Il 7 dicembre 2022 la Commissione europea ha presentato la Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio[1], per armonizzare le discipline dei vari Paesi in tema di insolvenza, che allo stato sarebbero ostative alla libera circolazione dei capitali e all’effettiva integrazione dei mercati[2]. 

Nei giorni scorsi si è peraltro trovato l’accordo tra Consiglio e Parlamento europeo, ma sul relativo testo allo stato non esistono che generiche anticipazioni. 

Il presente lavoro si basa pertanto su quanto fin qui reso noto, restando soprattutto l’incognita dello spazio di scelta che verrà lasciato al legislatore nazionale da parte del testo concordato. 

Venendo dunque ai contenuti, se la Direttiva Insolvency atteneva all’eliminazione dei contrasti delle norme interne sulle procedure di ristrutturazione del debito, la proposta attiene alle sole procedure liquidatorie. 

Sotto il profilo finalistico (armonizzazione) la proposta tende a rendere più attraenti le imprese superando le incertezze relative alle differenze tra i vari sistemi e soprattutto i differenti tempi, con lo scopo più preciso di armonizzare proprio la tempistica e il livello di protezione dell’acquirente. 

A questo proposito tra le varie disposizioni della proposta vi è quella della cessione prenegoziata dell’azienda o di un suo ramo (pre-pack), dunque una sorta di cessione snella ed anticipata a prima dell’apertura della procedura concorsuale vera e propria, confinata all’aspetto “liquidatorio”[3] (trasferimento e riparto). 

Ebbene la cessione prenegoziata, nell’ottica della proposta, assicurerebbe appunto tempi celeri, riservatezza e maggior appetibilità, oltre che una minor svalutazione dell’azienda. 

Sotto il profilo strutturale (la natura liquidatoria) occorre intendersi per evitare fraintendimenti, sempre in agguato per chi, con la lente del giurista italiano, affronta la normativa unionale, caratterizzata da un linguaggio preso in prestito sovente dalla common law, senza che in alcuni casi chi lo utilizza lo pratichi e lo conosca appieno, nonché da un voluto “taglio pratico” che spesso si risolve in un inopportuno atecnicismo. 

L’equivoco in questo caso sta nel fatto che sì, le procedure saranno anche liquidatorie ed escludono espressamente la ristrutturazione preventiva, ma pur sempre e invariabilmente prevedono come dato essenziale (anche) la conservazione dell’impresa oggettivamente intesa, o un suo ramo, nel senso che le cessioni prenegoziate di cui parliamo devono avere il fine essenziale del trasferimento dell’impresa stessa – o di un suo ramo, inteso comunque come universitas facti - in blocco. 

Perché dunque la cessione prenegoziata dovrebbe sortire l’effetto di una maggior appetibilità? Forse la risposta all’interrogativo è che il pre-pack o cessione prenegoziata dovrebbe evitare lo scalpore derivante dall’apertura di una procedura di liquidazione (nel senso che già si è chiarito), ponendosi a monte della stessa ed evitando la (ritenuta) inevitabile svalutazione. 

Tutto ciò peraltro non toglie che poi, marginalmente o, meglio, accanto alla cessione dell’azienda, si preveda la vendita atomistica di altri assets, ma questo avverrà e potrà essere interamente realizzato anche nella sola fase liquidativa, di cui infra. 

Ciò chiarito la proposta struttura queste cessioni prenegoziate non come una procedura, aggiuntiva a quelle già presenti nei singoli ordinamenti (e ormai adeguate alla Direttiva Insolvency), ma come un semplice “meccanismo”, e già questa differenza terminologica dovrebbe orientare il legislatore nazionale a intervenire in maniera circoscritta e non organica sulla disciplina esistente nei singoli paesi. 

In alcuni paesi non sarà necessario fare nulla[4], in altri sarà necessario intervenire. Per l’Italia vedremo sotto tal profilo al prossimo paragrafo. 

Il meccanismo si comporrà necessariamente di due fasi, una preparatoria l’altra liquidativa. 

Nella fase preparatoria – destinata alla scelta di un contraente/offerente - si avrà la nomina di un commissario (monitor) da parte dell’autorità pubblica (non si specifica se amministrativa o giudiziaria, dunque a scelta del legislatore entrambe), che non si limita a vigilare ma che supervisiona il processo di scelta del contraente, dunque diventa un soggetto proattivo, raccomanda poi la miglior offerta trovata. Il debitore nella scelta collabora solo. 

Offerta che comunque deve essere effettuata con una procedura competitiva: dunque quantomeno tramite una gara che dovrebbe essere tendenzialmente “chiusa” (per salvaguardare la ritenuta esigenza di “riservatezza”); caratterizzata da criteri di trasparenza – tra cui la stima da parte di un esperto terzo - e regole predeterminate, che comunque prevedano l’espletamento di un concorso tra offerte dotate della caratteristica di serietà, e che espressamente dovrà essere equa e conforme alle regole di mercato. 

Sotto questo profilo la disciplina unionale non esclude, ma anzi ammette, che la scelta avvenga tramite asta pubblica, ma neppure esclude che questa invece sia celebrata nella fase liquidativa (evidentemente in tal caso nella fase preparatoria ci sarà una scelta competitiva, ma non particolarmente strutturata, e non di un contraente ma solo di un offerente). 

In questa fase l’imprenditore deve quantomeno conservare la gestione ordinaria dell’azienda; le iniziative dei creditori possono essere oggetto di uno “stay”, che può anche riguardare la sospensione di iniziative di apertura della procedura liquidatoria interna; può prevedersi una finanza provvisoria per sorreggere la continuità e le trattative con previsione in suo favore della prededuzione dei relativi crediti. 

L’offerta individuata poi, per certificazione del commissario, deve rappresentare per i creditori il “miglior soddisfacimento” inteso nel senso che essi non debbono “perderci” – anche in relazione ai privilegi loro spettanti – rispetto alla vendita (a questo punto) atomistica. 

Come faccia una simile procedura a rimanere “riservata”, come vorrebbe la proposta (al fine appunto di evitare la svalutazione di cui s’è detto), è difficile a dirsi. Infatti la nomina del commissario deve risultare dai pubblici registri; la scelta del contraente o quella dell’offerente deve essere competitiva e dunque occorre una pur minima forma di pubblicità. Sotto tal profilo anzitutto potrebbe essere seguita la scelta della gara pubblica, ed allora il riferimento alla riservatezza non ha più senso; oppure potrebbe essere appunto “chiusa”, ma oltre a quanto osservato più sopra, resterebbe la possibilità delle conseguenze della concessione dello “stay”, se come prevedibile richiesto, il quale non potrebbe per definizione rimanere confinato a pochi soggetti. Inoltre lo stesso concetto di gara, inscindibile da quello di competitività che deve caratterizzare il meccanismo, richiede che quantomeno venga instaurata una intelocuzione o almeno una ricerca di interesse in capo ai principali operatori del settore. Tutto ciò porta a ritenere che inevitabilmente almeno una parte significativa dei clienti e fornitori dovrebbero venire a conoscenza dell’apertura della fase preparatoria e di conseguenza, quantomeno, della situazione di crisi (anche se avranno la certezza, finché dura, che i pagamenti non cessano, altrimenti per diposizione specifica si deve aprire una procedura vera e propria di insolvenza[5]). 

La fase preparatoria si chiude anticipatamente o per difetto di collaborazione o diligenza del debitore, oppure perché il commissario ritiene non ci siano probabilità di successo. 

Nella fase liquidatoria – che presuppone la cessazione dei pagamenti (dunque non si pagano i debiti pregressi alla spicciolata, ma solo in sede concorsuale) - si avrà l’apertura della procedura liquidatoria vera e propria, dunque di un autentico procedimento tra quelli contemplati dalle singole legislazioni[6], anche se si prevede che fin dalla nomina del commissario si considera aperta la procedura “fallimentare”. 

Come detto sopra, in questa fase ci potrebbe anche essere l’asta pubblica, e quindi la liquidazione potrebbe non essere limitata al semplice atto di trasferimento. 

In questa fase l’autorità deve autorizzare la vendita, cui segue poi la fase distributiva. 

L’autorizzazione è sempre prevista, e può non presupporre la raccomandazione dell’offerta (come ipotesi di miglior soddisfazione) da parte del commissario quando la vendita è consentita dai creditori – e in questo caso addirittura si può escludere l’autorizzazione giudiziale alla vendita (art. 26, § 1 bis), se previsto che tale consenso venga raccolto, oppure la vendita avvenga tramite un’asta pubblica. 

La cessione che ne deriva prevederà da un lato la salvaguardia dell’aggiudicatario da debiti e passività aziendali, d’altronde adottando il modello proprio della cessione d’azienda con particolare riguardo alle previsioni di cui agli artt. 2560, secondo comma, c.c., e dall’altro la prosecuzione dei contratti essenziali alla continuità aziendale, salvo il diritto di recesso per l’altro contraente, sempre in conformità con la disciplina domestica della cessione d’azienda. 

Inoltre, fondamentale, tale cessione avrà natura di vendita coattiva, tanto che si prevede espressamente la possibilità di conferire all’autorità giudiziaria il potere di disporre la cancellazione degli oneri. 

Da ricordare ancora che nella fase liquidativa si procederà comunque alla cessione dei beni da vendersi in modalità atomistica, cioè gli assets non strumentali all’azienda ceduta, epperò appartenenti all’impresa.

Delineati così i tratti che ritengo essenziali del meccanismo di cessione prenegoziata, viene in rilievo la modalità con cui lo stesso potrà essere adattato all’ordinamento interno, nel nostro caso al Codice della crisi. 

Intanto ricordo che lo stesso già prevede delle forme di rilievo di una negoziazione preventiva, che però non può mai essere vincolante per i creditori. 

Alludo agli artt. 22 (cessione d’azienda in corso di composizione negoziata); 25 septies (cessione d’azienda prima dell’omologazione del concordato semplificato, a un soggetto anteriormente individuato); 91 (cessione d’azienda in corso di procedura di concordato, cioè prima della sua omologazione, a un soggetto anteriormente individuato), CCII. 

In tutti questi casi però il soggetto viene individuato non con l’ausilio o attraverso un soggetto indipendente e con procedura competitiva, ma attraverso il debitore, e a trattativa privata. Piuttosto le norme richiamate servono a sottoporre a procedura competitiva l’offerta proveniente dall’offerente predeterminato. 

E sotto tale profilo ritengo che la fase preparatoria della cessione prenegoziata rappresenti un notevole vantaggio (forse il più rimarchevole) ai fini della trasparenza e dunque, in ultima analisi, in favore dei creditori. 

Detto ciò, non credo che la scelta migliore sia – proprio in virtù di quanto osservato in ordine alla stessa denominazione di “meccanismo” anziché “procedura” – quella di introdurre ulteriori procedure concorsuali, ma semmai di modellare o adattare quelle esistenti al caso in cui si sia scelta la cessione prenegoziata. 

D’altronde la scelta spetta al legislatore nazionale, trattandosi di direttiva[7]. 

Comunque sia, possiamo anzitutto premettere che alcune procedure non sono assolutamente adattabili alle cessioni prenegoziate di cui alla proposta. 

Si tratta del concordato liquidatorio, della composizione negoziata e del concordato semplificato, dell’accordo di ristrutturazione liquidatorio. 

Non il primo, che non prevede mai la cessione in blocco dell’azienda o suoi rami, altrimenti si tratterebbe di concordato in continuità indiretta[8]. 

Non la seconda, perché questa segue un percorso negoziale differente, gestito dal debitore (non dal commissario), assistito sì dall’esperto – che è però una figura irriducibile a quella del commissario o monitor, un facilitatore che esclude il ruolo proattivo del secondo. D’altronde la composizione negoziata sfocia d’ordinario in un accordo privato che non ha nulla a che fare con l’esito procedurale della cessione prenegoziata. 

Di conseguenza non è applicabile al concordato semplificato, che presuppone comunque il preventivo espletamento della composizione negoziata. 

Detto questo a me pare, del resto come ad autorevole dottrina[9], che in realtà anche la composizione negoziata ed il concordato semplificato offrono vantaggi similari, in termini di tempi e di esclusione di accesso preliminare ad una procedura concorsuale, a quelli della cessione prenegoziata. Ripeto, l’unico vantaggio che vedo proprio della cessione prenegoziata è essenzialmente quello di un maggior coinvolgimento, ed anzi del ruolo proattivo, del commissario nelle trattative, tanto più interessante se la sua indipendenza sarà assicurata dalla nomina da parte dell’autorità giudiziaria invece che la scelta, poco azzeccata, dell’esperto da parte del segretario della camera di commercio. 

Neppure poi si può ammettere la compatibilità con l’accordo di ristrutturazione liquidatorio per le stesse ragioni per cui non può ritenersi compatibile il concordato liquidatorio. 

Mi pare invece che ben si adattino tanto il concordato in continuità indiretta come la liquidazione giudiziale (quest’ultima ovviamente purché si preveda la cessione in blocco dell’azienda), perché il primo presuppone, la seconda può contemplare, la cessione dell’azienda a terzi. 

Certo anche in questi casi le procedure potranno riguardare, ma questo mi pare scontato sin dalla disciplina della proposta, solo la fase liquidativa ed esecutiva in generale. 

So che parte della dottrina non crede alla compatibilità tra concordato in continuità indiretta e cessione prenegoziata, ma ripeto: qui si tratta di cedere un’azienda in blocco; se si vuol avere (come visto sopra ammette la proposta) il consenso dei creditori, non vedo che problema ci sia a che la proposta concordataria, recependo la scelta del contraente effettuata in sede preparatoria (con asta pubblica già svolta, o rimandando alla stessa sulla base di regole dettagliate nel piano, e rispetto alla quale l’offerta raccolta costituirà la base di partenza, come stabilisce la proposta di direttiva), venga appunto votata dai creditori e preveda appunto la cessione a terzi dell’azienda. 

Ancora, e nella stessa ottica, non mi pare impossibile ipotizzare la compatibilità con il piano di ristrutturazione omologato – pur formalmente non citato dall’allegato al Reg. 2021/2260 come già specificato - volta che il relativo piano assuma il contenuto di una continuità indiretta. 

Ciò che mi pare comunque inevitabile è che la fase preparatoria dovrà essere oggetto di un intervento specifico, che disciplinerà la stessa, la quale si affiancherà - come alternativa - alla composizione negoziata, e verosimilmente dovrebbe prevedere un commissario di nomina non amministrativa (tranne direi nel caso di grande impresa in crisi, nel qual caso per simmetria con la disciplina del D.Lgs. n. 276/99, il commissario potrebbe essere di nomina ministeriale) ma giurisdizionale[10], anche in riferimento come vedremo alla necessità di conferire a tale figura un’assoluta terzietà e compiti di garanzia rispetto alla natura competitiva della scelta, specie in caso di gara “chiusa”. 

Tale disciplina dovrebbe poi anche imporre al debitore, unico soggetto che può introdurre la cessione prenegoziata, la scelta della procedura successiva. Perché, se sceglierà, ad esempio, la liquidazione giudiziale, non potrà svolgersi l’asta pubblica già in sede prenegoziata, ma la stessa andrà necessariamente svolta in sede procedurale, con le forme di cui all’art. 215 (per l’azienda)[11] e 216 (per eventuali altri beni dell’impresa che non entreranno nel perimetro della cessione in blocco). 

Non solo, ma la scelta occorre sia subito fatta perché poi, chiusa la fase preparatoria, non deve essere prevista una ulteriore iniziativa del debitore, ad evitare che lo stesso non opti e quindi salti il meccanismo 

nel suo insieme. 

La normativa poi dovrà imporre la scelta, quando non avvenga per asta pubblica (come, ad esempio, potrà accadere nel caso del concordato), di forme competitive che rispondano ai requisiti minimi di trasparenza (norme predeterminate), serietà (cauzioni, termine di saldo) e oggettività (perizia estimativa da parte di un tecnico indipendente). 

Quanto alla pubblicità, si è già sopra indicato quali siano le criticità. 

In ogni caso il legislatore, oltre a garantire l’assoluta indipendenza del commissario, dovrà disporre affinché, in caso di gara chiusa, lo stesso certifichi il coinvolgimento nella ricerca del contraente o dell’offerente dei principali operatori del settore, specificando anche oggettivi criteri di selezione degli stessi, e una volta individuati, imponendo agli stessi opportune clausole di riservatezza. 

Tentando peraltro di salvaguardare un minimo di riservatezza, che però penso a questo punto debba riguardare gli aspetti inerenti alle trattative[12] ed alle circostanze, più che il fatto che l’azienda viene messa sul mercato. 

Inoltre, dovrà prevedere un intervento (nel caso dell’ordinamento italiano, giudiziale) per la concessione eventuale dello stay[13], e dovrà anche disciplinare gli atti di straordinaria amministrazione (soprattutto quelli che possono incidere sul perimetro dell’azienda che si pensa di cedere; peraltro anche qui se la procedura “liquidatoria” sarà il p.r.o., per coerenza, l’imprenditore dovrebbe senz’altro conservare anche la possibilità di porre i essere gli atti di straordinaria amministrazione), visto che quelli ordinari – inclusi i pagamenti alle scadenze – per tutta la fase preparatoria potranno essere posti in essere. 

Dovrà anche disciplinarsi la forma di autorizzazione dei finanziamenti temporanei essenzialmente strumentali alla continuità imprenditoriale (è da ritenere, prima della cessione) e alla valorizzazione dell’azienda, direi in maniera conforme alle previsioni già in essere con riguardo alla composizione negoziata. 

In definitiva, salvo le particolarità che si sono specificate, specie in tema di pubblicità e di aspetti incompatibili, al fine di ridurre al minimo gli interventi, il legislatore potrebbe in gran capo valorizzare l’assetto derivante dalla disciplina della composizione negoziata (es. in tema di regime autorizzatorio, di stay, di finanziamenti). 

Poi, una volta aperta la fase liquidativa, si celebrerà una vendita competitiva ai sensi dell’art. 114 bis CCII (se nella fase preparatoria vi sarà stata la mera scelta dell’offerente), con offerta base già individuata, dopodiché in ogni caso l’azienda (o il ramo) sarà ceduta con un atto notarile[14] che avrà consistenza di vendita coattiva, e il g.d. provvederà, sempre in conformità alla direttiva (ma anche alla disciplina del codice della crisi), a cancellare le trascrizioni (e in tale attività di trasferimento si limiterà la “vendita” in questa fase, ove il contraente invece fosse già stato scelto nella fase preparatoria. Infine, sempre in questa fase, si provvederà al riparto in conformità alle regole sul grado di privilegio dei crediti, la cui disciplina è totalmente lasciata infatti al legislatore nazionale (art. 19 proposta di direttiva). 

Eventuali altri beni saranno venduti ex art. 114 bis CCII, a meno che non si tratti di p.r.o. – la cui disciplina esclude l’applicazione di tale disposizione – per il quale gli altri beni andranno alienati ai sensi dell’art. 114 CCII. 

Quanto alla liquidazione giudiziale, che formalmente sarà una procedura a istanza del debitore, da indentificarsi però direi nella nomina del commissario, anche qui ci sarà un’asta pubblica (nei termini visti sopra a proposito di tale procedura) con regole di competitività che per quanto riguarda l’azienda sarà quella prevista dall’art. 214 CCII, pertanto stabilita dal liquidatore in sede di programma di liquidazione, qui (sempre) partendo dall’offerta scelta in sede preparatoria (perché come detto in tal caso nella fase preparatoria vi dovrebbe essere solo una scelta dell’offerente). 

Circa l’accordo di ristrutturazione in continuità indiretta, unico ammissibile per quanto s’è ricordato sopra, qui nulla vieta che la fase delle trattative coi creditori si intersechi con la fase preparatoria. Anzi la figura del commissario dovrebbe favorire siffatta fase. 

Si potrebbe anche sfruttare la disciplina già prevista, per questa fase, circa lo stay. 

Dunque, si potrebbero raggiungere l’accordo con l’acquirente scelto nelle forme competitive o di asta pubblica già descritte; di conseguenza quello con i creditori; e la sottoposizione all’omologazione del tribunale, in cui si esaurirebbe la fase liquidatoria. 

Qui si pone solo una questione a mio avviso: di norma, se l’a.d.r. sia ordinario (cioè col consenso del 60% dei creditori aderenti, con pagamento integrale dei non aderenti), non si prevedono procedure competitive e quindi sarebbe impensabile la natura coattiva della vendita - per cui sotto tal profilo si affaccia la possibilità di un intervento legislativo più incisivo - invece ricostruibile nel caso degli accordi ad efficacia estesa e imposta nel caso della fase liquidativa del meccanismo in commento. 

Tanto nell’ipotesi del concordato come in quella del p.r.o., la fase liquidativa sarà caratterizzata anche dalla votazione dei creditori e dall’omologazione da parte dell’autorità giudiziaria, che precederanno di regola la cessione vera e propria. 

Direi che proprio in sede di omologazione (o anche in fase di apertura della procedura di concordato) si potrà esercitare da parte dell’autorità giudiziale il potere (anche officioso) di sindacare la previsione di miglior soddisfazione formulata dal commissario rispetto all’offerta raccolta in sede di fase preparatoria Quanto infine al fatto che la direttiva esclude l’applicabilità del meccanismo nelle procedure di ristrutturazione preventiva[15], poiché come detto esso presuppone il trasferimento in blocco di un’azienda o di un suo ramo, ne deriva di necessità che l’interpretazione di tale clausola di esclusione non può che alludere alle ipotesi di procedure aventi ad oggetto la continuità diretta. 

Come si vede da quanto precede gli snodi essenziali che si presentano al legislatore nazionale saranno: disciplina della figura del commissario, e su questo abbiamo indicato le caratteristiche essenziali; disciplina della “gara chiusa”, ed anche qui si è detto. Il legislatore verosimilmente sarà comunque chiamato a stabilire in quali termini e quale spazio sarà lasciato alla gara pubblica, e verosimilmente se la scelta del contraente (e non del solo offerente) sia da privilegiarsi avvenga in fase preparatoria od in fase liquidativa, e almeno nel caso del concordato, pare proprio che sia preferibile che la fase liquidativa si limiti al mero trasferimento ed al riparto, lasciando quindi alla fase preparatoria la scelta del contraente stesso.