Ai sensi dell’art. 2.1 del D.L. n. 118/2021 (“D.L.”), la disciplina in materia di composizione negoziata della crisi (“CNC”) è riservata ad imprenditori commerciali e agricoli che esibiscano le seguenti caratteristiche:

 

a) devono trovarsi in “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”;

b) queste condizioni, tuttavia, devono consentire di ritenere “ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”.

 

Si tratta di due presupposti non incompatibili tra loro, che sembra debbano coesistere per dare ingresso al procedimento di CNC. Qualche dubbio si potrebbe porre in considerazione del fatto che il nuovo istituto non è una procedura concorsuale e, quindi, potrebbe sostenersi che le condizioni di accesso non integrino un vero e proprio “presupposto” (oggettivo, quanto alla consistenza dello stato di crisi), in mancanza di un’autorità giudiziaria chiamata al suo accertamento. Resta, tuttavia, che l’art. 2 ([1]) definisce pur sempre la fattispecie astratta cui deve applicarsi la disciplina in materia di CNC e, dunque, a rigor di logica, s’impone l’individuazione del suo perimetro per intercettare le fattispecie concrete (imprese in crisi) che effettivamente possano ricorrere alla CNC. L’esegesi deve quindi affrontare distintamente le due – diverse – condizioni poste dall’art. ult. cit., con i margini di ambiguità lasciati (per ora) dalla norma.

 

La crisi descritta sopra sub a) in termini di “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario” non ha precedenti nel panorama degli strumenti di governo della crisi d’impresa, dove dominano il concetto di insolvenza e di crisi atipica di cui all’art. 160 c. 3° l. fall. ([2]), e non si nasconde qualche perplessità nella pretesa del legislatore di dotare il nuovo istituto di condizioni di acceso singolari rispetto al sistema. Non sembra comunque necessario precisare le caratteristiche di uno “squilibrio” che, con il suo riferimento alle dimensioni patrimoniale, economica e finanziaria, spazia attraverso tutto ciò che genericamente viene ricondotto ad una situazione di difficoltà (in senso atecnico) del fare impresa. D’altra parte, una situazione di squilibrio non è in sé sufficiente a consentire (e imporre: v. art. 15) l’accesso dell’imprenditore allo strumento della CNC, perché lo squilibrio deve altresì rendere “probabile la crisi o l’insolvenza”.

 

Ma cosa significa “probabilità di crisi o di insolvenza”? Gli interpreti ormai abituati alla terminologia del CCII (e chissà che le abitudini non debbano cambiare …) leggono già nella crisi tipicamente definita dal Codice una situazione che “rende probabile l’insolvenza” (cfr. art. 2.a CCII), sì che la probabilità di crisi evocata dall’art. 2 D.L. – stando alla definizione consegnataci dal CCII, certo non ignota al legislatore che ha introdotto il D.L. – si ridurrebbe ad una sfilacciata “probabilità di probabilità di insolvenza”, portando di fatto, pur nella perdita di rigore logico, ad un’anticipazione della situazione rilevante per consentire-imporre all’imprenditore la fruizione della disciplina in materia di CNC.

 

Di primo acchito, si potrebbe però constatare quasi un disinteresse del legislatore per la definizione di un preciso perimetro della effettiva dimensione della crisi dell’imprenditore e tale disinteresse sembrerebbe confermato dal fatto che non c’è un’autorità giudiziaria che accerti “a monte” l’esistenza delle condizioni di accesso all’istituto della CNC; detto accertamento non è svolto neppure dalla commissione che nomina l’esperto ai sensi dell’art. 3, che si trova a provvedere avvalendosi solo di una “nota sintetica contenente il volume d’affari, il numero dei dipendenti e il settore in cui opera l’impresa istante” ([3]).

L’impressione che, tutto sommato, sia quasi irrilevante accertare il significato della “probabilità di crisi o di insolvenza” sembrerebbe poi confermata dal fatto che l’esperto, dando avvio alla sua attività di negoziatore, deve valutare (soltanto) “l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento” (cfr. art. 5.5), a prescindere dalla gravità della crisi, e sempre (e solo) “se non ravvisa concrete prospettive di risanamento” procede all’archiviazione dell’istanza (forse, più correttamente, dell’intero procedimento).

 

Ma questa apparente irrilevanza della questione lascia aperto un dubbio che così irrilevante non è: possono accedere alla CNC anche le imprese già insolventi? Sembra evidente che la risposta a questa domanda incida su almeno due profili di disciplina. Innanzitutto, infatti, se è vero che l’art. 2 tratteggia la fattispecie astratta (solo) in presenza della quale si applica la disciplina posta dagli articoli seguenti, anche se non si “apre” una vera e propria procedura concorsuale, si potrà prescindere da un “presupposto oggettivo” se e solo se la CNC si svolga e si chiuda esclusivamente su un piano di relazioni contrattuali. Se, cioè, l’imprenditore, con l’ausilio dell’esperto nominato, raggiunge con i suoi creditori (e con terzi non creditori) quegli accordi che di per sé sono in grado di risolvere la sua crisi (comunque questa si atteggi) e che, a grandi linee, sono riconducibili alle possibilità di uscita dal procedimento previste dall’art. 11.1 (ma anche il piano attestato di cui all’art. 11.3.a resta confinato ad una dimensione meramente contrattuale, sinché non se ne invochi l’esistenza in un’azione revocatoria), è del tutto irrilevante interrogarsi se quella crisi - che esisteva prima della nomina dell’esperto e che, dopo il reset dei rapporti obbligatori coinvolti dalla rinegoziazione, non dovrebbe esistere più - fosse o meno da qualificarsi in termini di insolvenza.

 

Tuttavia, pur facendosi sforzi di ottimismo, non sembra che l’articolata disciplina del D.L. (e lo stesso intervento dell’esperto, pur utile alla riduzione dei costi di transazione, quanto meno per la fiducia che dovrebbe trasmettere alle controparti dell’imprenditore in crisi) trovi il suo significato più profondo quando (quanto spesso?) la crisi si possa risolvere esclusivamente al tavolo delle trattative. In realtà, ciò che rende specifico il nuovo istituto è la possibilità di intervenire sui diritti di terzi (creditori e non) a prescindere dall’apertura di una procedura concorsuale o, comunque, dal ricorso ad un istituto del diritto concorsuale che, prima o poi (e il riferimento è all’accordo di ristrutturazione dei debiti), passi attraverso il vaglio dell’autorità giudiziaria. Ma anche nella CNC, allorché l’approccio meramente negoziale non sarà sufficiente a risolvere la crisi, entrerà in gioco un tribunale che - è lecito attendersi -, ai fini dell’applicazione della disciplina invocata dall’imprenditore istante, s’interrogherà se effettivamente sussistano le condizioni che di quella disciplina costituiscono il presupposto di applicazione. Esemplificando: quando l’imprenditore chiederà la conferma delle misure protettive ex art. 6, il tribunale andrà ad accertare se effettivamente si trovi nelle condizioni di cui all’art. 2 ([4]), solo in presenza delle quali potrà farsi applicazione dello stesso art. 6 (così come dell’art. 10 in materia di autorizzazioni). E sarà quindi rilevante stabilire se le misure protettive ex art. 6 o le autorizzazioni ex art. 10 possano essere disposte anche a favore di chi già sia insolvente.

 

Da diverso punto di vista, l’indagine sulla qualità della crisi evocata dall’art. 2 e, in particolare, sulla possibilità di comprendere nel suo ambito (come avviene nella “crisi” ex art. 160 l. fall.) anche lo stato d’insolvenza, s’impone anche ai fini dell’applicazione dell’art. 15 in materia di “allerta interna”, perché sarà rilevante capire se, in presenza di uno stato di vera e propria insolvenza, l’organo di controllo “attenui” le proprie responsabilità ([5]) anche solo sollecitando la nomina dell’esperto ovvero – qualora l’insolvenza non appartenga alle condizioni di cui all’art. 2 – detta sollecitazione sia perfettamente inutile e non integri un esatto adempimento degli obblighi dell’organo di controllo (dovendo questo invece procedere a sollecitare l’apertura di una vera e propria procedura concorsuale), con ogni conseguenza in termini di sua responsabilità in concorso con quella degli amministratori.

 

Accertata la rilevanza della risposta, si torna quindi alla domanda iniziale: può ricorrere all’istituto della CNC anche l’imprenditore già insolvente?

La soluzione del dubbio non è punto scontata, come è già emerso dai dibattiti estivi che hanno attraversato i numerosi blog di studiosi e appassionati della materia concorsuale e che hanno diviso (equamente) gli orientamenti.

Certo, non può escludere la possibilità che l’imprenditore che chiede la nomina dell’esperto sia già insolvente il solo fatto che debba esibire “concrete prospettive di risanamento dell’impresa”: nel momento in cui l’uscita possibile (probabile?) dalla CNC si conforma al “trasferimento dell’azienda o di rami di essa” (cfr. art. 2.2), questo “risanamento del’impresa” è del tutto compatibile con una strutturale incapacità di adempimento dell’imprenditore: seppure si tratti di mondi che si collocano agli estremi opposti di un ideale segmento che unisca gli strumenti di regolazione della crisi d’impresa, basti ricordare l’esperienza dell’amministrazione straordinaria, che esordisce con una sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza e si apre (praticamente sempre) su un programma di cessione dei complessi aziendali che presenti “concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali” (cfr. art. 27, D. Lgs. n. 270/1999). È evidente che, allorché si consente un exit dalla CNC in continuità indiretta, le “concrete prospettive di risanamento” attengono all’impresa in sé, si realizzano normalmente dopo il trasferimento dell’azienda in esercizio e sono quindi del tutto compatibili con l’originaria (e persistente) condizione di insolvenza dell’imprenditore ([6]).

Anche il riferimento alla “probabilità” di insolvenza non è determinante per risolvere il dilemma. Da un lato, infatti (ed evocando ancora una volta la definizione di “crisi” introdotta dal CCII), si può sostenere che la probabilità sia vista in chiave prospettica e che, quindi, il rischio di una futura insolvenza sia logicamente incompatibile con un’insolvenza già attuale. Di converso, si potrebbe ricondurre la “probabilità” di insolvenza all’attualità, nel senso di ricomprendere nelle condizioni di cui all’art. 2 – specie considerato che, almeno in limine del procedimento, non si dà alcun accertamento giudiziale di dette condizioni – anche una situazione in cui sia probabile, anche se non certo, che l’imprenditore sia già insolvente.

 

Andando oltre l’art. 2, l’analisi della disciplina – che dovrebbe essere coerente con la fattispecie di riferimento – offre segnali contraddittori. Si può anche prescindere dalla Relazione illustrativa, ove si fa riferimento ad uno “stato di insolvenza reversibile” che si pensava uscito dall’armamentario concettuale del diritto della crisi d’impresa ([7]). Certo, invece, nel momento stesso in cui si dà quasi per fisiologica la necessità di ricorrere a misure protettive del patrimonio ([8]) e, dunque, si assume che l’imprenditore stia già subendo (o sia in procinto di subire) l’aggressione esecutiva dei propri creditori, si dà per scontato che l’imprenditore che accede alla CNC possa essere già bell’e insolvente. E, d’altra parte, solo il suo stato d’insolvenza giustifica quella perdita di riservatezza – conseguente all’iscrizione nel registro delle imprese dell’istanza di misure protettive - che, ai sensi dell’art. 4.7, dovrebbe essere una delle caratteristiche del procedimento.

A ciò si aggiunge che il D.M., alla Sezione III (“Protocollo di conduzione della composizione negoziata”), par. 2.4, è esplicito nel chiarire che “Se l’esperto ravvisa … la presenza di uno stato di insolvenza, questo non necessariamente gli impedisce di avviare la composizione negoziata”.

Ma allora, se l’imprenditore che affronta le trattative funzionali alla CNC può essere insolvente, si spiega poco un art. 9.1 che introduce una regola di gestione dell’impresa “in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività” (che per vero sembra regola appartenente ai principi di corretta amministrazione di tutte le imprese), solo per l’ipotesi di “probabilità di insolvenza”, come se questa situazione fosse la peggiore compatibile con il procedimento di CNC (e per questo meritevole di una specifica regola di gestione dell’impresa).

 

Il dubbio, allo stato della norma positiva, resta quindi aperto, pur se in presenza di indici normativi che avallano la convinzione di una fruibilità della CNC anche da parte di imprenditori insolventi. I primi emendamenti al D.L., che già trafilano dalle aule parlamentari, suggeriscono che i lavori di conversione stiano affrontando il tema, risolvendo le ambiguità nel senso di rendere esplicita questa soluzione: vedremo cosa ci riserverà la Gazzetta Ufficiale. Per ora valga una considerazione di massima, che ritengo di poter fare a prescindere dal se e come sarà modificato l’art. 2 e che deriva dalla struttura in sé dell’istituto della CNC. Autorevoli studiosi (anche partecipanti alla Commissione che ha generato il D.L.) hanno insegnato che le procedure concorsuali esistono per rimediare alle difficoltà di ristrutturazione del debito di imprenditori insolventi su un piano esclusivamente contrattuale, in presenza di una pletora di soggetti coinvolti riflettenti categorie di interessi disomogenee, situazioni caratterizzate da elevatissimi costi di transazione, specialmente in condizioni in cui la maggior parte dei soggetti che siedono al tavolo delle trattative (i creditori, nel caso di specie) sono coinvolti nella contrattazione non per loro libera scelta, ma perché vi sono “costretti” (un creditore confida ab origine nell’adempimento del debitore, non nella rinegoziazione del proprio rapporto obbligatorio). Nel panorama degli strumenti di regolazione della crisi, il principio maggioritario tipico del concordato preventivo ed oggi, proprio a seguito del D.L. e con la modifica dell’art. 182-septies l. fall., anche dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, costituisce la tecnica “elementare” per ridurre i costi di transazione nella negoziazione tra debitore e creditori.

Data questa premessa, si può immaginare una praticabilità della CNC laddove l’imprenditore si trovi veramente in una situazione di crisi light, gestibile attraverso la rinegoziazione di pochi rapporti obbligatori, con un ristretto club di creditori e fornitori, nella massima riservatezza e senza il ricorso alle misure protettive. Pari utilità dell’istituto, ancora – e sempre a mo’ di esempio - è rinvenibile allorché siano già in corso trattative funzionali alla stipulazione di un accordo di ristrutturazione del debito, alle quali manchi solo il tocco finale di un facilitatore e, magari, della super-agevolazione offerta dall’art. 11.2.

Ma c’è il fondato rischio che una CNC disposta in condizioni di insolvenza, salvo quei rarissimi casi in cui sia comunque sufficiente un accordo con pochi (pochissimi) creditori, sarà destinata all’insuccesso, con un inevitabile dispendio di risorse e (soprattutto) di tempo e che l’apertura del procedimento si traduca in una “fase di osservazione” (della cui utilità si potrebbe discutere) all’esito della quale – raccolta una qualsiasi Relazione Finale dell’esperto – si possa trovare ingresso nel safe harbour del concordato semplificato o di qualche altra procedura più acconcia alla fattispecie concreta. Quasi un surrogato extra-giudiziale del concordato “in bianco”, insomma, con le mani dell’imprenditore lasciate innegabilmente più libere.

 

Né questa deriva della CNC potrebbe essere contenuta dalla seconda parte del “presupposto oggettivo” dell’art. 2, ovvero quella “ragionevole perseguibilità del risanamento dell’impresa” di cui qualcosa si è già scritto.

All’apparenza, è la condizione principale per l’accesso alla CNC, l’unica che, ai sensi dell’art. 5.5, debba essere verificata dall’esperto di fresca nomina. In realtà, come anticipato, la possibilità che il procedimento si chiuda con “il trasferimento dell’azienda o di rami di essa” e che, dunque, il risanamento attenga all’impresa in sé e non all’imprenditore, impone di verificare esclusivamente se l’azienda sia viable ([9]) e quindi riallocabile sul mercato, a prescindere dal quantum di soddisfacimento dei creditori ([10]). Questi potranno ricevere un trattamento buono o cattivo, effettivamente negoziato o imposto da un concordato preventivo (in cui almeno vale una maggioranza di crediti) o semplificato (in cui i creditori “mandano giù” la proposta loro riservata e omologata dal tribunale): si tratta di circostanza che non incide sulle “concrete prospettive di risanamento” e, dunque, che non condiziona la percorribilità della CNC da parte dell’imprenditore, in un contesto firm oriented, ancor più che debtor oriented.

 

A quella continuità aziendale diretta, che costituisce il vero vantaggio competitivo degli strumenti di regolazione negoziale della crisi d’impresa già previsti dalla legge fallimentare ([11]), viene riservato poco dal D.L.; è pur vero che, anche in caso di ricorso alle misure protettive, non sono inibiti i pagamenti (v. art. 6.1), ma il fatto che i creditori, anche posteriori alla concessione di misure protettive, non ricevano il bonus della prededuzione in una eventuale e successiva procedura concorsuale (tanto più probabile quanto più lo stato di crisi viri verso la vera e propria insolvenza) e addirittura, concesse le misure protettive, si vedano impediti nella tutela esecutiva delle proprie ragioni di credito ([12]) (si ricorda ancora una volta: al di fuori di una procedura concorsuale), rischierà di provocare la desertificazione dell’ambiente economico in cui l’impresa, attraverso la CNC, debba proseguire per ambire al suo risanamento, con una sostanziale impossibilità di prosecuzione diretta dell’attività non appena si avrà il sentore del suo appropinquarsi alla CNC. Se a ciò si aggiunge che l’esperto maturerà un supplemento di compenso anche nel caso di “vendita del complesso aziendale o di individuazione di un acquirente” (art. 16.3.d), ben si può comprendere come una maggiore selezione delle condizioni d’ingresso al procedimento di CNC avrebbe probabilmente reso le finalità dell’istituto più coerenti con le sue caratteristiche e potenzialità.

 

Allo stato della disciplina, si può sostenere con buona tranquillità che le concrete prospettive di risanamento dell’impresa hanno una scarsissima (quasi nulla) capacità di selezionare le fattispecie concretamente ed effettivamente degne della CNC, con una pari riduzione di rilevanza di quelle virtuose indicazioni dell’art. 3.2: dalla “lista di controllo particolareggiata” alle “indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento”, per sfociare nel “test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento”, nel momento in cui il legislatore non ha preteso che l’unica continuità meritevole e rilevante fosse quella soggettiva (o diretta che dir si voglia).

Neppure alle società in liquidazione (che stiano proseguendo l’attività d’impresa, anche se tramite affitto d’azienda) potrà essere negata la nomina di un esperto, nel momento in cui la cessione dell’azienda in esercizio realizzerà l’obiettivo del “risanamento dell’impresa”, seppure in altre mani, e l’equilibrio patrimoniale, tramite la falcidia dei creditori, sarà il risultato dell’adozione finale di qualche (altro) strumento concorsuale capace di incidere, più o meno forzosamente, sulla ristrutturazione del debito ([13]).

 

Alla fine, se effettivamente sarà chiarito che nelle condizioni di cui all’art. 2 vada ricompreso anche lo stato d’insolvenza dell’imprenditore (reversibile o irreversibile poco importa), avremo un istituto unico per ampiezza di applicazione nell’ordinamento nazionale, destinato ad imprenditori commerciali ed agricoli, grandi e piccini ([14]), organizzati in gruppi o monadi, destinato dal legislatore a trattare qualsiasi situazione di crisi, anche la peggiore immaginabile: veramente uno strumento totipotente, anche se forse non del tutto veramente adatto al governo di qualsiasi situazione di crisi, i cui risultati, in questo contesto di intervento “quanto basta” dell’autorità giudiziaria, dipenderanno soprattutto dalla professionalità, dalla razionalità, dalla serietà, finanche dalla moralità delle persone coinvolte nel procedimento ([15]).