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Saggio

Appunti sul Concordato Preventivo ridisegnato*

di Salvo Leuzzi , Magistrato addetto al Massimario della Suprema Corte di Cassazione

5 Maggio 2022

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Lo scritto si sofferma, a prima lettura, sugli aspetti principali di novità del concordato preventivo ordinario, cogliendole opportunità e profili problematici.
Riproduzione riservata
Mi occuperò, necessariamente a volo d’uccello, delle modifiche più vistose che interesseranno nel CCII il concordato preventivo ordinario.
Dovrò farlo alla luce cangiante di uno schema di decreto, che sebbene approvato dal Consiglio dei Ministri (il 17 marzo scorso), è esposto ad un insidioso percorso parlamentare. 
Proverò nell’attività didascalica, a maturare con voi una prima visione d’insieme sulla trama caratteristica delle regole dell’istituto concordatario riscritto. 
Un filo conduttore a mio avviso è tangibile e si scorge nella valorizzazione della continuità aziendale e in una formidabile rivisitazione del suo rapporto, finora subordinato e recessivo, con la tutela del credito[1]. 
Lo si scorge già a livello classificatorio. Il concordato preventivo si iscriverà, infatti, nel perimetro largo del nuovo art. 2, lett. m-bis), collocandosi fra i quadri di “ristrutturazione preventiva”, nozione inclusiva delle misure e delle procedure volte al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale.
Viene in apice il tema unionale della viability, ossia della sostenibilità economica, che diviene il baricentro dell’ordinamento concorsuale.
In questa visuale, risalta la rimodulazione dell’art. 47 CCII, che in punto di apertura del concordato, prevede l’inammissibilità della domanda per manifesta inidoneità alla soddisfazione dei creditori e al perseguimento dell’obiettivo della conservazione dei valori aziendali. Detta finalità viene eletta, di fatto, come parallela e non più ancillare.
L’idea che passa è quella di programmare il superamento dello squilibrio o della difficoltà sulla scorta di un inscindibile binomio di elementi paritetici: la tutela del credito e la salvaguardia dell’attività economica. 
Il concordato sembra poter guadagnare l’avallo del tribunale, non sulla scorta di una valutazione positiva, ma sulla base di una valutazione non negativa, tanto da meritare la promozione, non in quanto sia idoneo ad assorbire la crisi, ma in quanto non sia palesemente inidoneo a regolarla. 
È una tessitura concettuale che non ricama certezze, ma annoda possibilità. Legittima e attestabile diviene, sotto questo aspetto, la mera chance, che pur soggetta ad un folto numero di variabili, alimenta un piano che non appare prima facie irrealizzabile. 
L’impresa forse è più morta che viva, eppure conserva tecnicamente una speranza e – come taluno ha osservato – “non ha senso sopprimere il malato solo perché non si sa se guarirà”[2]. 
Non si stacca la spina, la terapia prosegue ad oltranza. 
È su questo crinale che va letta, ragionevolmente, anche la compressione del vaglio giudiziale in sede di omologa. L’art. 48 CCII, che regola tale fase, non contiene più al co. 3 il riferimento alla verifica tout court della regolarità della procedura, né quello dilatato alla fattibilità economica del piano, se non nei più ristretti margini tracciati dall’art.112 di cui poco oltre si dirà. 
Piuttosto, a perimetrare il sindacato del giudice saranno ora le contestazioni mosse con l’opposizione del dissenziente o di un altro interessato, alle quali soltanto dovrà calibrarsi la risposta. 
Per il resto il tribunale si limiterà a controllare gli esiti della votazione.
Poco oltre, d’altronde, è la volta di una disposizione d’impatto anche simbolico. L’art. 53 CCII viene arricchito di un comma 5-bis, a tenore del quale la sentenza di omologazione del concordato in continuità resiste addirittura all’accoglimento del reclamo, di fatto vanificandolo. 
Ciò succede qualora l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevalga, per così dire “ai punti”, sul pregiudizio subito dall’impugnante. 
Il riferimento spazioso all’interesse generale, unito a quello dei dipendenti dell’impresa, è evocativo dell’opportunità della prosecuzione dell’attività economica e dell’esigenza collettivamente avvertita di un mantenimento delle posizioni, opportunità ed esigenza sulle quali la situazione creditoria del singolo finisce per infrangersi quando portatrice di una minuta ragione.
Veniamo alla norma cardine dell’art. 84 CCII che conserva la rubrica solenne ”finalità del concordato”
La norma viene reso più fluida. 
La prosecuzione dell’impresa non è più cinghia di trasmissione tra procedura concorsuale e tutela del credito. 
La continuità, infatti, semplicemente ora “tutela l’interesse dei creditori”, il che vuol dire che non arretra rispetto a quest’ultimo, ma con esso almeno tendenzialmente si amalgama, preservando, inoltre, solo “nella misura possibile, i posti di lavoro”. Viene azzerata, in effetti, sotto l’aspetto dei posti di lavoro, la famigerata norma sui livelli occupazionali dell’ultimo biennio con l’annessa presunzione di continuità.
Alla summa divisiooriginaria fra continuità e liquidazione vengono affiancati il riferimento al concordato per assunzione e quello residuale a “qualsiasi altra forma” di soddisfacimento dei creditori, che sono contenuti nell’art. 160 L. fall., ma che si erano persi nella versione originaria della norma codicistica. 
La continuità assume indifferentemente natura diretta o indiretta.
Quest’ultima viene finalmente definita nella sua sostanza.
Essa può alternativamente consistere nella “gestione dell’azienda in esercizio”, come anche nella “ripresa dell’attività da parte di un soggetto diverso dal debitore”.
Suo presupposto è lo svolgimento da parte dell’extraneus dell’attività d’impresa, non più in forza di quello che la versione iniziale dell’art. 84 indicava come “qualsiasi titolo”, bensì necessariamente in forza di una cessione, di un usufrutto, di un conferimento o di un affitto, oggetto di stipula anche anteriore alla presentazione del ricorso per l’ammissione al concordato, ma rigorosamente in funzione di essa.
La declinazione strumentale del titolo rispetto al deposito del ricorso è il presupposto essenziale della continuità indiretta. L’intima preordinazione del negozio traslativo della titolarità o della detenzione dell’azienda rispetto alla soluzione concordataria adottanda implica che sia espressamente spiegato all’atto della stipula (quindi del rogito) del negozio stesso, che il passaggio della gestione del complesso produttivo in capo al terzo costituisce un elemento centrale del piano di affronto della crisi.
Ricompare, come detto, la figura dell’assuntore, il quale si obbliga, sostituendosi al debitore, ad assolvere gli adempimenti che scaturiscono dal concordato proposto, in tal guisa conseguendo, in esito all’omologa, la titolarità dei beni costituenti l’attivo concordatario. 
A venire in rilievo è una forma di accollo ex art. 1273 c.c. privativo o cumulativo a seconda che consti o meno la liberazione del debitore. Quel che permane è l’affievolimento della contendibilità dell’azienda, che l’assuntore finisce per acquisire al di fuori di una procedura competitiva. 
Del resto, non si realizza una cessione di beni e diritti a terzi dietro corrispettivo. Non vi è, in altri termini, il transito di una azienda o di beni, ma semmai la surroga nel passivo concordatario e nell’attivo dell’impresa, il che esclude in radice l’applicabilità, pure nel nuovo regime codicistico, delle disposizioni sulle procedure competitive.
Il riferimento a qualsiasi altra forma evoca, tra gli altri, i piani concordatari incentrati sull'ingresso nel capitale di nuovi soggetti e quelli che prevedono l’assegnazione di strumenti finanziari partecipativi.
Ciò posto, il concordato liquidatorio, dunque, rimane e viene sottoposto ad una duplice condizione di ammissibilità, rimodulata rispetto alla versione originaria del d.lgs. n. 14 del 2019. 
Eguale è, infatti, la prima condizione, rappresentata dalla doverosa soddisfazione dei chirografari nella misura di almeno il 20% del complessivo ammontare dei loro crediti. 
Foggia nuova assume la seconda condizione, data ora dalla sussistenza di un apporto di risorse esterne di idoneo ad incrementare di almeno il 10% l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda. 
Il quid pluris del 10% fornito dal terzo non obbligato non viene più riferito, com’era nell’originario testo della norma, al soddisfacimento dei creditori chirografari rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale, bensì all’attivo presente e distribuibile dopo il pagamento delle prededuzioni e delle prelazioni. Ciò significa che non dovrà più tenersi conto, oltre che dell’attivo, anche del passivo da soddisfare. Il rapporto fra tali due dati come base di calcolo della percentuale aggiuntiva finiva per rimpicciolire oltremodo il varco d’accesso al concordato liquidatorio. Il debitore era tenuto, infatti, a documentare il presumibile livello di soddisfazione dei chirografari nell’ambito della liquidazione giudiziale, dando conto del vantaggio del ricorso al concordato in virtù dell’apporto esterno.
Nell’ottica della continuità, il neonato decreto interviene anche sul fronte del trattamento dei creditori, aspetto da cui in larga parte dipende l’effettiva praticabilità di un’efficace soluzione concorsuale. Nell’ordinamento interno ha finora imperato la c.d. absolute priority rule, che ha tratto linfa dal caposaldo della non alterazione dell’ordine delle cause di prelazione di cui all’art. 160, co. 2, L. fall. 
Lo schema di decreto riplasma il sistema incastonando due norme convergenti.
Intanto, viene inserito un sesto comma nell’art. 84 CCII, a tenore del quale, sulla ribadita premessa per cui “nel concordato in continuità aziendale il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione”, si puntualizza che “per il valore eccedente quello di liquidazione è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore”.
Inoltre, viene montato nell’art. 112 CCII un nuovo secondo comma, in base al quale nel concordato in continuità aziendale, se una o più classi sono dissenzienti, il tribunale comunque omologa se è rispettata la “graduazione delle cause legittime di prelazione” (lett. a) e se il valore eccedente quello di liquidazione (il c.d. “surplus concordatario”) è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore. 
Si tratta della positivizzazione della relative priority rule, che attribuisce all’imprenditore un ben più esteso margine di manovra. 
Ad avvalorare la linea d’orizzonte della prosecuzione dell’impresa anche il restyling non formale dell’art. 85 CCII, che introduce in prospettiva la regola del classamento obbligatorio nei concordati in continuità. È la modalità più proficua per differenziare le categorie, provando a distribuire le utilità economicamente rilevanti, anche non monetarie, in relazione alle concrete e divaricate aspettative dei creditori.
Un iniettore della continuità si ritrova anche nel rinnovato art. 86 CCII, ove è rimosso il paletto biennale della moratoria dei prelatizi, rimettendosi alla proposta del debitore il fattore tempo. 
Solo per i lavoratori la dilazione è circoscritta nei sei mesi, perché a prevederlo è la Direttiva 1023/2019 (c.d. “Direttiva Insolvency).
Nello schema di decreto, il rigenerato art. 87 CCII rende ancor più dettagliati i contenuti del piano, calibrandoli sulla necessità di spiegare il percorso di ragionevole risanamento e l’assenza di pregiudizio, che sostituisce il richiamo attuale al miglior soddisfacimento. 
Sotto il primo aspetto, la lett. e) enuncia “la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta nonché, in caso di concordato in continuità, del piano industriale contenente l’indicazione degli effetti sul piano finanziario e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria”. 
Sotto il secondo profilo, viene meno l’attestazione di funzionalità della prosecuzione dell’impresa al miglior soddisfacimento oggi acclusa nel co. 3 dell’art. 87; infatti, l’attestazione del piano dovrà ora argomentare sulle modalità di eliminazione dell’insolvenza, sulle ragioni di sostenibilità economica dell’impresa e sulla sussistenza di un trattamento sic et simpliciter non deteriore rispetto a quello ricevibile in caso di liquidazione giudiziale. 
L’assenza di pregiudizio allarga il territorio del going concern, postulando che il trattamento prospettato al creditore non sia meno conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria fallimentare ed escludendo che vengano in rilievo pietre di paragone diverse dal fallimento

Del resto, il perimetro fallimentare è l’unico entro il quale i creditori sarebbero legittimati a trascinare il debitore inadempiente. Ne deriva che, quand’anche fosse ipotizzabile in astratto un trattamento più favorevole per i creditori, tale evenienza non avrebbe rilevanza alcuna nell’ottica valutativa del tribunale, onerato di restringere il proprio sguardo comparativo al solo scenario liquidatorio fallimentare. 
Conta la soddisfazione non inferiore rispetto al fallimento, non la massima soddisfazione possibile[3]. 
Nello schema di decreto, il principio dell’equivalenza del trattamento in luogo della miglior soddisfazione si riaffaccia anche nel successivo art. 88 CCII in materia di trattamento dei crediti fiscali e contributivi
Sull’onda della continuità, nei concordati non liquidatori pure erario ed enti di previdenza perdono la rassicurazione della maggior convenienza, dovendo accontentarsi del trattamento non deteriore.
L’ultimo scatto della continuità aziendale è nel già mentovato art. 112 CCII sul giudizio di omologazione. Nel puntualizzare le verifiche funzionali al giudizio del tribunale, la norma ipotizzata abbassa l’asticella della severità del pronostico: per la nuova f), in caso di concordato in continuità aziendale è sufficiente, ai fini del placet giudiziale, che il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza e che i nuovi, necessari finanziamenti non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori
Non occorre che l’ipotesi risanatoria sia tanto affidabile da apparire prognosticamente vincente. È sufficiente che non sia peregrina, in quanto appaia tecnicamente sostenibile sulla base delle circostanze e dei numeri. 
Ed è necessario che i creditori non paghino lo scotto dell’ingiustizia di un rischio troppo alto. 
Nei casi di opposizione, ad ogni buon conto, torna il raffronto dirimente, ex co. 3, con la liquidazione giudiziale, sfondo nel quale difficilmente per i creditori chirografari rimane qualcosa, di certo raramente rimane qualcosa in più. 
È presto per dire quale sarà l’esito di uno schema di decreto che giunge in un momento politico assai convulso. Quel che balza agli occhi è, tuttavia, il filo rosso della continuità d’impresa, che sembra allacciare ormai l’intero ordito normativo concorsuale, venendo in rilievo sol che non pregiudichi, quand’anche in ipotesi non avvantaggi i creditori
Poche altre considerazioni sulle ulteriori norme incise dallo schema di decreto in tema di concordato.
Innanzitutto, l’art. 44 in tema di concessione dei termini per integrare la domanda di accesso al quadro di ristrutturazione preventiva. 
Il tratto nuovo è l’imprescindibilità, quale che sia il quadro prescelto, della nomina di un commissario: sempre obbligatoria, mai facoltativa. 
La tutela dei creditori, d’altronde, risiede primariamente proprio nella vigilanza dell’organo concorsuale e per il suo tramite nel valore della trasparenza delle informazioni. 
Non è un caso che ciascun creditore viene ora dotato ai sensi del co. 2 della norma di una legittimazione a segnalare al tribunale la violazione degli obblighi informativi attivandone il potere di revoca della concessione dei termini.
Altra saliente novità la si ritrova nell’art. 54, che segnerà la rimozione del c.d. automatic stay. Ad imporlo è la Direttiva 1023/2019, che esige il vaglio del giudice in ambito di misure protettive. 
All’adozione del procedimento unitario si accompagnerà l’uniformazione dell’ombrello protettivo e cautelare, che sarà uno solo e verrà aperto su disposizione del giudice. 
Nondimeno, l’art. 54, comma 2, dispone, per il caso in cui il debitore ne abbia fatto richiesta nella domanda di accesso ex art. 40, comma 1, ad uno dei quadri di ristrutturazione, il blocco, a decorrere dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, delle azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio, le quali non possono essere iniziate né proseguite a pena di nullità, con contestuale sospensione delle prescrizioni e arresto delle decadenze. 
Si opterà, dunque, per una sorta di semi automatic stay, con una posticipazione del vaglio giudiziale sulla protezione. 
Il legislatore della riforma ha avvertito, inoltre, l’opportunità di precisare la facoltà giudiziale di mettere sotto custodia l’azienda: il tribunale, sempre su impulso di parte, essendo facoltizzato a procedere alla “nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio”, in buona sostanza è abilitato a sequestrarli (art. 54, comma 1). 
La precisazione non aggiunge nulla allo spazio del già possibile, ma non è di poco momento in quanto veicola un elemento di chiarezza, marcando la linea esterna della cautela, che vien fatta coincidere con la sostanziale ablazione del compendio produttivo. Ciò espande la latitudine della protezione anche in costanza di concordato preventivo.
Le modifiche recate dallo schema di decreto non appaiono sostanziali, in quanto volte all’adeguamento delle regole alla introduzione del quadro di ristrutturazione preventiva e alla soppressione dell’allerta.
L’art. 92 CCII reca una nuova interessante previsione, attribuendo al commissario giudiziale, unitamente al compito di sorveglianza, un ruolo proattivo d’ausilio, non solo alla negoziazione fra debitore e creditori, ma all’elaborazione del piano. Egli “affianca” le parti del procedimento di concordato mirando all’obiettivo della regolazione efficace della crisi. Il commissario cessa d’essere avvertito come un mero vigilante, non potendo non può limitarsi a negare o stigmatizzare e dovendo se del caso controproporre.
Utile che l’art. 94-bis sui contratti pendenti tratteggi una definizione di contratto strategico, definendo essenziali “i contratti necessari per la continuazione della gestione corrente dell’impresa, inclusi i contratti relativi alle forniture la cui interruzione impedisce la prosecuzione dell’attività del debitore”. Rimane il fatto che il concetto di interruzione impeditiva comporti, per sua indole, una porzione di discrezionalità tanto ampia quanto sfuggente. 
Viene rimodulato il meccanismo di calcolo delle maggioranze di cui all’art. 109 CCII, con l’introduzione di un correttivo volto a sterilizzare le posizioni di predominio dei crediti ingenti.
Infatti, al pari di quanto accade oggi ai sensi dell’art. 177 L. fall., il concordato sarà approvato dalla maggioranza dei creditori ammessi al voto e dalla maggioranza delle classi, qualora previste. Tuttavia, in ipotesi in cui un unico creditore sommi crediti in misura superiore alla maggioranza dei crediti ammessi al voto, che il concordato dovrà riportare anche la maggioranza “per teste” dei voti espressi dagli ammessi al voto.
Viene radicalmente riscritta la disciplina sull’approvazione del concordato in continuità, con la stesura di un composito quinto comma.
Innanzitutto, si prevede che il concordato “è approvato se tutte le classi votano a favore”. 
Inoltre, in ciascuna classe la proposta può dirsi approvata qualora voti a favore del concordato la maggioranza dei crediti ammessi al voto. 
In mancanza, occorre che abbiano votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe.
In caso di mancata approvazione si applica l’art. 112, co. 2. Il che vuol dire che quand’anche una o più classi siano state dissenzienti, il tribunale, su richiesta o con il consenso del debitore in caso di proposte concorrenti, omologa comunque il concordato se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione; b) il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore, fermo restando quanto previsto dall’art. 84, comma 7.; c) nessun creditore riceva più dell’importo del proprio credito; la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata dai creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione.
Nel concordato in continuità se un creditore con opposizione contesta la convenienza della proposta, il tribunale omologa il concordato quando il credito risulta comunque soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale.
Il creditore che non ha contestato il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’art. 107, comma 4, non può proporre l’opposizione di cui al primo periodo se non dimostra che la mancata contestazione è dipesa da causa a lui non imputabile.
Nel concordato che prevede la liquidazione del patrimonio oppure l’attribuzione delle attività a un assuntore o in qualsiasi altra forma, se un creditore dissenziente appartenente a una classe dissenziente ovvero in ipotesi di mancata formazione delle classi i creditori dissenzienti che rappresentano il 20% dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale.
Ciò detto, i creditori prelatizi non votano se soddisfatti in denaro integralmente entro centottanta giorni dall’omologazione e purché la garanzia reale che assiste il credito resti ferma fino alla liquidazione dei beni e diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Nel caso di crediti da lavoro il termine di centottanta giorni per il pagamento integrale è ridotto a trenta giorni (2751-bis n. 1 c.c.).
Se non ricorrono le condizioni di cui al primo e secondo periodo, i creditori muniti di diritto di prelazione votano e, per la parte incapiente, sono inseriti in una classe distinta. 
Il tentativo evidente, oltre quello della sterilizzazione abusi delle posizioni di forza, è quello di salvare l’ipotesi concordataria ogni qualvolta essa non rechi alterazioni della graduazione dei crediti e non sia suscettibile di determinare deterioramenti delle posizioni creditorie rispetto a quanto accadrebbe nell’alternativa liquidatoria.

Note:

[1] 
Questo aspetto è ulteriormente approfondito in S. Leuzzi, L’evoluzione del valore della continuità aziendale nelle procedure concorsuali, in N.L.C.C., n.2, 2022.
[2] 
L. Stanghellini, La legislazione d’emergenza in materia di crisi d’impresa, in Riv. delle società, 2-3, 2020, p. 62.
[3] 
J. Donati, Crisi d’impresa e diritto di proprietà. Dalla responsabilità patrimoniale all’assenza di pregiudizio, in Riv. Società, 2020, p. 164 ss.).