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La concessione abusiva del credito un’introduzione

Gianluca Minniti, Avvocato e Dottore Commercialista in Milano

12 Febbraio 2024

L’A. approccia ab imis la controversa tematica della concessione abusiva di credito.
Riproduzione riservata

Sommario:

1 . La concessione abusiva del credito: un’introduzione

2 . Sulla legittimazione della curatela: il giudizio di ammissione allo stato passivo

3 . L’intervento pubblico nel contesto della pandemia

4 . Il concorso esterno dell’istituto finanziatore nei reati previsti dal CCII

1 . La concessione abusiva del credito: un’introduzione
Il tema della concessione abusiva del credito è da anni al centro di un dibattito inesauribile che ha toccato interessanti profili di riflessione. Secondo la ricostruzione dottrinale, successivamente sposata dalla giurisprudenza, essa ricorre quando un soggetto finanziatore, quale è, nel maggior numero di casi, l’istituto di credito, concede, o continua a concedere, credito a un imprenditore non meritevole di essere finanziato. Tale condotta integra un illecito del soggetto finanziatore, responsabile per il mancato adempimento ai suoi doveri primari di sana e prudente gestione, e, laddove ne sia derivato l’aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell’attività, obbliga il medesimo al risarcimento del danno.
In particolare, l’abuso si configura ogni volta che, all’esito dell’istruttoria che precede l’erogazione del finanziamento, la banca o l’intermediario finanziario concede credito a un’impresa senza concrete prospettive di superamento della crisi, venendo così meno ai propri doveri di sana e prudente gestione. Invero, la valutazione del merito creditizio, ovverosia della capacità del soggetto richiedente di rimborsare il prestito e di far fronte ai relativi impegni, deve necessariamente essere svolta in via preliminare rispetto all’erogazione del credito, rappresentandone il necessario presupposto.
Per inquadrare il fenomeno della concessione abusiva del credito, giova accennare brevemente alle tre sentenze gemelle delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2006[1], che hanno segnato un’importante svolta in punto di legittimazione all’esercizio dell’azione di risarcimento del danno conseguente alla concessione abusiva del credito. Infatti, come hanno confermato anche le successive ordinanze del 2021[2], la concessione abusiva di credito ha natura «plurioffensiva», in quanto idonea a provocare due tipologie di danno. Da un lato, infatti, danneggia il singolo creditore che, facendo affidamento sulla apparente solvibilità della propria controparte, si determini a concederle credito. E, in questo caso, l’azione diretta al ristoro della lesione subita spetta esclusivamente al creditore danneggiato. Dall’altro, invece, mette a repentaglio direttamente il patrimonio della società beneficiaria dell’illegittimo sostegno finanziario, in quanto l’erogazione di nuova finanza o la conservazione delle linee di credito preesistenti ne consente la permanenza in attività, provocandone o aggravandone il dissesto. In questo caso, invece, l’azione spetta alla curatela, a mente dell’art. 143 CCII (già art. 43 L. fall.), trattandosi di un diritto di cui la società è titolare già prima dell’apertura della procedura concorsuale.[3]
La concessione abusiva del credito ha confini sfuggenti: se, da un lato, il comportamento della banca che eroghi credito all’imprenditore in crisi sembra contrario ai suoi stessi interessi, atteso che maggiore sarà la difficoltà per l’imprenditore finanziato di restituire quanto ottenuto; dall’altro, la condotta della banca potrebbe derivare da una scelta consapevole dell’istituto già esposto verso il beneficiario della nuova erogazione, che spera così di aumentare le chances di recupero dei propri crediti in violazione delle regole sulla par condicio[4].
In ogni caso, la fattispecie in commento comporta la violazione da parte della banca del principio di sana e corretta gestione, avuto particolare riguardo alla valutazione del merito creditizio del soggetto finanziato, che deve essere svolta con particolare cautela allorché il beneficiario del sostegno finanziario si trovi in difficoltà, verificando in concreto l’idoneità del piano industriale e finanziario a consentire il superamento della crisi.
In assenza di espresse previsioni normative sull’operatività delle banche con riguardo alla concessione del credito, la valutazione in merito alla correttezza del comportamento del finanziatore deve far riferimento alle circolari della Banca d’Italia e alle Istruzioni di Vigilanza, che insieme definiscono le regole generali entro cui è riconosciuta alle banche una piena autonomia di verifica del merito creditizio. È pacifico, infatti, che il credito concesso abusivamente, lungi dal costituire un arricchimento gratuito, aumenta l’indebitamento dell’imprenditore beneficiario, incrementando l’obbligazione restitutoria non solo del capitale, ma anche del corrispettivo in termini di interessi.[5] Perciò, ai fini della valutazione del merito creditizio, il finanziatore è tenuto a verificare la capacità futura e attuale del cliente di adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto, tenuto conto dei flussi di cassa generati dalle operazioni ordinarie e operando una stima realistica del reddito e del flusso di cassa futuro del cliente.[6] Nessun dubbio sussiste, infine, rispetto alla possibilità che il soggetto finanziatore cagioni, a seguito di un’erogazione abusiva, un danno al debitore finanziato. E a maggior ragione nella situazione attuale del sistema economico, caratterizzato da finanziamenti garantiti dal Fondo di Garanzia, i quali, una volta escussi, rivoluzionano la par condicio creditorum per effetto dell’insinuazione di un credito privilegiato negli stati passivi dei debitori abusivamente finanziati.
2 . Sulla legittimazione della curatela: il giudizio di ammissione allo stato passivo
Come anticipato, l’azione giudiziaria di abusiva concessione del credito nei confronti di banche e intermediari finanziari fa parte, secondo la giurisprudenza maggioritaria, delle azioni esperibili dalla curatela al fine di ricostituire la garanzia patrimoniale del debitore. E, infatti, il tema della legittimazione del curatore è stato più volte portato all’attenzione delle Corti, ove le più recenti pronunce giurisprudenziali hanno confermato, in linea generale, la sussumibilità dell’azione di abusiva concessione del credito tra le azioni di massa.
Ebbene, l’azione volta a far dichiarare la condotta abusiva del finanziatore per avere concesso credito al soggetto non meritevole rientra a pieno titolo quelle esercitabili dal curatore che, ai sensi dell’art. 255 CCII, può essere autorizzato a proseguire, ovvero a promuovere, tutte le azioni che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge, se del caso coinvolgendo anche soggetti terzi, come la banca, a titolo di concorso con l’imprenditore nella responsabilità e causazione del danno[7].
A proposito di legittimazione del curatore, la Corte di Cassazione ha osservato che il fenomeno della abusiva concessione di credito può costituire, in astratto, ragione e causa di una triplice tipologia di danni: a) un danno patrimoniale causato direttamente all’impresa finanziata e verosimilmente correlato al costo del finanziamento in termini di interessi e di spese; b) un danno – correlato all’insufficienza patrimoniale dell’imprenditore finanziato – alla massa dei creditori, e dunque al ceto creditorio considerato nel suo complesso e, infine, c) un danno immediato e diretto ai singoli creditori dell’imprenditore finanziato. Sul terreno della responsabilità per concessione abusiva di credito, le Corti hanno individuato nel curatore il soggetto legittimato ad azionare la responsabilità che si correla al danno patrimoniale di cui alla lett. a, e cioè direttamente al costo del finanziamento, mentre hanno concordemente affermato che, per il caso di cui alla lett. c, l’azione spetta al solo creditore direttamente danneggiato.
Quanto al danno di cui alla lett. b, una parte della giurisprudenza ha riconosciuto al curatore la legittimazione a promuovere le azioni previste dall’art. 2394 bis c.c. e dall’art. 146 L. fall. nei confronti degli amministratori, dei direttori generali, e dei liquidatori, nell’interesse della massa dei creditori, precisando che la società e i terzi possono anche agire anche contro le banche finanziatrici, ritenute responsabili per i danni loro cagionati in conseguenza dell’illecito sostegno finanziario all’impresa, e ciò quando la banca abbia dolosamente o colposamente mantenuto in vita un imprenditore in stato di dissesto[8].
Si osserva però che non sempre le Corti concordano sulla legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione di cui alla lett. b. Infatti, secondo un recente orientamento della Suprema Corte, il danno sub b citato assumerebbe valore, nel quadro dell’astratta prefigurazione dell’art. 2394, co. 2, c.c., in dipendenza dell’insufficienza patrimoniale connessa alla abusiva concessione di credito. In particolare, posto che la legittimazione del curatore ex art. 146 L. fall., si considera «straordinaria e sintetica», la facoltà di agire da parte dello stesso nei confronti dell’istituto di credito finanziatore dovrebbe essere specificamente vagliata, atteso che quest’ultimo è soggetto diverso rispetto all’organo di gestione dell’imprenditore societario finanziato, per il quale invece è espressamente applicabile l’art. 146, comma 2, L. fall.[9].
In ogni caso, ferme le incertezze applicative di cui sopra, si osserva che l’abusiva concessione del credito può essere fatta valere anche in via d’eccezione, in occasione della verifica dello stato passivo, mediante rigetto da parte della curatela della domanda di ammissione del credito vantato dalla banca finanziatrice per compensazione con il danno dalla stessa provocato[10].
Occorre a riguardo, evidenziare che la facoltà per la banca di opporre in compensazione il proprio credito per i finanziamenti erogati potrebbe essere negata qualora si ritenga nullo il rapporto bancario in quanto contrario al c.d. buon costume inteso in senso economico[11].
Dal punto di vista giuridico, l’esclusione del credito nella fase delle verifiche effettuate dal curatore lascia intatta la possibilità di rivendicare il danno subito da parte della curatela in altro giudizio di merito.[12] Inoltre, la valutazione della posizione del soggetto finanziatore sancita dalla definitività dello stato passivo potrebbe essere fatta valere – pur dovendosi richiamare i dubbi sollevati circa l’efficacia del c.d. giudicato endo-fallimentare [13] – nell’ambito del successivo giudizio avviato dalla curatela per ottenere la condanna al risarcimento dei danni provocati dalla concessione abusiva di credito da parte della banca.
Dal punto di vista probatorio, la curatela, per far valere, nel corso di un ordinario giudizio di cognizione, la responsabilità della banca per abusiva concessione del credito, dovrebbe sostenere non solo l’aggravio del dissesto derivato dalla indebita iniezione di liquidità, ma anche dimostrarne l’effettiva conoscibilità in capo alla banca, nonché fornire la prova che l’evento è conseguenza della condotta del finanziatore. In sede di ammissione allo stato passivo, invece, si verifica un’inversione della prova tale per cui la contestazione della curatela non dovrebbe considerarsi tanto un’eccezione di inadempimento, quanto più un’eccezione riconvenzionale, dovendo la stessa, così come accade nei giudizi di merito dimostrare, lo stato di insolvenza all’epoca dell’erogazione del finanziamento contestato, e non solo limitarsi ad affermarlo.
Quanto agli effetti della contestazione in sede di ammissione allo stato passivo, non è agevole stabilire se detta eccezione promossa dalla curatela possa o meno considerarsi preclusiva rispetto alla susseguente azione. La Suprema Corte [14] ha chiarito che, sebbene l’accertamento dei diritti di credito conseguente al decreto di esecutività dello stato passivo non abbia valore di giudicato al di fuori del fallimento, ciò non ostacola la contestazione (in sede di cognizione ordinaria) della validità o dell’efficacia dei titoli posti a fondamento delle domande di ammissione al passivo. L’accertamento del passivo sembrerebbe, dunque, precludere la contestazione relativa alla validità o efficacia dei titoli negoziali di finanziamento, mentre non sarebbe precluso lamentarne la illiceità, quale fonte di danno per la fallita. Il che potrebbe indurre a ritenere ammissibile l’azione risarcitoria anche quando il credito della banca fosse stato ammesso al passivo.[15]
3 . L’intervento pubblico nel contesto della pandemia
Il contesto emergenziale causato dalla crisi pandemica da Covid-19 ha riportato l’attenzione sul dibattuto tema delle garanzie pubbliche ai finanziamenti alle imprese che, tra le diverse forme di aiuto, hanno avuto senz’altro una posizione di preminenza. Di fronte alla crisi, il legislatore è intervenuto per fronteggiare le difficoltà riscontrate dagli imprenditori, con l’intenzione di favorire l’erogazione del credito da parte degli istituti bancari e di ampliare la platea dei soggetti beneficiari, spostando sullo Stato il rischio di credito correlato alla pandemia.[16]
Il susseguirsi di diverse misure eterogenee con l’impiego di garanzie pubbliche volte a contenere gli effetti dell’emergenza epidemiologica, ha (ri)portato alla ribalta i temi della valutazione del merito creditizio nei finanziamenti e dell’erogazione di finanziamenti con colpa o, addirittura, con finalità distorte.
In relazione alla prima delle tematiche in commento, ci si è interrogati su come la crisi pandemica e il sistema di sostegno finanziario alle imprese messo in campo dallo Stato per superarla abbia o meno inciso sull’obbligo delle banche di effettuare una valutazione del merito creditizio prima dell’erogazione dei finanziamenti. In via generale, si osserva che tale obbligo deriva principalmente i) dal principio della «sana e prudente gestione» di cui all’art. 5 TUB, connesso alla necessità di svolgere «… una corretta erogazione del credito, nel rispetto non soltanto delle ragioni dell’utenza, ma di quelle delle altre imprese inserite nel sistema, con privilegio per le comunicazioni e le informazioni reciproche» (ex multis Cass. n. 343/1993; Cass. n. 5562/1999) e ii) dal quadro normativo europeo delineato dal Reg. UE n. 575/2013 e dalla Direttiva 2013/36/UE, che impedisce alle banche di detenere crediti complessivamente troppo rischiosi e stabilisce dei criteri predittivi in grado di valutare il merito creditizio del cliente (c.d. rating).
Ebbene, delineati sinteticamente i confini di un istituto complesso quale è la valutazione del merito creditizio, occorre riscontrare il quesito iniziale, ovverosia verificare se i diversi decreti emergenziali abbiano eliminato o anche solo derogato la valutazione del merito creditizio, ovvero se, in particolare, il rischio di credito correlato alla pandemia abbia consentito l’erogazione di finanziamenti anche a favore di quelle imprese che, in condizioni ordinarie, non avrebbero dovuto beneficiare di nuova finanza. Tale quesito è ancora oggi senza una soluzione pacifica. Infatti, non è agevole comprendere se i criteri che avrebbero dovuto orientare la valutazione del merito creditizio siano rimasti gli stessi ovvero se l’eccezionalità della situazione di emergenza avesse imposto stime meno accurate di quelle utilizzate in situazioni normali[17]. A tale interrogativo parrebbe potersi forse rispondere negativamente, posto che la normativa sulle verifiche in tema di merito creditizio non è stata derogata da parte del legislatore che, con i Decreti Cura Italia e Liquidità, è intervenuto soltanto sulle condizioni di accesso alla garanzia pubblica, stabilendo un percorso «semplificato» in termini di valutazione del rischio di inadempimento.
Quanto al secondo tema individuato in apertura, si osserva che il problema dei finanziamenti al debitore in crisi solleva nell’immediato una questione ulteriore, ovverosia quella relativa alle modalità di realizzo delle garanzie poste a presidio dei finanziamenti. La questione più complessa riguarda la natura del credito dello Stato nel caso di finanziamenti concessi ai sensi della normativa emergenziale da Covid-19, almeno rispetto a quella parte dei finanziamenti che (molto probabilmente) non verrà restituita agli istituti di credito.
In particolare, è noto che le regole previste dal Temporary Framework del marzo del 2020 hanno escluso le imprese che già si trovavano in crisi all’inizio della pandemia dal novero di quelle beneficiarie dei finanziamenti con garanzia statale. In questo modo, tutti i finanziamenti garantiti dallo Stato avrebbero dovuto essere considerati (almeno apparentemente) erogati a favore di imprese che non si trovavano già in difficoltà. Come più volte ricordato, tuttavia, occorre tenere a mente che il soggetto deputato a valutare il merito creditizio sulla base delle condizioni dell’impresa richiedente è individuato proprio nell’istituto di credito che concede il finanziamento. Tale impostazione porta con sé il rischio (con il quale siamo già, e saremo, inevitabilmente, chiamati a confrontarci) che la banca, nel valutare il merito creditizio, possa essere mossa dallo scopo di proteggere la propria esposizione, riducendola per effetto dell’ingresso, in sua vece, dello Stato in qualità di creditore privilegiato. Infatti, il significativo volume di prestiti con garanzia pubblica erogati nel corso della pandemia è destinato a scuotere alle fondamenta il sistema concorsuale nei prossimi anni, posto che un creditore – lo Stato – si trova e si troverà a vantare, per effetto del sistema appena descritto, ingenti importi verso le imprese in crisi. Di conseguenza, il credito privilegiato del garante pubblico concorrerà in posizione di prevalenza rispetto al resto del ceto creditorio, comprimendo le possibilità di recupero degli altri creditori, con inevitabili ricadute sul complesso del sistema economico.
E si tratta, a ben vedere, di individuare percorsi e strumenti tali da assicurare la partecipazione da parte del garante pubblico alle trattative che possono derivare dalla situazione di crisi in cui si trova il soggetto finanziato, atteso che, storicamente, non sempre i soggetti pubblici coinvolti hanno dimostrato di avere quella sensibilità e quelle capacità necessarie per prendere parte ai tentativi di negoziazione e di ristrutturazione[18].
4 . Il concorso esterno dell’istituto finanziatore nei reati previsti dal CCII
Da ultimo, ci si è domandati se, e a quali condizioni, l’erogazione abusiva del credito acquisti rilevanza penale, ovverosia in quali occasioni la condotta illecita della banca possa integrare alcuna delle fattispecie disciplinate dal codice penale. Senz’altro, il finanziamento erogato irregolarmente può facilmente divenire propedeutico alla commissione di alcuni dei reati previsti dal Codice della Crisi, tra cui le condotte di bancarotta fraudolenta o semplice (artt. 322, 323, 329 e 330 CCII).
Deve a riguardo premettersi che l’erogazione del credito da parte della banca finanziatrice non rileva penalmente per il solo fatto di essere avvenuta, atteso che – come meglio si illustrerà nel prosieguo – le diverse fattispecie penalmente rilevanti richiedono sempre una condotta (o frazione di condotta) ulteriore rispetto all’azione della concessione del credito. Inoltre, i reati di bancarotta sono reati propri, motivo per cui la banca, non potendo assumere il ruolo di soggetto attivo del reato, può eventualmente concorrere quale extraneus ai sensi dell’art. 110 c.p., allorquando vi sia un nesso di causa tra l’erogazione del finanziamento e l’evento di danno, e quando sia altresì individuabile in capo alla banca l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, a seconda del fatto di reato preso in considerazione.
Considerato quanto appena premesso, la fattispecie prevista dall’art. 323 CCII, che punisce l’imprenditore che «ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa» (bancarotta semplice), può essere integrata, secondo parte della dottrina, in presenza di operazioni di finanziamento concesse dall’istituto di credito che conosceva lo stato di decozione dell’impresa beneficiaria o che poteva comunque rappresentarselo. In particolare, il riferimento è alla condotta del finanziatore volta ad agevolare il compimento di operazioni di grave imprudenza da parte dell’imprenditore in crisi, che concorre così ad aggravare il dissesto[19]. E infatti, la norma sanziona l’imprenditore che ha compiuto operazioni gravemente imprudenti al fine di ritardare il fallimento, con la conseguenza logica per cui, con l’imprenditore responsabile, può concorrere il soggetto che ha favorito (sotto il profilo del concorso morale) tale ritardo[20].
Accanto all’ipotesi colposa, occorre accennare anche al più grave delitto fallimentare previsto dall’art. 329, comma 2, lett. b, CCII che punisce gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori che, mediante il compimento di operazioni dolose, hanno cagionato (o concorso a cagionare) il fallimento. Dal punto di vista soggettivo, è sufficiente la coscienza e la volontà dell’operazione che dia luogo alla decozione. Sul piano oggettivo, invece, le operazioni dolose attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedeltà, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per l’andamento economico-finanziario dell’impresa, e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente «non già direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo, bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all’esito divisato» (in tal senso: Cass. pen. Sez. V, Sent., ud. 12/10/2018, dep. 06/03/2019, n. 9843), tale per cui si potrebbe ipotizzare che, attraverso la concessione abusiva del credito, venga a concretizzarsi il concorso del funzionario dell’ente erogatore nelle operazioni dolose che hanno cagionato il fallimento della società[21].
Più complesso è invece il tema del concorso ex art. 110 c.p. dell’istituto di credito nei reati di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 322. A tal riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che, ai fini della configurazione del concorso nel delitto doloso, sono necessari «l’incidenza causale dell’azione dell’extraneus e la sua consapevolezza del fatto illecito e della qualifica del soggetto attivo che ha posto in essere il fatto tipico»[22]. Nello specifico, la Suprema Corte di Cassazione, nel superare gli orientamenti contrastanti della giurisprudenza[23], ha precisato «che occorre la prova della consapevolezza che la propria azione sia foriera di danno ai creditori eppertanto debba essere accompagnata dalla conoscenza, da parte dell’agente, dello stato di decozione dell’impresa a cui viene sottratto il cespite attivo» (Cass., Sez. V, 22 aprile 2004, n. 228905), chiarendo che non è necessaria la diretta conoscenza del dissesto perché possa dirsi integrata la condotta illecita della banca, ma ne è sufficiente la semplice rappresentazione, la quale, nel caso della banca, può limitarsi a una più semplice prevedibilità in astratto.
Da ultimo, merita accennare al tema del concorso della banca nelle ipotesi di bancarotta preferenziale ex art. 322, comma 3, CCII. La bancarotta preferenziale fa parte di quei reati plurisoggettivi ove il delitto consegue alla condotta di più soggetti: nel caso di specie, l’imprenditore in stato di crisi e la banca finanziatrice. L’orientamento maggioritario[24] ritiene che non sia rimproverabile la condotta del creditore che si limiti a ricevere un pagamento che gli spetta, fintantoché questi non sia consapevole, nel momento in cui riceve detto pagamento, che lo stesso è fatto allo scopo di favorirlo, a danno degli altri creditori. Va però osservato che sono pur sempre ritenute penalmente rilevanti – dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritarie – le condotte di «istigazione» da parte del creditore, che partecipi fattivamente alla condotta allo scopo di ottenere un trattamento di favore ovvero addirittura solleciti l’illecita preferenza. Ben più complesso è invece comprendere in concreto quali debbano essere le caratteristiche della condotta del creditore favorito per poterla considerare penalmente rilevante. La questione è stata affrontata più volte con riferimento allo specifico caso che vede l’istituto di credito finanziatore, titolare di somme ingenti non garantite, concedere un nuovo finanziamento, coperto da garanzia reale, allo scopo di ottenerne un totale o parziale ripianamento. Infatti, la concessione di un finanziamento garantito, con successivo rientro del debito pregresso, integra una forma di bancarotta preferenziale, in quanto produce l’effetto di «trasformare» il credito chirografario della banca in credito privilegiato. Sul punto, la Suprema Corte ha aderito al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il dolo del creditore favorito – pur non richiedendo necessariamente la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore – dovrebbe essere valutato tenuto conto della natura dell’operazione posta in essere dall’imprenditore in crisi insieme alla banca, avuto specifico riguardo alla mancata individuazione di altra ragione che non sia quella «di favorire esclusivamente l’istituto di credito erogante mediante la creazione, in suo favore, di un titolo preferenziale, in tal guisa chiaramente alterando la par condicio creditorum»[25].
Il richiamato orientamento giurisprudenziale potrebbe trovare applicazione anche pe
il caso dei finanziamenti coperti da garanzia statale, ove l’istituto di credito finanziatore, per effetto del subentro, in sua vece, del garante pubblico in qualità di creditore privilegiato, ottiene esattamente quel medesimo vantaggio (rappresentato dalla soddisfazione in via preferenziale) che l’art. 322, comma 3, CCII mira a sanzionare.
Per concludere, si potrebbe sostenere, in generale, che la concessione abusiva del credito possa integrare una fattispecie penalmente rilevante allorché il soggetto che ha erogato il prestito sia stato, allo stesso tempo, anche l’istigatore o il beneficiario di operazioni dolose finalizzate a mettere in pericolo – a proprio vantaggio – il patrimonio dell’impresa, a condizione che lo stesso risulti consapevole del rischio di pregiudicare, per effetto delle operazioni finanziarie, le ragioni dei creditori della società.

Note:

[1] 
Cass. SS.UU., 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031, in Foro.it, 2006, XII, pp. 3417 ss.
[2] 
Cass. civ. 14 settembre 2021, n. 24725 e Cass civ. 30 giugno 2021, n. 18610.
[3] 
La più recente giurisprudenza, in particolare si segnala Cass civ. 30 giugno 2021, n. 18610, ha ritenuto sussistente la legittimazione del curatore anche in relazione al c.d. danno riflesso, subito da tutti i creditori, in quanto trattasi di «azione a vantaggio di tutti i creditori indistintamente, perché recuperatoria in favore dell’intero ceto creditorio di quanto sia andato perduto, a causa dell’indebito finanziamento, del patrimonio sociale». Al contrario, non vi è legittimazione del curatore per il caso del danno patito dal singolo creditore, ove quest’ultimo soltanto è legittimato ad agire, dimostrando il pregiudizio subito.
[4] 
P. G. Casali - M. Binelli, Concessione abusiva di credito e responsabilità della banca dopo il codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2023, 2.
[5] 
B. Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in Dirittodellacrisi.it, 2021, 5.
[6] 
M. Spadaro, Il curatore e l’azione per l’abusiva concessione di credito, in il Fallimento, 8-9/2023, 1131.
[7] 
M. Fabiani, Le azioni di responsabilità verso gli organi sociali dopo il codice della crisi, in M. Arato - G. D’Attore - M. Fabiani, Le nuove regole societarie dopo il codice della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2020, 125.
[8] 
Ex multis, Civ. Ord. sez. III, 18 gennaio 2023, n. 1387; Cass. Civ., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610, ord. Pres. Genovese - Rel. Nazzicone.
[9] 
[9] Si osserva, mediante il richiamo all’ordinanza della Corte di Cassazione del 24 ottobre 2022, n. 31389, che «il carattere straordinario della legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione dei creditori sociali tende a connotare la previsione dello stesso art. 146, comma 2, L. fall., in guisa di norma eccezionale, giacché recante deroga alla regola generale per cui nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui».
[10] 
T. Rimini 29 ottobre 2019 n. 12335, in Corr. Giur., 2020, 1238, ove il curatore aveva rigettato la domanda di ammissione al passivo presentata dalla banca finanziatrice, e, in sede di opposizione allo stato passivo, promossa dall’istituto di credito, l’organo fallimentare aveva fatto valere in via di compensazione il risarcimento del danno dovuto per abusiva concessione del prestito. Nella fattispecie concreta, il Tribunale aveva ritenuto il Curatore munito di legittimazione, avendo questi esperito l’azione risarcitoria al fine di reintegrare il patrimonio del fallito danneggiato dalla banca che, nel caso di specie, non richiedeva l’accertamento dell’esistenza e delle caratteristiche dei singoli rapporti giuridici facenti capo ai creditori, ma si concretizzava nella distinta lesione patrimoniale subita dall’impresa a causa della concessione di un finanziamento in assenza di concrete prospettive di restituzione delle somme erogate.
[11] 
Cass. 5 agosto 2020, n. 16706, in Fallimento, 2021, 503 ss.
[12] 
F. Sebastiano - A. Schiavo, L’eccezione di ricorso abusivo al credito nel giudizio di ammissione allo stato passivo, in Ristrutturazioni Aziendali, 2023, 9, con riferimento a T Milano, 7 Marzo 2018, n. 19324, Est. D’Aquino.
[13] 
Sul punto si segnala la perplessità di F. Sebastiano - S. Ceroni, Il fascino discreto della concessione abusiva di credito dopo il CCII, in Ristrutturazioni Aziendali, 9.11.2023. Si veda anche Cass. 11 marzo 2022.
[14] 
Cass. civ., Sez. I, 9 giugno 2011, in Giust. civ. Mass., 2001, 6, p. 876 ha agito sia per il risarcimento del danno da concessione abusiva di credito, sia in revocatoria chiedendo in subordine la ripetizione degli interessi convenzionali ultralegali. La Corte d’Appello di Bari aveva dichiarato la carenza di legittimazione attiva del Curatore all’azione risarcitoria, rigettato l’azione revocatoria e dichiarato inammissibile la domanda di rideterminazione e ripetizione degli interessi ultralegali. La Corte ha confermato la pronuncia in punto di legittimazione attiva e rideterminazione degli interessi, mentre ha cassato con rinvio in relazione all’azione revocatoria.
[15] 
S. Fagetti, Breve rassegna in tema di abusiva concessione di creditore mutuo fondiario per il ripianamento di debiti pregressi, in Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali, 2022, 964.
[16] 
F. Sebastiano - A. Schiavo, L’eccezione di ricorso abusivo al credito nel giudizio di ammissione allo stato passivo, in Ristrutturazioni Aziendali, 2023, 2. 
[17] 
F. Sebastiano - A. Schiavo, L’eccezione di ricorso abusivo, cit., 2.
[18] 
L. Panzani, I privilegi dei crediti finanziari, in Il Fallimento, 10/2021, 1261.
[19] 
Contra C. App. Brescia, Sez. II Penale, 15 luglio 2009, n. 789/09, in Rivista dei Dottori Commercialisti, 2/2010, p. 416.
[20] 
Si pensi, ad esempio, al caso della banca che eroghi abusivamente nuova finanza al fine di far decorrere il termine di decadenza per l’esercizio della revocatoria di un’operazione di cui abbia in precedenza beneficiato.
[21] 
In questo caso la natura dolosa dell’operazione impone particolare rigore nella verifica dell’elemento psicologico in capo all’operatore bancario che si ritiene concorrente, dovendosi dimostrare la rappresentazione e volizione, da parte di quest’ultimo, del reato realizzato dall’intraneus e del proprio contributo alla realizzazione del reato stesso.
[22] 
Cass. Pen. sez. V, 26 giugno 1990, in Giust. Pen. 1991, II, 645.
[23] 
Cass. Pen., sez. II, del 15.10.2008, n. 43171, contra Cass. Pen. sez. V, 27.10.2006, n. 41333.
[24] 
Ex multis, Nuvolone, In tema di concorso nella bancarotta preferenziale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1957, 254; Vinciguerra, Trasformazione del credito da chirografario in privilegiato e concorso in bancarotta preferenziale del funzionario di banca, in Giurisprudenza italiana, 2002, 1260; Bricchetti-Pistorelli, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, in Guida al diritto, 2010, 94 ss.
[25] 
Cass. civ., Sez. I, ord. 23.09.2021, n. 31513.

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