Loading…
cerca

Saggio

La conservazione degli effetti in caso di insuccesso della composizione negoziata*

Antonio Pezzano e Massimiliano Ratti, Avvocato in Firenze e Avvocato in La Spezia

16 Novembre 2021

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Gli autori offrono un approfondito esame dell’art. 12 L. 147/2021, in particolare analizzandone la disciplina rispetto agli atti di ordinaria amministrazione, con le possibile ricadute tanto revocatorie che risarcitorie. Conclude il lavoro una riflessione aperta sulla possibile natura della composizione negoziata.
Riproduzione riservata

Sommario:

1 . Inquadramento del fenomeno

2 . L’art. 12 L. 147/2021

3 . L’irrevocabilità degli atti di ordinaria amministrazione…

4 . …E la revocabilità degli atti compiuti con il dissenso iscritto dell’esperto

5 . La persistenza delle responsabilità

6 . La composizione negoziata: un nuovo istituto del diritto concorsuale

7 . Gli effetti conservati delle misure premiali

1 . Inquadramento del fenomeno
Con il D.L. 24 agosto 2021 n. 118 e la conseguente legge di conversione n. 147 del 21 ottobre 2021[1], ha preso corpo un nuovo istituto d’allerta per la possibile soluzione negoziale delle crisi d’impresa[2], qual è appunto la composizione di cui all’art. 2 – che si appalesa innovativa per i suoi endogeni tratti concorsuali (per cui infra § 6), essendo ivi prevista un’espressa protezione e, comunque, disciplina rispetto a quanto si verifica, legalmente[3] ed in forza di autorizzazione giudiziale, nell’ambito della sua cornice temporale, oltre che nello scenario del suo insuccesso.
Uno sforzo encomiabile, quindi, che ha l’ambizione di voler infondere fiducia nell’efficienza del “Sistema Italia”, soprattutto al cospetto degli operatori esteri[4], e che si riflette in un maggior grado di certezza nei traffici giuridici, favorendo così l’implementazione di quelli commerciali, a partire da quelli finanziari[5].
Per rendersi conto del deciso passo in avanti che, al riguardo, è stato compiuto con la neo riforma rispetto al codice della crisi e dell’insolvenza[6], basti considerare che ivi l’unica previsione in tema è quella dell’art. 19, comma 4 (peraltro neppure del tutto perspicua) secondo cui “l’accordo  produce gli stessi effetti degli accordi che danno esecuzione al piano attestato di risanamento” (ragion per cui, un pagamento o qualsivoglia atto unilaterale in genere, esecutivo del piano attestato -  come , ad esempio, anche la concessione di un’ipoteca - non parrebbe ricevere alcuna tutela di esenzione dalla revocatoria, seppur ricompreso nell’accordo di cui all’art. 19 cit.).
Il legislatore del 2019 non ha effettuato alcun ulteriore intervento sul tema, se si eccettua il riconoscimento della prededuzione ai membri dell’OCRI, resiliente anche nelle eventuali e successive procedure (art. 6, comma 1, lett. a e comma 2, CCII), con la precisazione del terzo comma, alla stregua del quale “non sono prededucibili i crediti professionali per prestazioni rese su incarico conferito dal debitore durante le procedure di allerta e composizione assistita della crisi a soggetti diversi dall'OCRI.”
Dunque, tutti gli atti compiuti dal debitore durante il periodo dell’allerta disciplinata nel CCII, sia essa coattiva o volontaria, risultano privi di qualsiasi regolamentazione per l’ipotesi che poi l’allerta stessa non si chiuda positivamente e l’impresa venga assoggettata alla liquidazione giudiziale, con buona pace dei contraenti, finanziari e di servizi/forniture, che le hanno continuato a dar fiducia. 
Il tutto, peraltro, in aperta distonia - visto anche il considerando 69 (dall’emblematico incipit: “Al fine di promuovere una cultura che incoraggi la ristrutturazione preventiva prococe…”) - con l’art. 18 Dir. UE n. 1023/2019 che al primo comma prescrive che “gli Stati membri provvedono affinché, nel caso di successiva insolvenza di un debitore, le operazioni che sono ragionevoli e immediatamente necessarie per le trattative sul piano di ristrutturazione non siano dichiarate nulle, annullabili o inopponibili in base al rilievo che dette operazioni sono pregiudizievoli per la massa dei creditori”[7]. 
Ecco allora che va salutata con favore la scelta del Legislatore di regolare al meglio gli effetti degli atti e contratti in corso, come pure perfezionati durante le trattative, soprattutto per l’ipotesi che la crisi non si snodi verso gli auspicati esiti di cui all’art. 11, commi 1 e 2, ove interviene una sorta di “barriera” i) preventiva, volta a dirimere e, appunto, anticipare ogni situazione che possa ingenerare potenziali conflitti e ii) protettiva, contro la quale si infrangono sino a dissolversi eventuali contestazioni in merito alla stabilità degli atti compiuti. 
Il perimetro di detta profilassi preservatrice spazia dalla previsione dell’art. 4 comma 6, ove viene sancito che l’accesso alla composizione negoziata non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari, per proseguire con quanto disposto dall’art. 6 in ordine: alla possibilità di effettuare pagamenti durante la composizione (comma 1), all’insensibilità dei crediti da lavoro dipendente alle misure protettive (comma 3), all’impronunciabilità della sentenza di fallimento sino a quanto la composizione è in corso (comma 4), all’impossibilità per il contraente in bonis di risolvere o rifiutarsi di adempiere i contratti per il solo fatto del mancato pagamento dei crediti anteriori (comma 5).
L’afflusso di dette misure stabilizzanti involge, altresì, l’art. 8, in merito alla sospensione degli obblighi di capitalizzazione e l’art. 10, relativo agli atti che necessitano della previa autorizzazione giudiziale per fruire, quali finanziamenti, della prededuzione (comma 1, lett. a, b e c) ovvero, in caso di trasferimenti aziendali, per far conseguire all’acquirente l’esenzione dalla solidarietà passiva di cui all’art. 2560, comma 2, c.c. (comma 1, lett. d) oppure, ancora, per ottenere la rideterminazione secondo buona fede dei contenuti dei contratti divenuti eccessivamente onerosi a causa della pandemia, fatta eccezione per le prestazioni dei contratti da lavoro dipendente (commi 2 e 3).
Non ne rimangono immuni neppure l’art. 13 comma 9 (per il riconoscimento di una particolare esenzione da postergazione legale a favore dei finanziamenti infragruppo), l’art. 15 comma 1 e 2 (in riferimento alla permanenza, durante le trattative, del dovere di vigilanza in capo agli organi di controllo, con la conseguenza che la tempestiva segnalazione ha l’effetto di esonerare o attenuare la relativa responsabilità) e l’art. 16 comma 11 (in ordine alla prededucibilità del compenso dell’esperto).
2 . L’art. 12 L. 147/2021
Ma - ed andando così allo specifico tema d’indagine del contributo - è soprattutto nell’art. 12 (nonché nell’art. 14 per alcuni marginali aspetti) che la recente novella ha ben interpretato i dettati “unionali”. 
Recita così la disposizione tema d’indagine: 
Art. 12 Conservazione degli effetti    
“1. Gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell’articolo 10 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’articolo 18.
 2. Non sono soggetti all’azione revocatoria di cui all’articolo 67, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.
 3. Gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto sono in ogni caso soggetti alle azioni di cui agli articoli 66 e 67 del regio decreto n. 267 del 1942, se, in relazione ad essi, l’esperto ha iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 9, comma 4, o se il tribunale ha rigettato la richiesta di autorizzazione presentata ai sensi dell’articolo 10.
 4. Nelle ipotesi disciplinate dai commi 1, 2 e 3 resta ferma la responsabilità dell’imprenditore per gli atti compiuti.
 5. Le disposizioni di cui agli articoli 216, terzo comma, e 217 del regio decreto n. 267 del 1942 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto in coerenza con l’andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell’impresa valutata dall’esperto ai sensi dell’articolo 5, comma 5, nonché ai pagamenti e alle operazioni autorizzati dal tribunale a norma dell’articolo 10.” 
Come accennavamo, ciò che subito balza agli occhi è l’anelito di completezza che ha pervaso il legislatore nel suo agire di nuovo conio e che ci sembra rappresenti effettivamente un unicum nella frastagliata normativa concorsuale (tale rimasta anche dopo il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, sol pensando alle varie amministrazioni straordinarie, come pure alle liquidazioni coatte speciali delle leggi bancarie e assicurative). 
E non è un caso che, per cercare di incoraggiare al massimo i traffici giuridici e commerciali, segnatamente il rilascio di nuovo credito alle imprese meritevoli in crisi, non sono state riprodotte le comunque “destabilizzanti” disposizioni di cui all’ultimo capoverso dell’ art. 99, comma 6, CCII (e art. 101, comma 2) secondo cui “In caso di successiva apertura della procedura di liquidazione giudiziale, i finanziamenti autorizzati non beneficiano della prededuzione quando risulta congiuntamente che: a) il ricorso o l'attestazione di cui al comma 2 contengono dati falsi ovvero omettono informazioni rilevanti o comunque quando il debitore ha commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l'autorizzazione; b) il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell'erogazione, conoscevano le circostanze di cui alla lettera a).”
D’altra parte, ove mai emergessero tali evenienze, la “via” risarcitoria resterebbe ben percorribile da parte del Curatore, se del caso in seno all’azione di responsabilità, soprattutto ora che ne è stata riconosciuta la sua piena legittimazione rispetto all’eventuale concorso anche da parte dell’istituto di credito[8].
L’aspetto della conservazione degli atti autorizzati ex art. 10, di cui al primo comma dell’art. 12 e, comunque, di quelli aventi natura straordinaria verrà trattato in un altro contributo, a cui si rimanda. 
3 . L’irrevocabilità degli atti di ordinaria amministrazione…
Nel presente, invece, ci interesseremo specificamente di cosa succede rispetto agli atti di ordinaria amministrazione compiuti durante le trattative nell’ipotesi di insuccesso delle stesse, cioè in cui nessuno dei percorsi di cui all’art. 11, commi 1 e 2 risulti positivamente esitato.
Dunque delle previsioni del secondo comma dell’art. 12 e, per quanto di ragione rispetto ai pagamenti, del terzo comma, con relative ricadute rispetto alle correlate previsioni di cui ai successivi quarto e quinto comma.
Per far ciò è preliminarmente necessario ripercorrere le distinzioni di matrice concorsualistica tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, che costituisce da sempre un “nodo gordiano” particolarmente complesso, tanto nella procedura di “concordato in bianco” quanto con riferimento ai c.d. “atti legalmente compiuti” di cui al citato art. 161, comma 7, l. fall. poiché, per espressa previsione del medesimo comma, “i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111”.
Sul tema è comunque finalmente intervenuta la Suprema Corte di Cassazione la quale, con ben 28 sentenze “gemelle”, ha fissato i principi  in tema di prededuzione dei crediti di terzi sorti per atti legalmente compiuti dall’imprenditore nel citato periodo ed ha chiarito cosa debba intendersi per atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, la cui differenziazione è legata indissolubilmente alla situazione di crisi in contrapposizione al concetto di “atti legalmente compiuti”[9] (atteggiandosi diversamente nel caso di imprenditore in bonis). 
Naturalmente non vi è ragione per discostarsi nella composizione assistita da tali distinzioni fra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, sebbene possa disorientare quanto precisato al riguardo nel Decreto Dirigenziale 28 settembre 2021 di cui all’art. 3, comma 2. Difatti, pur non vincolando in alcun modo il debitore (e tantomeno l’interprete), lascia un poco perplessi che possano essere catalogati come atti di straordinaria amministrazione anche “gli atti dispositivi in genere” di cui al par. 7.3. della Sezione III, atteso che risulta concetto che potrebbe essere assolutamente decontestualizzato ove si pensi alla vendita ordinaria di beni/merci di un’impresa, in particolare ove di modico valore e/o di natura immobiliare (anche perché l’art. 167, comma 2, l. fall. considera ex lege di straordinaria amministrazione solo tale ultima tipologia di alienazioni).
A maggior ragione in un tale quadro, indubbiamente potrebbe risultare complesso accertare nel caso concreto, ai fini appunto dell’esenzione da revocatoria, se gli atti di ordinaria amministrazione siano “coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.”
Soprattutto in considerazione della circostanza che, nonostante tale valutazione debba effettuarsi nel “momento in cui [gli atti] sono stati compiuti” e quindi con apprezzamento ex ante (come prescrive espressamente anche l’art. 18, comma 2, Dir. 1023/2019), nei fatti risulta spesso incisiva l’influenza del giudizio ex post.
Indubbiamente faciliterà il debitore una previa predisposizione del piano con cui intende operare nel periodo delle trattative, come d’altra parte gli impone l’art. 5, comma 3, lett. b), ove prescrive il deposito di “una relazione chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare”.
Piano che risulterà ancora più credibile se risulti supportato anche dal positivo esito del test on line di cui all’art. 3, comma 2, che non a caso “contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento”, facilitato tra l’altro nella relativa germinazione dalle indicazioni al riguardo contenute nel Decreto Dirigenziale[10], che opportunamente si è mosso in linea con le indicazioni della Dir. UE n. 1023/2019[11]. 
D’altra parte, gli atti di ordinaria amministrazione dovrebbero essere fisiologicamente “coerenti”. 
E non è un caso che l’art. 18, comma 4, lett. d), Dir. UE n. 1023/2019 li salvaguarda senza distinzione, aggiungendo tra l’altro, “come minimo”, nello stesso alveo anche i pagamenti a favore dei dipendenti nonché per i professionisti della ristrutturazione[12].
Dunque sono qualcosa di più degli atti “legalmente” resi di cui all’art. 161, comma 7, l. fall., che la giurisprudenza ha chiarito essere solo quelli con finalità conservative[13].
D’altra parte, lì ci troviamo in una situazione già di acclarata crisi o addirittura insolvenza con automatica protezione legale; qui non necessariamente e con protezione su richiesta solo giudiziale.
Tant’è che anche i pagamenti dei creditori anteriori possono essere effettuati (art. 6, comma 1 a differenza che nel concordato preventivo in cui ex art. 168, comma 1, l.fall., sono inibiti, fatta salva l’eccezionale ipotesi disciplinata dall’art. 182-quinquies comma 5 l.fall.). 
Una finale riflessione, sempre in relazione al disposto dell’art. 12, comma 2.
Dovrebbe essere naturale, quantunque la norma non lo dica espressamente, che se si tratta di atti e garanzie non revocabili, i relativi crediti dovrebbero risultare fruenti della prededuzione, che come noto[14] costituisce l’altra faccia della medaglia dello stesso fenomeno che concerne gli atti non revocabili (almeno di quelli compiuti “legalmente” durante una procedura anche minore ovvero in funzione della stessa anche per espressa previsione di legge). 
D’altra parte, opinare diversamente, soprattutto rispetto ai crediti derivanti da atti di ordinaria amministrazione, significherebbe vanificare le finalità di fondo della composizione negoziata, atteso che nessuno continuerebbe ad operare con l’imprenditore che vi ricorre.
Peraltro, se “non sono inibiti i pagamenti“ (art. 6, comma 1) e se il contraente in bonis deve continuare ad operare con l’imprenditore, ove anche interessato  da una misura protettiva (art. 6, comma 5), immaginare che poi il medesimo,  in ipotesi  di fallimento (o anche di un ADR o concordato preventivo)[15] - unicamente perché, caso mai, meno scaltro del creditore che è riuscito a farsi pagare prima e quindi si giova dell’esenzione dalla revocatoria -,  non possa fregiarsi della prededuzione[16]  sarebbe assolutamente irragionevole e quindi non sostenibile su un piano di tenuta costituzionale ex art. 3.
4 . …E la revocabilità degli atti compiuti con il dissenso iscritto dell’esperto
L’atteggiamento del debitore dovrà comunque mutare, divenendo cioè più prudente in caso di ritenuta[17] sussistenza di uno stato di crisi e ancor più nello scenario dell’insolvenza. 
Difatti, “l’imprenditore in stato di crisi gestisce l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l'imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l'impresa nel  prevalente interesse dei creditori” (art. 9, comma 1)[18]. 
Tanto che il terzo comma dell’art. 12 dispone “in ogni caso” la soggezione alle azioni di cui agli artt. 66 e 67 l. fall. ogni qual volta un atto o un pagamento sia considerato  dall’esperto non coerente rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento ed il medesimo abbia manifestato il suo dissenso poi, anche iscritto al registro delle imprese, come peraltro è tenuto a fare obbligatoriamente ogni qual volta reputi che il pagamento sia pregiudizievole per i creditori ex art. 9, comma 4. 
Trattasi di disposizione che pone più d’un dubbio. 
Che valenza dovrebbe attribuirsi all’avverbio “in ogni caso”? Forse che il curatore dell’eventuale successivo fallimento dovrà comunque intraprendere la strada della revocatoria? 
Francamente ci sembra troppo, potendo anche nel caso specifico emergere che l’azione non farebbe conseguire alcuna utilità concreta. 
Né potrebbe ipostatizzarsi una presunzione “iuris et de iure” di fondamento dell’azione, non fosse altro che per il fatto che il dissenso dell’esperto rispetto al compimento dell’atto di cui all’art. 9, comma 4 non viene comunicato al terzo il quale, dunque, ne potrebbe avere conoscibilità, attraverso la pubblicità al registro delle imprese, solo a negozio perfezionato.
Pertanto, deve concludersi che l’avverbio de quo mira ad escludere la possibilità che siano invocabili, in alcun caso (quindi, ad esempio, ove anche, dopo la composizione infruttuosa e prima del fallimento, sia seguito un concordato preventivo omologato e poi risolto o annullato), le esimenti previste dall’art. 67, comma 3, l. fall..
Esimenti che, però, non hanno rilievo rispetto alle revocatorie ordinarie -  e quindi il rinvio anche all’art. 66 l. fall. risulterebbe ultroneo - se si consideri l’insegnamento della Corte di Legittimità[19], tanto che il legislatore del Codice della Crisi, ben conscio della problematica, ha ritenuto necessario superare l’impasse prevedendo nel nuovo art. 166, comma 3, l’espressa estensione delle esimenti in esame (recte di alcune e cioè solo quelle di cui alla lett. d ed e) anche alle azioni revocatorie ordinarie. 
Tra l’altro, vi è da chiedersi per quale ragione, in una tale avviluppata situazione, nel secondo comma dell’art. 12 non si sia estesa la tutela dell’esenzione anche verso la revocatoria ordinaria ex art. 2901 e ss c.c., quantomeno rispetto all’azione in sede fallimentare ex art. 66 l.fall.[20].
La disposizione resta, in generale, comunque da apprezzare, anche perché, a differenza dell’analoga disposizione in tema che fa riferimento al più incisivo concetto di adeguatezza (a “consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria” del piano attestato di cui all’art. 67, comma 3, lett. d, l.fall.)[21],  il giudizio sulle “prospettive di risanamento” dovrebbe rappresentare un minus probabilistico che  in quanto tale offre  maggior certezza ai traffici giuridici/commerciali, anche perché, come poc’anzi anticipato, da valutarsi esclusivamente alla situazione esistente al momento di compimento degli atti.
Ulteriore perplessità: qualora la composizione, non solo non naufraghi, ma si chiuda con uno degli accordi di cui all’art. 11, comma 1, lett. a) o c), [22] se poi siano tali accordi a naufragare, in sede revocatoria fallimentare si guarderà sempre e solo all’art. 12 oppure, soprattutto nel caso di cui alla lettera c), che produce, testualmente, “gli effetti di cui all’articolo 67, comma 3, lett. d) “, bisognerà restare ancorati al concetto di adeguatezza ai fini revocatori? 
5 . La persistenza delle responsabilità
Il quarto comma dell’art. 12 chiarisce che, nelle ipotesi disciplinate dagli antecedenti commi 1, 2, e 3, resta ferma la responsabilità dell’imprenditore per gli atti compiuti. 
Ciò come “contraltare” con il permanere dei suoi poteri di (sostanziale piena ed autonoma) gestione dell’impresa, così come declinati dall’art. 9[23] in applicazione dei principi generali previsti nell’art. 2086 c.c. che non risulta in alcun modo derogato o sospeso, quanto ad effetti, durante la composizione (come anche la relazione legis ci ricorda), così come l’art. 2486 c.c..
Dunque, se anche la trattativa si svolgesse con correttezza e buona fede, pure nel senso dell’assenza di atti passibili di revocatoria (come, ad esempio, nel caso del secondo comma), ma poi la composizione non si chiudesse con uno degli accordi di cui all’art. 11, comma 1, lett. a) o c), gli organi sociali resterebbero comunque esposti, sussistendone i presupposti nel caso concreto, alle azioni ex artt. 2394 c.c. ovvero 2476, comma 6, c.c. 
Ciò accadrebbe ove anche la trattativa si chiudesse con uno dei predetti accordi, senza, però, che il profilo dell’eventuale responsabilità degli organi sociali risultasse regolato fra le pattuizioni oggetto delle intese. 
Né potrebbe rappresentare un’esimente l’aver invocato la sospensione degli obblighi sulla capitalizzazione di cui all’art. 8, tenuto conto che, come accennavamo, anche l’art. 2486 c.c. non è escluso, quanto ad applicazione, durante il predetto periodo di sospensione (a differenza di quanto invece accade in sede concordataria ordinaria ex art. 182-sexies, comma 2, l.fall.)[24].
Di certo potrebbe sussistere astrattamente la responsabilità degli organi sociali  per quanto successo anteriormente, ma anche durante le trattative,  ove non svolte correttamente o in buona fede, nel senso in cui, contra ius, si sia verificato il  mancato rispetto dell’obbligo di conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale ex art. 2486, comma 1, c.c., disposizione da considerarsi  anche in correlazione con i disposti dell’art. 4, comma 5 (obbligo “di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori”) e dell’art.9, comma 1 (obbligo di gestire l’impresa in stato di crisi “in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l'imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l'impresa nel prevalente interesse dei creditori. Restano ferme le responsabilità dell'imprenditore”). 
Molto delicato si appalesa il profilo dell’eventuale corresponsabilità dell’esperto con l’imprenditore, recte relativi organi sociali, fenomeno che non risulta regolato  neanche in sede penale (davvero “originale”, a tal ultimo riguardo, ove si pensi alle - in qualche modo assimilabili - figure dell’attestatore nel concordato preventivo - art. 236 bis l.fall.- o al gestore della crisi nel sovraindebitamento - art. 16 l. 3/2012 - ovvero agli stessi membri dell’OCRI nel CCII,  come prevede il relativo art. 345).
Ad esempio, visto che ai sensi dell’art. 5, comma 5 l’esperto deve, non solo aprire alla composizione unicamente se ed in quanto sussista una concreta prospettiva di risanamento, ma anche monitorare che tale prospettiva perduri durante tutta la trattativa, ove poi emergesse, decorsi vanamente i 180 giorni di cui all’art. 5, comma 7, che in effetti la composizione poteva essere arrestata mesi prima, per gli eventuali danni provocati nelle more dal debitore, risponde in solido nei confronti dei creditori anche l’esperto per  responsabilità da “contatto sociale”?[25].
E se perciò al debitore venissero contestate anche le ipotesi di reità di cui all’art. 217 nn. 3 e 4 l.fall., l’esperto potrà essere chiamato in correità? 
La domanda non pare di poco momento, perché in tali scenari non potrebbe scattare l’esimente di cui al comma quinto dell’art. 12 (rispetto alle fattispecie di cui agli artt. 216, terzo comma, e 217 l. fall.) che richiede, infatti, la coerenza dell’atto, oltre che con l’andamento delle trattative, anche rispetto alla prospettiva di risanamento, che appunto, nella specie portata ad esempio, difetterebbe[26].
6 . La composizione negoziata: un nuovo istituto del diritto concorsuale
Il tutto si pone in un contesto potenzialmente ancora più articolato per via della scelta di non prevedere una norma ad hoc, analoga a quella di cui all’art. 69-bis, comma 2, l.fall. o ancor meglio ex art. 10, comma 3, l. 40/2020[27], finalizzata a sospendere il decorso dei termini, in ordine alla inertizzazione degli effetti degli atti pregiudizievoli, neppure ove risulti proposta istanza per la dichiarazione di fallimento che, come è noto (cfr. art. 6, comma 4), non può essere pronunciata nelle more della composizione negoziata per il sol fatto che il debitore richieda le misure protettive[28].
Indubbiamente, se la composizione negoziata fosse una procedura concorsuale o comunque potesse collocarvisi tra i relativi “sottotipi”, quantomeno in punto di consecutio tutte le volte in cui ci si trovi dinanzi alla stessa crisi d’impresa, che poi è la regola, una così assordante assenza potrebbe anche passare inosservata[29]. 
Se si affronta la tematica senza riserve preconcette, peraltro in uno scenario in cui la definizione normativa di procedura concorsuale comunque difetta, la risposta dovrebbe essere affermativa. 
Difatti, già in sede di composizione negoziata vengono a verificarsi una serie di effetti, taluni ex lege altri ope iudicis , tipici delle procedure concorsuali, tra l’altro molti, non solo non conseguibili: i) in sede di piani attestati di risanamento, che non sono procedure concorsuali[30] (tutta la schiera degli effetti di cui agli artt. 4, 6, 7, 8, 9, 10 e 13, a partire dalla prededuzione), ma addirittura alcuni neppure ii) in sede di accordi di ristrutturazione, che invece lo sono[31] (in particolare ex artt. 4, 6 e 10 e 13, come l’impossibilità di andare in revoca bancaria per la sussistenza della composizione negoziata ovvero di rifiutarsi di adempiere i contratti o di risolverli per inadempienti anteriori, la prededuzione sino al 100%, anziché 80%, per i finanziamenti dei soci, la rimodulazione ad equità dei contratti, la possibilità di cessione aziendale senza il “bagaglio” della solidarietà passiva di cui all’art. 2560, comma 2, c.c. e l’esclusione dell’obbligo di  postergazione rispetto ai finanziamenti infra gruppo) e finanche non ottenibili  iii) in ambito di concordato preventivo (in particolare ex artt. 4, 6 e 10 e 13, come l’impossibilità di andare in revoca bancaria sol per la sussistenza della composizione negoziata, la prededuzione sino al 100%, anziché 80%, per i finanziamenti dei soci, la rimodulazione ad equità dei contratti e l’esclusione dell’obbligo di postergazione rispetto ai finanziamenti infra gruppo).
E comunque, a parte ogni altra considerazione, è indubbio che, allorché si inibisca l’agire esecutivo di tutti o - a maggior ragione ai fini qui in disputa - solo di taluni creditori o si riconosca la prededuzione ad un particolare credito, è pacifico che si vada potenzialmente ad incidere sul paritetico concorso fra tutti i creditori. 
Ed è anche perciò che, sulla scorta delle statuizioni degli artt. 7 e 10, incipit e comma 3, emerge la necessità di un previo controllo giurisdizionale attraverso un procedimento che, nel massimo rispetto del contraddittorio, recte “concorso” (anche) processuale possibile, salvaguardi gli interessi di tutte le parti interessate, privilegiando sempre il miglior soddisfacimento dei creditori, mantra oramai immanente ad ogni procedura, appunto, concorsuale.
Ecco, allora, che così la composizione negoziale si ammanta di un’indubbia natura concorsuale, amplificata dal possibile sbocco (anche) verso il concordato semplificato, di cui infatti è conditio sine qua non (art. 18, co. 1), e prima ancora verso gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa dei quali, ove sussista la (positiva) relazione dell’esperto, ne consente l’omologazione anche con il solo 60% - anziché 75% - dei consensi dei creditori di singola categoria (art. 11, comma 2). 
In altri termini, con la composizione negoziale per la risoluzione della crisi d’impresa si è dato vita ad una nuova forma di procedura concorsuale, recte di istituto di diritto concorsuale, almeno nel senso fatto proprio dal Giudice di Legittimità in materia di accordi di ristrutturazione e cioè “ come ipotesi intermedia tra le forme di composizione stragiudiziale e le soluzioni concordatarie della crisi dell'impresa, e per quanto oggetto di annosi dibattiti dottrinali, l'accordo di ristrutturazione di cui all'art. 182-bis appartiene agli istituti del diritto concorsuale”[32].
D’altra parte, come accennavamo all’inizio di questo breve excursus, giungere a ritenere che anche la composizione negoziata possa ritenersi, se non una vera  procedura, quantomeno un “istituto di diritto concorsuale” sarebbe funzionale  soprattutto, per non dire unicamente (grazie allo zelo del neo legislatore ed al “suo” art. 12), allo scopo di invocare il fenomeno della consecutio, per via, appunto,  dell’inopinata scelta legislativa di non sospendere espressamente, rispetto alla dichiarazione di fallimento, il decorso dei termini relativamente all’impugnativa degli eventuali atti pregiudizievoli compiuti durante la composizione negoziale (che nei fatti porrebbe al riparo praticamente ogni atto contra ius, vista la durata semestrale, e sin anche annuale, che può rivestire la composizione).
E, con specifico riguardo  alla consecutio,  le conclusioni in tema possono essere assunte con maggior (consapevole) coraggio, se si consideri il costante insegnamento della Suprema Corte secondo cui «la consecuzione tra procedure concorsuali è un fenomeno generalissimo, consistente nel collegamento tra procedure di qualsiasi tipo, volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell'impresa» (manifestatasi indifferentemente come crisi o insolvenza, trattandosi di una distinzione di grado del medesimo fenomeno), in base al quale le varie procedure restano avvinte da un rapporto di continuità causale e unità concettuale (Cass. nn. 7324/2016, 8439/2012), anche se non di rigorosa continuità cronologica (Cass. n. 15724 del 2019), purché lo iato temporale non sia irragionevole (Cass. nn. 9290/2018, 9289/2010, 8013/1992, 3741/1988), in una logica unitaria che consente di saldare i presidi «di tutela insorti con la prima procedura a vantaggio dei creditori concorsuali riaggregati nella seconda» (Cass. ord. n. 30694/ 2019; cfr. anche Cass. nn. 6045/2006, 18437/2010, 8439/2012, 7324/2016)”[33]. 
Peraltro, concludere per la concorsualità della composizione negoziale, avrebbe l’ulteriore vantaggio di evitare che, durante il relativo iter, possano maturare, oltre gli interessi legali o convenzionali (che continuano a decorrere, in difetto di una previsione al riguardo agli artt.6 e 7), anche i gravosi interessi moratori ex Dlgs 231/02, poiché ai sensi del relativo art. 1, n. 2, lett. a) tali interessi, come è noto, non germinano rispetto ai “debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore, comprese le procedure finalizzate alla ristrutturazione del debito”.
7 . Gli effetti conservati delle misure premiali
Ed il tema degli interessi ci consente di chiudere con un breve cenno sulla conservazione degli effetti rispetto ad alcune guarentigie previste nelle misure premiali di cui all’art. 14[34]. 
Anche in caso di insuccesso nelle trattative, l’imprenditore, che dovesse poi perseguire uno dei variegati scenari concorsuali negoziali di cui all’art. 11, commi 2 e 3, comunque fruirà della riduzione al 50% di sanzioni ed interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di composizione e che erano stati oggetto delle relative trattative (art. 14, comma 3). 
Invece, in caso di rateizzazione ex art. 14, comma 4, conseguita nei confronti dell’Agenzia delle Entrate successivamente ad uno degli accordi di cui all’art.11, comma 1, lett. a) o c), la stessa può essere mantenuta in caso di insuccesso di tali accordi, solo se l’imprenditore rispetta il piano dei rateizzi e converta utilmente uno di tali accordi in un piano attestato o un accordo di ristrutturazione.
Di contro, in caso di fallimento o “di ricorso ai sensi dell’art. 161 l. fall”[35] il beneficio della rateizzazione non potrà essere più mantenuto.
Analogamente, nel (solo) caso di fallimento o analoghe procedure di insolvenza, si perderanno i benefici su sanzioni interessi tributari di cui ai primi due commi (art. 14, comma 6). 

Note:

[1] 
Il cui articolato, allorché richiamato nel presente scritto, per brevità d’ora in poi sarà indicato senza alcun riferimento né al D.L. né alla Legge.
[2] 
Fra i tanti autori che hanno già affrontato il nuovo istituto della composizione negoziale per la crisi d’impresa, vale la pena segnalare Ambrosini, La “miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del cci, composizione negoziata e concordato semplificato, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2021, I, pag. 901 e ss.; Baccaglini e De Santis,  Misure protettive e provvedimenti cautelari a presidio della composizione negoziata della crisi: profili processuali, in www.dirittodellacrisi.it, 12 ottobre 2021; Bottai, La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative, in www.ilfallimentarista.it, 4 ottobre 2021; Ghedini e Russotto,  L’istituto della composizione negoziata della crisi, in www.dirittodellacrisi.it, 19 ottobre 2021; Leuzzi,  Allerta e composizione negoziata nel sistema concorsuale ridisegnato dal D.L. n. 118 del 2021, in www.dirittodellacrisi.it, 28 settembre 2021; Rossi, Composizione negoziata della crisi d’impresa: presupposti e obiettivi, in www.dirittodellacrisi.it, 25 ottobre 2021; Zanichelli, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in www.dirittodellacrisi.it, 26 Ottobre 2021.
[3] 
Anzitutto nel senso che, ex art. 4, commi 4 e 5, durante la composizione negoziata l’imprenditore deve operare con correttezza e buona fede, rappresentando la propria situazione all’esperto ed ai creditori ed agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente, gestendo il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.
[4] 
Problema oramai notoriamente endemico che vede l’Italia agli ultimi gradini in punto di efficienza dei sistemi giudiziari ed amministrativi.
[5] 
Tanto che a presidio di ciò la Dir. UE n. 1023/2019 ai “considerandi” da 67 a 70 e negli artt. 17 e 18 prescrive che gli Stati membri, anche “al fine di promuovere una cultura che incoraggi la ristrutturazione preventiva precoce”, adottino tutte le misure necessarie affinché i finanziamenti e le operazioni che sono ragionevoli e immediatamente necessarie per le trattative siano protetti dalle azioni revocatorie nelle successive procedure di insolvenza.
[6] 
Di seguito CCII. Difatti, il sistema d’allerta di nuovo conio della recente novella si distingue nettamente da quello del CCII anche, per non dire in primis, per aver riportato l’elemento volontaristico dell’imprenditore in crisi come centrale rispetto a quello sostanzialmente coattivo del D. Lgs. n. 14/2019 e perciò anche in linea con i dettati dell’unione europea. Ci sia permesso rinviare in tema a Pezzano, Il nuovo d.l. in materia di crisi d'impresa e risanamento aziendale: con la composizione negoziata quale prospettiva per il diritto concorsuale?, in www.dirittodellacrisi.it, 9 agosto 2021.
[7] 
Va infatti ricordato che, se pur vero che la Dir. UE n. 1023 risulta pubblicata il 20 giugno 2019, e la legge delega n. 155 il 19 ottobre 2017, lo Stato italiano sin dal novembre 2016 aveva ricevuto la Proposta di direttiva (recte, Progetto di atto legislativo) dal Parlamento Europeo e dal relativo Consiglio tanto che si esprimeva in proposito favorevolmente pur se con alcune precisazioni sin dal 24 maggio 2017 (cfr. Documento finale Camera dei Deputati, Commissione 2 (Giustizia) in Atti parlamentari, doc. XVIII, n. 69).
[8] 
Cfr. Cass., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610 in  www.ilcodicedeiconcordati.it; ibidem, Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725 anch’essa in www.ilcodicedeiconcordati.it.  In dottrina, Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in www.dirittodellacrisi.it, 5 agosto 2021.
[9] 
Sono ben 5 i principi di diritto espressi da Cass., sez. I, 29 maggio 2019, sentenze da n. 14713 alla n. 14733 in www.ilcodicedeiconcordati.it (si rileva che i medesimi principi di diritto sono stati riportati anche dalle sentenze della Cass., sez. I, 31 maggio 2019 da n. 15095 a n. 15101, sempre in www.ilcodicedeiconcordati.it ):
Principio n. 1) i crediti di terzi, scaturenti da atti legalmente compiuti dall'imprenditore dopo la presentazione di una domanda di concordato in bianco, sono in astratto prededucibili, per espressa disposizione di legge, nel fallimento o nella liquidazione coatta amministrativa, anche ove vi sia stata rinuncia al concordato, poiché il requisito della consecuzione tra le procedure dipende dalla mancanza di discontinuità dell'insolvenza;
Principio n. 2) nella fase di preconcordato, ai sensi dell'art. 161, settimo comma, legge fall., è consentito al ricorrente di compiere atti di gestione dell'impresa, senza necessità di autorizzazione del tribunale, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio;
Principio n. 3) la nozione di atti legalmente compiuti, di cui all'art. 161, settimo comma, legge fall., è legata innanzi tutto al significato della distinzione tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione, la quale va intesa secondo l'art. 167 legge fall.; sicché resta incentrata sul requisito della idoneità dell'atto a incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, perché in grado di determinarne la riduzione ovvero di gravarlo di vincoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti; del ceto creditorio mediante l'assunzione di ulteriori debiti o la sottrazione di beni alla disponibilità della massa; 
Principio n. 4) anche dopo la presentazione di una domanda di concordato con riserva, la valutazione in ordine al carattere di ordinaria o di straordinaria amministrazione dell'atto deve essere compiuta con riferimento all'interesse della massa dei creditori, e non dell'imprenditore insolvente, essendo possibile che atti astrattamente qualificabili di ordinaria amministrazione se compiuti nel normale esercizio dell'impresa possano, invece, assumere un diverso connotato se compiuti nel contesto procedimentale attivato dalla domanda suddetta, laddove gli stessi finiscano con l'investire gli interessi;
Principio n. 5) la necessità di valutare l'atto in coerenza con la situazione nella quale è posto in essere impone al debitore, che intenda presentare una domanda di concordato "con riserva", l'onere di fornire informazioni sul tipo di proposta (o anche sul contenuto del piano) idonee a discernere verso quale forma di concordato egli abbia inteso indirizzarsi, per modo da confrontare rispetto a essa la valutazione degli atti consentiti; sicché in difetto l'atto, che si riveli idoneo a incidere negativamente sul patrimonio, deve essere considerato, ai fini dell'art. 161, settimo comma, come di amministrazione straordinaria.
[10] 
Si veda Decreto Dirigenziale, 28 settembre 2021, Sez. II “Check-list (lista di controllo) particolareggiata per la redazione del piano di risanamento e per la analisi della sua coerenza” che non a caso evidenzia nell’incipit in corsivo “È utile, anche se non imprescindibile, che l’imprenditore, nel momento in cui decide di intraprendere il percorso di risanamento, abbia già redatto un piano. In ogni caso occorre che lo rediga, in tempi brevi, nel corso della composizione negoziata per individuare le proposte da formulare alle parti interessate e la soluzione idonea per il superamento della crisi.”
[11] 
Difatti il considerando 69 precisa che “L’autorità giudiziaria ed amministrativa, nel determinare la ragionevolezza e l’immediata necessità dei costi e degli onorari ad esempio dovrebbe poter prendere in esame proiezioni e stime presentate [d]alle parti interessate ad un comitato di creditori, a un professionista nel campo della ristrutturazione o alla stessa autorità giudiziaria od amministrativa. A tal fine, gli Stati membri potrebbero dover anche esigere che i debitori forniscano ed aggiornino le stime pertinenti. Questa proiezione dovrebbe aumentare la certezza delle operazioni effettuate con imprese notoriamente in difficoltà finanziarie e far si che i creditori e gli investitori non temano più che tutte queste operazioni possano esser dichiarate nulle se la ristrutturazione fallisse.”
[12] 
E perplime constatare che tra i pagamenti per i quali il Decreto Dirigenziale invita a fare particolare attenzione vi siano anche quelli relativi al pagamento degli onorari dei professionisti della ristrutturazione (v. par. 7.4., Sez. III).
[13] 
Cass., sez. I, 29 maggio 2019, n. 14717, cit., in cui viene, appunto, espresso il seguente principio di diritto “nella fase di preconcordato, ai sensi dell'art. 161, settimo comma, legge fall., è consentito al ricorrente di compiere atti di gestione dell'impresa, senza necessità di autorizzazione del tribunale, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio”.
[14] 
Cfr. Bottai,“La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative”, cit.; e prima ancora Leuzzi, Dalla crisi all’emergenza: la prededuzione al tempo del Covid-19, in www.dirittodellacrisi.it, 18 marzo 2021, il quale plasticamente conclude che “all’esenzione da revocatoria fa da pendant la prededuzione”. In giurisprudenza cfr. Cass., sez. I, 5 marzo 2014, n. 5098 in www.ilcaso.it.
[15] 
È infatti oramai pacifico che la prededuzione corra anche all’interno delle procedure concorsuali c.d. “minori”, quali gli accordi di ristrutturazione ed il concordato preventivo ovvero, in caso di naufragio della prima procedura, anche poi nella seconda e, in caso di successivo fallimento, anche nella procedura c.d.” maggiore”; cfr. Cass., sez. I, 11 giugno 2019, n. 15724 in www.ilcaso.it. Serra, Consecuzione tra procedure di concordato preventivo e prededuzione dei crediti dei professionisti. Il sigillo della Suprema Corte, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 4, 2021, 537. Ed il principio è stato canonizzato dal CCII al relativo art. 6, comma 2.
[16] 
E tutto ciò sol perché il legislatore non l’ha espressamente riconosciuta all’art. 12 ovvero perché la composizione non potrebbe collocarsi tra le vere e proprie procedere concorsuali - sul cui genus peraltro, nessuna disposizione/definizione normativa sussiste - ai fini e per gli effetti dell’art. 111, comma 2, l. fall. Ma sul tema torneremo nelle pagine conclusive del presente lavoro.
[17] 
Grazie anche ad un sapiente, quanto obbligatorio, utilizzo di un idoneo assetto organizzativo, attuato “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa” ex art. 2086, comma 2 c.c., fruendo per ciò anche del nuovo, per non dire primo, strumento di allerta interno rappresentato del test di autocontrollo di cui all’art. 3, comma 2. Per il primo accenno al riguardo, cfr. CDC 0.1 Speciale Convegni Mantova e Riccione del 1-2 ottobre 2021, in www.ilcodicedeiconcordati.it.
[18] 
Concetti, quindi, quelli di crisi ed insolvenza, che il neo legislatore sembra gradare tra loro; dunque a volerli considerare alla stessa stregua del codice della crisi ex art. 2, comma 1, lett. a) e b) e non secondo l’attuale legge fallimentare per cui per stato di crisi di intende anche lo stato di insolvenza ai sensi dell’art.160, comma 3 l. fall.
[19] 
Cass., sez. I, 8 febbraio 2019, n. 3778 in www.ilcaso.it; Simone, L'incerta delimitazione dell'ambito di operatività delle esenzioni da revocatoria, in www.Ilfallimentarista.it, 5 luglio 2019.
[20] 
Difatti, senza una tutela di tal guisa, potrebbe accadere che i creditori estranei all’accordo intercorso solo con alcuni ai sensi dell’art. 11, comma 1, lett. a), potrebbero già agire in sede di revocatoria ordinaria civilistica e quindi anche in assenza della dichiarazione fallimento.
[21] 
Al riguardo, la giurisprudenza della Suprema Corte, dopo aver affermato che il giudice deve compiere, con giudizio ex ante, una verifica positiva mirata ad accertare che gli atti esecutivi del piano risultino manifestamente idonei all’attuazione del piano di risanamento (cfr. Cass., sez. VI, 5 luglio 2016, n. 13719 in www.ilcaso.it), è approdata alla più condivisibile conclusione che il giudice deve effettuare, sempre con giudizio ex ante, una valutazione in negativo, parametrata comunque sulla condizione professionale del terzo contraente, circa l’assoluta inettitudine del piano (cfr. Cass., sez. I, 10 febbraio 2020, n. 3018 in www.ilcodicedeiconcordati.it). Falcone, La revocabilità degli atti esecutivi del Piano attestato alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, in www.GiustiziaCivile.com, 8 maggio 2020.
[22] 
Art. 11, comma 1 “Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di cui all’articolo 2, comma 1, le parti possono, alternativamente: 
a) concludere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’articolo 14 se, secondo la relazione dell’esperto di cui all’articolo 5, comma 8, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
(..)
c) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto n. 267 del 1942; in tal caso non occorre l’attestazione prevista dal medesimo articolo 67, terzo comma, lettera d).
[23] 
Che infatti al primo comma, così come emendato post conversione dalla L. 147/2021, ribadisce il precetto.
[24] 
Norma che, infatti, esclude l’applicabilità dell’art. 2486 c.c. unicamente per il periodo anteriore al deposito della domanda di concordato preventivo. In dottrina, con particolare riguardo alla analoga – rispetto all’art. 8 L. 147/2021 - disposizione di cui all’art. 6, L. 40/2020, cfr. Spadaro e Frasca, La sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione nel diritto emergenziale “anti-Covid”, in www.dirittodellacrisi.it, 28 aprile 2021.
[25] 
Per un primigenio esame della tematica cfr. Bottai, La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative, cit.; cfr anche Pacchi, Le misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale (ovvero: i cambi di cultura sono sempre difficili), in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 9 agosto 2021, la quale, ipotizzando che l’esperto possa risultare un “garante dell’esecuzione degli impegni assunti dal debitore, si spinge, nel caso di eventuale inadempimento ad uno degli accordi di cui all’art. 11, comma 1 raggiunti sotto la sua egida, a prospettare “possibili inquietanti scenari di responsabilità” per l’esperto medesimo. 
Sulla circostanza che nella specie, sussistendo obblighi di legge pro tutela di terzi (nella specie, i creditori e gli altri soggetti interessati) e risultando l’incarico conferito solo da una delle parti della composizione (il debitore), possa prefigurarsi un’ipotesi di responsabilità contrattuale da c.d. “contatto sociale” lo si ricava anche dai più recenti arresti di legittimità (cfr. ex multis Cass., Sez. II, 29 dicembre 2020, n. 29711, in www.dejure.it ).
Per quanto riguarda la figura in qualche modo affine dell’attestatore, giungono ad ipotizzare tale fonte di responsabilità, cfr. Bottai e Pezzano, La responsabilità civile dell’attestatore in Piani di ristrutturazione dei debiti e ruolo dell’attestatore, opera diretta da Ambrosini e Tron, Bologna, 2016, p. 146 e ss.
[26] 
Per un primo approfondimento della specifica problematica, v. Santoriello, Responsabilità penali dell'esperto della “composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa?”, in www.ilfallimentarista.it, 18 ottobre 2021.
[27] 
Invero poco comprensibile; cfr. Bottai, La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative, cit.; Bozza, Il concordato semplificato introdotto dal D.L. n. 118 del 2021, in www.dirittodellacrisi.it, 5 ottobre 2021; Pezzano, Il nuovo d.l. in materia di crisi d'impresa e risanamento aziendale: con la composizione negoziata quale prospettiva per il diritto concorsuale?, cit.
[28] 
E, pare, a prescindere dal relativo esito ex art. 7, sembrando contare, a stare almeno alla lettera della legge, solo la persistenza, o meno, della composizione negoziata. Il che, d’altra parte, potrebbe anche far concludere che il legislatore domestico abbia scelto l’opzione prevista in tema dalla Direttiva comunitaria, e segnatamente dal comma 3 dell’art. 7, secondo cui, una volta cessate le misure protettive, può anche non procedersi direttamente verso la dichiarazione di insolvenza ogni qual volta non appaia la soluzione che persegua il miglior soddisfacimento dei creditori. Comunque, essendo solo inibito la pronuncia della sentenza di fallimento (a differenza dell’analogo scenario di cui alla disposizione temporanea prevista dall’art. 10, comma 1, L. 40/2020), l’istruttoria prefallimentare può andare avanti, quindi anche in ordine alle misure cautelari di cui all’art. 15, comma 8 l. fall.; Cfr. Panzani , Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in www.dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021.
[29] 
Opta per la soluzione negativa Ambrosini, La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 23 agosto 2021.
[30] 
Cass., sez. I, 15 maggio 2020, n. 9026, in www.ilcodicedeiconcordati.it.
[31] 
Ex multis Cass., sez. I, 19 giugno 2020, n. 11985, in www.ilcodicedeiconcordati.it.
[32] 
Cit. Cass, sez. I, 18 gennaio 2018, n. 1182, in www.ilcodicedeiconcordati.it.
[33] 
Cass., sez. I, 13 settembre 2021, n. 24632, in www.dirittodellacrisi.it; Ravina, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in www.Ilfallimentarista.it,9 maggio 2018.
[34] 
Cambi, Le misure premiali nella composizione negoziata della crisi, in www.ilFallimentarista.it, 20 ottobre 2021.
[35] 
Vista la formulazione testuale usata dal legislatore nell’art. 14, viene naturale chiedersi se anche il deposito del ricorso per concordato preventivo semplificato ex art. 18 L. 47/2021 ovvero ai sensi dell’art. 186 bis l. fall. comporti ugualmente la decadenza dal beneficio de quo. Guardando anche all’incipit dell’art. 10, propenderemmo per la risposta negativa nell’ipotesi in cui il beneficio sia funzionale alla continuità aziendale com’è senz’altro nel secondo scenario.

Documenti correlati

informativa sul trattamento dei dati personali

Articoli 12 e ss. del Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR)

Premessa - In questa pagina vengono descritte le modalità di gestione del sito con riferimento al trattamento dei dati personali degli utenti che lo consultano.

Finalità del trattamento cui sono destinati i dati personali - Per tutti gli utenti del sito web i dati personali potranno essere utilizzati per:

  • - permettere la navigazione attraverso le pagine web pubbliche del sito web;
  • - controllare il corretto funzionamento del sito web.

COOKIES

Che cosa sono i cookies - I cookie sono piccoli file di testo che possono essere utilizzati dai siti web per rendere più efficiente l'esperienza per l'utente.

Tipologie di cookies - Si informa che navigando nel sito saranno scaricati cookie definiti tecnici, ossia:

- cookie di autenticazione utilizzati nella misura strettamente necessaria al fornitore a erogare un servizio esplicitamente richiesto dall'utente;

- cookie di terze parti, funzionali a:

PROTEZIONE SPAM

Google reCAPTCHA (Google Inc.)

Google reCAPTCHA è un servizio di protezione dallo SPAM fornito da Google Inc. Questo tipo di servizio analizza il traffico di questa Applicazione, potenzialmente contenente Dati Personali degli Utenti, al fine di filtrarlo da parti di traffico, messaggi e contenuti riconosciuti come SPAM.

Dati Personali raccolti: Cookie e Dati di Utilizzo secondo quanto specificato dalla privacy policy del servizio.

Privacy Policy

VISUALIZZAZIONE DI CONTENUTI DA PIATTAFORME ESTERNE

Questo tipo di servizi permette di visualizzare contenuti ospitati su piattaforme esterne direttamente dalle pagine di questa Applicazione e di interagire con essi.

Nel caso in cui sia installato un servizio di questo tipo, è possibile che, anche nel caso gli Utenti non utilizzino il servizio, lo stesso raccolga dati di traffico relativi alle pagine in cui è installato.

Widget Google Maps (Google Inc.)

Google Maps è un servizio di visualizzazione di mappe gestito da Google Inc. che permette a questa Applicazione di integrare tali contenuti all'interno delle proprie pagine.

Dati Personali raccolti: Cookie e Dati di Utilizzo.

Privacy Policy

Google Fonts (Google Inc.)

Google Fonts è un servizio di visualizzazione di stili di carattere gestito da Google Inc. che permette a questa Applicazione di integrare tali contenuti all'interno delle proprie pagine.

Dati Personali raccolti: Dati di Utilizzo e varie tipologie di Dati secondo quanto specificato dalla privacy policy del servizio.

Privacy Policy

Come disabilitare i cookies - Gli utenti hanno la possibilità di rimuovere i cookie in qualsiasi momento attraverso le impostazioni del browser.
I cookies memorizzati sul disco fisso del tuo dispositivo possono comunque essere cancellati ed è inoltre possibile disabilitare i cookies seguendo le indicazioni fornite dai principali browser, ai link seguenti:

Microsoft Edge

https://support.microsoft.com/it-it/microsoft-edge/eliminare-i-cookie-in-microsoft-edge-63947406-40ac-c3b8-57b9-2a946a29ae09#:~:text=Apri%20Microsoft%20Edge%20and%20seleziona,del%20sito%2C%20quindi%20Cancella%20ora.

Chrome

https://support.google.com/chrome/answer/95647?hl=it

Firefox

http://support.mozilla.org/it/kb/Eliminare%20i%20cookie

Opera

http://www.opera.com/help/tutorials/security/privacy/

Safari

http://support.apple.com/kb/ph11920

Base giuridica del trattamento - Il presente sito internet tratta i dati in base al consenso. Con l'uso o la consultazione del presente sito internet l’interessato acconsente implicitamente alla possibilità di memorizzare solo i cookie strettamente necessari (di seguito “cookie tecnici”) per il funzionamento di questo sito.

Dati personali raccolti e natura obbligatoria o facoltativa del conferimento dei dati e conseguenze di un eventuale rifiuto - Come tutti i siti web anche il presente sito fa uso di log file, nei quali vengono conservate informazioni raccolte in maniera automatizzata durante le visite degli utenti. Le informazioni raccolte potrebbero essere le seguenti:

  • - indirizzo internet protocollo (IP);
  • - tipo di browser e parametri del dispositivo usato per connettersi al sito;
  • - nome dell'internet service provider (ISP);
  • - data e orario di visita;
  • - pagina web di provenienza del visitatore (referral) e di uscita;

Le suddette informazioni sono trattate in forma automatizzata e raccolte al fine di verificare il corretto funzionamento del sito e per motivi di sicurezza.

Ai fini di sicurezza (filtri antispam, firewall, rilevazione virus), i dati registrati automaticamente possono eventualmente comprendere anche dati personali come l'indirizzo IP, che potrebbe essere utilizzato, conformemente alle leggi vigenti in materia, al fine di bloccare tentativi di danneggiamento al sito medesimo o di recare danno ad altri utenti, o comunque attività dannose o costituenti reato. Tali dati non sono mai utilizzati per l'identificazione o la profilazione dell'utente, ma solo a fini di tutela del sito e dei suoi utenti.

I sistemi informatici e le procedure software preposte al funzionamento di questo sito web acquisiscono, nel corso del loro normale esercizio, alcuni dati personali la cui trasmissione è implicita nell'uso dei protocolli di comunicazione di Internet. In questa categoria di dati rientrano gli indirizzi IP, gli indirizzi in notazione URI (Uniform Resource Identifier) delle risorse richieste, l'orario della richiesta, il metodo utilizzato nel sottoporre la richiesta al server, la dimensione del file ottenuto in risposta, il codice numerico indicante lo stato della risposta data dal server (buon fine, errore, ecc.) ed altri parametri relativi al sistema operativo dell'utente.

Tempi di conservazione dei Suoi dati - I dati personali raccolti durante la navigazione saranno conservati per il tempo necessario a svolgere le attività precisate e non oltre 24 mesi.

Modalità del trattamento - Ai sensi e per gli effetti degli artt. 12 e ss. del GDPR, i dati personali degli interessati saranno registrati, trattati e conservati presso gli archivi elettronici delle Società, adottando misure tecniche e organizzative volte alla tutela dei dati stessi. Il trattamento dei dati personali degli interessati può consistere in qualunque operazione o complesso di operazioni tra quelle indicate all' art. 4, comma 1, punto 2 del GDPR.

Comunicazione e diffusione - I dati personali dell’interessato potranno essere comunicati, intendendosi con tale termine il darne conoscenza ad uno o più soggetti determinati, dalla Società a terzi per dare attuazione a tutti i necessari adempimenti di legge. In particolare i dati personali dell’interessato potranno essere comunicati a Enti o Uffici Pubblici o autorità di controllo in funzione degli obblighi di legge.

I dati personali dell’interessato potranno essere comunicati nei seguenti termini:

  • - a soggetti che possono accedere ai dati in forza di disposizione di legge, di regolamento o di normativa comunitaria, nei limiti previsti da tali norme;
  • - a soggetti che hanno necessità di accedere ai dati per finalità ausiliare al rapporto che intercorre tra l’interessato e la Società, nei limiti strettamente necessari per svolgere i compiti ausiliari.

Diritti dell’interessato - Ai sensi degli artt. 15 e ss GDPR, l’interessato potrà esercitare i seguenti diritti:

  • 1. accesso: conferma o meno che sia in corso un trattamento dei dati personali dell’interessato e diritto di accesso agli stessi; non è possibile rispondere a richieste manifestamente infondate, eccessive o ripetitive;
  • 2. rettifica: correggere/ottenere la correzione dei dati personali se errati o obsoleti e di completarli, se incompleti;
  • 3. cancellazione/oblio: ottenere, in alcuni casi, la cancellazione dei dati personali forniti; questo non è un diritto assoluto, in quanto le Società potrebbero avere motivi legittimi o legali per conservarli;
  • 4. limitazione: i dati saranno archiviati, ma non potranno essere né trattati, né elaborati ulteriormente, nei casi previsti dalla normativa;
  • 5. portabilità: spostare, copiare o trasferire i dati dai database delle Società a terzi. Questo vale solo per i dati forniti dall’interessato per l’esecuzione di un contratto o per i quali è stato fornito consenso e espresso e il trattamento viene eseguito con mezzi automatizzati;
  • 6. opposizione al marketing diretto;
  • 7. revoca del consenso in qualsiasi momento, qualora il trattamento si basi sul consenso.

Ai sensi dell’art. 2-undicies del D.Lgs. 196/2003 l’esercizio dei diritti dell’interessato può essere ritardato, limitato o escluso, con comunicazione motivata e resa senza ritardo, a meno che la comunicazione possa compromettere la finalità della limitazione, per il tempo e nei limiti in cui ciò costituisca una misura necessaria e proporzionata, tenuto conto dei diritti fondamentali e dei legittimi interessi dell’interessato, al fine di salvaguardare gli interessi di cui al comma 1, lettere a) (interessi tutelati in materia di riciclaggio), e) (allo svolgimento delle investigazioni difensive o all’esercizio di un diritto in sede giudiziaria)ed f) (alla riservatezza dell’identità del dipendente che segnala illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio ufficio). In tali casi, i diritti dell’interessato possono essere esercitati anche tramite il Garante con le modalità di cui all’articolo 160 dello stesso Decreto. In tale ipotesi, il Garante informerà l’interessato di aver eseguito tutte le verifiche necessarie o di aver svolto un riesame nonché della facoltà dell’interessato di proporre ricorso giurisdizionale.

Per esercitare tali diritti potrà rivolgersi alla nostra Struttura "Titolare del trattamento dei dati personali" all'indirizzo ssdirittodellacrisi@gmail.com oppure inviando una missiva a Società per lo studio del diritto della crisi via Principe Amedeo, 27, 46100 - Mantova (MN). Il Titolare Le risponderà entro 30 giorni dalla ricezione della Sua richiesta formale.

Dati di contatto - Società per lo studio del diritto della crisi con sede in via Principe Amedeo, 27, 46100 - Mantova (MN); email: ssdirittodellacrisi@gmail.com.

Responsabile della protezione dei dati - Il Responsabile della protezione dei dati non è stato nominato perché non ricorrono i presupposti di cui all’art 37 del Regolamento (UE) 2016/679.

Il TITOLARE

del trattamento dei dati personali

Società per lo studio del diritto della crisi

REV 02