La Proposta di Direttiva[1] di armonizzazione di alcuni aspetti della disciplina dell’insolvenza, recentemente deliberata dalla Commissione UE, affronta numerosi temi suscettibili di incidere sensibilmente sulla disciplina delle procedure concorsuali, in particolare della liquidazione giudiziale e della liquidazione controllata così come regolate dal codice della crisi recentemente entrato in vigore. 

Aggiunge inoltre due nuovi tipi di procedura. Essa tocca i temi dell’azione revocatoria, del procedimento di pre-pack, dell’introduzione di una procedura liquidatoria semplificata per le c.d. microimprese che, come vedremo, tanto piccole non sono, della responsabilità degli amministratori per la tempestiva apertura della procedura d’insolvenza, del rafforzamento degli strumenti di accesso alle banche dati sui conti correnti e sulla proprietà effettiva di società e trust. 

Nell’articolo che segue Kevin Silvestri [K. Silvestri, La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell'insolvenza, 17 gennaio 2023 in Dirittodellacrisi.it] illustra dettagliatamente il contenuto della Proposta. Qui intendiamo fornire un quadro d’insieme, cercando di comprendere quale potrebbe essere l’effetto della proposta disciplina sul nostro ordinamento, recentemente innovato dal codice della crisi, in vigore dal 15 luglio.

L’introduzione di principi comuni in materia di azioni revocatorie nell’ambito della disciplina unionale era suggerito da tempo dalla dottrina internazionale[2] e dallo stesso Parlamento europeo[3]. Nell’attuare tale progetto la Commissione UE ha voluto anche creare i presupposti perché non trovi applicazione l’art. 16 del Regolamento 848/2015 che prevede un’eccezione all’esperibilità della revocatoria secondo la lex concursus dello Stato in cui si è aperta la procedura transfrontaliera, se l’atto oggetto di revocatoria è regolato dalla legge di uno Stato membro diverso da quello in cui si è aperta la procedura e la legge di tale Stato non consente di impugnare l’atto con alcun mezzo. Si ritiene infatti che l’applicazione di tale regola comporti eccessive disparità di trattamento tra i vari Stati membri e si presti a manovre pretestuose. Tale possibilità di sottrarsi all’applicazione della lex concursus dello Stato in cui è stata aperta la procedura liquidatoria e quindi alla revocatoria verrà meno nel momento in cui tutti gli Stati membri recependo la Direttiva avranno nella loro legislazione in materia una disciplina comune. 

I principi dettati dalla Proposta di Direttiva si discostano in qualche misura dalla disciplina dettata dal legislatore italiano che non ha avuto sostanziali modifiche rispetto a quella prevista dalla legge fallimentare del 1942, dopo che la riforma Vietti del 2005-2006 ne aveva ridotto l’impatto riducendo la durata del periodo sospetto da due anni ad un anno e da un anno a sei mesi a seconda del tipo di atto oggetto di revoca, ed introducendo numerose ipotesi di esenzione. E’ bene ricordare che la riforma Vietti aveva accolto le richieste di vasti settori del mondo imprenditoriale, soprattutto del settore bancario, che lamentavano un uso eccessivo e distorto della revocatoria, che era diventata il principale strumento utilizzato dai curatori per rimpinguare l’attivo delle procedure fallimentari. A torto o ragione, come in altre vicende, si era sostenuto in allora che la riforma avrebbe avuto un impatto sul sistema economico pari ad un punto di PIL. Intervenire nuovamente su questo tema potrebbe quindi avere, in astratto, conseguenze rilevanti, anche se ad un primo e sommario esame non pare che vi sarebbero modifiche devastanti. Sembra peraltro evidente che il testo della Proposta sia stato influenzato in misura rilevante dalla disciplina tedesca e quindi dalla Insolvenzordnung. 

Occorre dunque verificare quale potrebbe essere l’impatto delle nuove norme, nell’ipotesi in cui esse siano approvate senza modifiche o con modifiche non rilevanti, sul nostro ordinamento ed in particolare sul codice della crisi recentemente entrato in vigore. Si tratta di capire se il regime introdotto dalla riforma Vietti, sostanzialmente recepito dal codice della crisi, possa rimanere sostanzialmente immutato o possa subire modifiche e, soprattutto inasprimenti in ragione dell’applicazione dei comuni principi unionali. 

Nel rinviare all’articolo di Kevin Silvestri [K. Silvestri, La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell'insolvenza, 17 gennaio 2023 in Dirittodellacrisi.it]  per l’esposizione dettagliata della disciplina proposta, va ricordato che la Commissione UE distingue gli atti revocabili in tre categorie: atti preferenziali che favoriscono tramite il soddisfacimento, la concessione di garanzie o in altro modo uno o più creditori, atti a titolo gratuito o con corrispettivo non adeguato alla controprestazione, atti compiuti intenzionalmente a danno della massa dei creditori. Nel primo caso il periodo sospetto è di tre mesi dalla domanda di apertura della procedura liquidatoria, nel secondo di un anno e nel terzo di quattro anni. Come il codice della crisi (cfr. artt. 163 e 166 CCII) e diversamente dalla legge fallimentare, la Commissione EU fa decorrere il periodo sospetto dalla domanda di apertura del procedimento liquidatorio e non dalla data del provvedimento che provvede su tale domanda, scelta che può esser percepita come meno garantista perché a differenza della sentenza che apre la liquidazione giudiziale, la domanda non è oggetto di pubblicità nei confronti dei terzi.

Quanto all’elemento soggettivo con riguardo agli atti preferenziali, per i pagamenti e la concessione di garanzie in misura congrua (owed manner o congruent coverage) è richiesto che il creditore fosse o dovesse essere a conoscenza che il debitore non era in grado di pagare i suoi debiti alla scadenza o che era stata presentata una richiesta di apertura della procedura di insolvenza[4]. E’ tuttavia prevista una presunzione di conoscenza nel caso in cui il creditore sia una parte correlata. Per gli atti preferenziali diversi da quelli ora considerati, cioè dove non c’è una controprestazione congrua (incongruent coverage), non è previsto il requisito soggettivo. 

Anche per gli atti privi di corrispettivo o con corrispettivo manifestamente inadeguato, per i quali come si è detto il periodo sospetto è di un anno, la Proposta non prevede un requisito soggettivo, differenziandosi nella seconda ipotesi dalla disciplina dettata dall’art. 166, comma 1, CCII, che, com’è noto, pone l’onere della prova della inscientia decoctionis a carico del creditore revocato. E’ appena il caso di rilevare che per gli atti a titolo gratuito anche il nostro ordinamento non dà rilevanza all’atteggiamento soggettivo dell’accipiens, in base al principio che nel conflitto tra qui certant de lucro captando e qui certant de damno vitando, la regola è che viene preferito chi ha subito un danno, cioè i creditori, rispetto a chi ha conseguito un vantaggio, cioè l’accipiens.

Infine per gli atti intenzionalmente diretti a causare un danno alla massa si richiede che il beneficiario fosse o dovesse essere a conoscenza dell’intento del debitore di causare un pregiudizio alla massa. Qui la fattispecie individuata dalla Commissione, certamente ispirata alla sez. 133 della Insolvenzordnung tedesca[5], si avvicina alla dolosa preordinazione prevista per l’azione revocatoria ordinaria dall’art. 2901, comma 1, c.c., che si differenzia perché in tale fattispecie occorre che l’atto impugnato sia anteriore al sorgere del credito ed il creditore non deve soltanto essere consapevole, ma deve concorrere nella dolosa preordinazione.

L’art. 5 della Proposta consente agli Stati membri di dettare norme in tema di revocatoria ispirate a maggior tutela della massa, com’è ragionevole attendersi da una disciplina che intende raggiungere il risultato, in sede di armonizzazione del diritto nazionale degli Stati membri, di assicurare ai fini della maggior efficienza del mercato dei capitali “requisiti minimi in settori specifici delle procedure di insolvenza nazionali, che hanno un impatto significativo sull'efficienza e sulla durata di tali procedure, in particolare sulle procedure di insolvenza transfrontaliere” ( Considerando 4). Regimi più rigorosi a livello nazionale in materia di revocatoria, tuttavia, possono frustrare proprio lo scopo dell’armonizzazione perché giustificano il forum shopping. E d’altra parte dagli oppositori dell’armonizzazione[6] era stato osservato che la parità di trattamento tra i creditori non può essere raggiunta soltanto con una disciplina uniforme dell’azione revocatoria a fronte di un diverso regime delle garanzie e dei privilegi da Stato membro a Stato membro. Si tratta peraltro di una diversità che è assai improbabile che possa essere eliminata. 

Va sottolineato che il legislatore europeo segue la teoria indennitaria. Come si esprime il Considerando 11, la “conseguenza principale dell'annullamento di un atto giuridico in una procedura di revocatoria è l'obbligo per il beneficiario dell'atto annullato di risarcire la massa fallimentare per il danno causato da tale atto giuridico”.

La nozione di revocatoria, se per taluni versi segue l’impostazione della nostra legge fallimentare ed ora del codice della crisi, se ne discosta perché prende in considerazione non soltanto gli atti compiuti dal debitore ed i pagamenti, ma “ogni condotta umana con effetti legali” che corrisponde alla nozione di legal act (Considerando 6) e quindi anche le omissioni, tutte le volte che la rinuncia ad esercitare un diritto o a far valere una prescrizione ha comportato un pregiudizio per la massa. La Proposta menziona espressamente nel Considerando 6 il mancato esercizio di un diritto che ne abbia comportato la prescrizione, la mancata impugnazione di una sentenza sfavorevole o di un atto amministrativo pregiudizievole o ancora la mancata registrazione di un diritto di proprietà intellettuale. 

Nella stessa ottica si stabilisce che la disciplina delle azioni revocatorie non riguardi soltanto gli atti compiuti dal debitore, ma anche quelli posti in essere dalla controparte contrattuale o da un terzo purché abbiano recato pregiudizio alla massa dei creditori. Quest’ultimo concetto non è lontano dal nostro sistema che conosce la revoca dell’ipoteca giudiziale. 

La Commissione UE propone dunque di introdurre uno strumento di tutela contro gli atti omissivi del debitore rispetto ai quali l’ordinamento italiano pone rimedio soltanto con l’azione surrogatoria. L’ambito di tutela è certamente più esteso perché l’azione surrogatoria consente al creditore e quindi alla curatela di sostituirsi al debitore nell’esercizio di un diritto trascurato, ma non può far venir meno gli effetti estintivi connessi a tale inerzia quando essi si siano già verificati. Il principio espresso nella Proposta di Direttiva è già contenuto nell’Insolvenzordnung tedesca, nella sez. 129 (2) che stabilisce che “un’omissione è equiparata ad una transazione attiva”. 

Va sottolineato che, poiché il periodo sospetto decorre dalla domanda di apertura della procedura di insolvenza e verosimilmente l’atto omissivo dovrebbe rientrare nella categoria degli atti senza corrispettivo o con corrispettivo manifestamente inadeguato, e poiché in questo caso non è richiesto che il beneficiario dell’atto fosse o dovesse essere a conoscenza che il debitore era in stato di insolvenza, vi è il rischio che la revocatoria possa incidere su rapporti giuridici consolidati oltre il limite di ragionevolezza. Si consideri ad esempio che, stando alla lettera del testo normativo, la revocatoria potrebbe colpire la mancata impugnazione di un atto amministrativo lesivo degli interessi del debitore, con possibili riflessi sui terzi. 

Ancora va sottolineato che il periodo sospetto viene considerevolmente ampliato, rispetto alla disciplina vigente in Italia, nel caso degli atti intenzionali, perché può giungere a quattro anni. Da questo punto di vista vi sarà un inasprimento rispetto alle regole attualmente vigenti nel nostro Paese. 

Nel caso degli atti con corrispettivo manifestamente inadeguato, fattispecie che non si sovrappone alla previsione dell’art. 166, comma 1, lett. a) che richiede che la sproporzione sia superiore al quarto, il periodo sospetto viene stabilito in un anno. Da questo punto di vista non vi è un inasprimento dell’attuale disciplina per quanto concerne la durata del periodo sospetto, che il già citato art. 166, comma 1, lett. a) già fissa in un anno. Spetterà invece al nostro legislatore, in sede di recepimento della Direttiva (ipotizzando che essa venga approvata senza modificazioni) valutare se mantenere l’attuale fattispecie di revoca degli atti sproporzionati per il caso in cui la sproporzione non sia evidente o farla confluire nella più ampia disciplina degli atti preferenziali non congruenti prevista dalla Proposta, dove il periodo sospetto è di tre mesi. Analoga scelta dovrà essere effettuata con riferimento alla fattispecie degli atti preferenziali con adeguata copertura. 

Il nostro legislatore dovrà inoltre eliminare tutte le previsioni in cui la revoca è subordinata all’esistenza della scientia decoctionis, ove esse corrispondano ai casi in cui la Proposta di Direttiva non prevede elemento soggettivo.

La Proposta definisce il pre-pack, come la “procedura di liquidazione accelerata che consente di cedere, in tutto o in parte, l'azienda del debitore in continuità aziendale al miglior offerente, in vista della liquidazione del patrimonio del debitore per effetto dell'accertato insolvenza del debitore”. 

La tendenza ad introdurre nell’ordinamento procedure di pre-pack si è ormai manifestata da tempo negli Stati Uniti e in Gran Bretagna, oltre che a Singapore, in India, nelle Filippine, e tra gli ordinamenti europei in Spagna ed Olanda[7]. Le procedure di pre-pack sono caratterizzate dalla pianificazione della ristrutturazione prima dell’apertura della procedura, dal supporto di finanziatori esterni all’impresa che sovente intervengono nel capitale e garantiscono finanza nuova per consentire nelle more la prosecuzione dell’attività, dalla previsione non indispensabile, ma normalmente ricorrente, dell’acquisto dell’attività a condizioni date da parte di un soggetto terzo.

La pianificazione della ristrutturazione prima dell’apertura della procedura e la preventiva individuazione dell’acquirente dell’azienda in continuità consentono che la procedura, una volta aperta, si svolga in tempi molto brevi con due vantaggi. Da un lato i creditori vengono soddisfatti rapidamente, dall’altro l’acquirente può contare su tempi certi e non è esposto alle lungaggini processuali, mentre l’avviamento dell’azienda non è disperso. Tuttavia il pre-pack rappresenta un rischio per i creditori perché la vendita ad un soggetto predeterminato al di fuori delle regole previste per la liquidazione in sede concorsuale comporta il rischio che non si realizzi il giusto prezzo e vengano trascurate altre offerte più vantaggiose. Il pre-pack tutela i creditori privilegiati che, grazie alla collocazione preferenziale in sede di riparto, più facilmente possono essere soddisfatti anche quando non viene assicurato il massimo realizzo, che è invece nell’interesse dei creditori chirografari.

Questi rischi sono evidenti guardando alla realtà americana, dove le Bankruptcies courts hanno sovente privilegiato il perfezionamento della vendita sacrificando in qualche misura le regole del due process of law[8]. 

Il codice della crisi ha previsto nella composizione negoziata una possibilità di vendita accelerata dell’azienda dettando alcune regole a garanzia della fairness e della competitivity. L’art. 22, comma 2, lett. d) CCII prevede che il tribunale possa autorizzare l’imprenditore in composizione negoziata a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più dei suoi rami senza che si verifichi la successione dell’acquirente nelle obbligazioni pendenti ai sensi dell’art. 2560 c.c., fermi restando gli obblighi previsti dall’art. 2112 relativamente ai rapporti di lavoro. In tale ipotesi il tribunale detta le disposizioni opportune a tutela degli interessi coinvolti e verifica il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente[9]. 

Nel concordato semplificato l’art. 25 septies CCII dispone che una volta intervenuta l’omologazione, se il piano di liquidazione comprende un’offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il liquidatore giudiziale, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, dà esecuzione all’offerta e alla vendita si applicano gli articoli da 2919 a 2929 c.c. trattandosi di un’ipotesi di esecuzione forzata. Quando il piano di liquidazione prevede che il trasferimento debba essere eseguito prima della omologazione, all’offerta dà esecuzione l’ausiliario, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, con le modalità ora viste, previa autorizzazione del tribunale. 

Tanto nella composizione negoziata che nel concordato semplificato pertanto, a differenza del più complesso sistema previsto dall’art. 90 nel caso di offerte concorrenti nel concordato preventivo, il legislatore consente di dar corso alla vendita dell’azienda in presenza di un’offerta nel rispetto del principio di competitività. Va sottolineata l’evidente differenza tra i due casi: nella composizione negoziata l’imprenditore è in bonis e pertanto può cedere l’azienda anche senza autorizzazione, salvo che non si verificheranno gli effetti protettivi per l’acquirente della purgazione dei debiti pregressi, il che rende tale soluzione puramente teorica. Nel concordato semplificato invece la cessione s’inserisce nella fase liquidatoria, di esecuzione del concordato, e può, eccezionalmente, essere anticipata prima dell’omologazione se così prevede il piano. In entrambi i casi occorre che sia verificato che non vi sono soluzioni migliori sul mercato e dunque la vendita deve avvenire nel rispetto del principio di competitività. 

Composizione negoziata e concordato semplificato consentono dunque, in nuce, l’attuazione di schemi simili a quelli del pre-pack, in ragione dell’evidente convenienza di dar corso alla vendita al più presto nella maggior parte delle situazioni.

Va poi sottolineato che nel nostro sistema la prosecuzione dell’attività d’impresa tramite la cessione dell’azienda in attività ad un terzo costituisce un’ipotesi di continuità indiretta nell’ambito del concordato preventivo in continuità, e non richiede necessariamente una procedura liquidatoria. La stessa Direttiva Insolvency, pur considerando la cessione a terzi come un caso di liquidazione, ammette questa soluzione[10].

Nella Proposta di Direttiva la Commissione UE propone una disciplina del pre-pack che intende salvaguardare gli interessi dei creditori, almeno nei limiti di quanto essi avrebbero diritto di ottenere in caso di liquidazione piecemeal, e assicurando che alla vendita si giunga attraverso una gara tra i potenziali offerenti. A tal scopo si prevede una vera e propria procedura di pre-pack divisa in una prima fase preparatoria ed una seconda fase liquidatoria. 

La prima fase prevede la nomina su istanza del debitore da parte del giudice competente di un monitor, di un controllore che avrà i requisiti previsti per gli insolvency practitioners, cioè per i soggetti preposti alle procedure concorsuali in ogni Stato membro. Il monitor ha due compiti: raccomandare il miglior offerente come acquirente pre-pack, all’esito di una procedura di vendita competitiva, trasparente, equa e rispettosa degli standard di mercato. Si precisa peraltro che i criteri per scegliere la offerta migliore debbano essere gli stessi adottati nelle procedure concorsuali liquidatorie, in Italia nella liquidazione giudiziale e quindi, con riferimento al nostro sistema, il miglior prezzo a parità delle altre condizioni di vendita. 

La fase preparatoria in caso di probabilità di insolvenza o di insolvenza vera e propria può accompagnarsi alla sospensione delle azioni esecutive secondo le regole dettate dagli artt. 6 e 7 della Direttiva Insolvency, quando essa facilita lo svolgimento della procedura. Se la fase preparatoria produce un’unica offerta, nel rispetto delle regole per mettere tutti i potenziali offerenti in condizione di partecipare, essa sarà considerata corrispondente al prezzo di mercato.

Gli Stati membri hanno la scelta tra prevedere alti standard di competitività, trasparenza e fairness nell’individuazione del miglior offerente nella fase preparatoria e stabilire che la vendita si effettui nella fase liquidatoria tramite l’asta pubblica. In questo secondo caso l’intero procedimento non può durare più di sei settimane. 

Nella prima ipotesi il monitor deve applicare le regole normalmente seguite nei procedimenti di M&A che comprendono l’invito ai soggetti potenzialmente interessati ad offrire, mettendo a disposizione di ogni possibile offerente le medesime informazioni, la possibilità di procedere alla due diligence, ricevendo le offerte tramite un procedimento strutturato. 

Per evitare che il concorso tra gli offerenti possa essere falsato, la Proposta prevede che il monitor non possa concedere diritti di prelazione e che eventuali prelazioni già esistenti prima dell’avvio del pre-pack non possano essere fatte valere durante lo svolgimento del procedimento. 

Nel caso invece che si opti per la vendita nel corso della fase liquidatoria l’offerta selezionata dal monitor nella fase preparatoria servirà come base d’asta, secondo il sistema, molto usato negli Stati Uniti, dello stalking horse bid. L’espressione stalking horse indicava in origine un cacciatore che cercava di nascondersi dietro un “cavallo da caccia”, vero o finto. Nella sostanza si tratta di selezionare l’offerta base da parte di un acquirente che accetta di far da “lepre”, in modo che la sua offerta possa costituire la base d’asta per la gara successiva. Si tratta di un metodo frequentemente utilizzato nelle procedure di Chapter 11 americane e canadesi[11]. 

Lo stalking horse bidder, l’offerente, potrà essere indennizzato dei costi sostenuti, ma senza che in questo modo gli altri potenziali offerenti possano essere scoraggiati dal partecipare alla vendita all’incanto.

La Proposta suggerisce un sistema che ha qualche tratto in comune con le esperienze internazionali che abbiamo menzionato ed anche con il meccanismo delle offerte concorrenti disciplinato dal codice della crisi, ma si distingue da quest’ultimo perché rimette al monitor nel corso della fase preparatoria l’individuazione delle condizioni della vendita, secondo i meccanismi ordinariamente seguiti nelle trattative negoziali per le cessioni d’azienda, evitando così che possano confrontarsi offerte con contenuto diverso. La soluzione di tale problema nel sistema italiano delle offerte concorrenti viene rimessa al tribunale, che quando essendo pervenute altre offerte dispone con decreto le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, ai sensi dell’art. 90 CCII, deve assicurare che ne sia in ogni caso assicurata la comparabilità. In tal modo al tribunale è rimesso un potere-dovere di conformazione della base della gara, che può portare a condizioni diverse da quelle che erano alla base della prima proposta. Quest’approccio condiziona lo svolgimento della gara, mentre il primo offerente nel caso in cui, indetta la gara, non vengano presentate offerte, rimane vincolato alla proposta originariamente presentata. Tutto ciò rende il procedimento poco appetibile. 

E’ evidente, nella previsione della Proposta, la delicatezza delle funzioni attribuite al monitor che deve applicare le regole normalmente seguite per la ricerca degli offerenti nelle operazioni di M&A, ivi compresa il rispetto della parità di condizioni tra gli offerenti e la possibilità di due diligence, il tutto nell’ambito di un procedimento strutturato. Per tale ragione sia il monitor sia l’insolvency practitioner sono responsabili per i danni che possono causare ai creditori ed ai terzi nel caso in cui non adempiano correttamente alle loro obbligazioni. 

Alla fase preliminare, che non ha carattere giurisdizionale, segue la fase liquidatoria, che ha le caratteristiche di una vera e propria procedura concorsuale. In essa il giudice nominerà come insolvency practitioner, cioè come professionista preposto alla procedura, lo stesso soggetto che ha già svolto le funzioni di monitor. Nel caso in cui non si debba svolgere la gara, il monitor dovrà confermare che la fase preparatoria si è svolta nel rispetto dei principi che abbiamo sommariamente esposto, ivi compresa l’idoneità dell’offerta a soddisfare il requisito del miglior interesse dei creditori, vale a dire garantire che costoro ricevano di più di quanto avrebbero potuto ottenere nel caso di vendita atomistica dei beni. La Proposta parte infatti dall’assunto che in genere la vendita dell’azienda in continuità è più vantaggiosa, a condizione naturalmente che siano state rispettate le regole per la ricerca del miglior offerente.

Il giudice, ove condivida l’attestazione del monitor, autorizzerà la vendita. Diversamente la procedura liquidatoria continuerà, presumibilmente, ma la Proposta non lo dichiara espressamente, secondo le regole ordinarie. La graduazione dei crediti e la distribuzione del ricavato si svolgeranno secondo le regole previste per la procedura liquidatoria vigente nello Stato membro. 

La Proposta precisa che durante la fase preparatoria il debitore rimane nel possesso dei suoi beni e può compiere gli atti di ordinaria amministrazione. Non dice invece quale sia il regime cui sottostà il debitore durante la fase liquidatoria e cioè se essa comporti lo spossessamento come nella liquidazione giudiziale o un diverso regime, analogo ad esempio a quello proprio del concordato preventivo. 

Va sottolineato che, come si ricava dalla disciplina della sospensione delle azioni esecutive, la procedura di pre-pack non richiede lo stato di insolvenza, ma può avviarsi anche nel caso in cui vi sia soltanto una probabilità di insolvenza e quindi, nel linguaggio del nostro codice, una situazione di crisi. Ciò potrebbe anche giustificare un regime diverso dallo spossessamento fallimentare. Verosimilmente la scelta in proposito dovrà essere effettuata da ogni Stato membro, tenendo anche conto che la cessione dell’azienda può non rappresentare l’unico cespite oggetto di cessione e che quindi, esaurito il pre-pack, la procedura liquidatoria potrebbe proseguire nelle forme ordinarie, ad esempio per la vendita di un immobile che non faccia parte dell’azienda. 

Per quanto riguarda i contratti pendenti la Proposta prevede che il cessionario subentri nei contratti che sono necessari per la prosecuzione dell’attività e la cui interruzione ne provocherebbe la sospensione. E’ prevista un’eccezione nel caso in cui l’acquirente dell’azienda sia un concorrente del contraente in bonis. Il tribunale può, invece, autorizzare lo scioglimento del contratto quando ciò sia nell’interesse dell’impresa o quando si tratti di un contratto che prevede obbligazioni relative ad un pubblico servizio e l’acquirente dell’azienda non soddisfa i requisiti tecnici e legali previsti per tale tipo di prestazione. 

L’acquirente, salvo suo espresso consenso, succede nell’azienda libera dai debiti pregressi. 

La Proposta prevede ancora che quando sono richiesti finanziamenti interinali, situazione questa che, come si è visto, è molto comune nei casi in cui si debba garantire la prosecuzione dell’impresa in pendenza di uno stato di insolvenza, il monitor o l’insolvency practitioner si assicurino che il finanziamento sia pattuito al minor costo possibile. Il credito è assistito da prededuzione e può essere oggetto di compensazione con il prezzo della vendita nel caso in cui finanziatore ed offerente coincidano.

L’intero procedimento sia nella fase preparatoria che in quella liquidatoria deve garantire che i creditori ed i soci dell’impresa debitrice abbiano diritto di comparire davanti al tribunale prima dell’autorizzazione o dell’esecuzione della vendita, salvo il caso che si tratti di creditori o soci che non riceveranno nulla secondo le regole ordinarie di graduazione dei crediti e quindi applicando il principio della priorità assoluta ovvero che si tratti di crediti derivanti da contratti pendenti, sorti prima dell’autorizzazione della vendita dell’azienda, che possono essere soddisfatti interamente in base alle condizioni dell’offerta di acquisto.

In conclusione il pre-pack si presenta come una procedura vera e propria, articolata nella doppia fase preliminare e liquidatoria propriamente detta, soggetta a controllo giudiziale. Come si è visto, non esiste attualmente nel nostro ordinamento una procedura analoga. 

Va sottolineato che la fase liquidatoria è espressamente considerata una procedura di insolvenza secondo il Regolamento 2015/848 in materia di insolvenza transfrontaliera, con la conseguenza che la sua apertura può far stato in tutto il territorio dell’Unione ed impedire l’apertura di un’altra procedura liquidatoria o di ristrutturazione, fatti salvi ovviamente i rapporti tra procedura principale e procedura secondaria. Va poi aggiunto che anche il monitor che viene nominato nella fase preliminare è considerato un amministratore di procedura di insolvenza o insolvency practitioner ai fini del Regolamento.

E’ poi estremamente importante la previsione che la fase liquidatoria della procedura di pre-pack sia considerata come un’ipotesi di liquidazione ai sensi dell’art. 5, par.1, della Direttiva 2001/23/EC con la conseguenza che non trova applicazione la regola generale per cui la cessione d’azienda non consente di per se stessa deroga alla prosecuzione dei contratti di lavoro con il cessionario. La Commissione UE ha fatto in questo caso applicazione dei criteri stabiliti dalla Corte di Giustizia con la sentenza Heiploeg[12]. Si tratta, com’è noto, di una decisione resa in una vicenda relativa ad una procedura di pre-pack aperta in Olanda, a dire il vero con caratteristiche peculiari. La Corte di giustizia ha stabilito che la procedura di pre-pack e la procedura concorsuale liquidatoria ordinaria, presa in considerazione dall’art. 5 della Direttiva 2001/23/EC, sono entrambe finalizzate alla liquidazione dell'impresa. Di conseguenza la tutela dei lavoratori dal licenziamento prevista in via generale dalla norma quando non si sia aperta la procedura liquidatoria, non può trovare applicazione anche nel caso di pre-pack. Secondo la Corte a tal fine occorre che: a) il pre-pack sia finalizzato a soddisfare i creditori concorrenti nella maggior misura possibile; b) miri a mantenere il più possibile l'occupazione; c) sia disciplinato da disposizioni di legge o regolamentari, al fine di soddisfare il requisito della certezza del diritto.

 La proposta di Direttiva introduce l’obbligo per gli amministratori di società ed enti (legal entity nel testo della Proposta), ivi compresi gli amministratori di fatto, di chiedere l’apertura della procedura d’insolvenza nel termine di tre mesi dal momento in cui sono o dovrebbero essere stati consapevoli dello stato d’insolvenza della società od ente. Nel memorandum che accompagna la Proposta la Commissione spiega che la nozione di amministratore va intesa in senso ampio, come suggerisce anche la Legislative Guide dell’Uncitral, ancorché non ne sia offerta una definizione. 

La Proposta prevede espressamente che in caso contrario gli amministratori siano responsabili nei confronti dei creditori dei danni che sono derivati dall’omissione, pari alla differenza tra quanto i creditori sono stati in grado di recuperare dalla procedura liquidatoria instauratasi in ritardo e quanto avrebbero altrimenti potuto ottenere se essa fosse stata tempestivamente aperta. 

Se si seguisse l’interpretazione letterale delle norme contenute nella Proposta si dovrebbe concludere che gli amministratori sono tenuti comunque a chiedere l’apertura della procedura liquidatoria entro tre mesi dal momento in cui si sono manifestati i sintomi dell’insolvenza, senza poter ricorrere ad una procedura di ristrutturazione e quindi alle procedure che, secondo la Direttiva Insolvency, rientrano nell’ambito dei quadri di ristrutturazione preventiva. Agli amministratori sarebbe di conseguenza interdetto presentare istanza di accesso alla composizione negoziata in tutti i casi in cui l’insolvenza, pur reversibile, sia già in atto. Essi non potrebbero neppure avvalersi delle procedure di ristrutturazione previste dal vigente codice della crisi in cui il presupposto oggettivo è costituito alternativamente dallo stato di crisi o dallo stato di insolvenza, come ad esempio il concordato preventivo.

Tale soluzione sarebbe in contrasto con le scelte fatte dal legislatore italiano. E’ infatti principio acquisito nel nostro ordinamento che si può procedere alla ristrutturazione dell’impresa anche quando sia in atto una situazione d’insolvenza, a condizione che si tratti di insolvenza reversibile e che la continuità aziendale non sia irrimediabilmente compromessa, come dimostra la disciplina del concordato in continuità e lo stesso presupposto oggettivo della composizione negoziata, che comprende lo stato di insolvenza. 

Vi è tuttavia nella Proposta di Direttiva un argomento testuale che va in senso contrario all’interpretazione più restrittiva. Nel caso infatti della procedura di pre-pack è previsto che il debitore nella fase preparatoria possa chiedere la sospensione delle azioni esecutive ai sensi degli artt. 6 e 7 della Direttiva Insolvency quando si trovi in stato di crisi o di insolvenza secondo il diritto nazionale. Ai sensi dell’art. 6, par. 6-7 della Direttiva Insolvency, la sospensione può essere concessa inizialmente per un periodo non superiore a quattro mesi e può essere prorogata sino a dodici mesi. Si tratta di un termine superiore ai tre mesi previsti dalla Proposta di Direttiva per avviare la procedura liquidatoria. Ne deriva che l’obbligo previsto dalla Proposta a carico degli amministratori andrà coordinato con le altre opzioni previste dalla disciplina concorsuale. Tale obbligo non troverà quindi applicazione quando gli amministratori si siano avvalsi di altro rimedio previsto dalla legge a tutela della continuità aziendale e dei creditori.

Sarebbe peraltro opportuno che questo principio venisse espressamente affermato nel testo della futura Direttiva. E va tenuto conto che le norme attualmente vigenti che prevedono l’obbligo degli amministratori di rispondere alla sollecitazione dell’organo di controllo ad accedere alla composizione negoziata così come l’obbligo degli amministratori di attivarsi ai sensi degli artt. 2086 c.c. e 3 CCII per porre rimedio alla situazione di crisi o di insolvenza andranno lette tenendo conto che, in tutti i casi di insolvenza, il ricorso ai rimedi alternativi alla richiesta di apertura della liquidazione giudiziale dovrà avvenire nel rispetto dell’anzidetto termine di tre mesi. A questo proposito va tuttavia considerato che nel caso delle segnalazioni degli enti pubblici qualificati, previste dall’art. 25 novies CCII, complessivamente i termini previsti per dare rilevanza al mancato pagamento dei tributi e dei contributi previdenziali e per la segnalazione da parte dell’ente pubblico sono ragionevolmente superiori al termine di tre mesi previsto dalla Proposta. 

Un quesito di una certa importanza riguarda anche la nozione di insolvenza, con riferimento alla quale scatta l’obbligo di presentazione dell’istanza di apertura della procedura di liquidazione. La Proposta non contiene una definizione di insolvenza che riguardi il tema degli obblighi degli amministratori, ma contrariamente alla Direttiva Insolvency, non rimette tale nozione al diritto nazionale degli Stati membri. Tuttavia la Proposta, come si vedrà nel prossimo paragrafo, ha disciplinato la nozione di insolvenza introducendo criteri di valutazione della sua sussistenza, con riguardo al procedimento liquidatorio semplificato previsto per le microimprese. Proprio la circostanza che la Commissione UE sia invece rimasta muta con riferimento al tema in esame, convince, sia pur con qualche cautela che con riferimento agli obblighi degli amministratori si sia inteso far riferimento al diritto nazionale, conformemente alle scelte fatte nella Direttiva Insolvency.

La procedura liquidatoria semplificata regolata dal titolo VI della Proposta di Direttiva é riservata alle microimprese. Con questo termine si fa riferimento alle imprese che rientrano nella definizione dettata dall’art. 2 dell’Allegato A alla Raccomandazione della Commissione 6 maggio 2003, (2003/361/CE). Secondo questa definizione è microimpresa “un'impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di euro”. Si tratta dunque di imprese non piccolissime, almeno guardando alle dimensioni medie delle imprese italiane, in molti casi superiori ai limiti previsti per l’applicazione della disciplina del sovraindebitamento ed in particolare della liquidazione controllata. 

Com’è noto, il codice della crisi prevede per le imprese commerciali sotto soglia, per le imprese agricole senza limiti di dimensioni, per i professionisti, per le start up nei limiti in cui sono soggette al sovraindebitamento, e per tutti gli soggetti non imprenditori ad esso sottoposti, la liquidazione controllata con il duplice limite, nel caso in cui la domanda sia proposta dai creditori che i debiti non siano inferiori a 50.000 euro e che nel caso di debitore persona fisica l’apertura della procedura possa portare all’acquisizione di attivo da distribuire ai creditori ( art. 268 CCII). Va sottolineato che la definizione di microimpresa adottata dalla Raccomandazione 6 maggio 2003, all. A, non ha limiti verso il basso. L’art. 5 della Raccomandazione precisa che tra gli addetti si considerano anche i proprietari gestori e quindi non è necessario che vi siano lavoratori dipendenti per rientrare nella definizione unionale. Occorre che si tratti di impresa, ma va ricordato che la disciplina del sovraindebitamento contenuta nel codice della crisi riguarda le imprese sotto soglia, le imprese agricole senza limiti dimensionali, i professionisti che, secondo la legislazione europea, sono considerati imprenditori. Vi è quindi un’ampia fascia di soggetti, oggi sottoposti alla liquidazione controllata, cui potrebbe applicarsi la nuova procedura liquidatoria semplificata. Va aggiunto che, secondo l’art. 56 della Proposta, a conclusione della procedura avrebbero accesso all’esdebitazione non soltanto gli imprenditori, ma anche i fondatori, i proprietari o i soci che siano illimitatamente responsabili per le obbligazioni della microimpresa, previsione quest’ultima che per i soci è contenuta anche nell’art. 278 CCII.

L’esdebitazione, precisa ancora l’art. 56, dovrebbe essere regolata secondo le previsioni della Direttiva Insolvency, quindi secondo i principi che sono stati fatti propri dal codice della crisi.

Vi è dunque un’area di non irrilevanti dimensioni in cui la disciplina della procedura liquidatoria semplificata prevista dalla Proposta di Direttiva si sovrapporrebbe a quella oggi regolata dalla liquidazione controllata, con la previsione di regole molto differenti. Tali regole inciderebbero in misura importante anche sulla disciplina della liquidazione giudiziale, posto che una parte numericamente significativa di queste procedure riguarda imprese con un fatturato inferiore ai 2 milioni di euro. Va tuttavia ricordato che la liquidazione controllata può essere chiesta dal debitore in stato di sovraindebitamento e dunque anche quando non sussista lo stato d’insolvenza, che corrisponde sostanzialmente al requisito oggettivo richiesto dalla Proposta di Direttiva, ma soltanto lo stato di crisi. Vi è dunque una fascia di imprese che oggi possono accedere alla liquidazione controllata, ma che trovandosi soltanto in stato di crisi non potranno chiedere l’apertura della nuova procedura semplificata. Pur in difetto di dati l’impressione, tuttavia, è che le imprese in stato di crisi che accedono alla liquidazione controllata non siano numerose. 

Venendo ora alle regole del nuovo procedimento liquidatorio semplificato va anzitutto osservato che la procedura dovrà essere affidata alla direzione e controllo di un’autorità competente che potrà essere un giudice o un’autorità amministrativa, secondo la tradizione giuridica propria di ogni Stato membro. Poiché, come si vedrà, il procedimento di apertura della liquidazione semplificata prevede un accertamento sommario cui può far seguito un’impugnazione con contenuto più ampio che deve necessariamente svolgersi davanti ad un giudice, il nostro Paese nel recepire la Direttiva potrebbe forse attribuire la competenza per la prima fase ad un’Autorità amministrativa, che con le opportune modifiche potrebbe anche corrispondere agli OCR la cui struttura e disciplina andrebbero ovviamente ripensati.

Il legislatore europeo osserva che raramente le microimprese chiedono di essere ammesse alla procedura liquidatoria ordinaria prevista dalle legislazioni nazionali e che, quando lo fanno, è troppo tardi per conservarne il valore. In molti Paesi il procedimento liquidatorio standard o non è accessibile o la domanda viene respinta. Ciò accade quando non vi sono asset da liquidare o quando il risultato della liquidazione non coprirebbe i costi. L’obiettivo della Proposta di Direttiva è pertanto di assicurare che le microimprese siano liquidate in maniera ordinata, anche quando non vi è attivo da distribuire tramite un procedimento agevole e privo di costi rilevanti. Il fine è quindi da un lato di semplificare la procedura e dall’altro di ridurne i costi. 

L’apertura e la prosecuzione della procedura semplificata non potrebbe essere negata per il fatto che non vi sono asset da liquidare o che non sono sufficienti per coprire i costi della liquidazione. Tuttavia gli Stati membri dovrebbero garantire che i costi siano in ogni caso coperti (art. 38, par. 4). Un’indicazione che sembra suggerire che sia lo Stato a sostenere tali costi, come sostiene Kevin Silvestri nel suo commento [K. Silvestri, La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell'insolvenza, 17 gennaio 2023 in Dirittodellacrisi.it] , o che essi vengano addossati al mondo delle imprese attraverso una qualche forma di contribuzione spalmata sull’intero sistema imprenditoriale. 

L’art. 39 della Proposta prevede che la nomina del curatore, insolvency practitioner nel linguaggio della Proposta di Direttiva, come già in altri strumenti legislativi unionali in tema di insolvenza, sia disposta soltanto su richiesta del debitore, di un creditore o di un gruppo di creditori e che il costo del curatore sia sostenuto dall’attivo della procedura o, in alternativa, dalla parte che ne ha chiesto la nomina.

La Direttiva non chiarisce chi debba sostenere i costi nel caso in cui non vi sia attivo ed i creditori non abbiano manifestato disponibilità in tal senso.

Poiché, come si è detto, il costo principale è rappresentato dal compenso del professionista incaricato di svolgere le funzioni di curatore, nella liquidazione controllata l’OCR o il gestore della crisi, e poiché d’altra parte in queste imprese la liquidazione non è così complessa da richiedere la presenza di un professionista, si prevede che di regola il debitore non sia spossessato, rimanga quindi in possession, come in molte procedure di ristrutturazione, e proceda lui stesso alla liquidazione. A questo proposito l’art. 43 stabilisce che il debitore, salvo i casi in cui viene nominato un curatore, avrà diritto a rimanere nel controllo degli asset e quindi dei beni strumentali dell’impresa ed a compiere gli atti di ordinaria amministrazione. Non vi sono indicazioni che i poteri gestori del debitore siano necessariamente limitati a tali atti. Tuttavia quando viene nominato il curatore, il provvedimento del giudice o dell’autorità amministrativa competente dovrà specificare se i poteri gestori, e qui la Direttiva fa riferimento non soltanto ai rights, ma anche ai duties, cioè alle obbligazioni che fanno carico all’imprenditore in connessione con l’attività d’impresa, vengono trasferiti al curatore. Ancora la Direttiva (art. 43, par. 4) richiede che venga precisato, nel caso di nomina del curatore, se i poteri gestori rimangono in capo all’imprenditore, ma questi è vincolato all’autorizzazione del giudice o dell’Autorità amministrativa competente, o se essi vengono trasferiti ai creditori. 

Per consentire l’esercizio del controllo e degli eventuali poteri autorizzatori il Considerando 40 prevede che il debitore debba, all’inizio della procedura e durante il suo svolgimento, fornire informazioni accurate, affidabili e complete sulla sua situazione e sullo svolgimento degli affari.

Un altro key factor è costituito dalla scelta di ricorrere ad un sistema di vendita dei beni per mezzo di aste elettroniche, che ogni Stato membro dovrà realizzare come parte del procedimento liquidatorio semplificato. Questo obbligo dovrà essere adempiuto indipendentemente dall’esistenza di piattaforme multiple che già vi sono per la vendita di specifiche categorie di beni. Nel caso dell’Italia occorrerà rivedere l’attuale sistema di aste telematiche che, tuttavia, nei suoi tratti generali dovrebbe soddisfare i requisiti previsti dalla Direttiva.

Per quanto l’esistenza di alcune piattaforme on line di carattere commerciale, come ad esempi EBAY, dimostri che una piattaforma di questo tipo può operare con un certo successo, è lecito dubitare che la vendita degli asset che tipicamente si reperiscono nelle procedure italiane di modeste dimensioni, possa sortire risultati migliori soltanto per l’adozione del sistema di vendite elettroniche. Ovviamente il legislatore europeo ha tenuto conto della presenza di imprese più grandi, posto che, come si è visto, le microimprese possono assumere anche dimensioni non trascurabili. 

L’art. 50 della Proposta prevede che gli Stati membri possano, ma non debbano, prevedere che siano consentite offerte per l’acquisto dell’azienda del debitore come going concern. Sarebbe opportuno, a questo proposito, un coordinamento tra la disciplina della procedura di pre-pack ed il procedimento semplificato.

La vendita telematica potrà essere utilizzata, a discrezione degli Stati membri, anche per le vendite collegate ad altri tipi di procedure d’insolvenza esistenti nel loro territorio.

La piattaforma elettronica dovrà essere collegata con il Portale E Justice in modo da consentire ai cittadini che da altri Paesi UE intendono partecipare, di collegarsi al sistema di vendite proprio di ogni Stato, trovando anche adeguate indicazioni ed istruzioni. L’art. 51 della Proposta prevede a questo proposito che accedendo all’E Justice sia possibile ricercare le offerte nei sistemi di vendita elettronica di tutti gli Stati membri con opportuni hyperlink alle pagine dei sistemi nazionali dove le offerte potranno essere direttamente presentate. E’ forse la prima volta che il termine “hyperlink” trova posto in un testo legislativo.

Una più dettagliata disciplina dei metodi di comunicazione ed informazione, degli standard di sicurezza, del contenuto minimo d’informazione, delle caratteristiche del sistema di ricerca, della protezione dei dati personali dovrà essere emanata dalla Commissione con provvedimenti successivi all’approvazione della Direttiva previa interlocuzione con il Committee on Restructuring and Insolvency previsto dalla Direttiva Insolvency. 

La Commissione dovrà effettuare delle indagini di mercato per proporre soluzioni già esistenti ovvero per introdurne di nuove.

Come si è accennato la Proposta stabilisce come presupposto per l’apertura della procedura liquidatoria semplificata lo stato di insolvenza, ma, contrariamente alla scelta fatta con la Direttiva Insolvency, non rimette tale nozione alla legislazione degli Stati membri. La nozione di insolvenza prescinde dalle regole di bilancio che sovente non si possono applicare alle microimprese, se non altro perché spesso le scritture contabili non sono tenute in maniera adeguata o si tratta di imprenditori che non sono tenuti agli obblighi di redazione del bilancio (Considerando 37). Occorrerà pertanto riferirsi al criterio generale della cessazione dei pagamenti di origine francese, che corrisponde sostanzialmente alla nostra definizione di stato d’insolvenza. L’art. 38 dispone che si ha insolvenza quando l’impresa non è, in generale, in condizioni di pagare i propri debiti alla scadenza. Gli Stati membri debbono indicare le condizioni che soddisfano questo requisito e debbono verificare che tali condizioni siano chiare, semplici e facilmente accertabili. In proposito non pare che la nozione di insolvenza propria della nostra tradizione giuridica, già espressa dall’art. 5 L. fall. e ora dall’art. 2, lett. b, CCII, richieda ulteriori specificazioni, anche perché si tratta di nozione ampiamente consolidata nella giurisprudenza. Tuttavia è possibile che la Proposta di Direttiva intenda chiedere agli Stati membri di definire una sorta di test pratico per l’individuazione dello stato di insolvenza, ricorrendo al contributo della scienza aziendalistica, com’è già stato fatto dal legislatore italiano nel redigere il test di accesso alla composizione negoziata. 

Si noti che vi è una certa contraddizione nel rilevare che le microimprese non sono in genere in condizioni di tenere i conti in modo accurato ed affidabile, tanto da evitare di accertare lo stato di insolvenza sulla base dei bilanci, e pretendere poi che l’imprenditore, che rimane nel possesso dei beni, sia in grado di redigere in modo adeguato la contabilità della procedura. 

Per assicurare un rapido svolgimento del procedimento dovranno essere previsti termini brevi, Le formalità procedurali dovranno essere ridotte sia per l’apertura del procedimento, sia per la insinuazione e l’ammissione dei crediti, la determinazione dell’attivo della procedura, la liquidazione di tale attivo. La domanda di apertura della procedura dovrà giovarsi di un format standard, le comunicazioni dovranno svolgersi in formato elettronico sia con l’autorità competente, sia con i creditori e, quando nominato, con il curatore. L’art. 41 della Proposta precisa che il format dovrà indicare i dati identificativi del debitore, l’elenco dei suoi beni, i dati identificativi e i recapiti dei creditori conosciuti e un elenco delle somme ad essi dovute e delle eventuali garanzie. Si tratta dei requisiti che anche il nostro ordinamento richiede quando la domanda di liquidazione è proposta dal debitore (cfr. art. 39 CCII, richiamato con tutte le norme del titolo III dall’art. 65, comma 2). Il legislatore europeo non chiede di allegare i bilanci per le stesse ragioni che ne prescindono ai fini della determinazione dello stato di insolvenza. 

Poiché i dati richiesti sono in gran parte nella disponibilità del debitore e non dei creditori, l’art. 41 della Proposta prevede che il debitore nella difesa che è legittimato a svolgere e che è limitata all’alternativa tra il consenso e la contestazione della domanda del creditore, nella prima ipotesi debba fornire tali dati e che invece, ove abbia contestato la domanda o non abbia risposto alla medesima, li debba fornire entro due settimane dall’avvenuta notificazione dell’avviso di avvenuta apertura del procedimento.

Va sottolineato che il contenuto del format dovrà essere approvato dalla Commissione con un atto successivo all’emanazione della Direttiva, coadiuvata dal Committee on Restructuring and Insolvency previsto dall’art. 30 della Direttiva Insolvency. Ne deriva che la domanda di apertura della procedura, sia essa presentata dal debitore o da un creditore, sarà redatta secondo lo stesso format in tutti gli Stati membri, facilitandone la presentazione anche ai creditori stranieri. 

Il procedimento deve concludersi entro due settimane. A tal fine l’Autorità competente, sia essa giudiziaria o amministrativa, può rifiutare l’apertura della liquidazione semplificata soltanto in una serie di casi tassativi:

a) quando il debitore non è una microimpresa; b) quando il debitore non è insolvente secondo la nozione di insolvenza accolta dalla Proposta di Direttiva; c) quando l’autorità competente non ha giurisdizione, espressione che va riferita all’incompetenza territoriale; d) quando difetta la giurisdizione internazionale dello Stato membro. 

Se non ricorre una di queste ipotesi il procedimento semplificato deve essere aperto, ma la decisione di apertura potrà essere impugnata sia dal debitore che dai creditori davanti ad un giudice. L’impugnazione non ha efficacia sospensiva. Va sottolineato che tra le eccezioni che possono essere sollevate dal debitore nella prima fase del procedimento non figura la contestazione del credito vantato dal creditore e quindi della sua legittimazione attiva. 

Si tratta di un limite che costituisce un serio vulnus al diritto di difesa, che forse potrà essere rivisto nel successivo iter legislativo della Proposta. 

Anche l’accertamento del passivo si svolge secondo regole tese ad accelerare i tempi della procedura. Il primo principio che viene espresso è che i crediti indicati dal debitore nella domanda di apertura della liquidazione o nella difesa proposta nel caso di domanda del creditore o ancora nella dichiarazione da presentarsi nelle due settimane successive all’apertura della liquidazione, s’intendono insinuati de jure, senza necessità di ulteriore domanda da parte del creditore interessato. I creditori possono insinuare i crediti non risultanti dall’elenco predisposto dal debitore o contestare i crediti già insinuati entro trenta giorni dalla pubblicazione della data di apertura della liquidazione o dal ricevimento dell’avviso individuale cui hanno diritto, dovendosi far riferimento all’ultimo nel tempo di tali atti. In difetto di contestazione nei termini i crediti già insinuati s’intendono definitivamente ammessi. Non vi sarebbe quindi spazio per eccezioni d’inopponibilità dei crediti alla massa da parte del curatore, se nominato. Sui crediti insinuati ex novo dai creditori dovrà provvedere l’autorità competente o il curatore, se nominato. 

Poiché i crediti contestati possono diventare uno strumento per dilatare i tempi della procedura, come osserva il Considerando 42, le Autorità preposte possono autorizzare la continuazione della procedura semplificata per il soddisfacimento nelle more dei soli crediti non contestati. Sulla contestazione decide l’autorità competente o un giudice. In questo caso la Proposta (art. 46, par. 5) prevede che la controversia sia trattata rapidamente, ma non vengono stabiliti termini. Non viene neanche chiarito se debbano essere effettuati accantonamenti a garanzia del credito contestato. 

La Proposta non prevede insinuazioni tardive dei crediti, neanche nel caso in cui il creditore non abbia avuto avviso della procedura senza sua colpa. Fa quindi stato la pubblicità prevista per il provvedimento di apertura. 

La Proposta prevede che, dopo l’apertura della liquidazione semplificata, il debitore sia in grado di beneficiare di una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali, ma gli Stati membri possono escludere alcuni crediti dall’area della sospensione in due ipotesi che frequentemente ricorrono nella legislazione di altri ordinamenti e che, in qualche misura sono prese in considerazione anche nella disciplina della composizione negoziata: quando l’azione esecutiva non danneggia la massa dei creditori e quando la sospensione danneggerebbe ingiustamente il creditore interessato (art. 44 della Proposta). 

Le azioni revocatorie dovrebbero essere proponibili soltanto dai creditori o dal curatore, se nominato. Creditori e curatore non sono obbligati all’esercizio dell’azione revocatoria. L’Autorità competente può valutare di trasformare la procedura semplificata in procedura ordinaria per consentire l’esperimento delle azioni revocatorie, valutando il costo che deve essere anticipato, la durata e complessità delle azioni, le probabilità di recupero ed i benefici attesi per tutti i creditori (Considerando 43). 

L’autorità competente o il curatore, se nominato, debbono stabilire l’elenco dei beni che costituiscono la massa attiva sulla base della lista fornita dal debitore nella fase preliminare o a seguito dell’apertura del procedimento. L’elenco comprende i beni che sono nel possesso del debitore al momento dell’apertura della procedura o acquisiti, sempre dal debitore, successivamente e i beni ricuperati tramite le azioni revocatorie o altre azioni. Dovranno anche essere indicati i beni esclusi dalla procedura che il debitore è legittimato a trattenere (art. 48).

Una volta che l’elenco dei beni che costituiscono la massa attiva sia stato formato e che sia definito lo stato passivo, l’autorità competente provvede alla liquidazione dei beni ed al riparto in favore dei creditori ovvero dispone la chiusura per mancanza di attivo. Tale ultima soluzione potrà essere adottata sia quando non vi sono beni da liquidare sia quando il valore di tali beni sia talmente modesto da non giustificare i costi di vendita e di distribuzione del ricavato. Tale soluzione potrà essere adottata anche quando il valore della massa attiva sia inferiore all’ammontare dei crediti dei creditori privilegiati sui beni stessi, tanto da giustificare che questi creditori procedano autonomamente all’esecuzione forzata in proprio favore (art. 49). Nel caso in cui si disponga di procedere alla liquidazione si dovranno indicare le modalità di vendita, privilegiando la vendita per asta pubblica elettronica, salvo che altre forme di vendita si rendano appropriate in ragione della natura dei beni o delle circostanze in cui si svolge il procedimento. 

La nostra tradizione giuridica è molto lontana dalla maggior parte delle soluzioni proposte sia se si guarda a quella parte delle microimprese che rientrano nell’ambito di applicazione della liquidazione controllata sia a quelle che potrebbero essere assoggettate alla liquidazione giudiziale. Lascia dubbiosi la previsione di far luogo all’apertura della procedura anche quando non vi è attivo da distribuire, soltanto per assicurare un ordinato svolgimento della procedura stessa. 

Va ricordato che i costi della procedura non si esauriscono negli oneri connessi con il pagamento del compenso del curatore, ma riguardano anche l’incidenza di un gran numero di procedure, prive di utilità significativa sia per i creditori che per il debitore, sul sistema giudiziario. Proprio questa circostanza suggerì al legislatore italiano di porre limiti alla possibilità dei creditori di chiedere il fallimento con la riforma del 2005-2006[13]. 

Va tuttavia sottolineato che il debitore ha interesse, nel sistema del codice della crisi, a richiedere l’apertura della liquidazione controllata quando non vi è attivo, per poter beneficiare dell’esdebitazione, almeno quando non ricorrono le condizioni per l’esdebitazione del sovraindebitato incapiente disciplinata dall’art. 283 CCII. La mancanza di attivo preclude l’apertura della procedura soltanto nell’ipotesi in cui l’istanza sia proposta dal creditore (art. 268, comma 3, CCII). 

L’obbligo di far luogo alla procedura liquidatoria anche nel caso di mancanza di attivo giova ai creditori sia nel caso ora visto sia quando sono stati commessi atti di mala gestio e vi sono profili di responsabilità penale. 

Complessivamente peraltro si tratta di una soluzione decisamente costosa dal punto di vista dei carichi di lavoro degli uffici giudiziari, che non pare opportuno introdurre nell’ordinamento unionale e nel nostro sistema. 

Le perplessità riguardano anche il quesito se, senza un soggetto di riferimento che svolga una certa attività di controllo, il debitore possa procedere alla liquidazione in modo efficace e ragionevolmente efficiente. 

Il controllo dovrebbe essere svolto dall’autorità competente, sia essa un giudice o un’autorità amministrativa, ma il più diligente dei controlli non può trasformare un debitore riluttante in un gestore efficiente. 

Prescindendo dai casi patologici in cui siano stati commessi o possano essere commessi reati collegati ad atti distrattivi, resta che il debitore di regola non avrà la competenza e la capacità di procedere egli stesso alla liquidazione. La mancata nomina di un curatore comporterà che egli dovrà addossarsi una serie di oneri, per garantire tramite un professionista di fiducia, l’avvio e lo svolgimento della procedura. I costi di impiego di un professionista vi sarebbero anche in questo caso, ma rimarrebbero a carico del debitore.

Per ridurre i costi della procedura ed evitare la nomina del curatore la Commissione UE prevede due soluzioni: a) che la gestione sia affidata al debitore secondo lo sperimentato parametro del debtor in possession, che, occorre ricordarlo, non esonera il debitore dalla responsabilità della gestione, perché egli è vincolato a realizzare l’attivo per soddisfare gli interessi dei creditori; b) che la gestione sia invece di competenza di un creditore, a condizione che il giudice o l’autorità amministrativa che ha la vigilanza sulla procedura si convinca che non possa farsi luogo al modello del debtor in possession. La Proposta non lo dice, ma pare evidente che nel secondo caso occorre anche che il creditore sia disponibile a gestire l’impresa.

In qualche misura la Commissione UE ritorna al passato. Alla fine dell’Ottocento e nei primi decenni del Novecento, ai creditori si attribuivano rilevanti attività gestorie. Viene alla mente il regime del codice di commercio italiano del 1882, ripreso dalla tradizione francese, dove all’assemblea dei creditori erano riconosciuti notevoli poteri. Essa nominava la delegazione dei creditori con compiti di sorveglianza (art. 691 n. 4), dava il suo parere sulla nomina definitiva del curatore (art. 691 n. 4, art. 717), poteva chiedere la surrogazione del curatore nominato dal tribunale con altro di sua fiducia (art. 719). 

Tuttavia la scelta di limitare al massimo la nomina del curatore, preferendo la gestione del patrimonio da parte del debitore, può portare a risultati negativi soprattutto nei casi minori. Quando vi sia un attivo rilevante, è ragionevole pensare che la nomina del curatore possa essere richiesta dai creditori, anche perché l’attivo consentirà di provvedere al compenso del professionista nominato. Negli altri casi invece, salvo che uno o più creditori si dichiarino disponibili a sostenere gli oneri del curatore, facilmente la gestione sarà mantenuta dal debitore, perché è improbabile che i creditori possano essere disponibili a sostenere l’onere e che l’attivo sia capiente per far fronte alla spesa. Ma è proprio in questi casi che occorre invece un esperto, che impedisca l’eccessiva durata del procedimento. 

Va ricordato a questo proposito che in Inghilterra l’Insolvency Act del 1986 (sez. 136-139) ha previsto nel caso della compulsory liquidation, una liquidazione forzata per ordine del giudice, che spetti all’Official Receiver, che è un funzionario dell’Insolvency Service¸ decidere se convocare i creditori per la nomina di un trustee o se invece procedere direttamente alla liquidazione, come avviene normalmente nei casi minori. L’esperienza formatasi su quel modello normativo dimostra che, quando l’attivo è limitato, è ragionevole che la gestione sia assunta direttamente dallo Stato per il tramite di un suo funzionario, perché l’esperienza insegna che gli altri sistemi hanno dato cattiva prova. Quando invece l’attivo è sufficientemente rilevante, è possibile rimettere ai creditori la scelta del curatore. 

Meritano approvazione le scelte fatte in tema di accertamento del passivo. Il principio per cui i crediti indicati dal debitore nelle sue difese o, in alternativa, subito dopo l’accoglimento dell’istanza di liquidazione, s’intendono direttamente insinuati risolve molte incertezze e lentezze del nostro sistema. Tuttavia la Proposta di Direttiva non chiarisce molti punti importanti: non soltanto la mancata previsione delle domande tardive, ma anche la mancata valutazione dell’indicazione compiacente del debitore sull’esistenza di crediti ed il regime dell’inopponibilità dei crediti alla massa. 

Nonostante le notazioni critiche, va detto che vi sono nella soluzione indicata dalla Commissione UE molti spunti efficaci che potrebbero essere inseriti già oggi nella disciplina sia della liquidazione controllata che della liquidazione giudiziale, a cominciare dalle modalità di formazione dello stato passivo, che sembrano più efficienti del nostro raffinato sistema, che molto risente dell’espressa analogia del legislatore tra insinuazione al passivo e domanda giudiziale. 

Il memorandum introduttivo della Proposta di Direttiva spiega che le norme dedicate al comitato dei creditori hanno come obiettivo di rafforzare la posizione dei creditori nella procedura. Ciò avviene garantendo che sia istituito un comitato dei creditori se l'assemblea generale dei creditori è d'accordo e prevedendo norme minime di armonizzazione in relazione ad aspetti fondamentali, come la nomina dei membri e la composizione del comitato, i metodi di lavoro, la sua funzione, la responsabilità personale dei suoi componenti.

La decisione di nominare il comitato è rimessa all’assemblea generale dei creditori o al giudice, che anche nel primo caso dovrà confermare la nomina. Gli Stati membri possono prevedere che i creditori possano chiedere la nomina al giudice sin dal momento della presentazione dell’istanza di liquidazione dell’impresa insolvente. In tal caso la prima assemblea generale dei creditori sarà chiamata a decidere sulla continuazione e sulla sua composizione. Il diritto nazionale potrà prevedere che il comitato possa non essere nominato quando il costo relativo non sia commisurato al maggior valore che ne deriva, escludendolo oltre che nel caso in cui l’attivo sia modesto, quando vi sia un numero limitato di creditori e nelle procedure relative alle microimprese. 

Il comitato sarà composto da un numero minimo di tre sino a sette creditori, che potranno essere rappresentati da un procuratore. Dovranno essere rappresentati i diversi interessi dei creditori concorrenti. 

Le deliberazioni potranno avvenire sia in presenza che da remoto. Il Comitato dovrà darsi un protocollo che stabilisca le modalità in base alle quali opererà. Il Comitato avrà come minimo il potere di sentire in ogni momento il curatore, di partecipare ed essere sentito nelle procedure di insolvenza, di supervisionare l’attività del curatore, di raccogliere ogni necessaria informazione dal giudice, dal debitore e dal curatore, di fornire e ricevere informazioni dai creditori, di ricevere notizie ed essere consultato su tutte le materie di interesse dei creditori che rappresenta, di richiedere consulenze esterne. Al Comitato potrà essere attribuito il potere, secondo la legislazione nazionale, di approvare talune decisioni.

La legge nazionale dovrà specificare chi sopporta i costi del comitato. Potrà essere riconosciuto un compenso proporzionato alle funzioni svolte. Ai fini del rimborso delle spese e della remunerazione dovrà essere tenuta un’adeguata contabilità.

I componenti sono esenti da responsabilità per le loro azioni in qualità di componenti del comitato, eccezion fatta per i casi di dolo e colpa grave o di violazione di un obbligo fiduciario nei confronti del soggetto rappresentato.

Nel caso di conferimento al comitato di poteri autorizzatori dovrà essere prevista la possibilità di impugnazione della delibera.

Non vi sono sostanziali differenze nel ruolo e nelle attività attribuite al comitato dei creditori dal codice della crisi, che in questo ha scarsamente innovato rispetto alla legge fallimentare. Va anzi sottolineato che il codice attribuisce rilevanti poteri autorizzatori al comitato, con competenze specifiche. La differenza più rilevante è rappresentata dalla possibilità, che la Proposta di Direttiva prevede, che il comitato possa non venir nominato quando il costo relativo sia eccessivo. La disciplina italiana inoltre non prevede più l’adunanza dei creditori nella cui riunione può essere disposta la nomina. L’art. 139 CCII a differenza dell’art. 37 bis L. fall., consente infatti alla maggioranza dei creditori di indicare nuovi componenti del comitato che il GD è tenuto a nominare, se sono stati rispettati i requisiti di legge, anche dopo la formazione dello stato passivo.

La questione cruciale, che la Proposta di Direttiva non affronta, è la scarsa efficienza che il comitato dei creditori ha dimostrato sino ad oggi in Italia[14], al punto che l’art. 140, comma 4, CCII prevede, come già l’art. 41 L. fall., che in caso di inerzia, di impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori, o di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice delegato. La riforma Vietti attribuì al comitato i rilevanti poteri autorizzatori che tuttora lo caratterizzano, ma nella consapevolezza dello scarso entusiasmo dei creditori nel partecipare previde i poteri sostitutivi del G.D. Questo potere del G.D. potrebbe essere in contrasto con la Proposta proprio perché ne svuota la portata. Tuttavia l’attribuzione di poteri di autorizzazione al comitato dei creditori secondo l’art. 64, par. 2, della Proposta non è obbligatoria. Ne deriva che è forse possibile immaginare dei limiti a tali poteri autorizzatori nei casi di impossibilità di funzionamento o di inerzia dell’organo, come oggi prevede il nostro sistema. 

La Proposta attribuisce il potere di nomina dei componenti all’assemblea generale dei creditori o al giudice. E’ probabile che l’Italia manterrà la scelta della nomina da parte del G.D. anche per evitare di dover prevedere le modalità di riunione dell’assemblea generale dei creditori, anche se le attuali comunicazioni telematiche la renderebbero non eccessivamente difficoltosa. 

Rappresenta invece una novità la possibilità di non far luogo alla nomina nei casi di limitato ammontare dell’attivo, di presenza di un numero limitato di creditori o del procedimento liquidatorio semplificato relativo alle microimprese. 

Infine la previsione nella Proposta che i componenti del comitato possano rilasciare procura ad un loro rappresentante permetterà di mantenere la previsione dell’art. 138, ultimo comma, CCII che consente che ciascun componente del comitato dei creditori possa delegare, a sue spese, a un avvocato o a un dottore commercialista, in tutto o in parte, l'espletamento delle proprie funzioni, dandone comunicazione al giudice delegato. Nella prassi, com’è noto, in genere i creditori non compaiono mai personalmente ed in loro vece provvede il professionista cui è stata conferita delega per l’insinuazione al passivo.

Le norme sulla rintracciabilità dei beni appartenenti alla massa fallimentare rappresentano un’importante innovazione della disciplina vigente. Si ampliano i poteri dei curatori e dei commissari, cioè di tutti i soggetti che rientrano nella definizione di insolvency practitioner secondo il Regolamento 848/2015. 

Si tratta di una nuova tendenza della legislazione a livello internazionale, come dimostrano i lavori per l’approvazione di un nuovo strumento legislativo relativo al civil asset tracing and recovery nelle procedure di insolvenza, in corso di discussione all’Uncitral[15]. 

A tal fine si prevede che curatori e commissari possano accedere a vari registri contenenti informazioni pertinenti sulle attività che appartengono o dovrebbero appartenere alla massa fallimentare. In alcuni casi si tratta di banche dati che sono pubbliche o addirittura accessibili attraverso piattaforme di interconnessione istituite dall'UE, come l'interconnessione dei registri fallimentari prevista dalla Direttiva Insolvency. La Proposta, tuttavia, estende il campo di applicazione dei registri accessibili dagli amministratori delle procedure di insolvenza ad alcuni registri che non sono disponibili al pubblico, come quelli originariamente istituiti nell'ambito del quadro antiriciclaggio dell'UE (registri dei conti delle banche centrali nazionali o informazioni sui trust nei registri dei titolari effettivi degli Stati membri). Si tratta dei registri cui è dato accedere in base alla Direttiva antiriciclaggio 2019/1153. 

L’accesso a questi registri da parte di curatori e commissari non è diretto, ma per il tramite dei tribunali designati da ogni Stato membro tra gli uffici giudiziari competenti in materia di procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione. Ogni Stato dovrà notificare l’elenco dei tribunali designati alla Commissione e tale elenco sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale UE. Ogni Stato membro dovrà assicurare che, su richiesta del curatore o commissario, i tribunali designati abbiano il potere di accedere e ricercare le informazioni sui conti bancari (intestazione e IBAN) ai fini dell'identificazione e della rintracciabilità dei beni appartenenti alla massa fallimentare, compresi i beni oggetto di azioni revocatorie. 

Comprensibilmente la Proposta si preoccupa di garantire che l’accesso a questi dati avvenga soltanto caso per caso e non massivamente, che l’accesso sia effettuato per il tramite di personale specializzato e dotato di alti standard di professionalità, che vi sia un elevato grado di sicurezza, che ogni ricerca sia registrata e adeguatamente monitorata per prevenire accessi illeciti.

Oltre a ciò, la Proposta assicura a curatori e commissari l’accesso alle informazioni sulla titolarità effettiva delle società e degli altri enti e sulla titolarità effettiva dei trust contenute nel registro centrale previsto in ogni Stato membro dall’art. 30, comma 3, e dall’art. 31, comma 4, della Direttiva 2015/849. L’accesso a queste informazioni può avvenire tramite il sistema di interconnessione previsto tra i registri degli Stati membri. L’accesso di curatori e commissari con finalità di identificare e tracciare asset che appartengono alla massa attiva della procedura costituisce corrisponde sempre, secondo la Proposta, ad un legittimo interesse, limitato peraltro ai dati anagrafici dell’effettivo titolare e all’entità della proprietà fiduciaria. 

Va sottolineato che la Proposta non si limita a prevedere una normativa uniforme negli Stati membri, che si conformi alla regola dell’accessibilità dei registri da parte dei curatori e dei commissari, ma stabilisce l’ulteriore principio, che agevola lo svolgimento delle procedure di insolvenza transfrontaliera disciplinate dal Regolamento 848/2015, che i curatori ed i commissari, in qualunque Stato siano stati nominati, abbiano accesso ai registri nazionali degli altri Stati membri elencati in un apposito allegato A alla Direttiva, alle stesse condizioni previste per i professionisti nominati nelle procedure aperte in quei medesimi Stati. 

In questo modo la ricerca sui conti bancari e delle proprietà fiduciarie o congelate in un trust diventa più semplice ed uniforme in tutto il territorio dell’Unione, rendendo più difficile sottrarre beni ai creditori. 

Complessivamente questa disciplina a regime dovrebbe determinare un notevole incremento dell’efficienza dell’azione esecutiva a tutela della massa dei creditori in tutto il territorio dell’Unione quando ad agire sia il curatore o il commissario giudiziale. Non si tratta di una soluzione di tutti i problemi perché l’individuazione dei conti bancari non comporta ancora un vincolo sui fondi così individuati. Normalmente, inoltre, i beni sottratti ai creditori sono oggetto di intestazioni di comodo a cascata, mentre ci si avvale di Paesi terzi, estranei all’ambito UE. 

Si tratta comunque di un primo passo di significativa rilevanza.