Come noto, la composizione negoziata della crisi d’impresa (di seguito in breve “CNC”) è stata introdotta dal D.L. n. 118 del 24 agosto 2021, convertito con legge n. 147 del 21 ottobre 2021 (di seguito in breve il “D.L. n. 118/2021”). La CNC è stata recepita negli artt. 12 e ss. del codice della crisi d'impresa e dell’insolvenza, previsto dal D.Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019, entrato in vigore lo scorso 15 luglio 2022 (di seguito in breve “CCII”).  In sintesi, la CNC consiste in un percorso di mediazione, condotto sotto l’egida di un esperto indipendente, finalizzato al raggiungimento di un accordo tra i creditori e il debitore per rimediare allo stato di squilibrio, crisi o insolvenza (reversibile) di quest’ultimo. 

Nell’ambito della CNC, l’imprenditore continua a gestire l’impresa in sostanziale autonomia e il Tribunale è relegato ad un ruolo marginale relativo ad alcuni procedimenti autorizzativi di finanziamenti prededucibili e della cessione dell’azienda in deroga all’art. 2560, secondo comma, c.c. (art. 10 D.L. n. 118/2021 e art. 22 CCII). Al Tribunale è anche richiesto di confermare (prorogare o revocare) le misure protettive e cautelari di cui l’imprenditore eventualmente si avvalga al momento della richiesta della nomina dell’esperto. Trattasi in sintesi di misure finalizzate al buon esito delle trattative (quali ad es. il blocco delle azioni esecutive dei creditori o della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale ovvero il divieto di scioglimento di contratti fondato essenzialmente sull’inadempimento del debitore) che l’imprenditore ottiene immediatamente tramite una semplice richiesta pubblicata nel Registro delle Imprese e che il Tribunale, su richiesta del debitore stesso a pena di inefficacia delle misure medesime, deve confermare nell’ambito di un procedimento in contraddittorio con i creditori (artt. 6 e 7 D.L. n. 118/2021 e artt. 18 e 19 CCII)[1].

Benché la CNC sia operativa dal 15 novembre 2021, allo stato il ricorso a tale strumento è ancora inferiore alle sue effettive potenzialità (al 22 luglio 2022, secondo i dati di Unioncamere, le istanze di composizioni presentate erano 317). Nondimeno, diversi Tribunali di merito hanno avuto modo di pronunciarsi indirettamente (con esiti non sempre condivisibili) sui “presupposti” per l’ammissione alla CNC nei predetti procedimenti di conferma delle misure protettive e cautelari. Nel corso del 2022, in particolare, alcuni Tribunali di merito hanno rigettato la richiesta di conferma delle misure protettive sull’assunto che le società in “liquidazione volontaria” non potrebbero essere ammesse alla CNC per la presunta incompatibilità tra lo stato di liquidazione di tali imprese (o meglio delle società che svolgono tale attività d’impresa) e la possibilità di un loro risanamento.  Secondo tali pronunce, la possibilità di risanamento dell’impresa presupporrebbe una prosecuzione in continuità (evidentemente in condizione di equilibrio economico-finanziario) dell’attività di per sé incompatibile con lo stato di “liquidazione” dell’impresa.  Quest’ultimo, infatti, presuppone a sua volta, il verificarsi di una “causa di scioglimento” ex art. 2484 c.c., determina l’obbligo per l’assemblea di nominare dei liquidatori ex art. 2487 c.c. con il compito di liquidare l’attivo sociale, pagare i creditori sociali e distribuire dell’eventuale eccedenza ai soci, il tutto, quindi, nell’ottica di arrivare alla cessazione dell’attività d’impresa. Pertanto, l’accesso da parte di una società in liquidazione alla CNC costituirebbe un’”ossimoro” stante le finalità opposte e inconciliabili della CNC (il risanamento con prosecuzione dell’attività di impresa) e la liquidazione della società (finalizzata appunto alla cessazione dell’attività) [2].  

Conseguentemente, secondo tali pronunce di merito, l’accesso alla CNC da parte di una società in liquidazione sarebbe possibile solo a fronte della previsione della revoca di tale stato, finalizzata ad una prosecuzione dell’attività d’impresa in esecuzione del piano di risanamento predisposto con la domanda di accesso [3].  

A ben vedere, il tema sotteso alle predette pronunce di merito, non è tanto (o meglio non è solo) la valutazione della compatibilità dello stato di liquidazione volontaria dell’impresa con l’accesso alla CNC, ma la compatibilità di quest’ultima con un piano di liquidazione tout court.  Se infatti il presupposto per il risanamento dell’impresa è la sua prosecuzione in continuità (diretta o indiretta), parrebbe lecito dubitare anche della possibilità che una società pienamente operativa possa legittimamente accedere alla CNC ove il piano allegato all’istanza sia finalizzato al raggiungimento di un accordo tra il debitore e i propri creditori che preveda il soddisfacimento di questi ultimi con i proventi della dismissione dei beni del debitore. Tale conclusione risulta già dal provvedimento del Tribunale di Ferrara (cit. sub nota 3) in cui il giudice, in aggiunta al fatto che la società istante era in stato di liquidazione, nel rigettare la richiesta di conferma delle misure protettive e cautelari, ha affermato anche che l’accesso alla CNC sarebbe inammissibile ogni qualvolta il piano dell’impresa sia meramente “liquidatorio”[4]. 

Conferma implicita dell’irrilevanza del fatto che la società istante sia (o meno) in stato di liquidazione si ha nel provvedimento del Tribunale di Bergamo del marzo 2022, in cui il giudice di merito ha rigettato l’istanza di conferma di misure protettive e cautelari richieste da una società immobiliare pienamente operativa che prevedeva di pagare i propri creditori liquidando sostanzialmente l’intero suo patrimonio (nello specifico, il pagamento dei creditori finanziari sarebbe dovuto avvenire attraverso un saldo e stralcio con il ricavato della cessione di alcuni immobili e il pagamento dei crediti erariali e dell’IMU, previa rateizzazione, con la cassa disponibile e i flussi di cassa derivanti dalla locazione di alcuni immobili). Nel proprio provvedimento, il giudice orobico si è discostato dal parere dell’esperto (che aveva confermato la fattibilità del risanamento dell’impresa) e ha affermato che i benefici della CNC sarebbero riservati solo alle imprese che (direttamente o indirettamente) proseguano (in tutto o in parte) la propria attività in quanto un “risanamento” tramite un piano che preveda unicamente la liquidazione dell’attività d’impresa (senza quindi alcuna ipotesi prosecuzione) sarebbe inammissibile[5].  

Conferma ulteriore della correttezza di tale interpretazione si avrebbe, sempre secondo il giudice orobico, dalla ricostruzione sistematica delle disposizioni del D.L. n. 118/2021 e, in particolare, dal fatto che l’art. 11 non prevede alcuna soluzione “liquidatoria” come sbocco delle trattative della CNC ma solo soluzioni di continuità (diretta o indiretta) dell’attività di impresa.  La soluzione liquidatoria del concordato semplificato, invero, secondo il medesimo giudice, sarebbe accessibile solo nel caso di impossibilità di risanamento (in continuità) a seguito di fallimento delle trattative comunque condotte secondo buona fede (accertata nel parere dell’esperto ex art. 18, comma 1, D.L. n. 118/2021). Pertanto, la conferma delle misure protettive all’inizio delle trattative dovrebbe essere concessa solo a fronte di un piano “in continuità” che, secondo la valutazione prognostica dell’esperto (condivisa evidentemente dal Tribunale), abbia la possibilità, almeno in linea teorica, di portare ad un accordo con i creditori o comunque ad una delle soluzioni previste dall’art. 11 D.L. n. 118/2021[6]. 

Il predetto orientamento giurisprudenziale riflette la corretta esigenza di evitare il ricorso alla CNC da parte di imprese prive di un’effettiva possibilità di risanare il proprio squilibrio (o di uscire dalla propria crisi) e di scoraggiare così anche il rischio di un abusivo ricorso allo strumento in pregiudizio dei diritti dei creditori.  E’, infatti, evidente il rischio che le imprese ricorrano alla CNC a fini meramente dilatori nei confronti dei propri creditori o, peggio, per tentare di beneficiare dei vantaggi rilevanti derivanti da un eventuale accesso al concordato semplificato (in cui i creditori sono privi del diritto di voto e il debitore, diversamente dal concordato liquidatorio ordinario, non ha l’obbligo di garantire, a pena di inammissibilità della proposta, alcuna percentuale minima di soddisfacimento dei creditori)[7].

Neppure è lecito dubitare che la CNC sia stata concepita con l’evidente primaria finalità di incentivare l’emersione anticipata della crisi e di agevolarne il rapido superamento. Depongono in tal senso gli incentivi al suo utilizzo in termini sia di flessibilità, sia di costi contenuti (specie se rispetto ad altri strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, quali ad es. il concordato ordinario in continuità o liquidatorio), l’estensione del presupposto soggettivo anche al solo rischio di crisi (ossia il mero squilibrio che rende probabile la crisi) dell’impresa, gli obblighi di segnalazione di tale squilibrio all’organo amministrativo da parte dei sindaci e dei creditori pubblici qualificati e, in generale, tutto l’impianto dello strumento finalizzato alla conservazione della continuità d’impresa in via diretta o indiretta. 

Nondimeno, per le ragioni infra esposte, l’interpretazione dei requisiti di accesso alla CNC da parte dei giudici di merito sopra esposti appare eccessivamente restrittivo, ingiustificato alla luce anche della lettura sistematica delle norme del D.L. 118/21 (come trasfuse nel CCII) e penalizzante rispetto anche ai possibili vantaggi derivanti dall’utilizzo della CNC in ottica liquidatoria rispetto agli alternativi strumenti liquidatori di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

In primo luogo, diversamente da quanto affermato dai giudici di merito, è lecito dubitare che il “risanamento di un’impresa” debba avvenire necessariamente tramite una prosecuzione dell’impresa in (“continuità diretta” o “indiretta”) escludendone un’ipotesi di liquidazione (totale o parziale).  L’esclusione della possibilità di risanamento tramite liquidazione non si giustifica in base al disposto dell’art. 2 del D.L. 118/21 (ora art. 12 CCII) ai sensi del quale l’impresa che “si trovi in condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza” può chiedere la nomina dell’esperto quando “risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”. Anzi, il medesimo art. 2, comma 2, D.L. 118/21 prevede che “l’esperto agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni … [di squilibrio], anche mediante il trasferimento dell’azienda o rami di esso”[8]. Pertanto, tale norma conferma che la cessione dell’azienda (ipotesi di continuità indiretta) è solo uno dei modi possibili per conseguire il  “risanamento” dell’impresa.

Depongono, invece, nel senso della possibilità di risanare l’impresa attraverso un piano di liquidazione (totale o parziale), le modalità di calcolo del test pratico sulla difficoltà del risanamento del debito previsto nella Sez. I del Decreto Ministeriale del 28 settembre 2021, adottato ai sensi dell’art. 3 del D.L. 118/21 (espressamente richiamato nel CCII dagli artt. 13, comma 2, e 17, comma 3, lett. b).  Come noto, tale test correla la difficoltà del risanamento al numero di anni necessari al rimborso del debito dell’impresa che si ottiene dividendo in sintesi l’importo del debito da ristrutturare per i flussi di cassa annuali al servizio del rimborso del debito. Ebbene, a conferma della possibilità di addivenire ad una ristrutturazione del debito tramite liquidazione dei beni, tale test precisa nei criteri di calcolo dell’importo complessivo del debito da ristrutturare che quest’ultimo deve essere ridotto sia dei proventi della cessione dei cespiti dell’impresa (immobili, partecipazioni, impianti e macchinari oltre che di ramo di azienda) che dell’eventuale stralcio ipotizzabile con i creditori[9].  Parimenti, conferma indiretta della risanabilità dell’impresa (recte del debito dell’impresa) tramite ipotesi liquidatorie si ha anche nella parte in cui il D.M. 28 settembre 2021, di fronte ad un esito particolarmente negativo del test di risanabilità del debito dell’impresa, fa riferimento alla necessità di “iniziative in discontinuità” rispetto alla normale conduzione dell’attività d’impresa[10]. Benché non sia espressamente menzionata, è ragionevole che la liquidazione dell’impresa rientri in tali "iniziative di discontinuità”. 

Ancora, coerente con il fatto che il piano possa essere liquidatorio è la previsione che la CNC sia applicabile anche ad imprese “insolventi”, condizione pacificamente distinta da quella di “crisi” e, in linea di principio, prodromica ad una liquidazione dell’impresa (più che ad una prosecuzione di attività in equilibrio economico-finanziario)[11].  L’art. 9 del D.L. 118/21 (art. 21 CCII) prevede, infatti, che: “Quando nel corso della composizione negoziata, risulta che l’imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l’impresa nel prevalente interesse dei creditori…”.  Parimenti, conferma del fatto che, in linea di principio, un’impresa “insolvente” possa accedere alla CNC si ha anche nell’art. 23 D.L. n. 118/21 (recepito in parte nell’art. 25-quinquies CCII) in cui si precisa che un’impresa non può accedere alla CNC “in pendenza del procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o con un ricorso per l’ammissione al concordato preventivo, anche ai sensi dell’art. 161, sesto comma, …” (procedimenti questi ultimi che presuppongono, tra l’altro, lo stato di insolvenza dell’impresa richiedente). Infine, il documento allegato al D.M. del 28 settembre 2021 prevede la possibilità che accedano alla CNC anche le imprese affette da “insolvenza reversibile” in cui la reversibilità è da intendersi come la possibilità di rendere il debito sostenibile tramite stralci o proventi della dismissione di azienda [12]. 

A ben vedere, quindi, l’applicazione del test pratico e i chiarimenti della lista di controllo del D.M. 28 settembre 2021 rendono evidente che nell’espressione, di per sé generica, “ragionevole perseguibilità del risanamento dell’impresa” di cui all’art 2 D.L. 118/21 (art. 12 CCII) debba, a seconda dei casi e, in particolare della gravità della crisi dell’istante, ricomprendersi tanto il risanamento dell’”impresa” tramite una sua prosecuzione (totale o parziale) della sua attività in “continuità diretta” o “indiretta” quanto il risanamento dell’”esposizione debitoria dell’impresa” tramite la soddisfazione dei creditori anche con i proventi della liquidazione dell’attività.

Neppure è vero che, da un punto di vista sistematico, la possibilità del risanamento dell’impresa (recte dell’esposizione debitoria dell’impresa) tramite un piano liquidatorio sia esclusa dalle soluzioni previste dall’art. 11 D.L. 118/21 (art. 23 CCII) come esito delle trattative (v. supra nota 6 e testo cui la nota si riferisce). Il piano liquidatorio non potrà certamente sfociare in un contratto con i creditori “idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni” ex art. 11, comma 1, lett. a), D.L. 118/21 (art. 23, comma 1, lett. a), CCII). Un piano (in parte) liquidatorio potrebbe, invero, consentire all’impresa di sottoscrivere un accordo avente finalità anche (o prevalentemente) liquidatoria ex art. 11, comma 1, lett. c) (art. 23, comma 2, lett. c), CCII).  L’utilizzabilità per finalità meramente liquidatorie degli accordi esecutivi di un piano attestato ex art. 67, comma 3, lett. d), L.F. (art. 56 CCII), è sempre stata dubbia in considerazione delle finalità dell’istituto di “assicurare il riequilibrio della situazione economico-finanziaria” (in aggiunta a “consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa”). Peraltro, facendo leva sull’aspetto meramente privatistico e ai casi di applicazione alle imprese “insolventi”, nella prassi, gli accordi esecutivi dei piani attestati sono stati applicati ad ipotesi di ristrutturazione del debito che comportavano anche una liquidazione dei beni e una ridotta prosecuzione dell’attività di impresa[13]. 

Un’applicazione meramente liquidatoria del “nuovo” accordo ex art. 23, comma 1, lett. c), CCII appare, inoltre, possibile in quanto l’art. 23 CCII distingue l’ipotesi in cui l’imprenditore predisponga un “piano attestato di risanamento di cui all’art. 56” (art. 23, comma 2, lett. a), CCII) da quella dell’”accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui agli articoli 166 comma 3 lett. d) e 324”, in relazione a cui si limita a specificare che “con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza” (art. 23, comma 2, lett. c), CCI). Pertanto, non si può escludere a priori la possibilità che tale ultimo sbocco delle trattative si riferisca all’ipotesi di un accordo che abbia unicamente gli effetti dell’esenzione da revocatoria previsti dall’art. 166, comma 3, lett. d), CCII senza dover comportare necessariamente il “riequilibrio della situazione economico finanziario” dell’impresa previsto dall’art. 56 CCII). 

Certamente utilizzabile per finalità liquidatorie è la possibilità di chiedere l’omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex artt. 57, 60 e 61 CCII (ex artt. 182-bis, 182-septies e 182-novies LF) (di seguito in breve “ADR”). Tale strumento, infatti, diversamente dal piano attestato ex art. 67 L.F. (art. 56 CCIII) non ha come finalità il “riequilibrio della situazione economico-finanziaria” ma unicamente “la ristrutturazione dei debiti” e, pertanto, ben può avere finalità liquidatorie (tra l’altro, beneficiando di una riduzione della percentuale dal 75% al 60% se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto) (art. 11, comma 2, D.L. 118/21 e art 23, comma 2, lett. b), CCII)[14].

Infine, l’orientamento giurisprudenziale di merito in questione appare eccessivamente rigido e foriero di applicazioni inique.  Basti pensare che, secondo i giudici di merito sopracitati, le misure protettive dovrebbero essere confermate (e quindi garantire la possibilità di buon esito di trattative) in caso di piano di liquidazione che preveda la continuità indiretta tramite la cessione di rami di azienda, mentre non potrebbero essere confermate nel caso di piani di liquidazione che prevedono la cessione di beni fruttiferi che garantiscano flussi di cassa anche ingenti. Si pensi ad esempio ad un piano di liquidazione che preveda la cessione di immobili di pregio condotti in locazione, terreni di valore affittati o concessi in superficie a imprese produttrici di energie rinnovabili (quali parchi eolici o solari) o ancora importanti marchi o brevetti concessi in licenza a terzi. E’ evidente che, a seconda dei casi, la distinzione tra “ramo di azienda” e “bene fruttifero” rischi di essere alquanto labile e soprattutto di scarsa rilevanza da un punto di vista economico e finanziario. 

Da quanto sopra, consegue inevitabilmente che lo stesso status di “liquidazione volontaria” dell’impresa richiedente non pare un elemento di per sé dirimente ai fini dell’accesso alla CNC. In un’ottica sostanziale, si aggiunga altresì che, se tra le finalità della CNC vi è anche la tutela della prosecuzione dell’attività di impresa, è ben possibile (e lecito) che un’impresa in liquidazione continui la propria attività nei limiti delle stesse finalità della liquidazione.  In alcuni casi, tale attività può protrarsi anche per anni e avere ad oggetto la prosecuzione dell’attività d’impresa finalizzata alla conservazione del suo valore[15].

Parimenti irragionevole sarebbe poi escludere dalla CNC un’impresa in liquidazione che abbia affittato l’azienda (o un ramo di essa) ai fini di una sua successiva cessione, prima di effettuare l’istanza di nomina ovvero subito dopo la nomina dell’esperto. In questo caso, si arriverebbe al risultato paradossale di escludere dalla CNC (o meglio di non poter proseguire nelle trattative per mancata conferma delle misure protettive) un’impresa che la legge prevede espressamente possa essere risanata tramite il ricorso alla CNC (l'art. 2 D.L. 188/21 fa infatti riferimento alla possibilità in cui il risanamento avvenga tramite la cessione dell’azienda)[16].

In conclusione, lo stato di liquidazione di un’impresa che chiede di accedere alla CNC o la predisposizione di un piano liquidatorio (anziché di continuità diretta o indiretta) da parte dell’impresa istante (in liquidazione o meno) non dovrebbero essere di per sé tali da impedire l’accesso alla CNC (o meglio determinare il rigetto da parte del Tribunale della conferma delle misure protettive eventualmente richieste). Se il valore dei beni da liquidare, insieme ad eventuali altri attivi disponibili, accompagnato da uno stralcio, consente di predisporre un piano potenzialmente accettabile da parte dei creditori (o comunque che possa apparire come ragionevole punto di partenza di una trattativa) non dovrebbe esservi motivo di impedire lo svolgimento della trattativa (e quindi di negare la conferma delle misure protettive). 

Tale dovrebbe essere certamente un piano che sia auspicabilmente migliorativo per tempi e/o valore rispetto ad una liquidazione giudiziale, ipotesi assai frequente tenuto conto anche della durata limitata delle trattative della CNC e delle lungaggini, inefficienze e incertezze dalla liquidazione fallimentare (e ragionevolmente anche della nuovissima liquidazione giudiziale). 

Per contro, lo stato di liquidazione dell’impresa richiedente protratto da tempo e l’esiguità del valore dei beni da liquidare e dell’attivo disponibile rispetto al debito complessivo dell’impresa ben possono essere elementi che il Tribunale, insieme alle altre circostanze rilevanti del caso, dovrà considerare ai fini di valutare se il ricorso alla CNC (accompagnato alla richiesta di misure protettive) da parte dell’impresa sia effettivamente da considerarsi “abusivo” ovvero meramente “dilatorio”.