenso di uno o più creditori, ha il compito di tutelare gli stessi quando - per effetto della ristrutturazione - il valore delle partecipazioni dei soci si incrementa e, quindi, in sostanza, i soci anteriori si arricchiscono per effetto della procedura in atto.
Totalmente diversa, è l’ipotesi prevista dal comma 3 del medesimo articolo, in quanto questa costituisce invece una forma di tutela nei confronti dei soci, subordinandone comunque l’applicazione espressamente all’ipotesi di presentazione dell’opposizione degli stessi alla procedura.
Il Codice della Crisi non richiede che il concordato preventivo in continuità soddisfi i creditori in misura più elevata che nell’ipotesi di liquidazione giudiziale, ma in misura non inferiore, quindi anche nella medesima misura[29], prevedendo l’applicazione rigida della regola della Absolute Priority Rule fino alla saturazione del valore che sarebbe ritraibile dal creditore in ipotesi di liquidazione giudiziale del debitore e della regola della Relative Priority Rule sul valore eccedente lo stesso, e confermando quanto – fra l’altro – già previsto con l’introduzione dell’art. 160, comma 2, della precedente L. fall. relativamente all’opportunità di degrado del creditore privilegiato incapiente[30].
Il Codice della Crisi conferma così il suo impianto normativo volto alla tutela della prosecuzione dell’attività e alla salvaguardia dei posti di lavoro, ai fini negoziali della procedura concordataria.
Le differenze introdotte dal Codice della Crisi per il concordato liquidatorio rispetto a quello che preveda l’ipotesi di continuazione dell’attività sono state previste dal Legislatore proprio in forza dei differenti obiettivi che le due procedure tendono a realizzare.
L’obiettivo del concordato liquidatorioè quello valorizzare il patrimonio aziendale e le risorse aggiuntive[31] (imposte per legge), rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale, non essendo prevista l’ipotesi di prosecuzione dell’attività. Per tale motivo, nel concordato liquidatorio, la distribuzione del valore avviene unicamente tramite la regola della Absolute Priority Rule[32] ed è previsto (i) un incremento dell’attivo disponibile di almeno il 10% tramite l’apporto di risorse esterne (liberalmente distribuibili) quale apporto dei soci, ma di fatto anche messe a disposizione da un terzo, e (ii) una percentuale minima di soddisfacimento dei crediti chirografari del 20%.
Mentre, “la continuità aziendale tutela l’interesse dei creditori e preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro”.[33]
Occorre ricordare che nella prima versione dell’art. 47 CCII, non era presente alcuna distinzione fra il concordato preventivo liquidatorio e concordato preventivo in continuità: si chiedeva al Tribunale di procedere, ai fini dell’ammissione alla procedura, alla verifica dell’ammissibilità giuridica della proposta e della fattibilità economica del piano, sulla base di un approfondimento svolto anche, eventualmente, acquisendo il parere del Commissario Giudiziale. [34]
Il testo modificato dal Correttivo, differenzia la valutazione del Tribunale a seconda della natura e del tipo di concordato preventivo, richiedendo, per quello liquidatorio, una verifica sull’ammissibilità della proposta e sulla sua fattibilità, intesa come non manifesta inattitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati. Mentre, limitandosi, per l’ipotesi di continuità aziendale, ad una verifica della ritualità della stessa.
Le verifiche da effettuarsi per l’ammissione alla procedura - in ipotesi di continuità dell’attività – non fanno alcun riferimento relativo alla fattibilità del piano, a meno che lo stesso non risulti manifestatamente inidoneo alla soddisfazione dei creditori e alla conservazione dei valori aziendali.
Tale scelta è dettata dal fatto che le valutazioni vengono assorbite (e, in un certo senso rimandate a un momento successivo) da una più ampia valutazione di convenienza che devono esprimere i creditori con il voto, prova del fatto che al fine di approvare il concordato è necessario il voto favorevole di tutte le classi.[35]
Verificata l’approvazione unanime delle classi, il Tribunale procede all’omologa della procedura senza attivare alcuna verifica ulteriore relativa alle modalità con cui il debitore abbia distribuito le risorse (se abbia applicato o meno la Relative Priority Rule) ovvero al valore residuo da attribuire ai soci anteriori in luogo a quanto previsto per i creditori.
La norma prevede che tali verifiche siano avviate solo a fronte del dissenso di una o più classi di creditori, momento in cui il debitore può chiedere di provvedere all’omologazione tramite la ristrutturazione trasversale.
Infatti, proprio in tale scelta legislativa, si concentra il fulcro dell’accentuata negozialità del nuovo concordato preventivo in continuità diretta in cui il Legislatore decide di evitare di apporre ostacoli alla prosecuzione dell’attività qualora i creditori – tramite l’esercizio del voto – manifestino il proprio assenso al sacrificio imposto dal piano, sia esso inclusivo di una mancanza di tutele previste dalla legge e necessariamente verificate – a fronte di un dissenso - ai fini dell’omologa trasversale.
Il Legislatore introduce altresì l’obbligo di suddivisione in classi per il concordato in continuità, rimasto facoltativo in quello liquidatorio (salve determinate specifiche condizioni), al fine di orientare l’asse su “continuità intesa come valore mezzo, diventato anche il fine attraverso cui si realizza la tutela dei creditori e il loro interesse.”
Tale obbligo comporta per il debitore la possibilità di scegliere la modalità di destinazione delle risorse e le percentuali di soddisfazione dei creditori, incidendo sui chirografari.[36]
L’obbligo di suddivisione dei creditori in classi e l’opportunità di una distribuzione differenziata delle risorse comportano fra l’altro l’opportunità di accedere alla ristrutturazione trasversale in ipotesi di dissenso di uno o più creditori, recependo l’art. 11 della Direttiva Insolvency e prevedendo l’omologa grazie alla forzatura dell’Autorità Giudiziaria, senza il raggiungimento né dell’unanimità delle classi né del voto favorevole della maggioranza delle stesse.
Il meccanismo del cross class cram down o ristrutturazione trasversale è volto ad impedire che i voti ostili di alcune classi di creditori minino una proposta di ristrutturazione ritenuta come la migliore possibile, favorendo la continuità senza danneggiare l’interesse dei creditori e con un equilibrio tra le varie esigenze fra cui quelle dei soci nella continuità diretta, realizzato attraverso l’ulteriore verifica (o ulteriore cram down) disposta dall’art. 120 quater CCII.
D’altro canto è stata comunque dettata una disposizione innovativa in relazione alla tutela assegnata al creditore che lamentasse un difetto di convenienza, contenuto nella possibilità di proporre reclamo all’omologa e ottenere un risarcimento del danno. [37]
In caso di accoglimento del reclamo proposto contro la sentenza di omologa del concordato preventivo in continuità, la Corte Di Appello, su richiesta delle parti, può confermare la sentenza di omologazione se l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale rispetto al pregiudizio subito dal reclamante, riconoscendo a quest’ultimo il risarcimento del danno, quantificato in base alla differenza di trattamento che avrebbe potuto conseguire nella liquidazione giudiziale rispetto a quella assegnatagli nel concordato preventivo in continuità.
È chiaro da quanto ora brevemente riportato, come il Legislatore abbia normato un impianto legislativo di estrema complessità ma mirato ad utilizzare la negoziabilità dello strumento concordatario al fine di calibrare i differenti interessi fra soci e creditori con l’ obiettivo di privilegiare la prosecuzione dell’attività.
3 . La posizione dei soci
La Direttiva Insolvency vuole rafforzare nel paesaggio europeo la cultura della ristrutturazione dell’impresa e della prevenzione della crisi, tramite un approccio forward looking, a tale scopo, prevede[38] che gli Stati Membri disciplinino specifiche regole affinchè i soci – detentori degli strumenti di capitali – non impediscano o ostacolino il percorso di ristrutturazione.
La Direttiva prevede tre regole fondamentali che prevedono la facoltà:
(i) per il diritto nazionale di contemplare tra le parti interessate anche i detentori degli strumenti di capitali su cui incide direttamente il piano di ristrutturazione[39];
(ii) di escludere i detentori di strumenti di capitale dal diritto di voto sull’adozione del piano di ristrutturazione[40];
e l’obbligo:
(iii) di prevedere regole che impediscano ai detentori degli strumenti di capitali di impedire o ostacolare la ristrutturazione[41].
La scelta di prevedere che sia l’Organo Amministrativo ad occuparsi in via esclusiva relativamente all’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza è volta a velocizzare la decisione e all’idea che i soci potrebbero – essendo incisi dal percorso – avere un interesse contrario all’adozione dello stesso. [42]
La competenza di accesso alle procedure, già prima dell’introduzione del Codice della Crisi, era di fatto già in mano all’organo amministrativo, ricordiamo che l’art. 161 comma 4 L. fall. – richiamando quanto disposto per l’art. 152 L. fall. sul concordato fallimentare – aveva quale regola per le società di capitali e cooperative che la decisione in merito alla proposta e alle condizioni del concordato erano di competenza di delibera amministrativa, salvo diverse disposizioni statutarie. Diversa era la disciplina riservata alle società di persone, questa prevedeva che tali decisioni fossero di competenza dei soci rappresentanti la maggioranza assoluta del capitale.[43]
Ora, ai fini dell’attuazione della Direttiva Insolvency, il legislatore nazionale ha accentuato il ruolo degli amministratori; in essa si esplicita che agli stessi “in via esclusiva”[44] compete (i) la decisione ad accedere ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e (ii) la definizione del contenuto della proposta e le condizioni del piano, e dall’altra parte ha depotenziato il ruolo complessivo dei soci, eliminando – in relazione alle società cooperative e di capitali – la possibilità di deroga statutaria alla regola di competenza degli amministratori. [45]
Il comma successivo, esplicita fra l’altro come il contenuto della proposta e le condizioni del piano “al fine del buon esito della ristrutturazione” possono prevedere anche modifiche statutarie che incidano direttamente sui diritti di partecipazione dei soci – aumenti o riduzioni di capitale, anche con limitazione ed esclusione del diritto di opzione – ovvero la delibera per operazioni straordinarie.[46]
La dottrina ha evidenziato – relativamente alla delibera sulle operazioni straordinarie – che un’eccezione alla regola possa essere individuata nella c.d. trasformazione regressiva, in quanto comporterebbe l’assunzione da parte dei soci della responsabilità illimitata e per tale circostanza sarebbe richiesto comunque il consenso degli stessi ai sensi dell’art. 2500 sexies c.c.[47]
Ulteriore rilevanza assume la disposizione che considera inefficace la revoca degli amministratori qualora non incorra in giusta causa, circostanza che non può essere individuata nella presentazione per la domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in presenza delle condizioni di legge. [48]
È pacifico che quanto ora descritto non può essere confermato nel momento in cui l’organo amministrativo deliberi l’accesso in assenza delle condizioni di legge, quindi qualora i soci valutino e dimostrino che la Società sia in grado di far fronte alle proprie obbligazioni nei successivi dodici mesi o gli stessi apportino capitale sufficiente a ripristinare una condizione di equilibrio finanziario prospettico.
Dubbi interpretativi permangono però su quali siano nella pratica gli obblighi di informativa degli amministratori.
Infatti, come ora rappresentato, anche qualora il piano delineato incida sui diritti di partecipazione dei soci, gli stessi – ex ante – non hanno alcuna possibilità di intervenire.
Al fine di ottemperare agli obblighi informativi, la disciplina ha introdotto [49]il dovere iniziale degli amministratori di informare i soci della decisione di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e l’obbligo di riferire periodicamente sull’andamento[50].
Non viene tuttavia specificato dalla normativa il contenuto specifico di tale informativa, né la specifica richiesta di periodicità dell’informazione: di fatto, l’informativa – così come descritta - sembra riferirsi non tanto ai contenuti del piano, quanto piuttosto alla decisione di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi – e, tale inciso comporterebbe un’ulteriore difficoltà per i soci che desiderino presentare proposte concorrenti e non conoscano il contenuto di quella redatta[51].
A riguardo del primo rilievo effettuato, c’è da notare che vi è un’ulteriore scansione procedimentale relativa alle fasi di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza che non viene in tale sede specificata: gli amministratori possono infatti decidere di procedere con un ricorso ex art. 44 CCII, c.d. in bianco, in cui per quanto siano delineati i contenuti del piano, non sono di fatto definiti infatti lo stesso verrà depositato in un secondo momento nei termini concessi dal Tribunale. [52]
Diversi Autori, tuttavia, rappresentano e valorizzano la possibilità di informare i soci prima della presentazione della domanda al fine non solo di poter ascoltare le loro opinioni ma anche di ottenere dagli stessi un possibile contributo a favore del risanamento, verificando se i detentori di capitale abbiano intenzione o meno di mettere a disposizione della società nuova finanza.
Di fatto, però, la normativa di cui al 120 bis CCII opera solo successivamente alle decisioni già prese dall’organo amministrativo ed implica una concezione dei soci ex latere creditoris, stimolando una risposta degli stessi relativamente a quanto presentato dagli amministratori. [53]
Relativamente alle carenze della normativa ora descritte, alcuni Autori fanno leva sulla possibilità per i soci di impugnare ai sensi dell’art. 2388 c.c. la delibera consiliare avente ad oggetto la decisione di accedere al concordato o nel caso di preclusione di agire contro gli amministratori per risarcimento del danno. [54] Non risulta, tuttavia, chiarito se i soci per far valere il proprio dissenso, di fatto, possano rivalersi in via ordinaria sulle norme di diritto societario ovvero debbano attendere le disposizioni del Codice della Crisi, relative al diritto di voto e, quindi, di opposizione alla proposta, al diritto di opposizione per rilevamento di un pregiudizio rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale o quale parte interessata del procedimento ovvero alla possibilità di presentare proposte concorrenti.
Certo è che nelle condizioni previste dalla legge, uno strumento ulteriore che rimane nelle mani dei soci, è relativo alla denunzia al Tribunale per gravi irregolarità ex art. 2409 c.c. funzionale alla nomina di un amministratore giudiziario. [55]
Le disposizioni normative ora citate, inserite nel contesto nazionale, permeato e in prevalenza costituito da piccole medie imprese, in cui il medesimo soggetto (ovvero la medesima famiglia) rappresenta l’organo amministrativo e la compagine societaria, mette in luce una coincidenza sostanziale tra soci e amministratori.
Vero è che le disposizioni legislative e gli obblighi previsti per legge relativi all’istituzione degli adeguati assetti organizzativi, dovrebbero in qualche modo fungere da antidoto alla normativa, tuttavia nel caso pratico, tali circostanze sono difficilmente rinvenibili ed è anche per tale motivo che relativamente al calcolo del valore da attribuire ai soci dopo la ristrutturazione, il legislatore nazionale ha deciso di inserire disposizioni specifiche per le PMI.
Differenziazione – o meno – fra organo amministrativo e i soci, una volta che lo strumento di risoluzione della crisi è avviato, sono riservate ai soci tre modalità per poter manifestare le proprie idee[56], che di seguito vengono brevemente accennate e verranno approfondite nei prossimi paragrafi.
La prima è relativa alla possibilità[57], qualora rappresentino almeno il 10% del capitale sociale, di presentare proposte concorrenti, ai sensi dell’art. 90 CCII, strumento tuttavia poco utilizzato nella pratica perché presenta non poche difficoltà soprattutto nel reperimento delle informazioni per la costruzione del piano, circostanza che dovrebbe essere attutita dal fatto che in merito la dottrina ha più volte equiparato il diritto dei soci all’acquisizione delle necessarie informazioni dal Commissario Giudiziale a quello dei creditori. [58]
La seconda è relativa alla possibilità – obbligo in talune circostanze – di prevedere il classamento degli stessi, in modo tale da permettere l’espressione del diritto di voto alla proposta. L’ultima è la possibilità che gli stessi si oppongano all’omologa della procedura o perché titolari del diritto di voto[59] o perché ravvisino un pregiudizio rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale[60] o in via residuale quali parti interessate[61] alla ristrutturazione.
4 . Le tre ricchezze del Codice della Crisi
Il concordato preventivo in continuità[62] introduce tre distinti e concatenati concetti di ricchezza, corrispondenti al valore (i) di liquidazione, (ii) a quello eccedente il valore di liquidazione e (iii) a quello di ristrutturazione.
Lo scopo del Legislatore è duplice: (i) da una parte, intende garantire i creditori, rappresentando quale sarebbe l’ipotesi di ricavato distribuibile nella liquidazione giudiziale al momento del deposito del ricorso, al fine di verificare che vi sia una soddisfazione almeno pari per gli stessi dalla procedura in continuità, (ii) dall’altra desidera normare una realtà risultata già evidente in passato, ovvero il fatto che i soci anteriori, all’esito della ristrutturazione, mantengano le proprie partecipazioni e che le stesse potrebbero avere, per effetto della ristrutturazione stessa, un incremento di valore.
Le tre ricchezze seppur distinte fra loro per definizione e modalità di calcolo, sono fra loro concatenate: è necessario, in primis ricavare il valore di liquidazione sicchè sia possibile determinare quello eccedente ed infine da quest’ultimo poter calcolare quello di ristrutturazione.
Il ruolo fondamentale dell’individuazione del valore di liquidazione non è unicamente rivolto al mero deterministico calcolo, seppur necessario a poter individuare i due valori successivi, ma costituisce il perimetro entro cui il debitore nella proposta presentata deve distribuire le risorse tramite la regola dell’Absolute Priority Rule, garantendo così che fino a tale importo, in ipotesi di prosecuzione dell’attività, il soddisfacimento dei creditori non potrà essere inferiore (seppur possa essere eguale) rispetto a quanto avrebbero ricevuto nello scenario di apertura della liquidazione giudiziale.
Di fatto, il valore di liquidazione funge da schermo per la tutela della garanzia patrimoniale dei creditori.
Tale valore non trova – nonostante i tentativi del Correttivo Ter – una vera e propria definizione all’interno del Codice della crisi, il quale si limita ad individuare nel contenuto del piano di concordato, “il valore di liquidazione alla data della domanda di concordato corrispondente al valore realizzabile, in ipotesi di liquidazione giudiziale dalla liquidazione dei beni e dei diritti, comprensivo anche dell’eventuale maggior valore economico realizzabile nella medesima sede dalla cessione dell’azienda in esercizio nonché dalle ragionevoli prospettive di realizzo delle azioni”[63].
Tale esercizio, come prima anticipato, non è disposto dal Legislatore con il fine meramente accertatore di verificare la non inferiorità del trattamento dei creditori in ipotesi di continuità, ma è disposto come regola pratica volta a delimitare quello che è il perimetro di distribuzione dell’attivo concordatario secondo la regola della priorità assoluta, offrendo, tra l’altro, al singolo creditore la possibilità di sindacare un eventuale pregiudizio del proprio credito, tramite l’opposizione all’omologa della procedura di concordato preventivo in continuità. [64]
La garanzia patrimoniale dei creditori, in tal modo, è salvaguardata da due step relativi alla verifica:
(i) del valore di liquidazione, quale ricavato che potrebbe essere distribuito in ipotesi di liquidazione giudiziale e, che, pertanto, comprende anche assets strategici della continuità che verrebbero in tale ipotesi venduti;
(ii) in ipotesi di continuità, che il trattamento degli stessi non sia inferiore (seppur possa essere eguale) all’ipotesi di liquidazione giudiziale.
Proprio per tale motivo, l’individuazione del valore di liquidazione è lo snodo fondamentale per garantire la tutela delle garanzie dei creditori all’interno della disciplina del concordato preventivo in continuità diretta e, a tal fine, il Legislatore non si limita a richiedere che tale verifica sia riportata all’interno del piano di ristrutturazione, ma prevede indirettamente una specifica attestazione da parte di un professionista indipendente.
L’attestatore, infatti, deve esprimersi circa il trattamento non deteriore di ciascun creditore rispetto a quanto riceverebbe in ipotesi di liquidazione giudiziale, verifica che è possibile effettuare solo esaminando la corretta determinazione del valore di liquidazione. [65]
La comparazione descritta al paragrafo precedente è inderogabile per qualunque tipo di piano concordatario, sia esso in continuità ovvero liquidatorio, pena l’ammissibilità della proposta.
Tuttavia, nell’ambito del concordato liquidatorio il legislatore sembrerebbe aver ritenuto già insita nella disciplina la sussistenza di tale presupposto, richiedendo un necessario apporto di finanza esterna per la procedura risolutoria [66] in un minimo percentuale richiesto dalla legge.
Ora, è opportuno non confondere il valore di liquidazione da quello che potrebbe essere il computo del valore dei singoli beni che compongono il patrimonio aziendale, in quanto ai fini del calcolo dello stesso non è possibile evitare di considerare l’avviamento “qualora i complessi produttivi siano in grano di generare cash flow positivi” [67].
In ipotesi di liquidazione giudiziale[68], di fronte ad uno scenario positivo, il Tribunale con la sentenza di apertura della procedura o il Curatore, previa autorizzazione, potrebbe decidere di proseguire l’attività con l’obiettivo di cedere l’azienda o un ramo di essa all’interno della procedura, salvaguardando i posti di lavoro oltre che i contratti in essere.
Infatti, il Codice della Crisi sancisce che la liquidazione giudiziale “di per sé non determina la cessazione dell’attività d’impresa”[69] a differenza di quella che era la normativa disposta dalla Legge Fallimentare, in cui l’esercizio provvisorio era disposto solo nel caso in cui la cessazione dell’attività avrebbe generato un danno grave e purchè lo stesso non arrecasse pregiudizio ai creditori.[70]
Per i motivi ora riportati, non sarebbe veritiero un calcolo del valore di liquidazione del patrimonio che non tenesse conto, ove possibile, di una prosecuzione, seppur temporanea e finalizzata alla celere cessione a terzi, dell’attività in corso di procedura.
Posto che il presente elaborato non è atto a rappresentare tutte le criticità del calcolo del valore di liquidazione, ma desidera solo affrontare l’intervento delle tre ricchezze nella normativa del concordato preventivo in continuità al fine di individuare gli scopi e obiettivi legislativi a cui sono legate, bisogna necessariamente distinguere quello che è l’avviamento determinato in ipotesi di liquidazione giudiziale da quello che è invece il valore eccedente quello di liquidazione, anche definito surplus concordatario.
Le risorse infatti derivanti dal valore eccedente quello di liquidazione, potranno essere distribuite secondo la regola della Relative Priority Rule in base alla quale non è necessario che i crediti con grado maggiore di privilegio vengano interamente soddisfatti perché possa essere distribuito parte del valore a quelli di grado inferiore.
Tale opportunità, prevista unicamente nel concordato preventivo in continuità, concede l’applicazione, in sede di omologa della proposta, della ristrutturazione trasversale a fronte del dissenso di uno o più creditori e permette che vi sia un valore attribuibile ai soci anteriori alla presentazione della domanda.
Secondo tale disciplina, l’unico limite distributivo è insito nell’impossibilità di distribuire le risorse con un trattamento differenziato per le classi composte da crediti di medesimo grado e più favorevolmente rispetto a quelle di grado inferiore.
Posto che il Codice della Crisi non dà una definizione vera e propria di valore eccedente quello di liquidazione, si può ritenere che lo stesso non sia che un valore residuo determinato dalla differenza tra quanto messo a disposizione dei creditori nel piano concordatario e il valore di liquidazione (dedotto dalle spese inerenti la liquidazione stessa). [71]
Si tratta del c.d. surplus da continuità messo a servizio dei creditori nell’orizzonte di riferimento del piano industriale e che si aggiunge al patrimonio del debitore fotografato al momento del deposito della domanda di concordato, in sostanza rappresenta quel valore che il piano ipotizza come conseguibile solo mediante la prosecuzione dell’attività. [72]
Ciò non vuole significare che il valore eccedente quello di liquidazione coincide con i flussi di cassa disponibili al soddisfo della proposta concordataria, perché pur potendo essere definito come flussi di cassa conseguiti durante il piano concordatario dedotta l’eventuale quota che è destinata al valore di liquidazione, spesso il valore di liquidazione – come già detto - comprende anche assets che nel corso del piano in continuità non vengono liquidati. [73]
Prima dell’introduzione del Correttivo Ter, posto che lo stesso si determini quale valore residuo, veniva rapportato a tale calcolo tutto l’attivo che non sia riconducibile a quello di liquidazione, in ragione e nei limiti del fatto che trova attuazione l’obiettivo di soddisfacimento dei creditori secondo la proposta, attuando in tal senso la garanzia patrimoniale e l’obbligo assunto dal debitore con il deposito della domanda. [74]
Stando rigidamente al criterio ora rappresentato, nel valore eccedente quello di liquidazione sarebbero dovute rientrare anche le risorse esterne, immesse dai soci o da terzi al servizio del debito e non espressamente previste come un fattore necessario ai fini dell’ammissibilità nel concordato in continuità aziendale[75], genericamente distribuite in passato in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c.
Tale orientamento era condiviso in giurisprudenza e in dottrina per tre ordini di ragioni: (i) essendo il valore eccedente quello di liquidazione un valore residuo, allora come sopra riportato, le stesse dovrebbero rientrare nel computo dello stesso, (ii) il Codice della Crisi fa un esplicito riferimento alle risorse esterne e alla loro libera distribuzione[76]unicamente nel concordato liquidatorio che fra l’altro ne prevede l’immissione obbligatoria ai fini dell’ammissibilità e (iii) il valore dei beni trattenuti dal debitore rientra nel computo del valore di liquidazione e per compensare la quota non distribuibile con il realizzo di quei beni, il debitore deve utilizzare il plusvalore da continuità o gli apporti esterni, quindi se il debitore riserva per sé una parte del proprio patrimonio e i flussi liberi da continuità sono inferiori rispetto a quanto trattenuto, una parte delle risorse esterna restano assorbite e devono essere compensate dal trattenuto. [77]
Sul tema è intervenuto il Correttivo Ter, in cui il Legislatore ha modificato il comma 6 dell’art. 84 CCII specificando che le risorse esterne siano distribuibili liberamente, in deroga alle regole di distribuzione della Absolute e Relative Priority Rule.
Una volta individuato il valore eccedente quello di liquidazione e osservato che lo stesso possa essere distribuito secondo la regola della Relative Priority Rule, circostanza che permette la possibilità di prevedere un valore residuo all’esito della ristrutturazione da riservare in capo ai soci anteriori, entra in gioco il valore di ristrutturazione.
Il valore di ristrutturazione corrisponde al valore effettivo delle partecipazioni all’esito della procedura concordataria.
In merito, l’art. 120 quater CCII stabilisce che il concetto di valore effettivo, interviene nel concordato preventivo in continuità diretta solo in presenza del dissenso di una o più classi di creditori e, qualora il debitore richieda che la proposta venga omologata tramite la ristrutturazione trasversale, quindi, senza il voto unanime delle classi e forzosamente da parte del Tribunale.
A tal fine, essendoci da un lato il dissenso di una o più classi di creditori e, dall’altro la possibilità per i soci di mantenere le partecipazioni nell’azienda ristrutturata, il Legislatore richiede che si provveda ad effettuare ad un’ulteriore verifica [78] che funga da perimetro entro il quale sia possibile approvare il piano concordatario: in quanto i soci anteriori, per effetto dell’omologa della proposta, possano arricchirsi tramite la detenzione delle proprie partecipazioni sociali.
Sussistono non pochi dubbi relativi alle modalità di determinazione di tale valore, nonostante il Correttivo Ter abbia cercato di ovviare dando quale riferimento i Principi Contabili applicabili.
È certo che tale valore non coincide né con il valore dell’attivo, infatti dovrebbe coincidere con il valore dell’ equity da ricavarsi tra il valore della ristrutturazione e il debito in essere alla data dell’omologa sulla base dell’offerta effettuata dal debitore ai creditori [79], né con il valore eccedente quello di liquidazione.
La differenza tra il surplus concordatario e il valore effettivo assegnato ai soci risiede nella definizione stessa dei due valori: il primo è un beneficio aggiuntivo distribuibile ai creditori in ipotesi di continuità aziendale durante l’esecuzione del piano, rispetto al ricavato in uno scenario liquidatorio, mentre il secondo è la quota virtuale di valore dell’azienda risanata che rimane in capo ai soci anteriori alla presentazione della domanda e che permangono nel corso della ristrutturazione, nell’ipotesi che la stessa abbia esito favorevole. [80]
In sostanza, il valore effettivo è un’attualizzazione all’omologa di quanto potrebbe valere la società una volta completato il processo di ristrutturazione, tenendo conto di un orizzonte temporale indefinito.
È chiaro che le tre grandezze sono disomogenee per natura: intervengono in momenti differenti e hanno quali beneficiari soggetti diversi.
Tuttavia, le stesse, fra loro concatenate, hanno un ruolo chiave nella tutela alla garanzia patrimoniale dei creditori a fronte di una previsione di valore che rimane in capo ai soci all’esito della ristrutturazione.
5 . La scelta delle regole di distribuzione del concordato preventivo in continuità
Le regole relative alla distribuzione del valore di liquidazione ed eccedente lo stesso nel concordato in continuità aziendale, sono indubbiamente una delle innovazioni più rilevanti introdotte dal Codice della Crisi.[81]
Queste prevedono che la distribuzione delle risorse avvenga secondo la regola della Absolute Priority Rule (di seguito anche APR), quindi, nel rigoroso rispetto delle cause legittime di prelazione, fino alla saturazione del valore di liquidazione determinato alla data del deposito del ricorso e, secondo la regola della Relative Priority Rule (di seguito anche RPR), quindi, verificando che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore, per il valore eccedente lo stesso, fatta eccezione per i crediti assistiti da privilegio ex art. 2751 bis n. 1.
In merito, è intervenuta la Corte di Appello di Milano[82], specificando che i creditori privilegiati appartenenti ad una classe che abbiano subito degrado al chirografo per incapienza dell’attivo, non possono – ai fini della distribuzione del valore secondo la regola sopra citata – essere equiparati né ai privilegiati non degradati, né tantomeno ai chirografari ab origine, poiché conservano una sorta di privilegio attenuato.
La APR era la pietra angolare del sistema di diritto concorsuale statunitense, formatosi nella disciplina della Corporate Reorganization a partire dalla fine del XIX secolo a seguito della grande crisi delle Railroads Corporations che comportava la necessità di procedere alla ristrutturazione, salvaguardando l’integrità dell’impresa.
È proprio negli istituti utilizzati all’epoca, nel vigore del Bankruptcy act del 1867 e poi del 1898, che comincia a delinearsi il principio della APR nel contempo di cercare di ottenere l’approvazione giudiziale di un piano che fosse in grado di imporsi ai creditori dissenzienti. [83]
È proprio nel corso della sua evoluzione giuridica che il concetto di APR assume il significato di tutela minima per i creditori dissenzienti, da verificare in ipotesi di manifestato dissenso, tramite l’applicazione del best interests of creditors test, cioè quel meccanismo di verifica, a fronte di una mancata approvazione da parte di una minoranza dei creditori, che permetta di certificare che i dissenzienti in ipotesi di liquidazione dell’impresa e secondo le regole ordinarie di priorità di soddisfacimento avrebbero ricevuto un trattamento almeno uguale. [84]
Proprio tale orientamento è quello che verrà poi confermato nel Bankruptcy Reform Act nello U.S. Bankruptcy Code relativo alla sezione del Chapter 11, riservato alla riorganizzazione, in cui veniva previsto:
(i) fronte del dissenso, la verifica di un trattamento non inferiore rispetto a quello ottenibile in caso di applicazione al debitore della procedura di liquidazione;
(ii) in caso di mancata approvazione di una o più classi legittimate al voto, la possibilità per la Corte di approvare il piano (cram down) a condizione che questo non discrimini le classi dissenzienti rispetto alle altre e rispetti l’ordine delle cause di prelazione, non prevedendo il soddisfacimento di classi junior prima che i portatori di pretese senior siano stati soddisfatti in conformità al loro rango. [85]
Sempre nel contesto americano si era più volte affacciata la previsione di una modalità diversa di distribuzione delle risorse rispetto a quella della APR, anche se molto differente rispetto a quella che oggi chiamiamo RPR.
I primi scritti risalgono al 1928 e sono di due studiosi della Columbia University, James Bonbright e Milton Bergerman, i quali prevedevano la possibilità di derogare la APR mediante attribuzione di nuove quote e interessi nell’impresa ristrutturata ai creditori junior e ai soci, con il pagamento da parte loro di un controvalore che andasse a beneficio dei senior. [86]
Ulteriore proposta di RPR - sempre di matrice statunitense - perveniva da Anthony J. Casey in un saggio del 2011, in cui veniva ipotizzato un meccanismo in base al quale la riallocazione dell’impresa in sede di ristrutturazione dovrebbe essere eseguita al primo posto verso i creditori senior al valore di liquidazione oggetto della garanzia, poi agli junior, residuando però ai primi il valore residuo detratto del diritto di opzione (call option) degli junior.[87]
Infine, nel 2014, la proposta formulata dalla Commissione di studio per la riforma del Chapter 11, fa riferimento a uno schema di opzione ipotetica in cui le classi out of the money (creditori o soci) al momento dell’approvazione del piano, potrebbero risultare in futuro in the money per effetto di un eventuale surplus derivante dalla ristrutturazione, che potrebbe eccedere il soddisfacimento integrale dei creditori senior. [88]
La matrice statunitense, richiamata in parte dalla Direttiva Insolvency , è stata a sua volta recepita dal Legislatore nazionale e la distinzione delle modalità di distribuzione del valore di liquidazione e del valore eccedente lo stesso, secondo le diverse regole distributive, sono caratteristiche proprie della procedura di concordato in continuità aziendale.
Infatti, nel concordato liquidatorio vige unicamente la APR, con eccezione per le risorse esterne distribuibili in deroga ai principi di cui all’artt. 2740 e 2741 del c.c., purchè rimangano fermi i requisiti richiesti ai fini dell’ammissibilità alla procedura[89].
La verifica relativa alle regole di distribuzione nell’ipotesi di continuità aziendale viene attuata solo in sede di omologa, fra l’altro solo nel caso in cui si verifichi il dissenso di una o più classi di creditori, in quanto, ai fini dell’ammissione, il Tribunale si limita all’ esame sulla ritualità della proposta: se i creditori sono favorevoli ad una distribuzione difforme del valore, il problema non si pone.
L’innovazione, introdotta dal Codice della Crisi sulle regole di distribuzione, consente ai creditori di rango inferiore e ai soci (creditori postergati) di poter ricevere un soddisfacimento o di mantenere interessi nell’impresa ristrutturata, anche senza che i creditori di rango superiore siano pagati per intero, come prevederebbe la rigidità strutturale della distribuzione qualora si applicasse la regola dell’Absolute Priority Rule anche sul valore eccedente quello di liquidazione.
La possibilità per i soci di mantenere interessi nell’impresa ristrutturata è un potente disincentivo per gli stessi ad ostacolare la ristrutturazione dell’impresa in crisi, coinvolgimento che potrebbe rivelarsi strategico, nel momento in cui potrebbero anche decidere di investire nella stessa tramite l’apporto di risorse esterne.
La scelta effettuata dal legislatore relativamente alle diverse modalità di distribuzione del valore comporta: (i) da un lato una possibilità di assegnare delle risorse anche ai c.d. creditori junior e ai soci (ii) dall’altro è sintomo di quella mediazione tra garanzia patrimoniale e responsabilità del debitore che viene accentuata con la Riforma al fine di concentrarsi sulla prosecuzione dell’attività e il mantenimento dei posti di lavoro.
Le criticità principali di un’applicazione rigida della APR sono relative all’impossibilità di coinvolgere i soci nella ristrutturazione, senza che prima si realizzi o sia comunque soddisfatto l’interesse prioritario dei creditori, anche delle classi junior.
La prosecuzione dell’attività nel concordato in continuità lascia al debitore la facoltà di operare la destinazione delle risorse ai creditori secondo scelte di convenienza imprenditoriale, le quali non necessariamente coincidono con il rispetto delle cause legittime di prelazione.[90]
Sul versante patrimoniale dei soci, è opportuno specificare che non è consentito allo statuto attribuire in capo a uno o più soci diritti di specifica distribuzione del valore residuo, è il Codice a stabilire i vincoli della distribuzione del valore secondo i seguenti principi: i) assenza di pregiudizio, ii) priorità relativa e iii) non discriminazione.
Il singolo socio, pertanto, all’interno della procedura concordataria, viene trattato sulla base dei principi ora riportati e non in virtù di speciali diritti patrimoniali attribuitigli dallo statuto societario, anche qualora ci fossero soci con diritti patrimoniali rafforzati ab origine: questi non incidono sulle regole di distribuzione del valore ma semmai sulla suddivisione in classi.
6 . La suddivisione dei creditori in classi
La suddivisione dei creditori in classi era stata già introdotta come facoltà del debitore nella legge fallimentare con la riforma del 2006, richiamando quanto accennato nella normativa dedicata all’Amministrazione Straordinaria.
Classi e cause di prelazione non sono concetti necessariamente coincidenti ed, anzi, svolgono funzioni differenti: (i) le prime sono una scelta[91] del debitore e permettono un ridimensionamento del principio della par condicio creditorum,[92] il quale può decidere di proporre un trattamento differenziato dei creditori in una posizione astrattamente paritaria tramite una distribuzione assimmetrica delle risorse, mentre (ii) le seconde sono una deroga stabilita dal legislatore al principio medesimo.[93]
Al principio, nella legge fallimentare, il trattamento differenziato aveva due limiti rappresentati: (i) dal divieto di alterazione delle cause di prelazione con obbligo di pagamento integrale del credito privilegiato nei limiti della capienza dei beni gravati da privilegio e (ii) dalla piena operatività della par condicio creditorum all’interno delle classi. [94]
La suddivisione dei creditori in classi doveva avvenire secondo un duplice criterio che valutasse “la posizione giuridica ed interessi economici omogenei” rispetto all’operazione di ristrutturazione, al fine di assicurare la formazione di una proposta concordataria commisurata alle differenti esigenze.
Con l’introduzione del Codice della Crisi, i parametri ora esposti per la formazione delle classi, conservano sì il carattere originario[95], anche se debbono necessariamente essere declinati nello specifico strumento di risoluzione della crisi e dell’insolvenza che il debitore intende adottare.
Nel concordato preventivo in continuità aziendale la scelta di suddivisione dei creditori in classi non è più una facoltà del debitore, bensì un obbligo, [96]nel quale è prevista fra l’altro la costituzione di una apposita classe:
(i) per le imprese considerate minori, volta a tutelare distintamente quei creditori chirografari che potrebbero soffrire di più del percorso di ristrutturazione intrapreso dal cliente – debitore[97];
(ii) la costituzione di un apposito fondo rischi per le banche garantite, volta ad evitare che l’escussione in corso di procedura crei un problema alla distribuzione delle risorse, considerato che a seguito della stessa un debito di rango chirografario assumerebbe la classifica di super privilegiato.
Lo scopo della normativa è quello da una parte di offrire maggiore libertà al debitore di prevedere un trattamento assimmetrico e differenziato, seppur nel rispetto delle regole distribuitive analizzate in precedenza e, dall’altra di rendere giustificabile il principio di maggioranza tramite l’introduzione del cross class cram down, a prescindere dal diritto individuale all’ assenza di pregiudizio che ciascun creditore può far valere opponenedosi all’omologa.
È proprio la nuova modalità di distribuzione delle risorse che permette la facoltà di prevedere una deroga nella graduazione delle cause legittime di prelazione utilizzando la disciplina della suddivisione del creditori in classi[98] e l’introduzione del meccanismo di ristrutturazione trasversale.
L’art. 85 nel proprio incipit afferma il principio in base al quale il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione, mentre al quarto comma declina la possibilità di alcune eccezioni in relazione al (i) degrado al rango chirografario del prelatizio incapiente, (ii) alla distribuzione del valore eccedente quello di liquidazione tra le diverse classi e (iii) alla tutela dei crediti da lavoro dipendente.
A tutela dei creditori relativamente alle deroghe citate, la norma prevede specifiche attestazioni da parte di un professionista indipendente per i punti (i) e (ii), mentre per i crediti muniti di privilegio ex art. 2751 bis n. 1 prevede che gli stessi vengano soddisfatti secondo le cause legittime di prelazione sia sul valore di liquidazione sia sul valore eccedente lo stesso.
Tuttavia, la norma si inserisce nel contesto legislativo della procedura e, pertanto, la libertà lasciata dal legislatore si scontra in sede di redazione della proposta con alcune valutazioni che il debitore non può non considerare strategicamente al fine di aumentare le probabilità che venga omologato il concordato: (i) la prima è quella relativa al conteggio per l’approvazione del concordato, cioè la previsione dell’ unanimità delle classi[99], (ii) la seconda è la possibilità di procedere all’omologa facendo appello alla c.d. ristrutturazione trasversale[100][101] ed, infine, (iii) la terza è la possibile necessità di attivare il meccanismo previsto dall’art. 120 quater.[102]
È chiaro che seppur l’unica indicazione esplicita del legislatore sia che la suddivisione in classi avvenga per posizione giuridica ed interessi economici omogenei, strutturalmente è difficile pensare di impostare un piano concordatario senza tener conto che la proposta presentata potrebbe non essere approvata dall’unanimità delle classi e, pertanto, che il debitore, ai fini dell’omologa, debba ricorrere alla ristrutturazione trasversale e alle veriche di cui al 120 quater. Pertanto, nella costruzione del piano è necessario tener conto di ulteriori criteri relativi alla suddivisione e distribuzione delle risorse affinchè vi siano delle possibilità di omologa anche a fronte del dissenso di una o più classi.
Vero è che la legge di per sé non impedisce di omologare un piano che venga votato dall’unanimità dei creditori, pur distribuendo il valore (diverso dal valore di liquidazione) in modo difforme e non assicurando i criteri previsti per la ristrutturazione trasversale e per il 120 quater, infatti, con l’assenso alla proposta la classe dei creditori pregiudicati rinuncia ai livelli di tutela che la legge prevede intervengano in caso di dissenso [103]. Infatti, il rispetto della regola distributiva del valore eccedente deve verificarsi ai fini del giudizio di omologa e con riguardo al corretto uso della RPR nelle classi dissenzienti, non in sede di ammissione.
Non è una condizione del concordato in continuità il rispetto della RPR con riguardo alle classi che hanno approvato la proposta.[104]
Il debitore può operare nella piena libertà di non tener conto di quello che potrebbe accadere con il dissenso di una o più classi, tuttavia risulterebbe piuttosto sfidante depositare una proposta che preveda una distribuzione difforme o non tenga conto di quello che potrebbe accadere senza l’approvazione unanime delle classi.
L’obbligatoria suddivisione in classi all’interno della proposta concordataria in continuità è stata prevista proprio perché vige la possibilità di accedere al cross class cram down, perché tale meccanismo permette di ammettere il sacrificio del singolo creditore dissenziente in quanto soccombente all’interno di un gruppo che abbia affinità di interessi e posizione giuridica.
In tale inciso, viene alla luce l’assunzione di un carattere fortemente negoziale della procedura: la libertà del debitore nella predisposizione del piano è condizionata dall’approvazione unanime della proposta.
Il Codice della Crisi introduce a favore della continuità una nuova libertà che può essere riscontrata anche in altre procedure: nel PRO la distribuzione delle risorse è libera ma l’omologa è possibile solo tramite l’approvazione unanime di tutte le classi e non è prevista la possibilità di accedere alla ristrutturazione trasversale.
Per tale motivo, il legislatore da un lato (i) ha attribuito il diritto di opporsi all’omologa a ciascun creditore[105], nel momento in cui rilevi un trattamento pregiudizievole rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale, al fine di tutelare la garanzia del singolo, dall’altro (ii) ha previsto che tale opposizione può a sua volta essere reclamata avanti alla Corte di Appello, che, su richiesta delle parti, può confermare la sentenza di omologa qualora con la stessa prevalga l’interesse generale dei creditori e del lavoratore e disporre un risarcimento del danno per il creditore dissenziente.[106]
Relativamente al ceto creditorio, un approfondimento è relativo alle particolari tutele riservate ai crediti da lavoro dipendente; infatti sugli stessi non operano le misure protettive se richieste in pendenza delle trattative o degli accordi, pur se attestate da un professionista indipendente, e sono tutelati nel concordato preventivo in continuità dalla distribuzione del valore obbligatoriamente tramite la regola Absolute Priority Rule.[107]
Nel concordato liquidatorio, non è applicabile nessuna delle disposizioni citate: (i) il classamento dei creditori è facoltativo, (ii) in caso di formazione delle classi la proposta si intende approvata quando la maggioranza dei crediti ammessi al voto è raggiunta nel maggior numero di classi, (iii) non è possibile che il Tribunale proceda con l’omologa senza il raggiungimento delle previsioni di legge ed (iv) infine, considerate le modalità di approvazione ora descritte, il diritto a rilevare un pregiudizio rispetto all’alternativa liquidatoria non ha carattere individuale.
L’assenza di tali disposizioni nel concordato liquidatorio è dettata dal fatto che per espressa previsione di legge non si pone alcun problema di rinuncia da parte di un creditore ad un trattamento minimo ad un valore eccedente quello di liquidazione perché l’intero attivo concordatario viene distribuito secondo la regola dell’Absolute Priority Rule, essendo inammissibili regole di distribuzioni differenti.
Nel concordato in continuità, l’obbligo di classamento tutela il diritto distributivo di rango collettivo[108] - oltre al diritto individuale di assenza di pregiudizio – che coincide con: i) il principio di non discriminazione, cioè il diritto di ricevere un trattamento complessivo almeno pari ai creditori di medesimo grado e ii) con quello di ricevere un trattamento complessivo più favorevole rispetto a quello riservato ai creditori di rango inferiore (applicando la regola della Relative Priority Rule).
7 . Le proposte concorrenti presentate dai creditori
L’art. 90 del Codice della Crisi prevede che“colui o coloro (…) che rappresentano almeno il 5% dei crediti complessivi”[109] possano presentare una proposta concorrente alternativa rispetto a quella del debitore.
La norma era già presente nella legge fallimentare, la quale legittimava alla presentazione di proposte concorrenti unicamente i creditori, mentre il Codice della crisi amplia la platea anche a coloro che acquiscano il credito in corso di procedura, con eccezione di coloro che posseggono crediti che presentano profili di incertezza nel loro esistere perché contestati o perché sottoposti a condizioni. [110]
Tale proposta deve necessariamente presentare profili di miglioramento rispetto a quella presentata dal debitore, o sotto un profilo di entità di soddisfo dei credito o di tempistiche, perché, nel computo della maggioranza per l’approvazione del concordato, in caso di parità, prevale la proposta presentata dal debitore.[111]
Risulta palese il legame inscindibile tra la proposta concorrente presentata dai creditori e quella del debitore: la prima è subordinata al deposito della seconda, anche perché l’identificazione del soggetto titolato a presentarla avviene tramite l’elenco creditori che il debitore deposita a corredo del ricorso.
L’impianto legislativo così come costruito stabilisce pertanto che la decisione di accedere o meno alla procedura di concordato preventivo è nel libero arbitrio unicamente del debitore, mentre ai creditori rimane la sola possibilità di proporre istanza di liquidazione giudiziale del debitore insolvente.
Le conseguenze di tale decisione rispetto alla presentazione di proposte concorrenti da parte dei creditori sono relative al fatto che non basti che il debitore abbia presentato il ricorso alla procedura di concordato preventivo corredato del piano concordatario e della propria proposta, ma che lo stesso sia dichiarato ammissibile dal Tribunale, in quanto il procedimento altrimenti non verrebbe instaurato: ciò significa che la proposta dei creditori concorrenti è strettamente correlata alle sorti di quella presentata dal debitore.
La stessa circostanza si verifica altresì nel momento in cui il debitore decida di rinunciare alla proposta di concordato presentata. Risulta difficile infatti affermare che a fronte della rinuncia del debitore, la procedura avente oggetto la proposta del creditore concorrente potrebbe comunque proseguire, infatti riconosciuta la natura processuale del concordato, l’art. 43 CCII prevede espressamente che le uniche controparti processuali che possano esprimere una volontà contraria a quella del debitore sono i creditori e il Pubblico Ministero nell’ipotesi di presentazione di una domanda di liquidazione giudiziale. [112]
Non pochi dubbi sussistono relativamente all’individuazione del monte crediti necessario a presentare proposte concorrenti: il cinque percento scelto dal legislatore dovrebbe essere desumibile dall’elenco del passivo depositato dal debitore in sede di proposta.
Tralasciando quanto sopra riportato relativo alle tempistiche di deposito di una proposta concorrente che debba essere chiaramente successiva (e, come abbiamo visto, subordinata) a quella principale e il fatto che il Codice legittimi alla presentazione di proposte concorrenti anche i cessionari del credito successivi al deposito del ricorso, il dato da estrapolare ai fini del conteggio dovrebbe essere desunto dalla documentazione contabile del debitore che, fatte salve eventuali verifiche già effettuate dal Commissario Giudiziale, potrebbe presentare non poche imprecisioni.
Inammissibili sono le proposte presentate dal coniuge, convivente di fatto del debitore, colui che sia parte di un’unione civile, parenti e affini entro il quarto grado e parti correlate.
Sono altresì inammissibili le proposte presentate a seguito di una proposta del debitore che preveda il pagamento integrale di almeno il trenta percento dei debiti chirografari e tale presupposto della proposta sia attestato nella relazione di un professionista indipendente. La percentuale di riferimento viene abbassata al venti percento qualora il debitore abbia già utilmente avviato un percorso di composizione negoziata della crisi.[113]
Relativamente al contenuto della proposta concorrente, la legge di per sé non prevede alcuna specifica, lasciando libero spazio ai creditori di presentare una proposta che sia in continuità a fronte di un piano presentato da debitore che preveda la dismissione dei valori aziendali e, viceversa.
Interessante potrebbe essere l’ipotesi, regolamentata al sesto comma dell’articolo 90, della proposta concorrente presentata per una società di capitali che preveda l’aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci pre esistenti.
Le motivazioni sono sostanzialmente due:
(i) la prima è relativa al fatto che un creditore – quindi un terzo – tramite l’immissione di capitale possa acquisire la maggioranza delle partecipazioni societarie e il controllo della società, escludendo o limitando il diritto di opzione dei soci antergati.
Il Codice Civile prevede già diversi casi in cui il diritto di opzione può essere limitato, tuttavia in tali previsioni, le limitazioni sono volontà di chi dispone di quel diritto. Ora, quanto disposto dal Codice della crisi ci si chiede se debba essere aggiunto alle casistiche del Codice Civile o se le sostituisca, posto che a parere della dottrina probabilmente sia la prima soluzione quella più condivisibile; [114]
(ii) la seconda è una riflessione di carattere tecnico relativamente alla costruzione del piano. L’immissione di liquidità da parte di un creditore terzo dovrebbe permettere la libera distribuzione di tali risorse ai creditori concorrenti, legittimando pertanto lo stesso a decidere nei confronti di chi distribuirle.
8 . Il classamento obbligatorio e facoltativo dei soci e il diritto di voto
L’art. 120 ter CCII riconosce la possibilità o l’obbligo per i soci (e titolari di strumenti finanziari) di essere classati e di essere forniti del diritto di voto sul piano e sulla proposta concordataria, esercitando tale diritto al pari dei creditori sociali, ma a differenza di questi ultimi, tramite il meccanismo del silenzio-assenso.
Tale scelta legislativa deriva da due motivi di fondo: il primo è un motivo culturale volto al superamento del principio di neutralità e tale superamento giustificherebbe la considerazione dei soci alla stregua dei creditori, il secondo, invece, è un motivo di carattere pratico che si fonda sul fatto che il classamento agevolerebbe l’ottenimento di un accordo. [115]
Conviene in primo luogo analizzare le ipotesi di classamento obbligatorio previste dal Codice della crisi per poi verificare quali siano quelle in cui sia possibile classare i soci facoltativamente.
Il secondo comma dell’art. 120 ter CCII individua due circostanze che comportano l’obbligo di classamento dei soci all’interno del piano, pena inammissibilità della proposta: i) quando il piano incide direttamente sui diritti di partecipazione dei soci e ii) in ogni caso, quando il piano è redatto da una società che fa ricorso al capitale di rischio.
Relativamente alla seconda ipotesi, le motivazioni per le quali il Legislatore abbia deciso di inserirla e anche l’ambito di applicazione rimangono piuttosto critiche, soprattutto qualora si consideri che è prevista “in ogni caso”, lasciando intendere che debba essere previsto un classamento anche senza alcuna incisione sui diritti dei soci.
In questo caso, tuttavia, parteciperebbero al voto anche soggetti che di fatto non costituiscono parti interessate, come previsto dalla disciplina europea. [116]
Diversa invece è la prima circostanza riportata, quella in cui l’ipotesi di piano possa prevedere modificazioni che incidano direttamente sui diritti di partecipazione, anche se tuttavia rimane enigmatica l’espressione diretta incidenza.
Dalla stessa dovrebbe escludersi che sia possibile considerare direttamente incisivo sui diritti dei soci un piano solo in ragione del fatto che contempla operazioni che siano rimesse alla decisione dell’Assemblea ovvero che si riferisca a modificazioni dello statuto concernenti il diritto di voto o di partecipazione previste nelle s.p.a. quali ipotesi inderogabili di recesso all’art. 2437 c.c., tenendo conto quanto previsto dall’art. 116 comma 6 CCII sulla sospensione del diritto di recesso dei soci fino all’attuazione del piano in ipotesi di operazioni straordinarie, che parrebbe suggerire che il classamento non elide il diritto di recesso, bensì si aggiunga allo stesso. [117]
La diretta incidenza prospettata dal legislatore può verificarsi nell’ipotesi di rinuncia da parte dell’Assemblea alla ricostituzione del capitale sociale a favore del nuovo socio conferente.
Con decreto del 4 dicembre 2024, il Tribunale di Monza[118] ha omologato tramite l’applicazione della ristrutturazione trasversale una proposta di concordato che prevedeva, subordinatamente alla definitiva omologazione della procedura, l’ azzeramento e la ricostituzione del capitale da parte di un terzo, nuovo socio, destinato a copertura delle perdite, con contestuale rinuncia dei soci anteriori alla partecipazione dello stesso e di conseguenza la diluizione delle partecipazioni detenute dagli stessi.
Per effetto dell’incidenza dell’operazione sulle partecipazioni detenute dai soci anteriori, è stata formata una classe apposita dei soci, la quale è stata chiamata ad esprimere il voto sulla proposta depositata.
È incontestabile dalle modalità di redazione della norma che l’eventuale diversità di posizione giuridica tra le varie categorie di soci imponga la creazione di differenti classi, risultando operanti i principi generali di formazione delle classi. [119]
Ciò, però, significa che, previgendo l’obbligo in ogni caso di formazione di una o più classi di soci quando la Società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, sarà necessario suddividere in classi distinte i soci che abbiano strumenti finanziari incorporanti diritti diversi, quindi la classificazione verrà effettuata in modo che ci saranno tante classi quante saranno le categorie di azioni e strumenti finanziari.
Da quanto ora riportato, appare chiaro che non vi è alcun obbligo di prevedere una classe di soci c.d. ordinari, tuttavia il Legislatore non impedisce al Debitore di scegliere comunque di inserire i soci in una o più classi in via facoltativa.
Un primo elemento potrebbe essere desunto nel fatto che esistono soci a cui sono riconosciuti diritti diversi per Statuto o successive modifiche dello stesso.
Per “diritti diversi” si ipotizza che la locuzione possa far riferimento, ad esempio nelle s.r.l., al caso in cui ai singoli soci siano attribuiti particolari diritti relativi all’amministrazione della società o alla distribuzione degli utili, come previsto dall’art. 2468 comma 3 c.c. o nelle s.p.a. relativi ad alcune categorie di azioni fornite di diritti diversi per quanto riguarda l’incidenza delle perdite, ai sensi dell’art. 2348, comma 2, c.c., in tali casi tuttavia gli stessi inciderebbero sui diritti di partecipazione con l’inevitabile conseguenza che ricadrebbero nelle ipotesi di obbligatoria suddivisione in classi. [120]
Pertanto, la facoltà lasciata dal Legislatore risulta di fatto pleonastica e di difficile individuazione, posto che goda dei benefici previsti dalla suddivisione in classi relativi alla possibile diversificazione dei trattamenti concordatari.
Strettamente collegato all’ipotesi facoltativa o meno di suddivisione dei soci in classi è il diritto di voto che i soci vantano tutte le volte che siano inseriti in una o più classi.
I soci votano con le medesime forme previste per i creditori ma in misura proporzionale alla quota di capitale posseduta anteriormente alla presentazione della domanda.
Tale previsione è volta a sterilizzare qualsiasi operazione sul capitale sociale successiva al deposito del ricorso contenente la domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
Infatti, anche qualora un soggetto non risulti più titolare delle partecipazioni o in misura ridotta, verrà chiamato comunque al voto per la quota posseduta anteriormente al deposito dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, mentre verrà escluso dal voto l’acquirente.
È chiaro che nulla è previsto sui rapporti interni fra i soci, i quali rimangono liberi di stipulare patti paraconcordatari aventi ad oggetto il voto che sono chiamati ad esprimere.
Inoltre, il “congelamento” previsto dalla norma investe anche il profilo oggettivo degli effetti della perdita o riduzione del capitale sociale. [121]
L’art. 120 ter CCII deve necessariamente essere coordinato con l’art. 109 comma 6 CCII, costituendone una deroga nei limiti in cui possa essere ravvisata un’interferenza.
Il meccanismo di voto previsto dalla norma, come si è già detto, è il medesimo che per i creditori sociali, con la differenza che nel caso dei soci vige la regola del silenzio assenso e che essendo gli stessi suddivisi in classi, ai fini del voto opera la regola della maggioranza semplice all’interno della classe, non vigendo le regole previste dai quorum costitutivi e deliberativi che sarebbero previsti dalla delibera assembleare. [122]
Tale previsione di legge è chiaramente volta ad agevolare l’approvazione della proposta da parte dei soci.
L’art. 120 ter si applica ai soci in quanto soci, tanto è vero che votano in misura proporzionale alla quota di capitale posseduta anteriormente alla presentazione della domanda, pertanto non è applicabile ai crediti vantati dagli stessi per altre ragioni.
Qualora gli stessi vantino crediti ordinari nei confronti della società, tale pretesa non rientra nel meccanismo ora riportato, ma proprio in forza della previsione di legge di inserimento in una classe distinta, faranno capo alle regole della medesima classe.
I soci sono chiamati al voto come tali e pertanto il voto favorevole della classe (o delle classi) non rileverà ai fini delle ipotesi di ristrutturazione trasversale e proprio per tale motivo è fondamentale che i crediti ordinari dei soci non possano rientrare nella medesima categoria, in quanto gli stessi possono invece essere conteggiati al pari degli altri creditori.
Fra l’altro, il tenore letterale dell’art. 109 CCII che richiama unicamente i creditori nel conteggio per la maggioranza per l’approvazione del concordato, sembrerebbe chiarire che l’assenso della classe dei soci non assume alcuna rilevanza e il dissenso degli stessi, dall’altra parte, non dovrebbe rilevare per escludere il raggiungimento del requisito dell’unanimità delle classi.
L’inserimento dei soci all’interno di una o più classi è pertanto funzionale a riconoscere a determinate categorie di soci un diritto di voice che li legittima – in caso di dissenso – a proporre opposizione all’omologa.
L’omessa formazione di una o più classi di soci in uno scenario che ne avrebbe obbligatoriamente imposto la suddivisione, comporta l’inammissibilità della domanda concordataria, a differenza del caso in cui vengano formate classi di soci facoltative ma asseritamente obbligatorie che siano illegittime, in questo caso vengono sterilizzate come non fossero mai state formate. [123]
Le norme ora riportate prevedono una tutela indiretta dell’interesse patrimoniale dei soci sono controbilanciate da due previsioni legislative che il legislatore ha deciso di introdurre nel nostro ordinamento – in recepimento della Direttiva Insolvency – al fine di evitare l’ostruzionismo degli stessi.
La prima è regolamentata dall’art. 118 comma 6 che permette l’esercizio del potere dei soci da parte di un amministratore giudiziario nel caso di esecuzione forzosa delle proposte concorrenti e la seconda è relativa al riconoscimento al provvedimento di omologa di modificare lo statuto, ai sensi dell’art. 120 quinquies.
9 . Il diritto di opposizione dei soci e la possibilità di presentazione di proposte concorrenti
Pur prevedendo il diritto di voto in capo ai soci, di fatto richiamando unicamente i “creditori” nelle disposizioni relative al computo per la maggioranza, la norma induce a ritenere che l’approvazione o il dissenso dei soci non rileva al raggiungimento o meno del requisito dell’unanimità delle classi, previsto ai fini dell’omologazione del concordato preventivo in continuità.
Tale disposizione di legge è volta ad evitare che i soci in qualche modo vengano resi “arbitri”[124] nella risoluzione della crisi dell’impresa di cui detengono le partecipazioni, confliggendo con quelle che sono le indicazioni della Direttiva Insolvency che mirano a tutelare i soci nell’ambito delle operazioni di ristrutturazione, ma non di certo a agevolare l’opposizione degli stessi nell’ambito dell’approvazione del concordato.
Se ai fini del computo delle maggioranze, il voto dei soci non risulta quindi essere rilevante, ci si chiede quale sia di fatto la funzionalità di prevedere per i soci l’obbligo di suddivisione in classi apposite e la facoltà di voto.
È proprio in tale snodo che si rileva la tutela indiretta agli interessi patrimoniali dei soci prevista dal Legislatore.
Infatti, il diritto a proporre opposizione è da intendersi come l’unica forma di tutela riconosciuta ai soci, dal momento che, da un lato, per effetto dell’art. 120 bis, gli stessi sono depotenziati del proprio ruolo all’interno delle operazioni di ristrutturazione e dall’altro, ai sensi dell’art. 116 non hanno diritto di recesso fino al termine delle operazioni medesime.
Una considerazione preliminare da effettuare è comprendere se la decisione assunta ai sensi dell’art. 120 bis CCII sia impugnabile dai soci in quanto incide sui loro diritti ai sensi dell’art. 2388, comma 4, c.c., posto che la lesione degli stessi riportata dal codice civile non sia equiparabile alla circostanza per quale sia previsto l’obbligo di classamento ai sensi dell’art. 120 ter, considerato che la prima riguarda unicamente l’impossibilità per i soci di contestare le decisioni degli amministratori all’accesso di uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza solo perché questo contempli misure incisive dei loro diritti. [125]
Del resto, con riguardo ai creditori, il Codice della crisi, sempre ai sensi dell’art. 116 vieta ai creditori la possibilità di impugnare le operazioni straordinarie previste se non tramite lo strumento di opposizione all’omologa e per quanto riguarda la previsione dei soci, se prima la disciplina si limitava al richiamo di quella societaria relativa al carattere risarcitorio con le modifiche al Codice la stessa è stata eliminata, fatta eccezione per la sospensione del diritto di recesso.
Tali previsioni legislative sembrano neutralizzare gli strumenti di diritto societario di cui i soci potevano avvalersi per bloccare l’operazione di ristrutturazione.
Alle stesse si aggiunge la possibilità per i creditori che redigano e presentino una proposta di concordato concorrente rispetto a quella presentata dal debitore che preveda un aumento di capitale con limitazioni o esclusioni dell’esercizio di opzione esercitabile dai soci originari.
Ipotesi che fra l’altro risultano avvalorate dal fatto che l’art. 120 quinquies CCII, il quale stabilisce - a sua volta - che la sentenza di omologa determina le modifiche dello statuto previste dal piano, siano queste relative anche ad aumenti e riduzioni del capitale ovvero esclusioni del diritto di opzione e altre modifiche che incidano direttamente sui diritti di partecipazione dei soci.
Il Codice prevede pertanto che l’omologa stessa dello strumento di regolazione della crisi incida su modifiche che riguardano l’assetto societario.
L’impostazione di fondo è quella di lasciare ai soci gli strumenti previsti dal Codice della Crisi stesso, quindi le alternative possibilità (i) di essere suddivisi in classi al fine di votare e potersi così opporre all’omologazione, (ii) di opporsi all’omologa al fronte di un pregiudizio di trattamento rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale e (iii) di presentare proposte concorrenti.
Il riconoscimento ai soci della possibilità di votare sulla proposta è imprescidibile dalla previsione che gli stessi possano a loro volta opporsi all’omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
Vero è che i soci – di fatto – potrebbero comunque opporsi all’omologa rientrando nella categoria generale prevista dall’art. 48 comma 2 CCII “qualunque interessato”, tuttavia tale residualità normativa comporta l’esclusione dal socio dal riconoscimento di uno specifico interesse. Tale norma opera semmai per i soci che non appartengano ad alcuna classe e vogliano far valere il proprio diritto di voice per profili che non riguardano un confronto con il valore di liquidazione, [126] per il quale già opera l’art. 120 quater comma 3 CCII
L’art. 120 quater comma 3 CCII prescinde dal classamento dell’opponente e potrebbe appunto riferirsi al socio non titolare dei requisiti previsti dall’art. 120 ter CCII
In tal senso, la norma – così come scritta - tutelerebbe un diritto individuale del singolo a fronte di una verifica di legittimità sostanziale.
Riassumendo, il panorama legislativo prevede tre opzioni per i soci per proporre l’opposizione all’omologa:
i) quella prevista dall’art. 48 comma 2 che tuttavia risulta essere residuale e priva di specifico interesse;
ii) quella prevista dall’art. 120 ter applicabile tuttavia ai soli soci che abbiano le caratteristiche e i requisiti per partecipare alla classe che obbligatoriamente deve essere costituita – tolta sempre la facoltà del Debitore di classarli –;
iii) quella prevista dall’art. 120 quater che opera solo nel caso in cui rilevi un pregiudizio rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale.
A fronte di tale panorama legislativo, tolta l’ipotesi residuale di cui all’art. 48 comma 2, dubbi non indifferenti si pongono a seconda che gli articoli vengano letti in sovrapposizione o disgiuntamente, e le differenti modalità di lettura, comportano inevitabili effetti differenti.
Il 120 ter riguarda diritti di voto relativi a specifiche categorie di soci destinatari per effetto del piano di ristrutturazione di effetti sui propri diritti di partecipazione, mentre il 120 quater riguarda la generalità dei soci e ad un’ipotesi generale di trattamento deteriore della quota in sé, che rende qualunque socio una parte interessata [127] e in grado di far valere la propria opposizione individuale.
Posta la possibilità di opporsi all’omologa appellandosi agli articoli di legge citati, i soci sono soggetti titolati a presentare anche proposte concorrenti ai sensi dell’art. 120 bis comma 5 CCII rispetto a quella presentata dall’organo amministrativo.
La previsione legislativa è contenuta nel corpus normativo relativo all’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza che prevede nel suo complesso un depotenziamento sostanziale del ruolo dei soci.
Lo strumento propositivo deve essere considerato vantaggioso in quanto dovrebbe agevolare le operazioni di ristrutturazione sia perché dispone di un autonomo potere di iniziativa anche ai soci sia perché potrebbe disincentivare l’assunzione di un atteggiamento ostruzionistico da parte degli stessi, aumentando così le possibilità di buon esito della procedura.
Tuttavia, la norma così come codificata crea non poche perplessità applicative.
La legge prevede che i soci che rappresentino almeno il 10% del capitale sociale siano legittimati alla presentazione di proposte concorrenti.
A riguardo, non devono considerarsi ammissibili clausole statutarie che prevedano un innalzamento di tale soglia, in quanto l’autonomia statutaria non dovrebbe aver effetto su un diritto di legge. [128]
La misura prevista dal legislatore è relativa alla partecipazione al capitale sociale e non tiene conto di alcuna distinzione relativa ai diritti legati alla medesima partecipazione ed in tal senso, come per quanto previsto per i creditori all’art. 90 CCII, è sufficiente che tale percentuale sia nella disponibilità dei soci al momento della presentazione della proposta concorrente e non viene chiarito se la stessa debba essere già disponibile al momento del deposito della domanda principale o debba rimanere immutata fino all’omologa.
In tal senso, il Codice crea un doppio binario: da un lato, i soci legittimati a esprimersi, in sede di votazione della proposta, risultano quelli anteriori al deposito del ricorso e nella percentuale allora posseduta, sia la stessa presentata dal debitore, sia presentata da un terzo[129], dall’altro qualora siano i soci stessi promotori della presentazione di una proposta concorrente, è sufficiente che posseggano la titolarità di soci al momento del deposito della stessa.
Tale differenziazione potrebbe derivare da una scelta legislativa, volta da un lato ad evitare operazioni sul capitale successive al deposito della proposta di concordato da parte del debitore, dall’altro a lasciare ampio spazio ai soci che intervengano successivamente a far valere il proprio diritto di voice.
In ogni caso, le previsioni relative alla percentuale minima di capitale determinano un inevitabile differenziazione all’atto pratico da un lato fra i soci in grado di sostenere i costi di una procedura rispetto agli altri, avendo gli stessi un impatto significativo soprattutto nelle imprese di dimensioni più piccole, dall’altro fra quelli minori e maggiori, in quanto i primi sarebbero preclusi qualora posseggano una percentuale inferiore di capitali. [130]
Altro problema di ordine pratico che si presenta nell’operatività della norma è il fatto che l’articolo 120 bis, comma 5, rimanda all’art. 90 CCII, avente ad oggetto le proposte concorrenti presentate dai creditori.
Ora seppur è vero che l’interesse dei soci viene in rilievo ex latere creditoris, cioè quali creditori di ultima istanza, gli stessi mantengono comunque e sempre una loro autonomia, per la quale risulterebbe complicato applicare il quinto comma dell’art. 90 avente ad oggetto le condizioni di inammissibilità per la presentazione di proposte concorrenti da parte dei creditori.[131]
D’altro canto, a onere del vero risulterebbe complesso ravvedere motivazioni per le quali debba esservi un trattamento differenziato fra le proposte presentate dai creditori e quelle presentate dai soci.
In ogni caso, in forza del rimando di legge, qualora i soci decidessero di presentare una proposta concorrente, la stessa dovrebbe essere soggetta alle medesime regole delle proposte concorrenti che potrebbero presentare i creditori relative alle procedure di votazione e approvazione e, temporalmente successive a quella presentata dall’organo amministrativo, anche se in merito sorgono alcuni dubbi considerato che la norma relativa all’approvazione del concordato fa riferimento unicamente alla proposta presentata dal debitore e dai creditori.[132]
La proposta concorrente presentata dai soci in ogni caso, considerata la libertà lasciata al contenuto, può modificare ovvero essere innovativa rispetto a quella già presentata e, fra l’altro, può anche godere del beneficio di presentare un piano che sia più coerente con i loro interessi.
Tolta la specifica previsione di legge relativa alla sottoscrizione della domanda concorrente da parte di ciascun socio proponente, anche relativamente alla forma della domanda, fa fede il rimando previsto alla presentazione di proposte concorrenti da parte dei creditori, lasciando ampio spazio e libertà ai soci.
È evidente come vi sia una disparità tra le disposizioni normative previste per il deposito della domanda da parte dell’organo amministrativo, di cui al primo comma dell’art. 120 bis CCII, che prevedono una manifesta volontà di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi tramite la decisione contenuta in un verbale notarile sottoscritta da chi ha rappresentanza nella società, la domanda depositata avanti al Tribunale competente, la proposta e il piano e quelle previste per il deposito della proposta concorrente da parte dei soci.
Fatte salve le premesse ora riportate che creano dubbi sull’applicabilità dell’istituto, lo stesso tuttavia deve essere valorizzato in forza della portata normativa all’interno del Codice che si preoccupa di tutelare indirettamente i soci con la concessione di uno strumento propositivo.
10 . Il giudizio di omologazione e l’ipotesi di ristrutturazione trasversale
Il giudizio di omologazione della proposta concordataria si instaura all’esito delle votazioni dei creditori. In merito alla posizione dei soci relativamente al computo dei voti, si ribadisce quanto già riportato nei paragrafi precedenti.
Nel concordato preventivo in continuità, la proposta risulta approvata quando tutte le classi votano favorevolmente.
In sede di votazione vige: (i) la regola generale secondo la quale è approvata la proposta concordataria per la quale ha votato favorevolmente la maggioranza dei crediti in essa rappresentati (51% dei crediti ammessi al voto) oppure in mancanza si attiva (ii) la regola sussidiaria secondo la quale la proposta è approvata qualora abbiano votato favorevolmente i 2/3 dei crediti dei creditori votanti, purchè abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe, quindi in tal caso l’approvazione potrebbe avvenire con almeno il 33,3% dei crediti ammessi al voto.
Nel caso in cui le maggioranze vengano raggiunte, il Tribunale fissa l’udienza per l’omologa, altrimenti il debitore nei 7 giorni successivi alla comunicazione della relazione del Commissario ha la facoltà di chiedere l’omologazione ai sensi di quanto previsto dall’art. 112, comma 2, c.d. omologa trasversale.
Il presente elaborato non intende soffermarsi sulle verifiche generali che il Tribunale è tenuto ad effettuare ai fini dell’omologazione, riportate all’art. 112 comma 1 del Codice della crisi e sulle quali non sussistono particolari criticità, in quanto ricalcano a tratti i requisiti di ammissibilità.
Tuttavia, si rammenta che nel caso in cui il concordato preveda la prosecuzione dell’attività, il Tribunale deve verificare altresì che (i) tutte le classi abbiano votato favorevolmente la proposta, (ii) il piano non presenti irragionevoli prospettive per superare l’insolvenza e (iii) eventuali finanziamenti nuovi siano necessari all’attuazione del piano e non pregiudichino gli interessi dei creditori.
A fronte dell’avvallo del Tribunale su tali verifiche, anche in caso di dissenso di una o più classi, su richiesta del debitore o, qualora si tratti di un’impresa di minori dimensioni[133], con il consenso del debitore nel caso di proposte concorrenti, il Tribunale può comunque provvedere all’omologa al ricorrere dei presupposti riportati dall’art. 112 comma 2.
La possibilità di prevedere l’imposizione del piano ai creditori nonostante il dissenso di una o più classi, tramite il meccanismo della ristrutturazione trasversale o cross class cram down, deriva innanzitutto dall’introduzione della regola di distribuzione secondo la Relative Priority Rule, effettuata dal Legislatore nazionale su recepimento della Direttiva Insolvency .
Tale regola distributiva di matrice americana, seppur fortemente diversa rispetto all’originaria, è stata introdotta nella Direttiva Insolvency con l’obiettivo di agevolare l’approvazione dei piani di ristrutturazione, applicando una forzatura del Tribunale sul dissenso dei creditori privilegiati.
La norma è stata introdotta per favorire l’approvazione delle proposte concordatarie che siano finalizzate alla tutela dell’impresa, “quale valore di rilievo non solo costituzionale ma anche sovranazionale ed, in particolar modo, eurocomunitario”.[134]
Proprio per tale motivo, fra le condizioni previste dalla legge al fine di provvedere all’omologazione forzosa della proposta rietra l’applicazione della Relative Priority Rule quale regola di distribuzione del valore, unitamente al best interest test e all’approvazione del piano da almeno una classe dei creditori soddisfatti parzialmente.
Le condizioni previste dalla legge nazionale al fine di provvedere all’omologa trasversale, su indicazione della Direttiva Insolvency , sono le seguenti:
(i) Il valore di liquidazione, determinato nelle modalità descritte nei precedenti paragrafi, è stato distribuito nel rispetto delle cause legittime di prelazione e quindi, secondo la regola della Absolute Priority Rule;
(ii) Il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito secondo la regola della Relative Priority Rule, quindi i crediti inclusi nelle classe dissenzienti dovrebbero ricevere un trattamento almeno pari a quello delle classi di medesimo grado e più favorevole rispetto alle classi grado inferiore, fermo restando quanto previsto per i crediti da lavoro dipendente;
(iii) Nessun creditore riceve più l’importo del proprio credito;
(iv) La proposta sia stata approvata dalla maggioranza delle classi purchè una di queste sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza dell’approvazione della maggioranza delle classi sia approvata almeno una classe di creditori:
a. ai quali è offerto un importo non integrale del credito;
b. che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l’ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione.
Ora, in merito alle condizioni ulteriori richieste ai fini di provvedere all’omologa della proposta senza approvazione, è opportuno riflettere sul fatto che quanto richiesto al punto (iii) risulta essere scontato, quanto riportato nei punti (i) e (ii) sono relativi alla verifica sulle modalità di distribuzione del valore che, come è possibile constatare, si attivano unicamente in tale sede. Qualora il voto dei creditori fosse unanime e favorevole, tali verifiche non sarebbero da effettuare in quanto gli stessi, tramite il diritto di voto, darebbero l’assenso a non accedere ai benefici e alle tutele previste dalla legge sull’applicazione della Relative Priority Rule.
L’ultimo presupposto da verificare è quello richiesto al punto (iv), in merito al quale sono sorte diverse criticità:
(i) sull’originaria formulazione del comma, in cui l’inciso – in mancanza – non era legato alla specifica “dell’approvazione a maggioranza delle classi” introdotto poi con il Correttivo Ter ed in merito al quale i Tribunali hanno dato interpretazioni differenti e in alcune ipotesi opposte;[135]
(ii) in merito all’approvazione della proposta da parte di un’unica classe che vanti diritti di prelazione, si segnala la sentenza n. 254/2024 del Tribunale di Napoli, sezione fallimentare, del 14 novembre 2024, che ha omologato il concordato procedendo alla scissione di una classe composta da un creditore favorevole di rango ipotecario degradato al chirografo da quella contraria dell’Agenzia delle Entrate degradata al chirogafo, ritenendo sufficiente il voto della classe scissa e non sollevando rilievi sul dissenso degli altri creditori appartenenti alla classe originaria;[136]
(iii) in merito all’ipotesi in cui non si raggiunga la maggioranza delle classi, ma esista un classe di creditori, c.d. golden class, che abbia approvato la proposta e sia composta da creditori titolari della c.d. golden share.
La Direttiva Insolvency fa riferimento relativamente alla c.d. golden share prevedendo che sia attribuibile o alle classi di voti di parti interessate o, se previsto dal diritto nazionale, di parti che subiscono un pregiudizio, c.d. creditori maltrattati. Il legislatore nazionale ha optato per lasciare il potere decisivo alla classe interessata, ovvero quella che sarebbe parzialmente soddisfatta rispettando le cause di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione, ma nulla accenna in merito a quella classe di creditori che subisce un pregiudizio perché per effetto della proposta è destinata a soggiaciere a un trattamento deteriore di quello che avrebbe ottenuto applicando la APR su tutto il valore distribuibile. Di fatto i creditori interessati e in creditori maltrattati potrebbero anche coincidere qualora la proposta di concordato lo preveda, ma può anche accadere che tale circostanza non si verifichi e, per tale motivo, le due categorie vanno tenute distinte, sicchè si ritenga sufficiente che il voto favorevole ai fini dell’omologa sia quello dei creditori interessati.[137] Tale orientamento non è unanime nei Tribunali, in quanto, in alcuni casi, ai fini dell’omologazione forzosa, si fa riferimento alla categoria dei creditori maltrattati;
(iv) in merito alla possibile limitata applicabilità dell’ipotesi di ristrutturazione trasversale in caso di concordato in continuità indiretta senza l’approvazione della maggioranza delle classi. A riguardo, il Tribunale di Pavia con una recente sentenza[138]si è pronunciato in merito all’omologa di un concordato preventivo in continuità che aveva raggiunto tramite i voti la maggioranza delle classi, ma non l’unanimità, rigettando le opposizioni dei creditori dissenzienti, perchè ai fini dell’omologa tramite la ristrutturazione trasversale (ma, anche della stessa ammissione alla procedura) non sia necessario che sussista un valore eccedente quello di liquidazione, nel momento in cui vi sia una maggioranza delle classi che ha votato favorevolmente. In sostanza, il raffronto previsto dall’art. 112 comma 2 lett. d) CCII – che rende necessaria l’esistenza di un valore eccedente quello di liquidazione - sarebbe necessario – a parere del Tribunale – unicamente nel momento non vi è il raggiungimento di una maggioranza delle classi.
Tale sentenza ha suscitato un ampio dibattito relativamente all’ultima parte dell’art. 112 e alla sua applicabilità, anche alla luce di alcuni precedenti di matrice differente, di cui tuttavia il presente elaborato non intende approfondire oltre in quanto concentrato sull’ipotesi di prosecuzione diretta dell’attività.
Le criticità sopra evidenziate espongono l’autore del piano ad una serie di verifiche preliminari che difficilmente riescono a districarsi nell’intera normativa.
11 . L’ambito di applicazione del 120 quater Codice della crisi
Il meccanismo di ristrutturazione trasversale[139] consente ad una sola classe consenziente di approvare la proposta di concordato preventivo e, d’altro canto, le condizioni di approvazione del concordato, sancite con l’art. 120 quater CCII, consentono ad una sola classe dissenziente di impedirne l’approvazione, salvo che le verifiche previste dalla legge non confermino che i creditori non siano in alcun modo danneggiati dalle attribuzioni previste per i soci anteriori.[140]
L’incipit dell’articolo definisce il suo ambito di applicazione: le condizioni di omologazione del concordato con attribuzione ai soci qualora intervenga la richiesta di ristrutturazione trasversale da parte del debitore, a fronte della presenza del dissenso di una o più classi di creditori.
Quindi, tale norma entra in gioco tutte le volte in cui all’esito di un’operazione di ristrutturazione si preveda che parte del valore risultante dalla ristrutturazione sia riservato ai soci anteriori alla presentazione del ricorso per lo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza dalla stessa e il debitore intenda procedere con un’omologazione forzosa della proposta, non essendo stata approvata dall’unanimità delle classi.
Il dissenso di almeno una classe è condizione necessaria, ma anche sufficiente, per attivare la disciplina: necessaria perché quando non vi sono classi dissenzienti non c’è (e, non ci sarebbe motivo perché ci fosse) limite al valore eccedente a quello di liquidazione che i soci possano trattenere per sé invece di distribuirlo ai creditori, sufficiente perché basta un'unica classe dissenziente a impedire l’omologazione della proposta. [141]
Per valore riservato ai soci, il Correttivo Ter ha chiarito che s’ intende “il valore effettivo, conseguente dall’omologazione della proposta, delle loro partecipazioni e degli strumenti che attribuiscono il diritto di acquisirle, dedotto il valore da essi eventualmente apportato”. [142]
Il valore di ristrutturazione e il valore effettivo, protagonisti dell’art. 120 quater CCII,[143] sono concetti fra loro strettamente correlati seppur distinti: per valore di ristrutturazione si intende il valore dell’impresa all’esito delle operazioni di ristrutturazione, per valore effettivo si intende quello relativo alle partecipazioni sociali e costituisce una funzione del valore di ristrutturazione. [144]
Ai fini dell’individuazione del valore effettivo, la base di partenza sono proprio “i flussi finanziari futuri, risultanti dall’analitica individuazione dei costi e dei ricavi attesi” [145]che nel piano in continuità diretta sono la provvista concordataria volta al soddisfacimento dei creditori [146] , atteso che i due concetti di ricchezza sono separati e non vadano fra loro confusi.
Infatti, per valore di ristrutturazione [147] la norma non si riferisce all’ipotesi di distribuzione ai soci di una parte di surplus della continuità[148], quanto piuttosto all’incremento del valore delle partecipazioni cioè a quel valore che inglobi la quota di maggior ricchezza che tenga conto del bonus da falcidia concordataria e del plusvalore da ristrutturazione.[149]
Come già rappresentato nei capitoli precedenti, è innegabile che il valore eccedente quello di liquidazione e il valore di ristrutturazione sono concetti diversi seppur il secondo viene determinato tramite il primo, in quanto deriva dalla capacità dell’impresa di produrre valore dopo la ristrutturazione, determinando un incremento del valore delle quote per chi le detiene.
La previsione legislativa si inserisce per “fare giustizia”[150] nel rapporto fra le parti interessate al risanamento, ove la provvista concordataria sia da riservare ai creditori e nel contempo dalla stessa vada a determinarsi un arricchimento per i soci, ponendo, infatti, nella sua formulazione, particolare enfasi a quanto apportato dai soci ai fini della ristrutturazione.
Per tale motivo, l’art. 120 quater CCII nei commi 1 e 2 funge una funzione di tutela alle garanzie patrimoniali dei creditori, nel momento in cui all’esito della ristrutturazione vi è un arricchimento dei soci, mentre nel comma 3 si occupa di salvaguardare quelli che sono gli interessi patrimoniali dei soci, prevedendo la possibilità di opposizione all’omologa della procedura ogni qual volta ravvisino un pregiudizio rispetto all’ipotesi di liquidazione giudiziale.
Da un lato, è determinato un limite massimo della possibile attribuzione del valore di ristrutturazione dei soci ai creditori, dall’altro è fisssato un limite minimo dell’attribuzione di tale valore che non può essere inferiore al valore effettivo che avrebbero le quote alla fine della liquidazione giudiziale. [151]
Questo particolare meccanismo di cram down previsto dal 120 quater CCII, attivato al fine di poter comunque provvedere all’omologa di una proposta che non accoglie il consenso unanime del ceto creditorio, viene neutralizzato qualora i soci immettano nella società un valore tale[152] da non essere inferiore al valore a loro riservato al termine della ristrutturazione.
Il tenore letterale della norma[153] non richiede esplicitamente che la determinazione del valore effettivo da riservare ai soci al buon esito del processo di ristrutturazione sia da riportare all’interno del piano e della proposta concordataria da depositare unitamente al ricorso per uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
Infatti, il meccanismo di verifica viene ad attivarsi solo in presenza (i) di un valore residuo da riservare ai soci al buon esito della ristrutturazione, (ii) al dissenso di una o più classi di creditori alla proposta concordataria, unicamente con il voto contrario, senza che si attivi lo strumento dell’opposizione all’omologa e (iii) fatte salve e necessarie le prime due condizioni, solo nell’ipotesi in cui il debitore richieda al Tribunale di procedere con l’omologa della proposta tramite la ristrutturazione trasversale[154].
Tuttavia, proprio perché la norma intende fungere da elemento di equilibrio fra quelle che sono le garanzie previste dal piano concordatario per i creditori dissenzienti a fronte di un valore residuo da imputare ai soci, il Tribunale di Milano ha manifestato che sarebbe lesivo del principio codicistico generale di correttezza e buona fede del debitore[155], che il debitore non esponga già nel piano, oggetto di votazione da parte dei creditori, il valore effettivo che sarà riservato al socio/ai soci anteriori all’esito dell’omologa della proposta[156], sicchè, in tal modo, i creditori possano esprimere il proprio consenso (o dissenso) in maniera informata.
Fra l’altro, la rappresentazione del valore effettivo nel contenuto del piano e quindi prima del processo di omologazione, comporta un beneficio anche per il debitore[157] perché la proposta è ancora soggetta a possibilità di modifica, occasione negata nella circostanza in cui la stessa stia già subendo il procedimento di omologa perché già votata dai creditori.
Non risulta ancora chiaro se al momento dell’omologa in presenza di una o più classi dissenzienti sia il Tribunale a procedere d’ufficio rilevando il rispetto del 120 quater o tale iniziativa debba essere attivata da un creditore dissenziente, posto che le soluzioni interpretative virano per l’impossibilità da parte del Tribunale di provvedere all’omologa se vi sia una chiara violazione della norma.[158]
Rilevato pertanto che sia opportuno rappresentare tale valore all’interno del piano che sarà oggetto di voto da parte dei creditori e dei soci, è opportuno specificare a quali procedure previste dal Codice della Crisi sia applicabile il cram down che attiva le verifiche di cui all’art. 120 quater CCII, facendo salvi due punti permeanti della normativa:
(i) da un lato di impedire che i soci che hanno condotto la società debitrice alla crisi o insolvenza, senza intervenire con una ricapitalizzazione, godano dei benefici della ristrutturazione, mantenendo le partecipazione sociali che recuperano o aumentano il proprio valore a fronte di un sacrificio dei debitore;
(ii) dall’altro incentivare i soci a non ostacolare le operazioni di ristrutturazione, anzi a promuovere un accesso tempestivo alle stesse.[159]
Dalle premesse finora effettuate e fatto il salvo (i) il necessario ricorso all’omologa avanti al Tribunale perché sia attivabile il cram down, nonché (ii) l’applicazione della Relative Priority Rule perché sia possibile riservare un valore ai soci[160], e (iii) il mantenimento della medesima compagine sociale al termine della ristrutturazione societaria, vengono certamente escluse dall’applicazione della norma, le ipotesi in cui:
(i) il piano presentato dal debitore o dai creditori o soci in concorrenza preveda l’aumento del capitale sociale con esclusione del diritto di opzione, in quanto lo stesso prevederebbe l’ingresso di nuovi soci dopo la presentazione della domanda[161] con la diluizione delle quote di partecipazione di quelli anteriori;
(ii) i soci siano diventati tali a seguito del deposito del ricorso per effetto della cessione di partecipazioni sociali da parte di soci anteriori;
(iii) il piano preveda una continuità aziendale indiretta dell’attività, posto che la norma fa riferimento a modalità di calcolo del valore che tengano conto dei flussi finanziari futuri pertanto ad un’ipotesi in cui la provvista concordataria non si forma a seguito del pagamento del prezzo dell’azienda, ma con la prosecuzione dell’attività. In tal senso, sarebbero pertanto esclusi anche i soci della società debitrice che abbiano partecipazioni nella società acquirente;
(iv) il piano preveda la liquidazione della società e pertanto si tratti di concordato preventivo liquidatorio o semplificato, anche perché posta la natura liquidatoria delle due procedure, in tali ipotesi, seppur i soci della società debitrice possano rimanere tali, non avranno un arricchimento dalla conservazione delle partecipazioni sociali;
(v) si tratti di un piano di risanamento omologato (P.R.O.) in quanto a prescindere dalla disapplicazione delle regole distributive che prevedano il rigoroso rispetto della par condicio creditorum, lo stesso prevede ai fini dell’omologa il voto favorevole di tutte le classi votanti, escludendo certamente l’ipotesi di ristrutturazione trasversale, oltrechè dell’approvazione della procedura unicamente con la maggioranza dei creditori favorevoli;
(vi) si tratti di accordi di ristrutturazione dei debiti, anche ad efficacia estesa, in quanto negli stessi non trovano applicazione le regole distributive della Absolute Priority Rule e della Relative Priority Rule e l’applicazione della seconda permette di configurare un valore residuo della ristrutturazione che rimane in capo ai soci anteriori.
Sussistono alcuni dubbi applicativi relativi all’applicazione del 120 quater CCII, al di fuori dell’ipotesi del concordato preventivo in continuità diretta, alle procedure di:
(i) concordato minore in quanto prevede la possibilità di proseguire l’attività dal medesimo imprenditore o professionista, posto che per quanto riguarda quest’ultima ipotesi, l’applicazione della norma è esclusa a priori dal Legislatore stesso. Alcune criticità di applicazione sorgono relativamente al computo dei voti ai fini della maggioranza[162], del resto il concordato minore risulta approvato nonostante il dissenso di una o più classi a prescindere dall’ipotesi di ristrutturazione trasversale. Il cross class cram down è ammesso dalla normativa per specifico rinvio[163] ma si attiverebbe nell’ipotesi che non venisse raggiunta la doppia maggioranza prevista per l’omologa del concordato minore, mentre l’art. 120 quater in presenza del dissenso di una sola di esse.[164]
Nel concordato minore sarebbero quindi prospettabili tre scenari: (i) il concordato viene approvato da tutte le classi, (ii) viene approvato dalla maggioranza dei creditori e delle classi, quindi, ai fini dell’omologa, non è necessario attivare il meccanismo di cui all’art. 112 comma 2, ma è opportuno verificare il rispetto dell’art. 120 quater, comma 1 e 2, ed infine (iii) il concordato minore non è approvato con le maggioranze previste di legge, è omologabile solo tramite l’ipotesi di ristrutturazione trasversale e, pertanto, risulta necessario il rispetto dei criteri di cui al 120 quater.[165]
Fra l’altro, nel concordato minore non è individuato un criterio di calcolo del voto dei soci ai fini della determinazione della maggioranza per crediti, non essendoci una regola che consenta di assimilare i soci ai creditori.[166]
(ii) concordato in ipotesi di liquidazione giudiziale in quanto non è certa la riconducibilità dello stesso al novero degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, inserendosi nel contesto della già dichiarata liquidazione giudiziale del debitore e, anche in questo caso, si riscontrano le medesime criticità evidenziate per il concordato minore relativamente al computo dei voti.
12 . Gli apporti dei soci
Il test di risalita previsto dall’art. 120 quater per accertare l’omologabilità o meno di un concordato con attribuzione ai soci prevede che il valore riservato agli stessi, determinato dal valore effettivo delle partecipazioni al netto del valore degli apporti dei soci, venga redistribuito con modalità differenti a seconda che il dissenso dei creditori sia localizzato nella sola classe di grado infimo ovvero in una classe di grado superiore o pari all’ultima.[167]
Gli apporti facoltativi dei soci assumono rilevanza fondamentale nel meccanismo di verifica: possono neutralizzarlo nel momento in cui il loro valore sia pari al valore effettivo delle partecipazioni.
La detrazione di quanto apportato dai soci se da un lato tutela i soci stessi, i quali, a fronte dell’apporto spontaneo di risorse a beneficio della ristrutturazione, agevolano le possibilità di omologa trasversale della procedura, dall’altro salvaguardano proprio le garanzie dei creditori, in quanto in tal modo i soci ricomprano le partecipazioni nella società ristrutturata.
La norma, pur trovando una propria collocazione giuridica, di fatto non stabilisce (i) l’entità del sottraendo e (ii) non specifica se tale apporto debba avere un’incidenza finanziaria ovvero sia sufficiente soltanto che modifichi in meglio l’assetto patrimoniale e contabile della Società perché venga preso in considerazione ai fini del calcolo del valore con cui simulare il test di risalita.
L’ambiguità della disciplina richiede genericamente che venga dedotto (dal valore effettivo) il valore apportato eventualmente dai soci “ai fini della ristrutturazione in forma di conferimenti o di versamenti a fondo perduto oppure, per le imprese aventi i requisiti dimensionali di cui all’art. 85 comma 3 CCII, anche in altra forma.” [168]
L’art. 59 della Direttiva Insolvency e l’art. 120 quater, comma 2, individuano due parametri complementari del valore da scomputare:
(i) il carattere funzionale, la Direttiva si riferisce all’assistenza fornita dai soci in attuazione del piano e il Codice della Crisi la riprende riferendosi ai fini della ristrutturazione;
(ii) il calcolo, la Direttiva fa riferimento all’assistenza non monetaria, concetto ripreso dal Codice della Crisi nell’inciso “apporti in altra forma”, riferito però unicamente alle imprese minori aventi date caratteristiche dimensionali. Mentre, per le altre, si riferisce ad una forma giuridica tramite cui effettuare l’apporto, più che all’oggetto dell’apporto stesso.[169]
I primi dubbi sulla disciplina sorgono già relativamente all’inciso “ai fini della ristrutturazione” in quanto il percorso di ristrutturazione eseguito dalla Società potrebbe essere ben più ampio rispetto alla procedura concordataria oggetto di omologa, potrebbe essere stato preceduto dalla composizione negoziata oppure potrebbero essere stati effettuati dei finanziamenti soci affinchè la Società acquisisse liquidità sufficiente ad operare nel tempo necessario a prepararsi per il deposito del ricorso.
Non è specificato un vincolo temporale sugli apporti e questo apre la possibilità a considerare anche quelli anteriori al deposito della proposta concordataria purchè siano funzionalmente e temporalmente collegati alla ristrutturazione aziendale e coerenti rispetto al piano di risanamento.[170]
Del resto, in contesti di crisi, spesso si manifestano carenze di liquidità e disallineamenti fra incassi e pagamenti, pertanto non è una circostanza infrequente quella in cui i soci sostengono finanziariamente la continuità tramite apporti finanziari. [171]
Tali apporti dovrebbero poter rientrare nel computo del valore negativo da sottrarre al valore effettivo delle partecipazioni, a condizione che gli stessi siano stati finalizzati e che risultino dal piano della società debitrice unitamente all’indicazione del valore effettivo. [172]
L’articolo 120 quater fa un generico riferimento a fattispecie giuridiche riconducibili alle operazioni di conferimenti e versamenti a fondo perduto.
In merito ai primi, i conferimenti effettuati a titolo di aumento di capitale nel corso del piano, previsti dall’esercizio di un diritto di opzione a beneficio dei soci o comunque loro riservato, rientrano in questa categoria a seguito della sottoscrizione e in ipotesi che avvengano al fine di ristrutturare la società.
Qualora si intenda riferirsi all’operazione di conferimento, descritta dal diritto societario, lo stesso potrebbe essere relativo a qualunque utilità imputabile a capitale, comprese anche quelle non monetarie quali ad esempio gli apporti in natura o la promessa di opere o servizi [173]che, tuttavia, pur apportando un beneficio contabile non apportano alcun beneficio finanziario.
Relativamente ai secondi, non sono pochi i dubbi che riguardano l’espressione a fondo perduto. In tale categoria di apporti dovrebbe rientrare tutto ciò che sia trasferito dai soci senza alcun diritto di restituzione e venga imputato a patrimonio netto[174], ma è complicato definire il genus dei finanziamenti ora descritti. [175]
Ad esempio, ricollegandosi a quanto in precedenza accennato, qualora i soci provvedano a sottoscrivere ed effettuare un aumento di capitale tramite la rinuncia a crediti postergati derivanti da un precedente finanziamento, è chiaro che, come nel conferimento in natura, la Società avrà un beneficio patrimoniale, in quanto verrà elisa una posta del passivo e verrà aumentato il patrimonio netto contabile, tuttavia non si avrà alcun beneficio finanziario e, quindi, non si avranno risorse da destinare al soddisfacimento dei creditori o a sostenere la continuità.
Se da un lato la Società ha la necessità all’esito della ristrutturazione di esibire un patrimonio netto positivo che, fra l’altro, con l’omologa della procedura beneficia del bonus da concordato, dall’altro è anche vero che, in tal modo, non avrebbe alcun incremento delle risorse a disposizione.
Vero anche che qualora i soci decidano semplicemente di finanziare la società, maturando crediti postergati, ci sarebbe un certo impatto finanziario ma alcun versamento a fondo perduto, senza la rinuncia al rimborso da parte degli stessi.
I dubbi ora rappresentati possono essere estesi anche a quei finanziamenti di natura prededucibile ai sensi dell’art. 22, comma 2 e comma 102, CCII[176] che supportano la Società in crisi e hanno la certificazione del Tribunale sulla finalità a cui sono rivolti, anche se la natura prededucibile degli stessi potrebbe far sottointendere in qualche modo che i soci si aspettino un rimborso seppur nelle tempistiche del piano proposto.
Le incertezze ora rappresentate non fanno che ampliarsi ulteriormente di fronte al tentativo di identificare a cosa intendesse riferirsi il Legislatore con l’inciso apporti in altra forma, validi per le società debitrici che non superino due delle soglie ora rappresentate:
(i) attivo fino a cinque milioni di euro;
(ii) ricavi netti delle vendite e delle prestazioni fino a dieci milioni di euro;
(iii) numero medio di 50 dipendenti[177]
(i) attivo fino a cinque milioni di euro;
(ii) ricavi netti delle vendite e delle prestazioni fino a dieci milioni di euro;
(iii) numero medio di 50 dipendenti[177]
che fra l’altro rappresentano la maggior parte delle imprese presenti sul territorio nazionale.
L’aleatorietà della disposizione permette di fatto che sia il libero arbitrio e la fantasia del debitore ad identificare che cosa possa essere incluso in tale inciso residuale.
Il Tribunale di Pistoia[178]ha avvallato nel calcolo degli apporti dei soci, quale apporto in altra forma, la differenza tra la retribuzione media netta effettivamente percepita dai soci [179]per l’intero arco di durata residua della società – stimata nel caso di specie in tre anni – e l’importo del compenso che avrebbe dovuto essere riconosciuto applicando le condizioni di mercato agli amministratori di un’azienda con caratteristiche analoghe.
Considerato che l’impresa debitrice rientrava nel novero delle imprese minori, i Giudici Toscani hanno ritenuto che dovesse essere ricompreso ogni apporto dei soci alla ristrutturazione come l’attività lavorativa, la fornitura di servizi ovvero la cessione di beni e omologato la proposta in assenza dell’adesione di tutte le classi dei creditori.
La misurazione dell’importo da scomputare potrebbe essere determinata tramite due scenari alternativi: [180]
(i) diretta individuazione del valore estratto dal patrimonio dei soci;
(ii) individuazione del valore conseguito dalla Società.
È evidente che solo l’ultimo risulta utilizzabile per poter conteggiare il contributo che avviene unicamente tramite la mera cooperazione dei soci delle PMI che – tuttavia- qualora fosse effettivamente considerabile nel calcolo - deve trovare una modalità di determinazione se riguarda un mero incremento dell’attivo o se sia una condizione essenziale all’attuazione del piano di ristrutturazione.
Ciò che viene apportato dai soci al fine della ristrutturazione ha anche ricadute e conseguenze disomogenee nella sfera patrimoniale dei soci stessi.
Nel caso della mera assistenza degli stessi nelle imprese minori, qualora si scelga di scomputare tale apporto, determinato con un criterio da stabilire, non vi è una variazione né del patrimonio sociale né di quello quello individuale, di fatto all’esito della ristrutturazione, il socio, tuttavia, avrebbe un incremento del valore residuo attribuibile all’esito della ristrutturazione, senza alcun impoverimento.
Diversa è l’ipotesi in cui il socio provveda ad effettuare un versamento a fondo perduto, circostanza che implica la diminuzione del proprio patrimonio personale.
E ancora, l’esecuzione di un apporto mediante conferimento, costituisce un’ipotesi che ha effetti ulteriori: si configura un atto apparentemente neutrale rispetto al patrimonio dei soci, in quanto comporta la sostituzione dell’utilità conferita con le partecipazioni sottoscritte, quindi lo scomputo di tale valore sarebbe giustificabile come incentivo. [181]
È chiaro che l’ambiguità che permea ciò che debba o meno essere considerato apporto dei soci quale valore negativo da sottrarsi al valore effettivo delle partecipazioni, rende complicata ed evanescente la verifica proposta ai sensi dell’art. 120 quater CCII.
13 . Criticità nella determinazione del valore effettivo
Con il Correttivo Ter, il Legislatore ha cercato di colmare una lacuna nella disciplina che avrebbe certamente lasciato spazio alle più svariate interpretazioni: quella relativa alla modalità di calcolo del valore effettivo.
Assunto che l’art. 120 quater introduca un’ulteriore nozione di valore all’interno del Codice della crisi, riferendosi al valore risultante dalla ristrutturazione che può essere riservato ai soci anteriori di cui è funzione il valore effettivo delle loro partecipazioni sociali, e che al fine del superamento del meccanismo di verifica introdotto dall’articolo stesso per poter accedere all’ipotesi di ristrutturazione trasversale in presenza del dissenso di una o più classi di creditori, sia necessario individuarlo tramite i principi di valutazione, era piuttosto pericoloso che il Legislatore non intervenisse in qualche modo a regolamentarne la modalità di calcolo.
Infatti, ciascuna configurazione di valore assume diverse prospettive, diversi presupposti, diversi scenari, diversi interlocutori (etc), che rispondano a molti interrogativi fra i quali “(i) valore per chi? (ii) Quale valore se?”[182]
Nel caso delle aziende in crisi, tra l’altro, l’assenza di una prospettiva di continuità senza azioni correttive e il riferimento a configurazioni di valore su scenari estremi conduce a una divaricazione esasperata fra i diversi criteri utilizzabili.[183]
Ai fini dell’individuazione del valore effettivo, considerato il contesto in cui la norma lo inserisce, lo stesso dovrebbe riferirsi al debitore attuale, alla struttura finanziaria che emerge dal piano e ad una platea di creditori che consideri sia quelli finanziari, sia gli azionisti, sia quelli operativi. [184]
La struttura finanziaria di un’azienda in crisi che necessita anche di una riorganizzazione operativa, non può essere paragonabile a quello di un’azienda in bonis, dovendo la prima affrontare quanto previsto dal piano stesso: la capacità di generare flussi di cassa operativi di un’azienda in crisi è in funzione di quanto la ristrutturazione finanziaria lascia alla gestione. [185]
La Dottrina aveva sostenuto che la norma così per come era scritta facesse riferimento al metodo del Discounted Cash Flow, anche se permanevano dubbi sulla necessità o meno di considerare il Terminal Value e quali dati prospettici dovessero essere presi ad indicazione.
Diversi Autori hanno considerato che il possibile parametro di riferimento potesse essere quello individuato dall’art. 2437 ter comma 2 c.c. avente ad oggetto la determinazione del valore di liquidazione della quota di partecipazione in caso di recesso del socio, da calcolarsi con le metodologie di valutazione più adeguate. [186].
L’art. 120 quater – al fine di ovviare la lacuna rappresentata - è stato integrato con la precisazione che “il valore effettivo è determinato in conformità ai principi contabili applicabili per la determinazione del valore d’uso, sulla base del valore attuale dei flussi finanziari futuri utilizzando i dati previsti dal piano di cui all’art. 87 ed estrapolando le proiezioni per gli anni successivi.”
L’inciso non lascia spazio a dubbi interpretativi: il metodo previsto dal Legislatore è quello del Discounted Cash Flow, essendovi un chiaro riferimento al valore d’uso, un metodo di flussi di cassa che rientra nella categoria di quelli finanziari, e i dati prospettici da utilizzare sono quelli alla base del piano concordatario.
L’idea è che l’impresa sia valutata sulla base dei flussi di cassa che riuscirà a generare in futuro a cui si aggiunge, in caso di capitalizzazione, un valore finale.
Nel caso di specie, il metodo finanziario utilizzato sarà unlevered in quanto il valore del capitale economico verrà calcolato indirettamente deducendo dal valore dell’impresa il valore di mercato del debito finanziario.
Diversi Autori hanno evidenziato come l’integrazione apportata all’art. 120 quater crei non poche criticità, in quanto il Legislatore:
(i) utilizza il termine effettivo, identificando di fatto un valore potenziale infatti l’azienda oggetto di valutazione è una Società che sta compiendo un percorso di ristrutturazione (sia esso finanziario o operativo o entrambi), pertanto il valore da determinare non è un valore corrente in atto;
(ii) si riferisce al valore d’uso ai sensi dei principi contabili, i quali lo identificano come una configurazione di valore riferita alle condizioni correnti dell’azienda e, per tale motivo, non si comprende il successivo riferimento ai flussi finanziari futuri previsti dal piano;
(iii) si riferisce a ulteriori proiezioni per gli anni successivi che impone di considerare nel procedimento di attualizzazione anche flussi collocati in un futuro remoto e ultra piano, esponendo la stima ad una incertezza ulteriore rispetto a quella già generata dal piano presentato che riguarda i successivi 4-5 anni[187][188].
Il valore d’uso è una configurazione di valore ai fini contabili ed è, per definizione, il valore recuperabile dall’uso delle attività nella prospettiva della continuità aziendale nella condizione corrente. Non è possibile considerare all’interno di tale valore il beneficio di una ristrutturazione che l’azienda non ha già compiuto, in quanto si riferisce ad una prospettiva dell’azienda nell’uso corrente, non considerando eventuali opportunità latenti che invece può prevedere un piano di ristrutturazione.
Per natura, quindi, il valore d’uso esclude (i) ogni riferimento ad un eventuale valore di scambio cioè al prezzo riconoscibile da parte di un soggetto partecipante al mercato sulla base dei risultati del piano di ristrutturazione, (ii) il riferimento a tutte le attività, in quanto considera è funzione dell’Enterprise Value e non del Total Enterprise Value e (iii) altri metodi di valutazione che non siano il Discounted Cash Flow (di seguito anche DCF), impedendo una verifica con criteri alternativi.
Posti i dubbi interpretativi sopra rappresentati, il DCF può poi trovare due diverse applicazioni in relazione ai flussi di cassa utilizzati come input e, anche su queste, possono generarsi alcune criticità:
(i) i flussi di cassa dello scenario più probabile;
(ii) flussi di cassa medi attesi.
In entrambi gli scenari gli stessi devono essere scontati ad un tasso che esprima il costo del capitale tuttavia, per le aziende in crisi, non è sufficiente considerare unicamente il costo del capitale, ma sarebbe opportuno inserire anche un premio per il rischio che il piano di ristrutturazione subisca degli scostamenti.
La circostanza che il piano di ristrutturazione non proceda nelle modalità indicate dal debitore viene già generalmente presa in considerazione dall’Attestatore, il quale provvede nella propria relazione ad effettuare uno stress test per verificarne la tenuta pertanto, a chi effettua la stima del DCF, non rimane che:
(i) scontare i flussi pieni di piano di ristrutturazione ad un tasso superiore al costo del capitale sommando un premio per il rischio specifico;
(ii) scontare i flussi medi attesi del piano (flussi pieni e flussi stressati dall’Attestatore) al costo del capitale. [189]
Bisogna considerare nella stima proposta che l’ultimo anno di piano dovrebbe rappresentare le condizioni di un’azienda che opera in condizioni normali, seppur in un orizzonte temporale molto più lontano da quello corrente.
Per tale motivo, risulta difficile poter pensare di utilizzare per tutti gli anni del piano il medesimo tasso di sconto: l’azienda a fine piano esprime una capacità di reddito potenziale che non può essere scontata al medesimo tasso di una capacità di reddito in atto ma necessita di uno sconto più alto. [190]
Tale eventuale dubbio potrebbe essere sciolto utilizzando alternativamente una biforcazione dei tassi di sconto ovvero con l’utilizzo di un tasso di sconto maggiorato di un premio per il rischio del piano, anche se il primo risulta essere più trasparente, riflettendo il rischio di ciascun flusso di cassa riportato nel piano.
Continua ad essere discusso in dottrina, soprattutto alla luce di quanto riportato nel Correttivo Ter, se debba o meno essere compreso nel calcolo il Terminal Value che sarebbe calcolato sui flussi attesi dall’anno sesto (ipotizzando un piano di cinque anni) fino all’infinito, risultando una componente piuttosto consistente del valore che è difficilmente calcolabile considerate le incertezze su stime effettuate così lontane nel tempo.
Ipotizzando un piano quinquennale, i flussi destinati ai creditori sono unicamente quelli dei primi cinque anni, mentre quelli riservati ai soci comprendono quelli dei primi cinque anni e quelli dal sesto anno in poi.
Il 120 quater produce una distorsione del sistema in quanto è come se volesse distribuire ai creditori anche i flussi prodotti oltre i limiti temporali, in quanto, per prevenire il dissenso, il debitore deve offrire anche una parte del Terminal Value.[191]
Una volta pervenuti a tale valore, è necessario ricavare la differenza con il debito in essere alla data dell’omologa sulla base della proposta ai creditori, in quanto il valore che deve essere ricercato ai sensi del 120 quater non è quello dell’attivo ma, il valore dell’equity che sia pertanto espressione del valore del capitale operativo (Enterprise Value o EV), della posizione finanziaria netta, del valore di mercato del patrimonio netto di terzi e dei surplus assets (che per definizione non sono compresi nell’EV).
Alcuni Autori hanno affermato che il valore da utilizzare al fine di ovviare le criticità emerse relative alla stima tramite il valore d’uso, potrebbe essere il reorganization value. [192]
Tale configurazione di valore è definita nei principi contabili statunitensi per le società che hanno avuto l’approvazione di una procedura Chapter 11. Le società che escono dalla procedura con un valore dell’attivo inferiore alle passività originarie e un’attribuzione di azioni ai vecchi azionisti inferiore al 50%, possono adottare la contabilizzazione c.d. fresh start: il valore dell’attivo viene espresso sulla base del reorganization value, da allocare al fair value delle singole attività (e la differenza ad avviamento).
Il reorganization value è la stima del valore dell’attivo coerente con il piano concordatario che coincide con il valore (stralciato, rinegoziato, convertito) delle passività e dell’equity nella misura accettata dai creditori in sede di concordato.
Infatti, dato il reorganization value e il valore delle passività (dopo lo stralcio, la conversione o la rinegoziazione), l’equity value è ottenuto per differenza. [193]
Il reorganization value è un valore che si avrebbe se il piano di riorganizzazione si realizzasse e postula una valutazione valida solo nello scenario della ristrutturazione, seguendo una prospettiva dell’azienda riorganizzata e valutando perciò la potenzialità del valore, quindi anche le opportunità latenti previste dalla ristrutturazione.
D’altro canto è un valore di matrice statunitense, che si adatta alla normativa territoriale, in cui l’omologazione della procedura è legata a una verifica da parte del Tribunale di sussistenza delle condizioni perché la società non ricada in un successivo concordato o in una liquidazione e il panorama degli anni passati riporta una percentuale di successivo insuccesso pari al 25%. Proprio per tale motivo, si esclude che tale stima tenga conto in qualche modo del rischio del fallimento del piano di ristrutturazione.
14 . Il test di comparativo: l’ordine di distribuzione del valore e il problema delle classi di pari grado
Una volta individuato il valore riservato ai soci, detratto dagli apporti degli stessi, l’art. 120 quater delinea il proprio meccanismo di verifica in due differenti modalità a seconda che vi siano o meno creditori di grado pari o inferiore rispetto alla classe dissenziente.
Per la classe dissenziente “non infima”[194] la verifica si compie attraverso una simulazione di ribaltamento del valore riservato ai soci sulle classi, dissenzienti e consenzienti, di grado pari ed inferiore a quella dissenziente così da verificare quale trattamento spetterebbe loro se ricevessero tutte le utilità create dalla ristrutturazione fino ad azzerare il valore delle partecipazioni dei soci.
La proposta in tal caso è omologabile all’esito della verifica qualora dalla stessa risulti che anche a seguito della distribuzione del valore riservato ai soci, il trattamento della classe dissenziente risulta in termini di percentuali di soddisfacimento almeno altrettanto favorevole delle classi di pari grado e più favorevole rispetto a quelle di grado inferiore.
È chiaro che la norma risulta di difficile applicazione per le classi non votanti, le quali ricevono il soddisfacimento integrale del proprio credito, in quanto in ogni caso non potrebbero ricevere un apporto addizionale. [195]
Mentre, la simulazione deve essere effettuata per tutte le classi dissenzienti, qualora siano più di una, perché sia omologabile la proposta, e da tutte deve essere superato il test.
Questioni interpretative non di poco conto sono relative al criterio distributivo del valore riservato ai soci, perché la differente modalità di distribuzione dello stesso nel corso della simulazione produce risultati nettamente differenti.
La norma prevede solo l’obbligo di rispettare la gerarchia tra le classi, in coerenza con la regola distributiva della RPR.
Il dibattito dottrinale sviluppadosi in merito ha condotto a tre differenti approcci degli autori:
(i) criterio di distribuzione orizzontale e flessibile: prevede che il valore da riservare ai soci venga distribuito incrementando quello previsto per ciascuna classe di grado uguale o inferiore senza far superare a nessuna di queste la percentuale di recupero prevista per la classe dissenziente. È chiaro che spalmando il valore su più creditori, questo sistema, coerente con la regola distributiva della Relative Priority Rule, privilegia la gerarchia delle classi senza obblighi di equità interna fra le classi beneficiarie e facilita il processo di omologa;
(ii) criterio proporzionale sul peso dei crediti: il valore riservato ai soci viene distribuito ai creditori di pari rango o rango inferiore alla classe dissenziente pro rata ai crediti post falcidia concordataria[196]. È un criterio maggiormente imparziale del precedente che privilegia la lettura della norma con un approccio matematico e letterale. La scelta dell’utilizzo dei crediti netti post falcidia è dettata dal fatto che risulta più preciso il valore di cui ciascun creditore sia inciso dalla ritenzione di valore da parte dei soci[197];
(iii) criterio verticale: conforme alla logica della Absolute Priority Rule. Ai fini del superamento del test, la classe dissenziente deve restare la più favorita anche ipotizzando che le classi sottostanti assorbano integralmente il valore aggiuntivo. Viene richiesta una simulazione a cascata in cui le utilità destinate ai soci vengono virtualmente ribaltate ai creditori inferiori e di pari grado fino ad azzerare il valore per i soci. [198].[199]
Riporto un breve esempio numerico ai fini di una maggiore comprensione:
- Passivo totale: 500 euro
- Offerta concordataria: 240 euro
- Valore effettivo (Valore residuo in capo ai soci): 12 euro
- Privilegiata A: dissenziente
Supponiamo che la situazione di partenza sia la seguente:
(i) In base al criterio di distribuzione orizzontale o flessibile, il valore è distribuito in via discrezionale alle classi di grado inferiore a quella dissenziente con il solo limite di verificare il rispetto alla RPR, pertanto:
- l’offerta concordataria della privilegiata B di rango inferiore rispetto alla dissenziente è pari al 40%.
Il valore riservato ai soci che viene discrezionalmente assegnato alla privilegiata B è pari ad euro 7.
Pertanto, la privilegiata B verrebbe in tal modo soddisfatta per euro 67, quindi per il 44,6% dei propri crediti. Il test di verifica per questa classe risulterebbe superato, infatti è una percentuale inferiore rispetto a quella prevista per la classe dissenziente.
- l’offerta concordataria per il chirografo prevede il pagamento del 15% del credito nominale. Qualora venisse assegnato alla classe chirografaria la restante parte del valore effettivo riservato ai soci, la stessa verrebbe soddisfatta per il 25% del proprio credito nominale (offerta concordataria 7,5 + valore effettivo 5 per complessivi euro 12,5), pertanto il concordato sarebbe omologabile.
(ii) in base al criterio proporzionale: il valore effettivo non può essere distribuito discrezionalmente nel rispetto unicamente della RPR, ma deve essere calcolato tramite una proporzione, dove:
- alla privilegiata B post facildia concordataria sono riservati 60 euro;
- alla chirografaria C post facildia concordataria sono riservati 7,5 euro;
in totale, pertanto, alle classi di rango pari o inferiore alla dissenziente post falcidia concordataria sono riservati 67,5 euro. L’88% è riservato alla classe privilegiata B, mentre il restante 12% alla classe chirografaria.
Pertanto, il valore effettivo da distribuire alle due classi è il seguente:
- privilegiata B: 12 euro * 88% =10,5 euro
- chirografaria: 12 euro * 12% = 1,5 euro.
Il valore complessivo (offerta concordataria + valore effettivo) distribuito pertanto alla classe privilegiata B è pari ad euro 70,5, pari al 47%, mentre quello riservato alla classe chirografaria è pari ad euro 9, pari al 18%.
Il concordato non sarebbe omologabile, in quanto alla classe privilegiata B di grado inferiore rispetto alla dissenziente A verrebbe complessivamente riservato un valore maggiore qualora alla stessa venisse distribuito il valore residuo in capo ai soci in base al criterio proporzionale.
(iii) In base alla APR: qualora la classe privilegiata B assorbisse integralmente il valore residuo, la stessa percepirebbe l’offerta concordataria pari a 60 euro + 12 euro del valore effettivo, quindi in totale 72 euro, pari al 48% del credito nominale complessivo.
La proposta così redatta non sarebbe omologabile in quanto la classe privilegiata B avrebbe un trattamento più favorevole della classe dissenziente privilegiata A.
Nulla, in questo caso, verrebbe assegnato al ceto chirografario.
Risulta evidente dagli esempi rappresentati quanto sia variabile l’esito del test di verifica a seconda del criterio adottato.
A parere di chi scrive, il criterio proporzionale è quello che garantisce da un lato una minore discrezionalità sull’esito del test, a differenza che per il criterio orizzontale, pur mantenendo un carattere non estremamente rigido nella distribuzione in linea con la norma attuale del concordato preventivo, come sarebbe invece qualora si adottasse il criterio della APR.
Per la classe dissenziente infima cioè di ultimo grado e solitaria, la verifica è più semplice: la proposta è omologabile se la stessa riceve in soddisfacimento un valore assoluto maggiore rispetto a quello complessivamente riservato ai soci. Si specifica che la norma fa riferimento al valore e non alla percentuale, infatti la percentuale di soddisfacimento dei soci non è di fatto calcolabile qualora non vantino un diritto di credito o non siano soggetti a falcidia.[200] [201]
Rappresentati i dubbi relativi alle modalità da applicare per simulare la distribuzione del valore riservato ai soci alle classi di pari grado o inferiore alla classe dissenziente non infima e le differenze rispetto al dissenso di quella infima e solitaria, il meccanismo di verifica concepito dal 120 quater pone la necessità di effettuare un’ulteriore riflessione sulle classi di pari grado.
Infatti, l’indubbia libertà lasciata dal Legislatore nella progettazione delle classi che permette di differenziare i trattamenti per i creditori appartenenti a classi diverse e magari di medesimo grado, è nulla nel caso in cui si manifesti il dissenso di una o più classi all’approvazione della proposta concordataria e il concordato preveda una o più classi di pari grado, per due ordini di ragioni.
La prima dettata dal fatto che la ristrutturazione trasversale può essere richiesta solo qualora “il valore eccedente quello di liquidazione venga distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore”[202], fatta eccezione per i crediti da lavoro dipendente.
È evidente che il debitore che decida di suddividere i creditori in classi diverse seppur di pari grado al fine di offrire un trattamento differenziato, ha valutato e avvallato l’ipotesi di non poter accedere alla ristrutturazione trasversale e, pertanto, di vedere omologato il concordato unicamente con l’approvazione unanime delle classi.
La distinzione di trattamento è stata spesso prevista in passato per i fornitori strategici e non strategici ovvero per le banche di natura chirografaria e i fornitori, ora pur utilizzando l’assegnazione ad una classe di quelle riportate di parte della finanza esterna, vi sono degli evidenti limiti nel prevedere percentuali differenti fra creditori dello stesso rango, se non per la distribuzione tramite la RPR, quanto piuttosto per il successivo meccanismo di verifica previsto dal 120 quater.
Infine, la seconda ragione risiede nel meccanismo previsto dall’art. 120 quater, il quale prevede che il trattamento della classe dissenziente sia più favorevole rispetto alle altre di pari grado, perché solo così la stessa può ricevere dopo il test comparativo un trattamento almeno altrettanto favorevole di quello che sarebbe previsto per le altre classi e, fra l’altro, se dovesse verificarsi che le classi dissenzienti siano più di una e di pari grado è certo che l’intero meccanismo perisca e la proposta non sia omologabile. [203]
15 . Le ipotesi di overperfomance e underperformance del piano
Le riflessioni finora effettuate sono relative alla predisposizione della proposta concordataria e alla distribuzione ed allocazione del valore con attenzione al procedimento di omologazione, con cui di fatto si chiude la procedura.
Tuttavia, nulla è stato detto relativamente alla situazioni giuridiche dei soci nella fase attuativa del piano, il quale essendo una previsione può o meno seguire i risultati attesi, posto che la norma all’art. 118 bis CCII prevede che lo stesso possa subire modifiche sostanziali dopo l’omologa.
Alcun problema si pone nel momento in cui intervengono alcuni scostamenti che non provocano incisioni sugli interessi patrimoniali dei soci ovvero sul soddisfacimento dei creditori nella misura prestabilita.
Diverse sono le circostanze in cui si presentano scostamenti negativi (underperformance) tali da provocare un grave inadempimento degli obblighi assunti dal debitore ed, eventualmente, la risoluzione del piano concordatario, ovvero positivi (overperformance) tali da chiedersi a beneficio di chi è opportuno che vengano destinate tali maggiori risorse.
Nelle ipotesi di underperfomance del piano bisogna innazitutto chiedersi se le stesse configurino o meno un grave inadempimento del debitore tale da chiedere e ottenere la risoluzione del concordato o se la minore disponibilità possa prevedere, tramite lo strumento della modifica al piano post omologa, la conservazione in capo ai soci di un beneficio inferiore ovvero eventuali escussioni per i soci illimitatamente responsabili che sono esdebitati per la sola quota dei debiti sociali falcidiata dall’omologa. [204]
La disposizione di cui all’art. 118 bis applicabile al solo concordato preventivo in continuità aziendale permette che il debitore possa provvedere a modifiche sostanziali per l’adempimento della proposta, a fronte di una specifica attestazione rilasciata da un professionista indipendente.
La proposta di modifica così come redatta e attestata viene trasmessa al Tribunale, il quale verificata la natura sostanziale delle modifiche, ne dispone la pubblicazione unitamente all’attestazione, sul registro delle imprese e chiede che il Commissario Giudiziale provveda a comunicarla a tutti i creditori, i quali possono proporre opposizione entro 30 giorni, senza chiarirne la decorrenza.[205]
Tale disposizione normativa non prevede alcun procedimento di votazione e non specifica in alcun modo se i soci abbiano diritto o meno a proporre a loro volta opposizione.
Vero è che gli stessi dovrebbero essere legittimati far valere i propri diritti di voice in ogni caso a fronte di censure volte “a far valere il proprio pregiudizio subito rispetto all’alternativa liquidatoria”[206][207] e che la norma richiama esplicitamente – ai fini dello svolgimento del procedimento di omologazione – l’art. 48 comma 2 CCII che prevede la possibilità di opporsi in via residuale a qualsiasi altro interessato.
Posto che trattandosi di un’ipotesi di underperfomance del piano le contestazioni dei soci, così come quelle dei debitori sembrano utili non solo a fronte di un pregiudizio rispetto all’ipotesi liquidatoria ma anche rispetto al loro interesse nella proposta oggetto di nuova omologazione.
Fra l’altro da alcune pronunce di diversi Tribunali[208] ammettono la possibilità per la società che non ha eseguito un concordato preventivo omologato di accedere alla Composizione Negoziata, mentre parrebbe non essere consentito l’accesso ad un’altra procedura concorsuale che si sovrapponga alla prima, quale potrebbe essere l’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Di segno opposto sono le tematiche che si potrebbero riscontrare nell’ipotesi in cui il piano presenti degli scostamenti in positivo, in overperfomance e il piano originario non prevedeva il soddisfacimento integrale di tutti i creditori.[209]
Tale ipotesi può manifestarsi in due modalità differenti: (i) con un eccedenza di attivo che potrebbe consentire un pagamento maggiorato ovvero (ii) con una eccedenza di cassa che potrebbe consentire un pagamento anticipato.
Il codice della crisi si scontra in qualche modo con i principi di diritto civile che disciplinerebbero che l’intero extraprofitto fosse destinato ai creditori sociali fino alla realizzazione complessiva del loro interesse[210], mentre il debitore di fatto con l’omologa si è impegnato a mantenere fede alle ipotesi di falcidia previste.
Non è inusuale che il debitore nel piano omologato abbia già indicato a quale o quali classi di creditori possa essere destinata un’eventuale eccedenza desumibile da una migliore performance del piano concordatario o semplicemente dalla liberazione di risorse previste quali fondi rischi.[211]
Il piano potrebbe predeterminare la soglia di pagamento dei debitori sociali, escludendo la possibilità che gli stessi possano pretendere di vedersi assegnare risorse sull’eccedenza di attivo, in tal caso il successo della ristrutturazione andrebbe unicamente a beneficio dei soci, proprio per tale motivo, è evidente che la stessa non debba derivare da un’ipotesi patologica in cui l’attivo sia stato sottostimato inizialmente per superare le verifiche di cui al 120 quater, comma 1, che comporterebbe la revoca dell’omologazione o l’annullamento del concordato.
16 . Conclusioni
L’elaborato si è concentrato sull’ analisi delle garanzie patrimoniali offerte ai creditori nel concordato in continuità, nel caso in cui il piano concordatario preveda la prosecuzione dell’attività d’impresa dalla medesima compagine sociale anteriore alla presentazione del ricorso con un beneficio sul valore delle proprie partecipazioni a fronte di uno stralcio dei debiti del ceto creditorio.
Le criticità emerse nel corso dell’approfondimento della normativa non sono poche: (i) l’applicazione delle norme di diritto societario in luogo o unitamente a quelle previste dal Codice della Crisi, (ii) la lacuna relativa ad una specifica informativa da parte dell’Organo Amministrativo ai soci sull’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, (iii) il calcolo del valore di liquidazione e quello eccedente quello di liquidazione che per quanto approfondito nella dottrina non viene declinato nella normativa, (iv) i dubbi che emergono relativamente alla suddivisione e costruzione delle classi, ipotizzando una possibile omologa trasversale e le verifiche richieste dal meccanismo del 120 quater, ancora e proprio sul meccanismo del 120 quater (v) il riferimento ai Principi Contabili Nazionali e la determinazione di un valore non corrente ma potenziale nonché (vi) i dubbi relativi alla necessaria natura finanziaria e non meramente patrimoniale degli apporti dei soci ovvero cosa si intenda per apporti in altra forma nelle PMI ed infine (vii) le modalità di distribuzione del valore nel test di risalita qualora la classe dissenziente non sia solitaria e di grado infimo.
È chiaro che la complessità dell’impianto normativo messa in gioco dal Legislatore non è di poco conto e gli adetti ai lavori che accompagnano il Debitore nel percorso si siano trovati e si trovino tuttora disorientati nella costruzione e verifica del piano.
Probabilmente, per tale motivo, il numero di proposte di concordato in continuità c.d. diretta è crollato con l’introduzione del Codice della crisi.
Tuttavia, bisogna tenere conto nella scelta dello strumento legislativo da adottare per accedere ad un percorso di risoluzione della crisi che lo stesso dovrebbe declinarsi sulla base del livello di criticità delle condizioni in cui si trova l’impresa che sceglie di attivarlo.
Il concordato preventivo è una procedura dedicata alle aziende che si trovino in una condizione di crisi avanzata o di insolvenza che spesso presentano un patrimonio netto già negativo al momento del deposito del ricorso, motivo per il quale l’art. 44 CCII prevede, fra l’altro, che con il ricorso vengano sterilizzate automaticamente le norme del codice civile relative alla perdita integrale del capitale sociale, nelle società che richiedano un minimo di legge.
Il Legislatore, tuttavia, pur nella sua laboriosità, ha dato luce ad una nuova forma di concordato preventivo, in cui la negozialità tipica dello strumento viene resa estremamente accentuata per favorire la continuità aziendale.
Il concordato preventivo risulta approvato con il voto favorevole unanime di tutte le classi e, in tal caso, il Tribunale non è tenuto ad effettuare alcuna verifica ulteriore rispetto a quelle già previste in sede di ammissione alla procedura.
Il ceto creditorio tramite l’esercizio del diritto di voto può decidere di rinunciare alle garanzie e tutele previste dalla legge che intervengono solo in ipotesi di dissenso di una o più classi di creditori.
Fra l’altro, l’opposizione all’omologa del singolo creditore che manifesti un difetto di convenienza può trovare soluzione nel riconoscimento di un risarcimento del danno, qualora la Corte d’Appello provveda a confermare il provvedimento di omologa, ravvisando un maggior interesse generale dei creditori e dei lavoratori nella prosecuzione dell’attività.
L’introduzione della regola distributiva della Relative Priority Rule rivoluziona la modalità di distribuzione delle risorse finora applicata e permette il pagamento dei creditori anche di grado più infimo senza il soddisfacimento integrale di quelli di grado superiore, oltre che la possibilità di prevedere un valore residuo per i soci.
Tale opportunità, unitamente all’obbligo di suddivisione dei creditori in classi, lascia ampio spazio al Debitore nel decidere come gestire le proprie risorse.
Del resto, è unicamente il Debitore il soggetto legittimato alla presentazione di una proposta concordataria e alla sua eventuale rinuncia: i creditori e i soci possono presentare proposte concorrenti alla principale, ma le stesse sono subordinate alla prima.
Infine, la possibilità per il Debitore di chiedere l’applicazione della ristrutturazione trasversale o cross class cram down al fine di provvedere all’omologa di una procedura che non abbia raggiunto l’unanimità favorevole delle classi, lascia spazio all’approvazione della stessa unicamente con il voto favorevole di una sola classe di creditori, previe le necessarie verifiche del Tribunale e quelle ulteriori del 120 quater a tutela degli stessi.
Di fatto, è il voto dei creditori che decide se il Tribunale debba intervenire a verificare (i) le modalità di distribuzione del valore, considerando che la ripartizione dello stesso fra valore di liquidazione ed eccedente tutela le garanzie degli stessi, e (ii) la presenza di una classe interessata alla ristrutturazione che abbia dato il proprio assenso.
Se da un lato, il ceto creditorio rimane sprovvisto delle tutele supportate dalle verifiche che il Tribunale era originariamente tenuto ad effettuare in sede di ammissione, viene d’altro canto salvaguardato (i) dalla distribuzione del valore di liquidazione tramite la regola della Absolute Priority Rule, con particolare riferimento ai crediti da lavoro dipendente, (ii) dalla possibilità di presentare proposte concorrenti a quella principale, (iii) dalla necessaria approvazione unanime di tutte le classi e (iv) dall’introduzione delle verifiche di cui al 120 quater.
Da un lato, la normativa, tramite la ristrutturazione trasversale, prevede essere omologabile una proposta concordataria con il voto favorevole di un’unica classe, d’altro per la medesima disciplina la stessa può altresì non essere omologata anche per il dissenso di un’unica classe.
Il 120 quater comma 1 e 2 funge da cram down nel cram down:interviene nell’ambito della ristrutturazione trasversale a voler riportare l’equilibrio alla salvaguardia della garanzia dei creditori.
Per quanto concerne invece, gli interessi dei soci, il cui ruolo risulta depotenziato dal rafforzamento di quello dell’Organo Amministrativo, gli stessi vengono tutelati tramite (i) la possibilità di presentare proposte concorrenti, (ii) l’obbligo di classamento in alcune ipotesi di legge, (iii) la previsione del diritto di voto che seppur non operi ai fini del conteggio per l’approvazione della procedura, permette agli stessi di presentare opposizione all’omologa e (iv) l’introduzione del 120 quater che funge da pietra tombale sul dibattito che i soci anteriori possano beneficiare di un valore residuo al termine della ristrutturazione.
La portata normativa del 120 quater non è insita nel mero meccanismo di verifica da attivare ai fini dell’omologazione della proposta, ma rappresenta il fulcro della maggiore negozialità che il Legislatore ha voluto lasciare alla procedura di concordato preventivo in continuità diretta a beneficio della continuità.
Note:
[1]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[5]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[7]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[9]
N. Cadei, Il valore riservato ai soci ex art. 120-quater CCII: brevi riflessioni de iure condito sulla possibile quantificazione, in Ristrutturazioni Aziendali, 13 giugno 2024.
[10]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[11]
N. Cadei, Il valore riservato ai soci ex art. 120-quater CCII: brevi riflessioni de iure condito sulla possibile quantificazione, in Ristrutturazioni Aziendali, 13 giugno 2024.
[12]
La legittimazione alla presentazione del ricorso per la risoluzione della crisi e dell’insolvenza è riservata in via principale al debitore, tuttavia il Codice prevede la possibilità che i creditori e i soci stessi presentino proposte concorrenti a quella presentata dall’organo amministrativo.
[13]
N. Cadei, Il valore riservato ai soci ex art. 120-quater CCII: brevi riflessioni de iure condito sulla possibile quantificazione, in Ristrutturazioni Aziendali, 13 giugno 2024.
[14]
N. Cadei, Il valore riservato ai soci ex art. 120-quater CCII: brevi riflessioni de iure condito sulla possibile quantificazione, in Ristrutturazioni Aziendali, 13 giugno 2024.
[16]
Il Debitore deve far richiesta delle misure cautelari e protettive, ai sensi degli artt. 54 e 55 del Codice della Crisi e le stesse hanno una durata massima di 12 mesi, a differenza della legge fallimentare che prevedeva automaticamente la sospensione delle azioni esecutive per tutta la durata della procedura con il deposito del ricorso (anche c.d. in bianco) da parte del debitore.
[19]
N. Cadei, Il valore riservato ai soci ex art. 120-quater CCII: brevi riflessioni de iure condito sulla possibile quantificazione, in Ristrutturazioni Aziendali, 13 giugno 2024.
[21]
L’art. 116 CCII sancisce che possono opporsi all’omologazione del piano che preveda l’adozione di tali operazioni.
[22]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[23]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[24]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[25]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[26]
F. Pani Il classamento dei privilegiati mobiliari nel concordato preventivo: controindicazioni e contromisure ermeneutiche, in Dirittodellacrisi.it, 27 ottobre 2025.
[27]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[28]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[29]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[31]
Per risorse aggiuntive s’intende la previsione legislativa legata all’incremento del 10% del valore dell’attivo tramite l’apporto di finanza esterna e il pagamento di almeno il 20% dei crediti chirografari.
[34]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[35]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[36]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023.
[42]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[43]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[45]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[47]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[48]
P. Riva, Il complesso ruolo dei-soci nella gestione della crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 26 gennaio 2024.
[50]
P. Riva, Il complesso ruolo dei-soci nella gestione della crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 26 gennaio 2024.
[51]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[52]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[53]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[54]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[55]
F. Viola, La dialettica soci e amministratori nel concordato preventivo della società una prospettiva teorico - pratica, in Dirittodellacrisi.it, 28 luglio 2025.
[56]
P. Riva, Il complesso ruolo dei-soci nella gestione della crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 26 gennaio 2024.
[58]
P. Riva, Il complesso ruolo dei-soci nella gestione della crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 26 gennaio 2024.
[62]
Nel presente elaborato viene affrontata unicamente l’ipotesi della prosecuzione diretta dell’attività.
[64]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[65]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[66]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[67]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[71]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[72]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[73]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[74]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[75]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[77]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[79]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[80]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[81]
M. Perrino, "Relative priority rule" e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022.
[83]
M. Perrino, "Relative priority rule" e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022.
[84]
M. Perrino, "Relative priority rule" e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022.
[85]
M. Perrino, "Relative priority rule" e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022.
[86]
M. Perrino, "Relative priority rule" e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022.
[87]
M. Perrino, "Relative priority rule" e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022.
[88]
M. Perrino, "Relative priority rule" e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 12 dicembre 2022.
[89]
I requisiti richiesti dalla legge sono: incremento dell’attivo per almeno il 10% e pagamento dei crediti chirografari in misura non inferiore al 20% del loro ammontare complessivo.
[90]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2024.
[97]
Anche se risulta difficile, come verrà poi esposto nel corso dell’elaborato, pensare di offrire una percentuale differente alle classi di pari grado.
[98]
B. Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2024.
[101]
A fronte della quale la proposta può essere approvata alternativamente con la maggioranza qualificata dalla presenza di almeno una classe di creditori muniti di diritto di prelazione ovvero senza la maggioranza ed anzi a con un solo voto favorevole della c.d. golden class, individuando questa nella classe che avrebbe ricevuto un trattamento migliore in ipotesi di distribuzione di tutte le risorse secondo la regola dell’Absolute Priority Rule.
[102]
Il quale prevede che il trattamento della classe dissenziente sia più favorevole rispetto alle altre di pari grado perché solo così la stessa può ricevere dopo il test comparativo un trattamento almeno altrettanto favorevole di quello che sarebbe previsto per le altre classi.
[103]
F. Viola, Soci e amministratori nella gestione della crisi d'impresa. Dalla scelta dello strumento di regolazione della crisi all'omologazione, Giappichelli Editore, 2025.
[108]
F. Viola, Soci e amministratori nella gestione della crisi d'impresa. Dalla scelta dello strumento di regolazione della crisi all'omologazione, Giappichelli Editore, 2025.
[115]
F. Viola, Soci e amministratori nella gestione della crisi d'impresa. Dalla scelta dello strumento di regolazione della crisi all'omologazione, Giappichelli Editore, 2025.
[125]
F. Viola, Soci e amministratori nella gestione della crisi d'impresa. Dalla scelta dello strumento di regolazione della crisi all'omologazione, Giappichelli Editore, 2025.
[129]
Il Codice della crisi non differenzia in alcun modo la procedura di votazione della proposta principale rispetto a quella della proposta concorrente.
[130]
F. Viola, Soci e amministratori nella gestione della crisi d'impresa. Dalla scelta dello strumento di regolazione della crisi all'omologazione, Giappichelli Editore, 2025.
[131]
F. Viola, Soci e amministratori nella gestione della crisi d'impresa. Dalla scelta dello strumento di regolazione della crisi all'omologazione, Giappichelli Editore, 2025.
[133]
Imprese che non hanno superato nell’ultimo esercizio almeno due dei seguenti requisiti: (i) attivo fino a 5 milioni di euro, (ii) ricavi netti delle vendite e delle prestazioni fino a 10 milioni di euro e (iii) numero medio di dipendenti pari a cinquanta.
[135]
Vedasi: (i) Trib., sentenza del 11 aprile 2023, sostiene che si possa procedere ad omologare forzosamente un concordato avente anche solo una classe di creditori favorevole e (ii)Trib. di Lecce, sentenza del 31 maggio 2024, secondo la quale, avendo già ritenuto l’approvazione a maggioranza una deroga all’unanimità prevista dal Codice, sostiene il necessario voto favorevole della maggioranza delle classi.
[137]
Trib. di Brindisi, P.U. 46/2023, Dott. S. Memmo, Presidente, Dott. F. Giliberti, Giudice, Dott. Antonio i. Natali, Giudice Relatore, decreto del 23 giugno 2025, in Dirittodellacrisi.it.
[138]
C. Pagliuca e D. Di Marcantonio, Il valore eccedente la liquidazione non è condizione per l’omologazione forzosa del concordato, in ntplusdiritto.ilsole24ore.com, 11 luglio 2025.
[143]
Accennata nel capitolo 4 del presente elaborato e sulla quale è riservato un apposito approfondimento del capitolo successivo.
[144]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[146]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[150]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[152]
L’art. 120 quater comma 2 fa riferimento al valore apportato ai fini della ristrutturazione sotto forma di conferimenti o versamenti a fondo perduto o – unicamente per le imprese minori – in altra forma.
[153]
Del 120 quater CCII ma anche dell’art. 87 CCII che fa riferimento al contenuto del piano di concordato.
[154]
Ricordiamo che in caso di proposte concorrenti è possibile attivare il meccanismo dell’omologa trasversale con il consenso del debitore quando l’impresa non supera i requisiti dimensionali di cui all’art. 85, comma 3, CCII.
[158]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025;
[159]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[160]
Il meccanismo di distribuzione delle risorse nel concordato preventivo in continuità è stato affrontato nel capitolo 5 ed il richiamo all’applicazione della RPR è implicito nel riferimento che l’art. 120 quater CCII fa riferendosi al 112 CCII.
[162]
L’approvazione è subordinata al voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto (anche nell’ipotesi in cui siano suddivisi in classi). Se un creditore è titolare di più del 50% dei crediti ammessi al voto, allora la maggioranza deve essere conteggiata per teste.
[164]
L’art. 79 CCII prevede che vi sia maggioranza assoluta sui crediti ammessi al voto e all’interno del maggior numero delle classi.
[165]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[167]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[169]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[170]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[171]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[172]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[173]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[174]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[175]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[177]
Art. 85, comma 3, CCII. Prima del Correttivo Ter, la norma non faceva riferimento ad alcun requisito dimensionale, sicchè si pensava che il Legislatore volesse riferirsi alle imprese minori aventi requisiti dimensionali per accedere alla procedura di concordato minore.
Successivamente, con la modifica legislativa D.Lgs. n. 136/2024 è stato inserito l’inciso che fa riferimento a quelle imprese di cui all’art. 85, comma 3, CCII.
[178]
F. D’aquino e G. Minniti, Nel concordato quote compensate con rinuncia, ntplusdiritto.ilsole24ore.com, 9 giugno 2025.
[180]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[181]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[182]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[183]
M. Bini, La valutazione delle aziende in crisi, dalla sottoperformance alla liquidazione, Egea Editore, Aprile 2025.
[184]
M. Bini, La valutazione delle aziende in crisi, dalla sottoperformance alla liquidazione, Egea Editore, Aprile 2025.
[185]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[186]
A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 18 agosto 2025.
[187]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[188]
A. Rossi, Il concordato di Schrödinger (ovvero: del concordato preventivo con attribuzioni ai soci), in Procedure concorsuali e crisi d'impresa, 2025, 3, 293 ss.
[189]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[190]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[192]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[193]
M. Bini, La valutazione delle aziende in crisi, dalla sottoperformance alla liquidazione, Egea Editore, Aprile 2025.
[196]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[198]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[199]
S. D'Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 Luglio 2025.
[201]
M. Bini, La distribuzione del valore nel concordato in continuità con attribuzione ai soci: il difficile equilibrio tra principi di equa ripartizione e criteri di valutazione delle aziende in crisi, in Dirittodellacrisi.it, 7 novembre 2025.
[204]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[205]
Non è chiaro se i termini decorrano dalla data di iscrizione al registro delle imprese o dalla data della comunicazione.
[207]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.
[208]
Trib. di Pistoia e Trib. di Ravenna, F. Giommoni, Accesso alla composizione negoziata in pendenza di un piano di concordato preventivo non eseguito, in euroconference.it, 13 marzo 2025.
[210]
S. D’Orsi, Omologazione del piano e interesse patrimoniale dei soci nel regime degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 luglio 2025.