Saggio
Le impugnazioni nel c.d. procedimento unitario*
Massimo Montanari, Ordinario di diritto processuale civile nell'Università di Parma
3 Novembre 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di pros-sima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di pros-sima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
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Il presente lavoro verte sullo strumento, costruito sul modello del reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento ex art. 18 L. fall., previsto in funzione di gravame avverso i diversi provvedimenti di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, soffermandosi in particolare, sulle cospicue innovazioni apportate alla disciplina delle misure di tutela interinale e dell'efficacia, a monte del passaggio in giudicato, della relativa pronuncia di accoglimento.
Riproduzione riservata
Sommario:
3 . Le novità introdotte a livello degli artt. 52 e 53 del Codice della crisi: profili generali
5 . Segue: b) contro la sentenza di omologa del concordato o degli accordi di ristrutturazione
6 . I presupposti dell’inibitoria
7 . La legittimazione e il procedimento
8 . Il rapporto tra il provvedimento di sospensiva e la decisione di merito sul reclamo
10 . Gli effetti della revoca della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale
1 . Introduzione
Se quel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d’ora in avanti: CCII) la cui entrata in vigore veniamo oggi a salutare non è riuscito a realizzare l’obbiettivo, che la legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, gli aveva assegnato, di un percorso processuale comune per l’avvio delle diverse procedure che sull’accertamento di una situazione di crisi o insolvenza risultino fondate – del che, alfine, il legislatore ha dovuto prendere atto, mediante l’inserzione[1], in coda all’art. 7, comma 1, dello stesso Codice, consacrante il principio della trattazione unitaria delle domande d’accesso agli strumenti e procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, di un’ulteriore disposizione a tenore della quale il procedimento deputato a detta trattazione unitaria è destinato a svolgersi nelle forme di cui all’art. 41, cioè nelle forme del procedimento congegnato per l’apertura di una procedura specifica, quale la liquidazione giudiziale[2] -: non si può dire, tuttavia, che l’idea, (tuttora) scolpita nella rubrica della Sezione II, Capo IV, Titolo III, Parte prima, CCII, del «procedimento unitario per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alla liquidazione giudiziale» non abbia dato frutti di sorta, giacché, se i percorsi d’accesso agli strumenti e procedure in questione sono rimasti diversi, essa idea si è comunque tradotta nella unificazione o armonizzazione di alcuni passaggi o segmenti di quei percorsi medesimi. Ed è proprio di una di queste parentesi di “unitarietà” che dovremo in questa sede occuparci, vale a dire, di quella risoltasi nell’adozione di un medesimo strumento – leggi: il reclamo alla Corte d’appello di cui all’art. 51 del Codice – in funzione di gravame ordinario avverso la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, da un lato, e di concessa o negata omologazione del concordato preventivo, del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione[3] e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, dall’altro; cui debbono aggiungersi, in forza del richiamo operato a detto art. 51 da parte, rispettivamente, dei successivi artt. 62, ult. comma, 70, comma 8, 72, comma 5, 82, comma 5, 237, comma 3, 250, comma 4, 251, comma 3, 256, comma 6, 297, comma 6, CCII, la sentenza che abbia pronunciato sull’opposizione alla convenzione di moratoria, quella di omologa del piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore ovvero di revoca della stessa omologa, la sentenza di revoca dell’omologa del concordato minore, la sentenza di riapertura della liquidazione giudiziale, le sentenze di risoluzione e annullamento del concordato nella liquidazione giudiziale, la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale nei confronti della società occulta e quella dichiarativa dello stato d’insolvenza nella liquidazione coatta amministrativa; nonché, sulla scorta di riferimenti di più ampio respiro, ma identicamente pertinenti, o di altre ragioni, la sentenza di omologa del concordato minore [4], quella di apertura della liquidazione controllata del sovraindebitato[5] e quella di omologa del concordato nella liquidazione giudiziale[6].
La logica di armonizzazione o unificazione dei gravami portata avanti dalla riforma non si è tuttavia spinta sino al punto di ribaltare la tradizione che vuole il decreto di ammissione al concordato preventivo, siccome già oggetto di riesame in sede di omologazione, non suscettibile di autonoma impugnazione. E a ciò v’è da aggiungere come, a dispetto di uno spettro applicativo così ampio come quello appena tracciato,[7], il gravame in discorso non abbia in realtà ad abbracciare l’intero arco delle fasi impugnatorie che possono interessare il percorso disegnato per l’accesso[8] agli strumenti di regolazione della crisi disciplinati dal novello Codice. Ancorché identicamente denominato come «reclamo» e similmente indirizzato alla Corte d’appello, una differente morfologia, nel segno della conformità al tipico modello cameral-sommario proposto dagli artt. 737 e 738 c.p.c., è infatti esibita dal rimedio ammesso, ai sensi dell’art. 50 CCII, contro il decreto di rigetto della domanda di apertura della liquidazione giudiziale[9]: per quanto neppure su questo versante l’afflato unificatore in discorso abbia mancato di dare i suoi frutti, ove si tenga presente che allo stesso regime impugnatorio il Codice ha ritenuto di dover assoggettare, con scelta indiscutibilmente apprezzabile per l’incremento di garanzie che ne deriva, il decreto di rigetto dell’istanza di ammissione al concordato preventivo (art. 47, comma 4)[10].
La logica di armonizzazione o unificazione dei gravami portata avanti dalla riforma non si è tuttavia spinta sino al punto di ribaltare la tradizione che vuole il decreto di ammissione al concordato preventivo, siccome già oggetto di riesame in sede di omologazione, non suscettibile di autonoma impugnazione. E a ciò v’è da aggiungere come, a dispetto di uno spettro applicativo così ampio come quello appena tracciato,[7], il gravame in discorso non abbia in realtà ad abbracciare l’intero arco delle fasi impugnatorie che possono interessare il percorso disegnato per l’accesso[8] agli strumenti di regolazione della crisi disciplinati dal novello Codice. Ancorché identicamente denominato come «reclamo» e similmente indirizzato alla Corte d’appello, una differente morfologia, nel segno della conformità al tipico modello cameral-sommario proposto dagli artt. 737 e 738 c.p.c., è infatti esibita dal rimedio ammesso, ai sensi dell’art. 50 CCII, contro il decreto di rigetto della domanda di apertura della liquidazione giudiziale[9]: per quanto neppure su questo versante l’afflato unificatore in discorso abbia mancato di dare i suoi frutti, ove si tenga presente che allo stesso regime impugnatorio il Codice ha ritenuto di dover assoggettare, con scelta indiscutibilmente apprezzabile per l’incremento di garanzie che ne deriva, il decreto di rigetto dell’istanza di ammissione al concordato preventivo (art. 47, comma 4)[10].
2 . Il reclamo di cui all’art. 51 del Codice della crisi: la sostanziale continuità rispetto al modello
L’operazione “unificatrice” di cui s’è detto al precedente paragrafo si è realizzata attraverso il recupero e l’estensione oltre il suo originario alveo applicativo, e nelle direzioni dianzi indicate, dello schema procedimentale approntato dall’art. 18 L. fall. per il rimedio, parimenti etichettato come «reclamo», che figurava ammesso contro la sentenza dichiarativa di fallimento[11].
Di quello schema il “nuovo” reclamo ha riprodotto pressoché integralmente le fattezze, con varianti quasi soltanto di dettaglio e tendenzialmente ricollegabili ad esigenze di razionalizzazione della disciplina previgente ovvero di adeguamento della stessa al mutato quadro sistematico[12], segnatamente in quanto attiene all’inedito e congruamente dilatato perimetro operativo dello strumento. Leggibili nell’una o nell’altra di queste chiavi sono così:
Di quello schema il “nuovo” reclamo ha riprodotto pressoché integralmente le fattezze, con varianti quasi soltanto di dettaglio e tendenzialmente ricollegabili ad esigenze di razionalizzazione della disciplina previgente ovvero di adeguamento della stessa al mutato quadro sistematico[12], segnatamente in quanto attiene all’inedito e congruamente dilatato perimetro operativo dello strumento. Leggibili nell’una o nell’altra di queste chiavi sono così:
a) l’attribuzione della legittimazione ad esperire il rimedio non più al solo debitore sottoposto alla procedura, bensì alla generalità di coloro che abbiano rivestito la qualità di parte nel procedimento suggellato dalla pronuncia oppugnanda (art. 51, comma 1), beninteso in quanto risultanti, alla luce della posizione assunta nel corso di quel procedimento medesimo, come soccombenti e perciò muniti altresì di uno specifico interesse ad impugnare[13];
b) la correlata applicazione alla generalità delle parti, e non più, nuovamente, al solo debitore, della regola che vuole decorrente, il termine di gravame, dalla notificazione del provvedimento oppugnando, da effettuarsi in via telematica a cura dell’ufficio (art. 51, comma 3);
c) la previsione che all’instaurazione del contraddittorio, mediante la notificazione in via telematica del ricorso introduttivo del giudizio e del pedissequo decreto presidenziale di fissazione dell’udienza, debba provvedere non più la parte istante con il reclamo, bensì la cancelleria (art. 51, comma 6)[14], con annesso inserimento, nel novero dei destinatari di questa notifica, del reclamante[15], in una alle parti del pregresso procedimento e, anche questa una novità, all’alternativo binomio curatore/commissario giudiziale;
d) l’introduzione di un regime uniforme della notifica alle parti della sentenza emessa a conclusione del giudizio di reclamo (art. 51, comma 12), a ripudio del precedente regime differenziato in ragione dell’alternativo contenuto di quel provvedimento, se di accoglimento del reclamo medesimo oppure di rigetto.
Un ulteriore elemento di novità, chiaramente ispirato da ragioni di celerità processuale, può rinvenirsi a livello del comma 11 dell’art. 51, a tenore del quale, una volta esaurita la trattazione della causa, la Corte d’appello adita è tenuta a pronunciare sul reclamo entro il termine di trenta giorni [16]: ma giocoforza configurandosi, questo, come termine di natura ordinatoria, la cui inosservanza possa tutt’al più rilevare come causa di responsabilità disciplinare per i membri del collegio, parimenti doveroso è dubitare dell’effettivo impatto che la misura possa avere sulle abituali tempistiche del procedimento in considerazione. Di talché non può non convenirsi con la comune valutazione dei commentatori[17] secondo cui l’unica variante di non secondario momento introdotta dalla Riforma rispetto al modello formale dell’art. 18 L. fall. sarebbe quella costituita dal rafforzamento, disposto dall’art. 51, comma 15, delle misure sanzionatorie applicabili alla parte soccombente in giudizio che abbia agito o resistito in mala fede o con colpa grave[18]. Non tanto, invero, con riguardo alla prima delle direzioni in cui tale rafforzamento si è manifestato, vale a dire quella che vede comminata, al litigante temerario, la revoca con effetti retroattivi dell’eventuale provvedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato. Quanto con riguardo alla seconda, facente capo alla previsione per cui, trattandosi di società o enti, il giudice che abbia accertato la mala fede del legale rappresentante che abbia conferito la procura, è tenuto a condannarlo in solido con la società o l’ente al pagamento delle spese dell’intero processo nonché di una somma pari al doppio del contributo unificato ex art. 9 D.P.R. 30 maggio 2022, n. 115[19]: previsione accolta con generale favore[20] e fondata sull’inoppugnabile esigenza di «scoraggiare impugnazioni pretestuose [e] responsabilizzare gli organi di gestione di società insolventi», non essendo «infrequente…che sia le procedure che i creditori coinvolti in impugnazioni pretestuose si scontrino poi con l’impossibilità di ottenere il ristoro delle spese processuali dalla controparte: questa infatti è insolvente e «l’amministratore, che ha conferito la procura, non è parte processuale, sicché, secondo le regole ordinarie, non risponde dei debiti dell’ente che rappresenta» (così la Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14/2019).
Se con ciò si esaurisce la panoramica delle novità apportate dalla Riforma allo schema procedimentale delineato dall’art. 18 L. fall., ben si può dire, allora, che questa non abbia inciso su alcuno dei profili qualificanti lo strumento impugnatorio ivi regolato. Il che, concretamente, significa che anche nella sua nuova, e congruamente implementata, dimensione funzionale, tale strumento è destinato a mantenere immutata la sua tipica fisionomia di gravame a cognizione piena ed esauriente, seppur semplificata o, se si preferisce, a rito differenziato, e aperto, almeno in via tendenzialmente illimitata, ai nova[21]; così come destinate a permanere[22], in quanto legate all’anodina dizione testuale, trapassata senza la minima variazione nel nuovo ordinamento (art. 51, comma 2, lett. c), CCII), dell’art. 18, comma 2, n. 3, L. fall.[23], sono le incertezze che hanno diviso il campo degli interpreti in ordine alla configurazione di quello in discorso come gravame a effetto devolutivo pieno oppure tassativamente circoscritto ai motivi[24].
3 . Le novità introdotte a livello degli artt. 52 e 53 del Codice della crisi: profili generali
Se la trama procedimentale confezionata dall’art. 51 CCII per il gravame a valenza “universale” ivi contemplato denota assai contenuti scostamenti rispetto a quella cui aveva messo capo l’art. 18 L. fall. per il reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento, cospicue novità risultano, per contro, apportate dalla riforma sul fronte dei poteri accordati al giudice del gravame in funzione inibitoria degli effetti del provvedimento impugnato e su quello degli effetti che l’eventuale pronuncia di accoglimento dell’impugnazione è in grado di dispiegare a monte del relativo passaggio in giudicato.
Il secondo di tali interventi si pone in diretto raccordo con la legge delega n. 155/2017, più precisamente, con il relativo art. 2, comma 1, lett. d, che, nel demandare all’autorità delegata il compito di mettere a punto «un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore» (leggi: procedimento unitario per l’accesso ecc.), richiedeva che tale operazione implicasse anche l’armonizzazione del regime delle impugnazioni «con particolare riguardo all’efficacia delle pronunce rese avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato».
Nel dare attuazione a questo input, l’art. 53 CCII ha sancito l’attribuzione, alla sentenza di revoca della liquidazione giudiziale, della capacità di produrre immediatamente, e a monte della transizione in rem iudicatam, una serie considerevole dei propri connaturati effetti, in tal modo sensibilmente spostando a favore del debitore, originariamente penalizzato dalla tradizionale regola di ultrattività della sentenza di fallimento[25], la linea di equilibrio precedentemente fissata tra l’aspirazione di quel soggetto a non subire pregiudizio irreparabile per effetto di un’esecuzione concorsuale ingiusta e l’istanza dei creditori a mantenere in vita quell’esecuzione – con gli effetti, di cristallizzazione del patrimonio del debitore e assicurazione della par condicio, che ne derivano - sin tanto che la relativa ingiustizia non sia stata definitivamente accertata. Orbene, questa logica non poteva restare senza riflessi sul giudizio di reclamo avverso la sentenza di apertura di detta esecuzione e sui poteri, conferiti al relativo giudice, di inibitoria degli effetti della sentenza medesima: ed è così che il precedente art. 52 ha disposto una significativa implementazione di tali poteri, nei termini, per l’esattezza, della facoltà di decretare la sospensione non più soltanto della liquidazione dell’attivo ma, altresì, della formazione del passivo e del compimento di altri atti di gestione.
Per altro verso, la norma testé richiamata ha dovuto tener conto della dilatata orbita applicativa del gravame in discorso, quale idonea, in particolare, a ricomprendere anche i provvedimenti di omologa della generalità delle forme previste dalla legge di sistemazione in chiave negoziale delle situazioni di crisi o insolvenza: di talché è stato naturale o, almeno, coerente con lo spirito della riforma, estendere le misure di inibitoria ivi contemplate all’impugnazione di quella distinta tipologia di provvedimenti, sub specie della sospensione dell’attuazione del piano che sorregge quelle sistemazioni ovvero dei pagamenti colà pattuiti. E in questa stessa ottica “allargata” si è collocato altresì il successivo art. 53, che, proclamata, con riguardo alla revoca della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, la regola dell’anticipazione, rispetto al giudicato, (di taluno) degli effetti della pronuncia di accoglimento del reclamo “uniforme” ex art. 51, questa medesima regola si è poi preoccupato di declinare, nei termini di cui sarà detto più avanti, con riferimento all’ipotesi speculare di revoca dell’omologazione del concordato o degli accordi di ristrutturazione.
Fissati in questo modo i principali, ma non certo i soli, contenuti innovativi degli artt. 52 e 53 CCII, procediamo ora a una più ravvicinata disamina di queste disposizioni e della disciplina ivi consacrata, attenendoci all’ordine dettato dal Codice e principiando, quindi, dal rinnovato sistema dell’inibitoria degli effetti della sentenza impugnata di cui alla prima di tali disposizioni.
4 . I rafforzati poteri di inibitoria del giudice investito del reclamo: a) contro la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale
Come già osservato in via di sommaria illustrazione delle novità salienti dell’art. 52 CCII, la Corte d’appello innanzi alla quale sia stato proposto reclamo avverso la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale (o altra procedura liquidatoria) si vede accordati poteri di inibitoria degli effetti della sentenza impugnata sensibilmente più estesi rispetto a quelli che erano riconosciuti dall’art. 19 L. fall. al giudice del reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento: ché, se in quella sede i poteri di sospensiva del giudice erano circoscritti alla mera fase di liquidazione dell’attivo, oggetto di sospensiva, nel sistema scaturito dalla riforma, possono essere anche la formazione del passivo e il compimento di quelli che il predetto art. 52 genericamente definisce come «altri atti di gestione».
Con riguardo alla prima di quelle inedite direttrici di inibitoria, giusto è chiedersi se valga anche qui, come era e continuerà ad essere per la liquidazione dell’attivo, secondo i dettami in parte qua coincidenti degli artt. 19 L. fall. e 52 CCII, l’alternativa tra sospensione totale e sospensione meramente parziale. Se l’interrogativo è indubbiamente fondato, la risposta, tuttavia, non può essere affermativa. La regola, dettata dall’art. 52, comma 3, che impone la proposizione dell’istanza di inibitoria in limine litis fa sì che il problema non abbia neppure ragione di porsi allorché il procedimento di verificazione sia giunto allo stadio, eventuale, delle impugnazioni di cui ai successivi artt. 206 e 207, visto che a quel punto, considerate le tempistiche del presente giudizio di reclamo, detta istanza non dovrebbe essere più proponibile. Stabilito, così, che di sospensiva della formazione dello stato passivo si potrebbe parlare solamente a monte o, al più, in pendenza della fase necessaria, di competenza del giudice delegato, naturale viene concludere nel senso dell’inammissibilità di una sua sospensione parziale, stante la conclamata non frazionabilità di quella fase medesima, siccome destinata a culminare nella pronuncia di un unico provvedimento – lo stato passivo reso esecutivo da detto giudice – che viene necessariamente a inglobare la decisione su tutte le domande di insinuazione proposte. Per contro, a questa sospensione giocoforza in toto delle operazioni di verificazione del passivo, nulla impedisce di assegnare un limite temporale, secondo quanto in via generale ammesso dal presente art. 52.
Con riguardo alla prima di quelle inedite direttrici di inibitoria, giusto è chiedersi se valga anche qui, come era e continuerà ad essere per la liquidazione dell’attivo, secondo i dettami in parte qua coincidenti degli artt. 19 L. fall. e 52 CCII, l’alternativa tra sospensione totale e sospensione meramente parziale. Se l’interrogativo è indubbiamente fondato, la risposta, tuttavia, non può essere affermativa. La regola, dettata dall’art. 52, comma 3, che impone la proposizione dell’istanza di inibitoria in limine litis fa sì che il problema non abbia neppure ragione di porsi allorché il procedimento di verificazione sia giunto allo stadio, eventuale, delle impugnazioni di cui ai successivi artt. 206 e 207, visto che a quel punto, considerate le tempistiche del presente giudizio di reclamo, detta istanza non dovrebbe essere più proponibile. Stabilito, così, che di sospensiva della formazione dello stato passivo si potrebbe parlare solamente a monte o, al più, in pendenza della fase necessaria, di competenza del giudice delegato, naturale viene concludere nel senso dell’inammissibilità di una sua sospensione parziale, stante la conclamata non frazionabilità di quella fase medesima, siccome destinata a culminare nella pronuncia di un unico provvedimento – lo stato passivo reso esecutivo da detto giudice – che viene necessariamente a inglobare la decisione su tutte le domande di insinuazione proposte. Per contro, a questa sospensione giocoforza in toto delle operazioni di verificazione del passivo, nulla impedisce di assegnare un limite temporale, secondo quanto in via generale ammesso dal presente art. 52.
Trascorrendo poi a quell’ulteriore, possibile, oggetto di sospensiva giudiziale dato dal compimento degli altri atti di gestione, necessario, per cogliere il significato di questo, altrimenti, assai ambiguo riferimento, è far capo a quella dottrina che, commentando, all’indomani della riforma del 2006, il novellato art. 19 L. fall., osservava come la sospensione della mera liquidazione dell’attivo non fosse in grado di intercettare tutti i possibili bisogni di tutela cautelare correlati all’impugnazione della sentenza di fallimento[26], come quello alla preservazione dell’integrità e funzionalità dell’azienda, poste a repentaglio dall’eventuale scioglimento di determinati contratti pendenti, ovvero quello del terzo, avente causa del fallito, alla conservazione dell’integrità del proprio patrimonio, minacciata dall’esperimento di un’azione revocatoria nei suoi confronti[27]. Se, nell’estendere il raggio d’azione dei poteri d’inibitoria conferiti al giudice di quell’impugnativa sino ad abbracciare detto « compimento di altri atti di gestione», intento dell’attuale riforma è stato quello di dare risposta ai bisogni cautelari rimasti in precedenza inevasi, dev’essere allora questa la chiave di cui occorre servirsi per dare specifico contenuto a quella generica formula: in buona sostanza, la sospensione è finalizzata, nella specie, a prevenire quella che potrebbe risultare, in caso di revoca della liquidazione giudiziale, un’ingiusta alterazione in peius della situazione patrimoniale della parte che abbia presentato l’istanza cautelare; e suscettibili di sospensione sono, pertanto, gli atti idonei a provocare tale alterazione in peius.
Su questa base, il quadro degli atti e delle iniziative di cui sia ipotizzabile la soggezione ai poteri di inibitoria in discorso si palesa piuttosto ampio. Innanzitutto, per quanto detto sopra, la gestione dei contratti pendenti[28], da un lato, e le azioni revocatorie e quelle, più in generale, di pertinenza della massa[29], dall’altro. Ma, altresì, gli atti di amministrazione sostanziale del patrimonio del debitore, come, ad es., eventuali accordi transattivi e la concessione in affitto dell’azienda, nonché, tenuto conto della legittimazione attiva del curatore a tutela del suo interesse a non incorrere in responsabilità derivanti dalla gestione della procedura, l’esercizio provvisorio dell’impresa[30].
In considerazione della loro valenza cautelare, sia pure a segno invertito, permangono, invece, sottratti all’inibitoria in discorso gli atti di amministrazione e custodia dei beni compresi nella liquidazione di cui agli artt. 193-199 del Codice[31]; e lo stesso è a dirsi, non potendone derivare ingiusto pregiudizio alle ragioni tanto del debitore che della sua controparte, per le azioni, non importa se pendenti o meno, dirette a incrementare l’attivo concorsuale che siano rivenienti dal patrimonio del debitore medesimo[32].
Dove la sospensione è consentita, il fatto che questa abbia a sopravvenire alla disposta autorizzazione, da parte dell’organo concorsuale competente, degli atti o iniziative che ne debbano essere oggetto, pone all’evidenza un problema di coordinamento con l’eventuale impugnativa, sempre in sede concorsuale, di quell’autorizzazione medesima: coordinamento che va necessariamente attuato escludendo che il giudice dell’inibitoria possa sindacare la legittimità dell’autorizzazione o dell’atto autorizzato e la rispondenza di quest’ultimo agli interessi della massa e limitandone la cognizione ai consueti presupposti cautelari del fumus boni iuris e del periculum in mora (v. infra, § 6).
5 . Segue: b) contro la sentenza di omologa del concordato o degli accordi di ristrutturazione
La legge fallimentare non contemplava uno strumento deputato a mitigare il regime di provvisoria esecutività della pronuncia di omologazione del concordato preventivo sulla falsariga di quello previsto, per far fronte all’analogo problema posto dalla sentenza di fallimento, dal relativo art. 19; e alle istanze della dottrina volta a consentire l’utilizzazione, a quel fine, della comune inibitoria ex art. 283 c.p.c.[33], la giurisprudenza si è sempre, di fatto, mostrata insensibile[34]. Nel riconoscere, al giudice investito del reclamo avverso detta pronuncia di omologa, il potere di disporre la sospensione «in tutto o in parte o temporanea, dell’attuazione del piano o dei pagamenti», l’art. 52 CCII è venuto dunque a recepire quelle istanze[35], eliminando una situazione di difformità di trattamento rispetto a situazioni sostanzialmente equiparabili che ben avrebbe potuto ridondare in termini di illegittimità costituzionale della disciplina di legge.
Anche qui la sospensione può assumere carattere totale oppure parziale. In ipotesi di concordato liquidatorio, le condizioni che suggeriscono di procedere nella direzione da ultima indicata non differiscono fondamentalmente da quelle consuetamente evocate a giustificazione di un’inibitoria parziale della liquidazione dell’attivo fallimentare, quali la presenza, nel compendio liquidabile, di beni soggetti a rapida obsolescenza o deperimento ovvero, si può aggiungere, di beni per i quali si affacci una congiuntura di mercato particolarmente favorevole ma priva di intrinseche prospettive di stabilità e durata. L’esigenza di una sospensione parziale dell’attuazione del piano o dei pagamenti può, peraltro, manifestarsi anche là dove sia prevista la continuità aziendale e così, ad es., dove siano contemplate a quel fine dismissioni di cespiti o altre misure destinate ad avere un limitato impatto sull’entità del patrimonio del debitore e tali, pertanto, da potervisi immediatamente dar corso senza tema di recare un effettivo pregiudizio ai creditori nell’ottica di una successiva liquidazione “fallimentare”.
Anche qui la sospensione può assumere carattere totale oppure parziale. In ipotesi di concordato liquidatorio, le condizioni che suggeriscono di procedere nella direzione da ultima indicata non differiscono fondamentalmente da quelle consuetamente evocate a giustificazione di un’inibitoria parziale della liquidazione dell’attivo fallimentare, quali la presenza, nel compendio liquidabile, di beni soggetti a rapida obsolescenza o deperimento ovvero, si può aggiungere, di beni per i quali si affacci una congiuntura di mercato particolarmente favorevole ma priva di intrinseche prospettive di stabilità e durata. L’esigenza di una sospensione parziale dell’attuazione del piano o dei pagamenti può, peraltro, manifestarsi anche là dove sia prevista la continuità aziendale e così, ad es., dove siano contemplate a quel fine dismissioni di cespiti o altre misure destinate ad avere un limitato impatto sull’entità del patrimonio del debitore e tali, pertanto, da potervisi immediatamente dar corso senza tema di recare un effettivo pregiudizio ai creditori nell’ottica di una successiva liquidazione “fallimentare”.
Stando, almeno, ai primi commenti in materia, pare acquisito che la disposizione di cui all’art. 52, comma 2, a tenore della quale la Corte di appello può disporre le opportune tutele per i creditori o la continuità aziendale, sia da intendere in stretto ed esclusivo raccordo con l’inibitoria, ora in rassegna, dell’esecuzione delle procedure negoziali omologate con provvedimento non definitivo[36]. Si tratterebbe, in ultima analisi, di vere e proprie “controcautele”, cui, nel silenzio di legge sul punto, è da ritenersi che il giudice possa provvedere anche d’ufficio[37] e in momento successivo alla concessione dell’inibitoria i cui possibili danni si vorrebbero prevenire. Quanto al contenuto specifico di tali misure, calzante appare il riferimento compiuto alla nomina di un custode come esempio di tutela a favore dei creditori[38]. Mentre più difficile è pensare, come ad ipotesi di tutela a presidio della continuità aziendale, all’esercizio provvisorio dell’impresa disposto per l’eventualità di revoca della sentenza di omologazione e successiva apertura della liquidazione giudiziale[39].
6 . I presupposti dell’inibitoria
Il tema in epigrafe richiede preliminarmente un excursus, seppur brevissimo, sulla natura giuridica dei provvedimenti in questione.
Sulla base della stretta assonanza con i provvedimenti, regolati dal c.p.c., di sospensione dell’esecuzione o dell’esecutività delle pronunce di condanna; e sulla scorta dell’ascrivibilità, diffusamente professata, di tali provvedimenti al genus della tutela cautelare[40]: era opinione largamente recepita che come provvedimento almeno lato sensu cautelare fosse classificabile anche la sospensiva della liquidazione dell’attivo di cui al predetto art. 19 L. fall.[41]. E analogo inquadramento è stato oggi riproposto con indifferenziato riguardo a tutte le misure inibitorie di cui all’art. 52 del Codice[42].
Sulla base della stretta assonanza con i provvedimenti, regolati dal c.p.c., di sospensione dell’esecuzione o dell’esecutività delle pronunce di condanna; e sulla scorta dell’ascrivibilità, diffusamente professata, di tali provvedimenti al genus della tutela cautelare[40]: era opinione largamente recepita che come provvedimento almeno lato sensu cautelare fosse classificabile anche la sospensiva della liquidazione dell’attivo di cui al predetto art. 19 L. fall.[41]. E analogo inquadramento è stato oggi riproposto con indifferenziato riguardo a tutte le misure inibitorie di cui all’art. 52 del Codice[42].
L’approdo è sostanzialmente condivisibile; e se margini di dissenso possono residuare, questi attengono a quella particolare figura di inibitoria, che la norma appena citata ha introdotto, rappresentata dalla sospensione della formazione dello stato passivo. Non si tratterebbe qui infatti, a differenza delle altre ipotesi ivi regolate, di soprassedere, beninteso temporaneamente, a un’attività potenzialmente lesiva dell’integrità del patrimonio del debitore o delle aspettative di realizzazione sul medesimo delle ragioni dei creditori, bensì a un’attività destinata a rivelarsi, nel caso di successiva revoca della liquidazione concorsuale, del tutto inutile e foriera di costi ulteriori e irrecuperabili: un provvedimento, dunque, d’indole meramente ordinatoria, siccome deputato esclusivamente a regolare lo svolgimento del processo, uniformandolo ai canoni di efficiente ed economica gestione dello stesso e senza alcuna ambizione di apprestare una tutela interinale, come è proprio delle misure cautelari contestualmente disciplinate, alle situazioni sostanziali delle parti che vi sono coinvolte.
Ciò posto, il discorso può entrare in medias res, muovendo dal rilievo, di segno retrospettivo, per cui, nell’abilitare il giudice del reclamo contro la sentenza di fallimento a disporre la sospensione della fase di liquidazione dell’attivo sulla base del riscontro di gravi motivi, l’art. 19 L. fall. aveva generato il dubbio, presso gli interpreti, se sufficiente, a quel fine, fosse il rilievo di una situazione di periculum in mora, quale legata, almeno nei casi di inibitoria richiesta dal debitore, a una possibile disgregazione del patrimonio di quel soggetto[43], ovvero necessaria fosse anche una positiva delibazione del fumus boni iuris, vale a dire della presumibile fondatezza del gravame proposto[44]. La sostituzione, operata nell’àmbito dell’art. 52 CCII, di quella formula con quella postulante il riscontro di gravi e fondati motivi dovrebbe valere a sopire ogni incertezza al riguardo: e ciò, evidentemente, nella direzione da ultima indicata, nella misura in cui l’identica dizione dell’art. 283 c.p.c. impone di subordinare la concessione della misura, ivi regolata, della sospensione della provvisoria esecutività/esecuzione della sentenza di condanna di primo grado alla concorrente presenza di quei due distinti requisiti[45].
Sul terreno dei presupposti delle misure inibitorie in questione non dovrebbe poi mancare di riflessi anche l’ampliato novero delle medesime. Ché, se con riguardo alla sospensione della liquidazione dell’attivo, potrà sempre parlarsi di sussistenza in re ipsa della situazione di periculum in mora, tanto da dispensare il giudice da un apposito accertamento al riguardo[46], lo stesso non è a dirsi quanto alla sospensione vuoi dei pagamenti e degli altri atti di esecuzione dei piani concordatari vuoi del compimento dei cc.dd. atti di gestione della procedura di liquidazione giudiziale: dove è proprio la concreta attitudine a cagionare il pregiudizio che la misura inibitoria mira a scongiurare, che deve fungere da chiave selettiva degli atti concretamente sospendibili e così, ad es., dei singoli contratti pendenti o delle singole azioni di massa di cui occorre, almeno temporaneamente, impedire lo scioglimento o promovimento da parte del curatore. Diverso discorso vale, chiaramente, per la sospensiva della formazione dello stato passivo, trattandosi, come s’è visto poc’anzi di misura ordinatoria e non cautelare, la cui concessione dovrebbe pertanto reputarsi come pressoché vincolata.
7 . La legittimazione e il procedimento
Ricalcando alla lettera il dettato, sul punto, dell’art. 19 L. fall., l’art. 52 del Codice prevede che le misure inibitorie ivi regolate siano concesse su richiesta di parte o del curatore, restando dunque esclusa la possibilità di una loro erogazione ex officio anche là dove, come nel caso di sospensione della verifica dello stato passivo, non si tratti della tutela interinale di diritti soggettivi.
Quanto al curatore ed alla sua separata menzione come soggetto legittimato, apparentemente pleonastica al lume della sua veste di parte necessaria del giudizio di reclamo, l’idea che si sia voluto, in questo modo, permettere a tale soggetto di instare per la sospensiva ancorché non costituito in giudizio[47] non appare più attuale, considerata la nuova regola, di cui al comma 3 dello stesso art. 52, a mente della quale detta istanza va necessariamente proposta all’atto del reclamo o della costituzione in giudizio di altra parte. Più plausibile spiegazione, nell’odierno contesto, di quella distinta menzione è che, per suo tramite, si sia inteso prevenire ogni dubbio che potesse insorgere in ordine alla legittimazione a richiedere misure anticipatorie della sentenza di revoca della liquidazione giudiziale in capo a un soggetto che, in quanto portatore istituzionale delle ragioni della massa, ad essa revoca non dovrebbe avere interesse. Dubbi che, invece, ben possono essere sollevati, in difetto di analoga separata menzione, in ordine alla legittimazione del commissario giudiziale, esso pure parte necessaria del giudizio di reclamo (ovviamente, contro la sentenza di omologazione del concordato preventivo), per quanto assai problematico sarebbe giustificare, anche sul piano costituzionale, il divario dei poteri d’iniziativa processuale che si verrebbe in quel modo a creare tra il curatore e l’organo della procedura concordataria.
Il procedimento di emissione delle misure interinali in discorso ha mantenuto, anche all’esito dell’intervenuta riforma, la sua originaria impostazione incidentale al giudizio, senza nessuna apertura a una possibilità di concessione delle medesime ante causam[48]né, tantomeno, da parte del tribunale di provenienza del provvedimento impugnato. Innovativa, rispetto alla disciplina del precedente art. 19 L. fall., si presenta, invece, la già richiamata disposizione d’esordio del comma 3 dell’art. 52 CCII, a mente della quale l’istanza di sospensiva va proposta, dal reclamante, con l’atto medesimo di reclamo e, dalle altri parti, all’atto della loro costituzione in giudizio: ciò che vale, chiaramente, a mettere fuori gioco quella richiesta di inibitoriain corso di giudizio o, comunque, con atto successivo a quelli introduttivi[49] di cui dianzi si professava l’ammissibilità[50].
Nella sua successiva evoluzione, il procedimento è destinato a dipanarsi secondo una trama corrispondente a quella ordita dal precedente art. 19 L. fall., distaccandosene solamente in quanto attiene al riferimento, come a destinatari della notifica del ricorso cautelare, a commissario giudiziale e pubblico ministero (art. 52, comma 3, in fine) e per l’espressa previsione della forma che il provvedimento inibitorio deve assumere di decreto (art. 52, comma 4).
8 . Il rapporto tra il provvedimento di sospensiva e la decisione di merito sul reclamo
Nel momento in cui, alla sentenza di accoglimento del reclamo ex art. 51 CCII, il successivo art. 53 ha riconosciuto l’attitudine a spiegare immediatamente, se non in tutto certo in significativa parte, i propri effetti, senza bisogno d’essere previamente trascorsa in rem iudicatam (v. ai prossimi paragrafi 9-12),è inevitabile che una pronuncia di siffatta portata venga a determinare l’integrale assorbimento degli effetti, di contenuto indiscutibilmente minore, delle diverse misure interinali dianzi passate in rassegna[1]. Non di assorbimento, bensì di sopravvenuta inefficacia o caducazione delle misure de quibus – chiaramente, ai sensi dell’art. 669 novies, comma 3, c.p.c., ove e nella misura in cui ne sia predicabile la natura cautelare[2]– è invece il caso di parlare nella contraria ipotesi di rigetto della domanda di reclamo e conferma del provvedimento impugnato e della procedura concorsuale in essere[3].
Riproducendo la lacuna venutasi a determinare nel testo dell’art. 19 L. fall. a séguito dell’abrogazione, intervenuta con il D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, di quello che ne costituiva l’originario comma. 2, nulla diceva l’art. 52 CCII in ordine alla possibilità di ricorrere alle provvidenze cautelari che lo stesso largisce in pendenza del giudizio di cassazione promosso contro la sentenza reiettiva del reclamo. Ma a tale lacuna – cui si riteneva di poter sopperire in forza di un’applicazione analogica dell’art. 373 c.p.c.[4] – il legislatore ha successivamente posto rimedio, dapprima con il D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, correttivo del Codice, mediante un’integrazione del dettato dell’art. 51, comma 14, CCII, ai termini della quale il ricorso per cassazione non avrebbe sospeso l’efficacia della sentenza impugnata, «salvo quanto previsto dall’articolo 52, in quanto compatibile»[5]; e poi, a fugare i dubbi che il precedente intervento avesse potuto lasciare aperti, il recente D.Lgs. n. 83/2022, che è nuovamente intervenuto sul testo dell’art. 51, comma 14, ribadendo il principio della persistente efficacia della sentenza oggetto del gravame di legittimità ma aggiungendo che «si applica, in quanto compatibile, l’articolo 52 se il ricorso è promosso contro la sentenza con la quale la corte di appello ha rigettato il reclamo»[6].
Riproducendo la lacuna venutasi a determinare nel testo dell’art. 19 L. fall. a séguito dell’abrogazione, intervenuta con il D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, di quello che ne costituiva l’originario comma. 2, nulla diceva l’art. 52 CCII in ordine alla possibilità di ricorrere alle provvidenze cautelari che lo stesso largisce in pendenza del giudizio di cassazione promosso contro la sentenza reiettiva del reclamo. Ma a tale lacuna – cui si riteneva di poter sopperire in forza di un’applicazione analogica dell’art. 373 c.p.c.[4] – il legislatore ha successivamente posto rimedio, dapprima con il D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, correttivo del Codice, mediante un’integrazione del dettato dell’art. 51, comma 14, CCII, ai termini della quale il ricorso per cassazione non avrebbe sospeso l’efficacia della sentenza impugnata, «salvo quanto previsto dall’articolo 52, in quanto compatibile»[5]; e poi, a fugare i dubbi che il precedente intervento avesse potuto lasciare aperti, il recente D.Lgs. n. 83/2022, che è nuovamente intervenuto sul testo dell’art. 51, comma 14, ribadendo il principio della persistente efficacia della sentenza oggetto del gravame di legittimità ma aggiungendo che «si applica, in quanto compatibile, l’articolo 52 se il ricorso è promosso contro la sentenza con la quale la corte di appello ha rigettato il reclamo»[6].
9 . Gli effetti della pronuncia resa sul reclamo: l’impianto generale dell’art. 53 del Codice della crisi
L’intervento, in chiave armonizzatrice, che la legge delega n. 155/2017 aveva auspicato «con particolare riguardo all’efficacia delle pronunce rese [in sede impugnatoria] avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato», ha trovato attuazione a livello dell’art. 53 CCII, la cui disciplina presenta, però, asimmetrie che parrebbero, prima facie, renderlo incongruo o non perfettamente funzionale rispetto al fine assegnatogli. Mentre infatti, nel delineare gli effetti, a monte del giudicato, della revoca della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, il legislatore non si è preoccupato della eventualità di una contestuale presenza sulla scena di altre iniziative volte alla regolazione dell’insolvenza dello stesso debitore e, dunque, dei riflessi su queste stesse iniziative promananti da detta pronuncia; all’opposto, la disciplina degli effetti della revoca delle sentenze di omologa del concordato o degli accordi di ristrutturazione si è svolta tutta sul terreno delle ripercussioni che tale pronuncia dovrebbe avere nei confronti di una concorrente domanda di apertura della liquidazione giudiziale contro lo stesso debitore, senza dar conto dell’eventualità dell’assenza dalla scena di una siffatta domanda.
Dato atto di queste asimmetrie, è bene subito precisare come non sia il caso di darsene pena eccessiva, dal momento che le lacune che ne possono trapelare sono, in verità, più apparenti che reali o, comunque, suscettibili di agevole integrazione, come in prosieguo si vedrà, sulla scorta dei princìpi arguibili dalla disciplina dettata per le ipotesi espressamente prese in considerazione dal legislatore: princìpi, va subito osservato, che si sovrappongono e sostituiscono a quelli ricavabili dalla disciplina comune delle impugnazioni civili, a fronte della necessità di regolare una materia, come quella concorsuale, popolata di provvedimenti «a contenuto complesso [ed] efficacia mista», che a detti princìpi generali ben difficilmente si lasciano ricondurre[57].
Dato atto di queste asimmetrie, è bene subito precisare come non sia il caso di darsene pena eccessiva, dal momento che le lacune che ne possono trapelare sono, in verità, più apparenti che reali o, comunque, suscettibili di agevole integrazione, come in prosieguo si vedrà, sulla scorta dei princìpi arguibili dalla disciplina dettata per le ipotesi espressamente prese in considerazione dal legislatore: princìpi, va subito osservato, che si sovrappongono e sostituiscono a quelli ricavabili dalla disciplina comune delle impugnazioni civili, a fronte della necessità di regolare una materia, come quella concorsuale, popolata di provvedimenti «a contenuto complesso [ed] efficacia mista», che a detti princìpi generali ben difficilmente si lasciano ricondurre[57].
Come desumibile dalla stessa rubrica legis, l’art. 53 CCII si è occupato esclusivamente degli effetti della pronuncia di accoglimento del reclamo di cui al precedente art. 51 e non anche di quelli della pronuncia di rigetto del gravame medesimo e, dunque, di conferma della sentenza impugnata: al cui riguardo, peraltro, non v’è che da rinviare a quanto osservato nel precedente § 8 in quanto attiene: tanto agli effetti caducatòri che tale pronuncia di conferma è destinata a produrre nei confronti delle misure inibitorie adottate, ai sensi dell’art. 52 CCII, nel corso del giudizio di reclamo; come alla possibilità, di cui all’art. 51, comma 14, di decretare la sospensiva, totale o parziale, degli effetti di quella stessa pronuncia, in pendenza del giudizio di cassazione promosso nei suoi confronti.
10 . Gli effetti della revoca della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale
Già si è detto (supra, § 3) come la riforma abbia visto sensibilmente spostata a favore del debitore[58] la linea di equilibrio precedentemente tracciata tra le opposte aspirazioni di quel soggetto e dei relativi creditori, rispettivamente, a non subire pregiudizio irreparabile a causa di un’esecuzione concorsuale ingiusta e a non veder rimossa quell’esecuzione, con gli annessi vincoli patrimoniali, sin tanto che non ne sia stata definitivamente accertata l’ingiustizia. E ciò, come già, parimenti, segnalato (ibidem), è avvenuto per il tramite dell’intervento esplicato dall’art. 53 CCII sugli effetti della revoca del provvedimento di apertura di quell’esecuzione (nel sistema del Codice, ovviamente, la liquidazione giudiziale in luogo del fallimento), là dove, per l’esattezza, si è stabilito, con disposizione che ha registrato il generale consenso degli interpreti[59], che, «dalla pubblicazione della sentenza di revoca e fino al momento in cui essa passa in giudicato, l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’impresa spettano al debitore, sotto la vigilanza del curatore» (comma 2, primo periodo).
Si è parlato comunemente, a questo proposito, di anticipazione degli effetti della sentenza di revoca[60] o di efficacia immediata della medesima[61]. E sul punto si può senz’altro convenire, purché si abbia la cura di precisare che si tratta di un’anticipazione solamente parziale di quegli effetti. E’ evidente, infatti, che, nel momento in cui si prevede che, restituite al debitore l’amministrazione dei beni e la gestione dell’impresa, questi vi attenda «sotto la vigilanza del curatore»; e si prosegue dicendo che il debitore è abilitato «a stipulare mutui, transazioni, patti compromissori, alienazioni e acquisti di beni immobili, rilasciare garanzie, rinunciare alle liti, compiere ricognizioni di diritti di terzi, consentire cancellazioni di ipoteche e restituzioni di pegni, accettare eredità e donazioni ed a compiere gli altri atti di straordinaria amministrazione» (art. 53, comma 2, secondo periodo), ma soltanto in forza di autorizzazione appositamente rilasciata dal tribunale (ibidem)[62], in mancanza della quale l’atto eventualmente posto in essere è da considerarsi inefficace rispetto ai terzi (art. 53, comma 3, primo periodo)[63]: è evidente, dicevo, che il debitore non può reputarsi ripristinato nello status quo ante, permanendo a suo carico una tipica condizione di spossessamento concorsuale, seppure non pieno, bensì attenuato[64], sulla falsariga di quanto previsto, ex art. 94 CCII, per il debitore che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo[65]. E questo dimostra l’incapacità della pronuncia di revoca non ancora divenuta definitiva a spiegare la propria fondamentale efficacia, di atto ablativo della sentenza che ne sia stata oggetto e della procedura su di questa incardinata, procedura la cui perdurante pendenza è attestata da elementi ulteriori, quali la permanenza in carica degli organi relativi sino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca[66] e la persistenza, nella loro pienezza, di altri effetti della procedura medesima (ovvero della relativa sentenza di apertura), come lo scudo protettivo avverso le azioni esecutive individuali dei creditori ex art. 150 CCII[67]. Fermo restando, per altro verso, che, una volta concesso alla pronuncia di revoca della liquidazione giudiziale di poter immediatamente erodere l’effetto primario della declaratoria di avvio di tale procedura, ossia lo spossessamento del debitore, il tradizionale dogma dell’ultrattività della sentenza di fallimento, ovverosia dell’intangibilità dei relativi effetti sin tanto che non ne sia stata disposta la revoca con provvedimento passato in giudicato, ecco, questo dogma, nel passaggio al sistema della liquidazione giudiziale, deve reputarsi definitivamente infranto (anche se, si ribadisce, non completamente superato).
Si è parlato comunemente, a questo proposito, di anticipazione degli effetti della sentenza di revoca[60] o di efficacia immediata della medesima[61]. E sul punto si può senz’altro convenire, purché si abbia la cura di precisare che si tratta di un’anticipazione solamente parziale di quegli effetti. E’ evidente, infatti, che, nel momento in cui si prevede che, restituite al debitore l’amministrazione dei beni e la gestione dell’impresa, questi vi attenda «sotto la vigilanza del curatore»; e si prosegue dicendo che il debitore è abilitato «a stipulare mutui, transazioni, patti compromissori, alienazioni e acquisti di beni immobili, rilasciare garanzie, rinunciare alle liti, compiere ricognizioni di diritti di terzi, consentire cancellazioni di ipoteche e restituzioni di pegni, accettare eredità e donazioni ed a compiere gli altri atti di straordinaria amministrazione» (art. 53, comma 2, secondo periodo), ma soltanto in forza di autorizzazione appositamente rilasciata dal tribunale (ibidem)[62], in mancanza della quale l’atto eventualmente posto in essere è da considerarsi inefficace rispetto ai terzi (art. 53, comma 3, primo periodo)[63]: è evidente, dicevo, che il debitore non può reputarsi ripristinato nello status quo ante, permanendo a suo carico una tipica condizione di spossessamento concorsuale, seppure non pieno, bensì attenuato[64], sulla falsariga di quanto previsto, ex art. 94 CCII, per il debitore che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo[65]. E questo dimostra l’incapacità della pronuncia di revoca non ancora divenuta definitiva a spiegare la propria fondamentale efficacia, di atto ablativo della sentenza che ne sia stata oggetto e della procedura su di questa incardinata, procedura la cui perdurante pendenza è attestata da elementi ulteriori, quali la permanenza in carica degli organi relativi sino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca[66] e la persistenza, nella loro pienezza, di altri effetti della procedura medesima (ovvero della relativa sentenza di apertura), come lo scudo protettivo avverso le azioni esecutive individuali dei creditori ex art. 150 CCII[67]. Fermo restando, per altro verso, che, una volta concesso alla pronuncia di revoca della liquidazione giudiziale di poter immediatamente erodere l’effetto primario della declaratoria di avvio di tale procedura, ossia lo spossessamento del debitore, il tradizionale dogma dell’ultrattività della sentenza di fallimento, ovverosia dell’intangibilità dei relativi effetti sin tanto che non ne sia stata disposta la revoca con provvedimento passato in giudicato, ecco, questo dogma, nel passaggio al sistema della liquidazione giudiziale, deve reputarsi definitivamente infranto (anche se, si ribadisce, non completamente superato).
Al di fuori del contesto di una procedura di liquidazione giudiziale da considerarsi tuttora pendente, difficile riuscirebbe spiegare anche la disciplina del quarto comma dell’art. 53 CCII. Nel timore che, in virtù della riaffidatagli gestione del patrimonio e dell’impresa, il debitore, a dispetto delle limitazioni di cui s’è detto poc’anzi, possa compiere atti idonei a pregiudicare le ragioni e le aspettative dei creditori, il legislatore ha introdotto una serie di ulteriori cautele, prevedendo così:
a) che con la sentenza di revoca la Corte d’appello disponga «gli obblighi informativi periodici relativi alla gestione economica, patrimoniale e finanziaria dell’impresa, che il debitore deve assolvere sotto la vigilanza del curatore sino al momento in cui la sentenza passa in giudicato» (primo periodo);
b) che «con la medesima periodicità, stabilita dalla corte d’appello, il debitore deposit[i] una relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria» (secondo periodo)[68]: relazione di cui il tribunale, su istanza del debitore e con decreto non soggetto a reclamo, può escludere in tutto o in parte la pubblicazione nel registro delle imprese «quando la pubblicazione dei dati comporta pregiudizio evidente per la continuità aziendale» (terzo periodo)[69];
c) che il tribunale, accertata, su segnalazione del curatore, del comitato dei creditori o del pubblico ministero, la violazione degli obblighi informativi predetti, «con decreto assoggettabile a reclamo ai sensi dell’art. 124, priva il debitore della possibilità di compiere gli atti di amministrazione ordinaria e straordinaria» (quinto periodo)[70], determinando in tal modo il ripristino di quella situazione di spossessamento pieno in cui il soggetto colpito dal provvedimento originariamente versava[71].
Tornando alla situazione di spossessamento attenuato indotta dalla sentenza di revoca, è bene precisare come essa non possa mancare di riflessi sul piano processuale, nel senso che, se il debitore è destinato a riacquistare la capacità di disporre dei propri diritti attraverso l’attività negoziale[72], identicamente deve ammettersene il recupero della capacità di stare in giudizio[73], con tutto quanto ciò significa in termini di dovuta interruzione e riassunzione nei suoi confronti dei processi pendenti relativi a diritti rivenienti dal suo patrimonio e instaurati o proseguiti dal curatore; e salva, naturalmente, la necessità di munirsi della prescritta autorizzazione del tribunale, ove l’iniziativa processuale che si voglia intraprendere ridondi sul terreno della straordinaria amministrazione.
Nulla dice la legge intorno all’eventualità che, proposto ricorso in cassazione avverso la sentenza di revoca pronunciata dalla Corte d’appello, il gravame sia accolto e la sentenza, dunque, cassata. Chi si è posto il problema, ha sostenuto che la riespansione, nella loro pienezza, degli effetti della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale richieda la conclusione del giudizio ovvero, in alternativa, l’inutile decorso del relativo termine di riassunzione[74]: e la soluzione appare condivisibile, in nome delle particolari esigenze della materia fallimentare, in cui, come bene è stato detto, «venendo in gioco gli status, gli effetti sui rapporti pendenti, l’esigenza di garantire la conservazione del patrimonio del debitore, occorre evitare, per quanto possibile, l’altalena degli effetti nel corso dei diversi gradi di giudizio [corsivo inserito dallo scrivente]»[75].
In quanto idonea, come detto sopra (§ 9), a determinare l’assorbimento delle misure di inibitoria adottate, a tenore dell’art. 52, nel corso del giudizio di reclamo, la sentenza di revoca produce, in quanto tale, la paralisi di tutte le attività e le iniziative endo- o anche extraconcorsuali (pensiamo alle azioni revocatorie) che siano suscettibili di sospensiva ai sensi della norma appena menzionata. Il dato non rappresenta, in sé stesso, una novità ma acquisisce, sullo sfondo dell’ordinamento riformato, un ben diverso spessore, in corrispondenza alla cospicua dilatazione, voluta dalla riforma, del novero delle attività potenzialmente soggette a quella sospensiva.
11 . Gli effetti della revoca della sentenza di omologa del concordato o degli accordi di ristrutturazione
Venendo ora alla revoca della sentenza di omologazione del concordato preventivo e delle altre soluzioni negoziali della crisi la cui efficacia sia a detta sentenza subordinata, la scelta dei riformatori di disciplinarne gli effetti nell’ottica esclusiva dei rapporti con una concorrente domanda di apertura della liquidazione giudiziale (supra, § 9) è scaturita dall’esigenza di comporre una volta per tutte i dissidi e le incertezze legati/e alla definizione di quei rapporti nel sistema previgente (dove, chiaramente, si trattava dei rapporti con l’istanza di fallimento), nell’alternativa tra l’ammettere che, intervenuta la revoca della sentenza di omologa, all’apertura della liquidazione concorsuale nei confronti del debitore si potesse addivenire immediatamente e il richiedere, a quel fine, la previa conclusione del giudizio di omologazione e il passaggio in giudicato della predetta sentenza di revoca.
Le Sezioni unite della Cassazione si erano mosse nella prima di quelle direzioni[76]. Ed anche i conditores della riforma, in obbedienza alla logica che ha ispirato la regolamentazione degli effetti della revoca della liquidazione giudiziale, hanno accolto quella soluzione, della quale innegabile è il presupposto dell’attitudine della sentenza di revoca ora in discorso a spiegare immediatamente i propri effetti caducatòri[77] e a spiegarli immediatamente nella loro totalità, ossia tanto nella direzione della sentenza impugnata (efficacia diretta) che degli atti da quella dipendenti (efficacia indiretta o, se si preferisce, espansiva esterna)[78]: ché all’instaurazione della procedura liquidatoria non è consentito dar corso senza la preliminare rimozione dell’impedimento opposto al riguardo dalla pendenza, nei confronti dello stesso soggetto, di un’opposta procedura concordataria.
Le Sezioni unite della Cassazione si erano mosse nella prima di quelle direzioni[76]. Ed anche i conditores della riforma, in obbedienza alla logica che ha ispirato la regolamentazione degli effetti della revoca della liquidazione giudiziale, hanno accolto quella soluzione, della quale innegabile è il presupposto dell’attitudine della sentenza di revoca ora in discorso a spiegare immediatamente i propri effetti caducatòri[77] e a spiegarli immediatamente nella loro totalità, ossia tanto nella direzione della sentenza impugnata (efficacia diretta) che degli atti da quella dipendenti (efficacia indiretta o, se si preferisce, espansiva esterna)[78]: ché all’instaurazione della procedura liquidatoria non è consentito dar corso senza la preliminare rimozione dell’impedimento opposto al riguardo dalla pendenza, nei confronti dello stesso soggetto, di un’opposta procedura concordataria.
L’opzione recepita dal Codice della crisi, sub art. 53, comma 5, primo periodo, assume, al tempo stesso, tratti di marcata innovatività, là dove si è previsto (ibidem) che la Corte d’appello, all’atto della revoca dell’omologa del concordato, non sia tenuta a rimettere gli atti al tribunale per la declaratoria di apertura della liquidazione giudiziale, potendovi, all’opposto, provvedere direttamente[79], salva la necessità di disporre la rimessione al giudice inferiore per la sola adozione dei provvedimenti consequenziali di cui all’art. 49, comma 3 (nomina del giudice delegato e del curatore, ecc.)[80]. La disposizione non va letta soltanto in quella chiave di economia processuale che è sottesa all’analoga regola coniata dall’art. 50, comma 5, CCII, per il caso di accoglimento del reclamo contro il decreto di rigetto della domanda di liquidazione giudiziale. Alla radice di detta disposizione è anche, verosimilmente, l’intento di prevenire l’insorgenza dei problemi di coordinamento che si ponevano nel sistema della legge fallimentare tra il ricorso in cassazione esperibile avverso l’allora decreto di revoca dell’omologa e il reclamo alla Corte d’appello ammesso contro la sentenza di fallimento pronunciata dal tribunale[81]. Resta inteso che la questione del coordinamento tra queste impugnazioni radicate innanzi a distinti giudici potrebbe tornare ad affacciarsi anche nella cornice dell’ordinamento riformato, nelle ipotesi in cui non sia consentito alla Corte d’appello dichiarare aperta la liquidazione giudiziale all’atto dell’omologa della contrapposta soluzione negoziale della crisi: ipotesi delle quali occorre dare atto almeno dove si muova dal presupposto che la Corte possa provvedere nel senso appena indicato solamente nei casi di appartenenza della domanda di liquidazione al fascicolo di primo grado, come, invero, generalmente, ma non sempre e automaticamente, accade[82].
L’apertura della procedura liquidatoria quando ancora la sentenza di revoca dell’omologa non sia divenuta definitiva potrebbe compromettere irrimediabilmente la conseguibilità degli obbiettivi della procedura concordataria che fosse rimessa in moto all’esito del giudizio di cassazione intrapreso contro quella sentenza[83]. Consci di questo rischio e con l’ambizione di neutralizzarlo, i riformatori hanno allora sancito la possibilità di innescare, davanti al tribunale presso cui la procedura di liquidazione giudiziale sia stata radicata, un incidente inibitorio-cautelare sulla falsariga di quello regolato dal già esaminato 52: e in tal senso, per l’esattezza, si è disposto che esso tribunale, su istanza del debitore e in quanto ricorrano gravi e giustificati motivi, possa sospendere i termini per la proposizione delle impugnazioni dello stato passivo[84] e l’attività di liquidazione fino al momento in cui la sentenza che pronuncia sulla revoca non sia passata in giudicato (art. 53, comma 6).
L’attuata regolamentazione dei rapporti tra revoca della sentenza di omologa di una soluzione convenzionale della crisi e domanda di apertura della liquidazione giudiziale, con quanto ne discende nei termini della negata concessione a quella sentenza di una qualsivoglia forma di ultrattività, dovrebbe comportare che, qualora a detta pronuncia di revoca non dovesse seguire l’apertura della procedura di liquidazione a causa della mancata proposizione della relativa istanza da parte dei relativi legittimati, si abbia l’immediato ritorno in bonis del debitore[85] e l’altrettanto immediata caducazione delle misure operanti a protezione del suo patrimonio avverse le iniziative aggressive dei creditori. Anche qui si potrebbe parlare di una potenziale compromissione degli obbiettivi del concordato (o dell’altro strumento negoziale in ipotesi utilizzato) per il caso la procedura dovesse rimettersi in cammino a séguito dell’annullamento della pronuncia di revoca in sede impugnatoria: ma nell’assenza di domande di apertura della liquidazione giudiziale, non si vede perché questo dovrebbe essere un problema per il debitore (fermo restando l’interesse di tale soggetto all’impugnativa della sentenza di revoca nella prospettiva di un’eventuale sopravvenienza di quelle domande).
12 . Intreccio tra revoca della declaratoria di apertura della liquidazione giudiziale e omologa del concordato o degli accordi di ristrutturazione
Già si è rilevato (supra, § 9) come nel regolare gli effetti della revoca della sentenza che abbia decretato l’apertura della liquidazione giudiziale, i riformatori non abbiano espressamente considerato l’eventualità che la sentenza revocata fosse stata emessa all’atto del diniego di omologazione del concordato preventiva (o dell'altra soluzione convenzionale della crisi del caso sperimentata)[86].
Alla luce dell’acclarata attitudine della sentenza di revoca della liquidazione ad esplicare immediatamente i propri effetti, a monte del relativo passaggio in giudicato, non sarebbe in se irragionevole supporre che, all’atto di quella pronuncia, la Corte d’appello adita possa contestualmente concedere l’omologa dianzi negata e che il concordato (o il diverso accordo di composizione della crisi) così omologato possa ricevere immediata esecuzione, salva soltanto la potestà del tribunale originariamente investito della procedura concordataria di sospendere tale esecuzione, in via di applicazione analogica del comb. disp. degli artt. 52, comma 1, secondo periodo, e 53, comma 6, CCII.
Alla luce dell’acclarata attitudine della sentenza di revoca della liquidazione ad esplicare immediatamente i propri effetti, a monte del relativo passaggio in giudicato, non sarebbe in se irragionevole supporre che, all’atto di quella pronuncia, la Corte d’appello adita possa contestualmente concedere l’omologa dianzi negata e che il concordato (o il diverso accordo di composizione della crisi) così omologato possa ricevere immediata esecuzione, salva soltanto la potestà del tribunale originariamente investito della procedura concordataria di sospendere tale esecuzione, in via di applicazione analogica del comb. disp. degli artt. 52, comma 1, secondo periodo, e 53, comma 6, CCII.
Osta, però, a questa ricostruzione il fatto che, come sappiamo (supra, § 10), nel passaggio alla liquidazione giudiziale la riforma ha incisivamente depotenziato, ma non soppresso, il regime di ultrattività di cui beneficiava la sentenza di fallimento, nel senso che, pur alleggerendone sensibilmente gli effetti, la pronuncia di revoca della liquidazione giudiziale non è in grado di togliere immediatamente dalla scena la sentenza su cui tale procedura risulta incardinata: procedura la cui conseguente, perdurante, pendenza vale a sottrarre ogni spazio a una diversa procedura o strumento concorsuale cui si voglia parallelamente dar corso. Con questo, si badi bene, non si vuole dissentire da quei commentatori[87] ad opinione dei quali revoca della liquidazione e omologa dello strumento concorsuale alternativo dovrebbero andare, nel caso di specie, di pari passo[88]. Ma certo è da escludere che all’accordo così omologato si possa dare esecuzione immediata, dovendosi qualificare il provvedimento di omologazione nella circostanza adottato come provvedimento condizionale e, precisamente, come provvedimento sottoposto alla condicio iuris sospensiva del passaggio in giudicato della correlata pronuncia di revoca della liquidazione giudiziale.
È vero che, in questo modo, nessuna delle iniziative concorsuali che si contendono il campo potrebbe avere, allo stato, concreto svolgimento. Ma nessun pregiudizio irreparabile potrebbe comunque derivarne nei confronti così del debitore come dei suoi creditori: il primo, tutelato dagli effetti di stay della procedura di liquidazione giudiziale che discendono dalla relativa sentenza di revoca non appena pronunciata (supra, § 10, in fine); i secondi, garantiti dai limiti posti all’azione del debitore e dai controlli previsti al riguardo dall’art. 53, commi 2 e 4, CCII.
Note:
[1]
Disposta dall’art. 4 del recente D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, di recepimento della Direttiva (UE) 2019(1023 (c.d. Direttiva Insolvency).
[2]
A dimostrazione di quanto ripetutamente si è sostenuto, vale a dire che, se la principale ragion d’essere del procedimento unitario di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza era data dalla possibilità, assicurata in quel modo, di convogliare le diverse e contrapposte iniziative volte alla regolazione della crisi di un determinato soggetto nell’alveo di uno stesso processo, lo stesso obbiettivo sarebbe stato perseguibile, come poi è stato e il legislatore, con la disposizione richiamata nel testo, ha espressamente riconosciuto, mediante l’estensione a tutte le iniziative nell’occasione attivate dell’iter procedendi specificamente concepito per una di esse: M. Montanari, Il cosiddetto procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, in Il Fall., 2019, p. 572 s.; Id., Profili processuali del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Nuove leggi civ. comm., 2019, p. 873 s.
[4]
A tacer d’altro, basti in proposito richiamare il precetto dell’art. 65, comma 2, CCII, a mente del quale, per tutto quanto non previsto dalla relativa disciplina speciale e nei limiti della compatibilità, qui certo non invocabili, si applicano alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento e dunque, in primis, al concordato minore le disposizioni dettate dal Titolo III del Codice in tema di procedimento unitario.
[5]
Dove a venire in gioco è il rinvio alla disciplina del procedimento unitario contenuto nell’art. 270, comma 5, CCII.
[6]
Oppugnabile, ai sensi dell’art. 247 CCII, a mezzo di reclamo la cui disciplina non è, invero, definita per relationem al precedente art. 51 ma certo ne riproduce in maniera pressoché integrale i contenuti.
[7]
Ed entro il quale non sarebbe probabilmente un azzardo far ricadere anche le pronunce di risoluzione e annullamento del concordato preventivo. È vero che, di un rimedio appositamente concesso avverso quelle pronunce, gli afferenti artt. 119 e 120 CCII non fanno menzione alcuna. Ma che questo silenzio di legge debba risolversi nella irreclamabilità delle pronunce in questione e nella loro soggezione al solo ricorso c.d. straordinario in cassazione ex art. 111, comma 7, Cost., è conclusione difficilmente accettabile sul piano sistematico, nella misura in cui è difficile ammettere che i controlli cui le sentenze di risoluzione e annullamento debbono sottostare divengano più incisivi e penetranti nel passaggio dal concordato ordinario al concordato minore, dove, come si è visto, la garanzia del sindacato di fatto assicurato dal reclamo, con l’annesso presidio di legittimità dato dal ricorso ordinario in cassazione di cui al comma 13 dell’art. 51 CCII, è, viceversa, riconosciuta per tabulas.
[8]
Ferma la sua utilizzabilità, come emerge dalla precorsa ricognizione, anche avverso provvedimenti che si inseriscono in una fase successiva a quella propriamente definibile come “di accesso” alla procedura concorsuale che venga, di volta in volta, in considerazione.
[9]
Resta inteso che, ove il tribunale si trovi a contestualmente negare l’apertura della liquidazione giudiziale e l’omologa del concordato preventivo o di altra sistemazione negoziale della crisi, il provvedimento debba essere formalmente unitario e assumere la veste esteriore di sentenza. Nel qual caso il gravame esperibile, anche laddove diretto contro il solo capo reiettivo della domanda di liquidazione, dovrebbe essere il reclamo ex art. 51 CCII, con la conseguenza che, in caso di conferma di tale pronuncia di rigetto, ammissibile dovrebbe comunque risultare quel ricorso in cassazione che è viceversa precluso nei confronti dell’analoga pronuncia emessa dalla Corte d’appello all’esito del distinto reclamo ex art. 50 CCII (per questa complessiva ricostruzione, V. Zanichelli, La nuova disciplina del concordato preventivo, Molfetta, 2019, p. 164 s.; Id., La nuova disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti, Molfetta, 2019, p. 88 s.; conf. M. Fabiani, L’omologazione del nuovo concordato preventivo, in Il Fall., 2020, p. 1320).
[10]
Naturalmente, per la sola ipotesi di pronuncia di tale decreto senza che vi abbia a seguire l’apertura della liquidazione giudiziale. L’incremento di garanzie cui si allude nel testo attiene al fatto che l’art. 162, comma 2, l. fall. escludesse la reclamabilità di tale provvedimento e le Sezioni unite della Suprema Corte, assumendone il difetto degli estremi della decisorietà, avessero negato la possibilità di intraprendere al riguardo le vie del ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. (Cass., Sez. un., 28 dicembre 2016, n. 27073, in Il Fall., 2017, p. 537, annotata da I. Pagni, Decisorietà e definitività dei provvedimenti in materia di concordato e accordi nella prospettiva delle Sezioni unite).
[12]
Esigenza, quest’ultima, che i conditores della riforma hanno mostrato, in qualche occasione, di trascurare, come è stato, ad es., allorché stata sancita la sopravvivenza dell’onere, per il reclamante, di eleggere domicilio nel comune ove ha sede la Corte d’appello adita (art. 51, comma 2, lett. b), in perfetta consonanza con le previsioni dell’art. 18, comma 2, n. 2, L. fall.): onere correttamente giudicato come «inutilmente vessatori[o]» nel quadro di un sistema di comunicazioni essenzialmente telematiche (così, con riguardo anche all’analogo onere dettato per le parti resistenti, V. Zanichelli, La nuova disciplina del concordato, cit., p. 166 s.).
[13]
Quello dell’interesse è valorizzato dalla norma come criterio attributivo della legittimazione anche a favore di soggetti che siano terzi rispetto al procedimento de quo: ma questo, in perfetta corrispondenza con quanto previsto dalla legge fallimentare, nel solo àmbito delle procedure concorsuali di tipo liquidatorio e, dunque, con riguardo alle sole sentenze di apertura della liquidazione giudiziale e di accertamento dello stato d’insolvenza preliminare alla messa in liquidazione coatta amministrativa (artt. 51, comma 1, e 295, comma 6), nonché, pur nel silenzio di legge, a quella di apertura della liquidazione controllata del sovraindebitato. Sulla legittimazione ad impugnare la sentenza di omologa del concordato preventivo dei terzi che siano rimasti indebitamente pretermessi, cfr., peraltro, M. Fabiani, op. cit., p. 1313.
[14]
La norma, nello stabilire che il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, debba essere notificato a cura della cancelleria «o» in via telematica sembrerebbe, per vero, istituire un’alternativa tra notifica a cura del cancelleria e notifica telematica: ma che le cose non stiano in questi termini e che l’utilizzo della particella disgiuntiva «o» sia stato il frutto di una disattenzione del legislatore, parrebbe attestato, oltre che dalla difficoltà di rinvenire una ratio plausibile di quella alternativa, dalla successiva disposizione di cui all’art. 51, comma 12, ove è testualmente previsto che la sentenza emessa all’esito del reclamo deve essere notificata «a cura della cancelleria e [corsivo dello scrivente] in via telematica».
[15]
Cui, invero, dovrebbe trasmettersi il solo decreto di fissazione dell’udienza: così S. Della Rocca (-Grieco), Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Primo commento al d.lgs. n. 14/2019, Milano, 2019, p. 117.
[16]
Se a segnare l’esaurimento della trattazione e, conseguentemente, ad innescare il decorso del termine in questione dovrebbe essere l’atto con cui il collegio trattiene la causa in decisione o l’eventuale delegato gliela rimette allo stesso fine, lecito è supporre che, ad onta della conformazione camerale del procedimento in cui si trova inserito, tale atto rivendichi, nel novellato sistema, un’adeguata formalizzazione, dismettendo la sua tradizionale veste di interna corporis: ciò, in considerazione del rilievo che la legge di riforma gli conferisce anche a fini ulteriori, come si desume dalle previsioni dell’art. 40, comma 9, CCII.
[18]
La quale parte, per espresso disposto della norma appena richiamata nel testo, rimane comunque assoggettata – ed è per questo che occorre parlare di rafforzamento delle misure sanzionatorie applicabili nei suoi confronti - alla comune responsabilità processuale di cui all’art. 96 c.p.c.
[19]
Oggetto di frequente rilievo, in sede di esegesi della disposizione, è il dato della stretta affinità o consonanza funzionale della medesima con la previsione sanzionatoria di più ampio respiro di cui all’art. 94 c.p.c. (I. Pagni, L’accesso alle procedure di regolazione nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Il Fall., 2019, p. 562; A. Carratta, Il procedimento di apertura delle procedure concorsuali: dalla legge delega al Codice della crisi e dell’insolvenza, in Dir. fall., 2019, I, p. 1088; M. Fabiani, L’omologa, cit., p. 1320), pur rimarcandosi con qualche accento critico l’ancoraggio della responsabilità del rappresentante al più restrittivo presupposto della mala fede anziché ai «gravi motivi» di cui alla norma del codice di rito (A. Carratta, loc. cit.; I. Pagni, loc. ult. cit.). In proposito, lecito, a chi scrive, appare osservare come la definizione in termini più rigorosi dei presupposti della condanna del rappresentante ai sensi del presente art. 51 CCII sia da porre in correlazione alla tendenzialmente maggiore severità della stessa, non circoscrivibile alle spese relative a singoli atti del processo, come è, viceversa, per il citato art. 94 c.p.c.: il tutto, a sua volta, riconducibile al fatto che la responsabilità del rappresentante a mente della norma quivi in esame non sembra poter prescindere dalla soccombenza del rappresentato , a differenza di quanto si ammette per l’art. 94 e la responsabilità ivi disciplinata (cfr. P. Comoglio, sub art. 94, in Aa. Vv., Commentario del codice di procedura civile, diretto da L.P. Comoglio, C. Consolo, B. Sassani e R. Vaccarella, I, Milanofiori Assago (MI), 2012, p. 1247 s.). Il tenore testuale dell’art. 51 CCII lascia altresì inferire che il giudice possa decretare la condanna in oggetto anche ex officio, similmente, del resto, a quanto correntemente riconosciuto per l’analoga condanna ex art. 94 c.p.c. (P. Comoglio, op. cit., p. 1248).
[20]
Cfr. S. Sanzo, La disciplina procedimentale. Le norme generali, le procedure di allerta e di composizione della crisi, il procedimento unitario di regolazione della crisi, in Aa. Vv., Il nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, a cura di S. Sanzo e D. Burroni, Bologna, 2019, p. 92; S. Della Rocca (-Grieco), op. cit., p. 119; M. Terenghi e F. Varesano, Procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Ilfallimentarista.it, 30 settembre 2020, p. 10.
[21]
Sulla persistenza di questi tratti fisionomici nel passaggio dal “vecchio” al nuovo ordinamento, cfr., in particolare, C. Cecchella, Il diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, Milano, 2020, p. 206, che richiama anche, a p. 208, l’inammissibilità di una definizione anticipata del giudizio sulla falsariga di quanto previsto dagli artt. 348 bis e ter c.p.c. per l’appello ordinario.
[23]
Ai sensi del quale il ricorso con cui è promosso il reclamo deve contenere «l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le relative conclusioni». Lo schema di decreto delegato elaborato dalla Commissione ministeriale preposta (c.d. Commissione Rordorf, dal nome di chi la presiedeva) aveva previsto che il ricorso contenesse l’esposizione dei «motivi» dedotti a fondamento del gravame: ma, come ben rilevato da I. Pagni, loc. ult. cit., ciò valeva esclusivamente a mettere fuori discussione la natura impugnatoria del mezzo, senza nessun riflesso, aggiunge lo scrivente, sulla questione di cui appresso, nel testo.
[24]
Per un’efficace ricostruzione del dibattito in argomento, v. N. Rascio e C. Delle Donne, Le impugnazioni dei provvedimenti che decidono sull’istanza di fallimento, in A. Jorio e B. Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, I, Milano, 2014, p. 559 ss.
[26]
Sull’appartenenza, che si è or ora presupposta, dei provvedimenti inibitori in oggetto al filone della tutela cautelare, v. infra, § 6.
[27]
M. Fabiani, sub art. 19 l. fall., in Aa. Vv., Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2006, p. 402; per l’inerenza della sospensione regolata dall’art. 19 L. fall. anche alle azioni revocatorie e alle altre azioni, restitutorie e risarcitorie, suscettive d’inclusione nel programma di liquidazione, v., peraltro, Trib. Roma, 7 febbraio 2011, in Il Fall., 2011, p. 868, con nota critica di M. Gaboardi, Riassunzione del processo e sospensione «integrale» della liquidazione; G.M. Nonno, sub art. 19, in M. Ferro (a cura di), La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, 3a III ed., Milano, 2014, p. 331; ma contra F. De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, in Tratt. Galgano di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, LXIII, Milano, 2012, p. 528.
[28]
Contra, invero, S. Della Rocca (-Grieco), op. cit., 121 s.; ma nel senso accolto nel testo, sullo sfondo della disciplina dell’art. 19 L. fall., F. De Santis, op. cit., p. 527; F. Marelli, Il sistema delle impugnazioni. La revoca del fallimento, in Aa. Vv., Fallimento e concordato fallimentare, a cura di A. Jorio, I, Milanofiori Assago, 2016, p. 793.
[29]
Cui non può opporsi – così F. De Santis, op. cit., p. 528 - che, essendo dettati a presidio della certezza giuridica dei terzi, i termini di decadenza cui diverse di tali azioni sono assoggettate non potrebbero essere sospesi, visto che sarebbero proprio i terzi minacciati da quelle azioni ad instare per la relativa sospensione, logicamente in quanto abbiano assunto (in particolare, per averlo promosso) la qualità di parti del giudizio di reclamo.
[30]
Sulla non sospendibilità di affitto d’azienda ed esercizio provvisorio nel sistema della L. fall., v. invece F. De Santis, loc. ult. cit.; N. Rascio e C. Delle Donne, op. cit., p. 591.
[31]
S. Della Rocca (-Grieco), loc. ult. cit.; e con riguardo agli omologhi atti ex artt. 84-89 L. fall., F. De Santis, loc. ult. cit.; F. Marelli, loc. cit.
[32]
Analogamente, con riferimento alla disciplina dell’art. 19 L. fall., F. De Santis, op. cit., p. 528; F. Marelli, loc. cit.
[33]
Cfr., in particolare, I. Pagni, Contratto e processo nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti: analogie e differenze, in Aa. Vv., Trattato di diritto fallimentare, diretto da V. Buonocore e A. Bassi, I, Padova, 2010, p. 591 s.; M. Fabiani, Concordato preventivo, in Commentario Scialoja-Branca del codice civile, Bologna, 2014, p. 694.
[35]
Non per nulla M. Fabiani, L’omologazione, cit., p. 1320, ne parla come della principale novità, sul piano processuale, della nuova disciplina dell’omologa del concordato preventivo.
[36]
C. Cecchella, op. cit., p. 218; F. Lamanna, Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (II), in Officina del Diritto. Il Civilista, Milano, 2019, p. 60.
[40]
Per ogni altro, G. Impagnatiello, La provvisoria esecuzione e l’inibitoria nel processo civile, Milano, 2010, p. 428 ss.
[41]
Cfr. M. Fabiani, sub art. 19, cit., p. 400; G.M. Nonno, op. cit., p. 327; N. Rascio e C. Delle Donne, op. cit., p. 589. Contra F. Marelli, op. cit., p. 792 s.; M. Gaboardi, op. cit., p. 871.
[42]
M. Fabiani, L’omologazione, cit., p. 1320; C. Cecchella, op. cit., p. 217 s.; F. Lamanna, loc. cit.; L. Boggio, L’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, in Giur. it., 2019, p. 1969.
[43]
M. Montanaro, sub art. 19, in Aa. Vv., La riforma della legge fallimentare, a cura di A, Nigro e M. Sandulli, I, Torino, 2006, p. 111.
[46]
F. De Santis, op. cit., p. 526, ad opinione del quale la valutazione del giudice dovrebbe allora essenzialmente appuntarsi sul profilo del fumus; analogamente D. Longo, La dichiarazione di fallimento: contenuto, competenza e gravami, in Aa. Vv., Diritto delle procedure concorsuali, a cura di Trisorio Liuzzi, Milano, 2013, p. 67.
[49]
Analogamente C. Cecchella loc. ult. cit.; implicitamente F. Lamanna, loc. cit. Contra, però, A. Carratta, op. cit., p. 1085.
[50]
Cfr. F. De Santis, op. cit., p. 524 s.; F. Marelli, op. cit., p. 794; G.M. Nonno, op. cit., p. 328.
[51]
Conclusione, peraltro, che una parte degli interpreti già professava con riguardo al sistema previgente: M. Fabiani, op. ult. cit., p. 402; F. De Santis, op. cit., p. 530 s.; contra però, parlando di ultrattività della sospensiva rispetto alla revoca del fallimento non ancora divenuta definitiva, N. Rascio e C. Delle Donne, op. cit., p. 589 s.; F. Marelli, op. cit., p. 798 s.
[52]
Cfr., con riguardo alla sospensiva ex art. 19 L. fall., M. Fabiani, loc. ult. cit.; N. Rascio e C. Delle Donne, op. cit., p. 590; F. Marelli, op. cit., p. 798, nt. 203.
[54]
F. De Santis, Il processo c.d. unitario per la regolazione della crisi o dell’insolvenza: effetti virtuosi ed aporie sistematiche, in Il Fall., 2020, p. 168; C. Cecchella, loc. ult. cit
[55]
In ordine a questa integrazione, F. Lamanna e D. Galletti, Il primo correttivo al codice della crisi e dell’insolvenza, Milano, 2020, p. 66.
[56]
A dimostrazione dell’ultroneità di quest’ultimo intervento, si consideri che già con riguardo alla precedente dizione della norma, si dava per assodato che la «sentenza impugnata» cui ivi era riferimento potesse essere solamente la sentenza con cui la Corte d’appello avesse rigettato il reclamo (I. Pagni, Gli effetti della revoca della liquidazione giudiziale, dell’omologazione del concordato e degli accordi, in IlFall., 2020, p. 1278; G. D’Attorre, Manuale di diritto ella crisi e dell’insolvenza, Torino, 2021, p. 165), giacché, in caso contrario, le ragioni di tutela interinale delle parti avrebbero comunque ottenuto soddisfazione grazie alle previsioni dell’art. 53, comma 6, in caso di revoca della sentenza di omologa del concordato o degli accordi di ristrutturazione, e di quelle dello stesso art. 53, commi 2 e 4, in caso di revoca della liquidazione giudiziale (I. Pagni, op. ult. cit., p. 1278 s.).
[57]
Per questa osservazione, in cui ben si sostanzia la ratio fondamentale dell’intervento normativo in subjecta materia, I. Pagni, op. ult. cit., pp. 1278 (in via di replica ai rilievi svolti da A. Carratta, op. cit., p. 1087, circa l’incompatibilità delle scelte compiute dai riformatori con i princìpi ritraibili dal codice di rito civile) e 1279.
[58]
Ma in termini, comunque, di ragionevole compromesso, ad opinione di G. D’Attorre, op. cit., p. 166.
[59]
Cfr. F. De Santis, op. ult. cit., p. 169, che ha testualmente parlato di scelta “coraggiosa” del legislatore; S. Ambrosini (-S. Pacchi), Diritto della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2020, p. 105; S. Sanzo, La disciplina procedimentale, cit., p. 93; S. Della Rocca (-Grieco), op. cit., p. 123.
[61]
I. Pagni, L’accesso alle procedure, cit., p. 561; A. Carratta, loc. ult. cit.; S. Ambrosini (-S. Pacchi), loc. cit.; S. Sanzo, loc. ult. cit.
[62]
Che vi provvede assunte, ove occorra, sommarie informazioni ed acquisito il parere del curatore. In quanto l’atto sia stato debitamente autorizzato e possa quindi considerarsi come legalmente compiuto, le obbligazioni che ne discendono godono del regime di prededucibilità (art. 53, comma 3, secondo periodo): sulla ratio di questa disposizione, cfr. S. Della Rocca (-Grieco), op. cit., p. 124.
[63]
Sulla necessaria inerenza al generico insieme dei «terzi», cui la norma si riferisce, dello specifico sottoinsieme dei creditori, v. A. Carratta, op. cit., p. 1086.
[64]
Così G. D’Attorre, loc. ult. cit.; V. Zanichelli, op. ult. cit., p. 171; di situazione di semicapacità, paragonabile a quella dell’inabilitato, parla A. Carratta, loc. ult. cit.
[66]
Cfr. S. Della Rocca (-Grieco), op. cit., p. 123 s. Nel disporre secondo quanto appena enunciato nel testo, l’art. 53, comma 1, specifica che gli organi della liquidazione giudiziale rimangano in carica per l’espletamento dei compiti cui esso articolo, nel suo complesso, espressamente si riferisce.
[67]
Cfr. V. Zanichelli, loc. ult. cit., che estende il proprio riferimento alla generalità di quelli che si fanno ricadere entro la categoria degli effetti della liquidazione giudiziale nei confronti dei creditori.
[68]
Sull’evidente affinità di questa relazione con quella prevista, sempre a carico del debitore, per il caso di concordato c.d. in bianco, cfr. S. Della Rocca (-Grieco), op. cit., p. 124 s.
[69]
Afferma non comprendersi bene se si tratti della medesima «continuità aziendale» alla cui assicurazione sarebbe preordinato il ricorso alla procedura di concordato preventivo, S. Della Rocca (-Grieco), op. cit., p. 125; con riguardo agli adempimenti pubblicitari di cui la relazione in discorso dev’essere oggetto, si veda al quarto periodo dello stesso art. 53, comma 4.
[70]
Come sottolineato da S. Della Rocca (-Grieco), loc. ult. cit., il sub-procedimento appena descritto presenta notevoli profili di consonanza con quello previsto per la revoca del termine concesso ai fini dell’integrazione degli atti in caso di domanda di concordato c.d. in bianco. Non mancano, peraltro, anche vistosi tratti differenziali – come quelli dell’adottabilità del provvedimento inaudita altera parte e della sua soggezione al reclamo ex art. 124 CCII -, spiegabili, presumibilmente, alla luce del fatto che si tratterebbe di provvedimento interno alla procedura di liquidazione giudiziale e non prodromico alla sua apertura.
[72]
E sotto questo profilo è di solare evidenza che, se al momento della pubblicazione della sentenza di revoca dovessero residuare contratti pendenti alla data di avvio della liquidazione giudiziale che tuttora versassero in stato di sospensione ex art. 172 CCII o altre norme da questo derivate, quello stato verrebbe giocoforza meno e il contratto dovrebbe nuovamente ricadere sotto il suo regime di diritto comune.
[73]
Al pari di quanto comunemente si ammette per il debitore ammesso al concordato preventivo, che parimenti soggiace a un regime di spossessamento attenuato.
[76]
Così, all’esito di un ragionamento fondato sul postulato che le conseguenze della revoca dell’omologazione da parte della Corte d’appello non potessero differire da quelle previste dalla legge per il diniego dell’omologazione medesima ad opera del tribunale, diniego cui l’art. 180, ult. comma, L. fall. consentiva potesse immediatamente seguire la dichiarazione di fallimento, in quanto ne sussistessero i presupposti e ne fosse stata ritualmente proposta domanda, Cass., Sez. Un., 10 aprile 2017, n. 9146, in Dir. fall., 2017, II, p. 1198, con nota fortemente critica, in particolare, con riguardo a quello che si è appena detto esserne il postulato di fondo, di D. Turroni, Il «concorso tra le impugnazioni» nell’intreccio fra omologazione del concordato preventivo e fallimento.
[78]
Per una nitida messa a fuoco di queste distinte dimensioni, o direzioni, dell’efficacia caducatoria propria della sentenza di revoca dell’omologa concordataria, cfr. A. Motto, Gli effetti del provvedimento di revoca della corte d’appello sul decreto di omologazione del concordato preventivo (un’analisi alla luce dei principi generali), in Nuove leggi civ. comm., 2016, p. 154 s.
[79]
Della sentenza con cui la Corte d’appello dichiara aperta la liquidazione giudiziale è richiesta la notificazione alle parti a cura della cancelleria della Corte e la comunicazione al tribunale, nonché l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 53, comma 5, secondo periodo). Colmando una lacuna del previgente sistema cui si sopperiva attraverso l’applicazione analogica dell’art. 18, penult. comma, L. fall. (cfr. D. Turroni, op. cit., p. 1204, nt. 5), la riforma ha stabilito che, a dispetto dell’intervenuta revoca del provvedimento di omologazione, restano comunque salvi gli atti legalmente compiuti nel corso della pregressa procedura, specificando, con valenza, almeno formalmente, innovativa rispetto alla legge fallimentare, che il riferimento non è soltanto agli atti posti in essere dagli organi della procedura ma anche a quelli del debitore (art. 53, comma 5, ult. periodo). La salvezza di tali atti è proclamata in funzione della loro opponibilità alla liquidazione giudiziale che venga ad aprirsi in consecuzione alla procedura negoziale non andata a buon fine: ma lecito è guardare ad essa come a regola di portata generale, suscettibile di applicazione in ogni ipotesi di cessazione anticipata della procedura negoziale, indipendentemente da che ad essa faccia séguito o meno l’avvio di quella liquidatoria.
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La soluzione adottata, nella circostanza, dal Codice potrebbe essere seguita, ad avviso di C. Cecchella op. cit., p. 222, anche nelle ipotesi di reclamo contro la sentenza dichiarativa dell’apertura della liquidazione giudiziale e accertata sussistenza di uno dei vizi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c.: e questo, per l’esattezza, nel senso che la Corte d’appello non sarebbe tenuta a rimettere gli atti al primo giudice, potendo, per contro, direttamente provvedere alla decisione di merito una volta che quei vizi siano stati emendati.
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Ed ai quali problemi le Sez. Unite, con la già richiamata sentenza n. 9146/2017, avevano dato soluzione nel segno della inammissibilità/improcedibilità del gravame previsto contro il provvedimento di revoca dell’omologa, con annesso onere di deduzione delle relative censure come motivi di impugnazione della sentenza di fallimento: anche in tal caso, è doveroso ricordare, attirandosi aspre critiche da parte di D. Turroni, op. cit., p. 1211 ss.
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Per la necessità di questa interpretazione restrittiva del disposto dell’art. 53, comma 5, primo periodo, CCII, pena una inaccettabile applicazione secundum eventum del principio del doppio grado di giurisdizione, v. F. De Santis, loc. ult. cit.
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Argomentando a contrariis da questa previsione, si sostiene allora che la formazione dello stato passivo da parte del giudice delegato, sino alla pronuncia del relativo decreto di esecutività, non potrebbe essere impedita: cfr. I. Pagni, L’accesso alle procedure, cit., p. 562; A. Carratta, op. cit., p. 1088.
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Sull’ammissibilità di un reclamo congiunto avverso i due provvedimenti, ad onta della mancata riproduzione, nel Codice, di una disposizione analoga a quella dell’art. 183, comma 2, l. fall., cfr. I. Pagni, loc. ult. cit., che fa notare come la scelta compiuta in sede di riforma di imporre anche al diniego di omologa la veste formale di sentenza (art. 48, ult. comma, CCII) sia avvenuta proprio nell’intento di consentire quell’abbinata impugnazione.
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Cfr. I. Pagni, op. ult. cit., p. 561; F. Lamanna, op. ult. cit., p. 99; V. Zanichelli, op. ult. cit., p. 173.
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Ché, a diversamente opinare in proposito, ossia ad escludere che la revoca della liquidazione valga a immediatamente dischiudere le porte alla concessione dell’omologa dianzi non accordata (in questo senso parrebbe orientato A. Carratta, op. cit., p. 1087), si avrebbe anche una parziale omessa pronuncia sul reclamo proposto alla Corte d’appello, siccome avente ad oggetto entrambi i capi della sentenza con cui il tribunale avesse in precedenza simultaneamente disposto per il dinego dell’omologa e l’apertura della liquidazione.