Saggio
Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione*
Sido Bonfatti, Professore di diritto fallimentare nell’Università di Modena e Reggio Emilia, già Ordinario di diritto commerciale nel medesimo ateneo
15 Agosto 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
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Con l’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa dell’Insolvenza si è data altresì attuazione della Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, riguardante “i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione”.
Ciò ha comportato, inter alia, l’introduzione nel Codice degli articoli 64 bis, 64 ter e 64 quater, dedicati ad una nuova procedura di ristrutturazione, denominata “piano di ristrutturazione soggetto omologazione“, ormai sinteticamente definito, tra gli addetti ai lavori, “PRO”. Trattasi di una procedura che, assumendo di dare attuazione ad alcune previsioni della Direttiva comunitaria menzionata (ma tale assunto è stato da più parti contestato), consente all’imprenditore (non “fallibile“), che si trovi in stato di crisi o di insolvenza, di prevedere il soddisfacimento dei creditori distribuendo il valore generato dalla esecuzione del Piano “anche in deroga agli articoli 2740 e 2741 del codice civile e alle disposizioni che regolano la graduazione delle cause legittime di prelazione“: la condizione è che la proposta sia approvata dall’unanimità da tutte le classi, nelle quali i creditori devono essere obbligatoriamente suddivisi.
L’istituto ingenera più perplessità che compiacimenti: anche per la possibile contraddizione rappresentata dall’affermazione del principio secondo il quale la omologazione del “Piano“, in caso di opposizione, è condizionata alla verifica che “il credito [del creditore opponente] risulta soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale“ (art. 64 bis, comma 8, CCII): il ché rappresenta un evidente limite alla legittimazione dell’imprenditore a distribuire l’attivo ricavabile dall’esecuzione del “Piano“ a proprio arbitrio, e sia pure con il consenso dell’unanimità delle classi dei creditori.
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Sommario:
1 . Origine e funzione dell’istituto
4 . Caratteri distintivi della Procedura e possibili previsioni del “Piano”
7 . Effetti nei confronti dei creditori (e dei coobbligati)
8 . Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori
9 . Effetti sui contratti pendenti
10 . I contratti di finanziamento pendenti nell’ambito del “Piano di Ristrutturazione Omologato”
11 . Segue. La disciplina dei nuovi finanziamenti nel “Piano di Ristrutturazione Omologato”
13 . Procedimento di approvazione del “Piano”
14 . Il procedimento di omologazione e le vicende successive
1 . Origine e funzione dell’istituto
L’articolo 16 del Decreto legislativo n. 83 del 17 giugno 2022, “in attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 …. riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva …” ha inserito un Capo I-bis nel Titolo IV della Parte Prima del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (“CCII”), così introducendo i nuovi articolo 64 bis, 64 ter e 64 quater. Detto Capo I-bis è intitolato al “Piano di Ristrutturazione soggetto ad omologazione” – che per ragioni di sintesi definiremo “Piano di Ristrutturazione Omologato”, o anche “PRO” -, e rappresenta una ulteriore “procedura di crisi” a disposizione dell’imprenditore.
Secondo quanto spiegava la Relazione illustrativa allo “Schema di d. lgs. di recepimento della direttiva (UE) 2019/1023”, approvato dal Consiglio dei Ministri del 17 marzo 2022, il nuovo istituto avrebbe attuato la disposizione dell’articolo 11, paragrafo 1, della Direttiva richiamata, il quale richiede la previsione di un quadro di ristrutturazione che possa prescindere dalle regole distributive proprie delle procedure concorsuali (diverse dal “Piano” in esame), purché approvato “da tutte le parti interessate in ciascuna classe di voto”.
Secondo quanto spiegava la Relazione illustrativa allo “Schema di d. lgs. di recepimento della direttiva (UE) 2019/1023”, approvato dal Consiglio dei Ministri del 17 marzo 2022, il nuovo istituto avrebbe attuato la disposizione dell’articolo 11, paragrafo 1, della Direttiva richiamata, il quale richiede la previsione di un quadro di ristrutturazione che possa prescindere dalle regole distributive proprie delle procedure concorsuali (diverse dal “Piano” in esame), purché approvato “da tutte le parti interessate in ciascuna classe di voto”.
Tale spiegazione è stata criticata, non soltanto dalla dottrina[1], ma anche dal Consiglio di Stato[2], il quale ha osservato che il riferimento ai citati articoli della Direttiva non forniscono adeguato supporto alle finalità perseguite con il PRO, ossia distribuire il ricavato senza vincoli di distribuzione. In particolare, sostiene il Consiglio di Stato: - la regola dell’unanimità posta dall’articolo 9, par. 6, della Direttiva è collegata non tanto al contenuto del piano, e quindi all’assenza di vincoli distributivi, quanto alla possibilità che in caso di mancanza di classi si possa prescindere dall’omologazione giudiziale a meno che non ricorra una delle ipotesi dell’articolo 10, paragrafo 1 della Direttiva; - l’articolo 10 della Direttiva ha un modesto impatto sul Codice, in considerazione del fatto che l’ordinamento nazionale prevede sempre l’omologazione dei piani di ristrutturazione preventiva conformi al modello europeo; - il richiamo all’art. 11 appare improprio, posto che tale norma disciplina la ristrutturazione trasversale dei debiti, vale a dire proprio la fattispecie esclusa dall’ambito di applicazione dell’art. 64 bis, presupponendo la ristrutturazione trasversale che il piano non sia approvato da tutte le parti interessate in ciascuna classe di voto. Per questi motivi il Consiglio di Stato sollecitava una riflessione sui profili di discontinuità rispetto ai principi della Direttiva e sulla possibile illegittimità costituzionale delle norme in relazione all’art. 76 della Costituzione per eccesso di delega.
A tali perplessità ha inteso rispondere la Relazione Illustrativa dello “Schema di decreto legislativo recante modifiche al Codice della Crisi e dell’Insolvenza …”, resa nota nel mese di giugno 2022, secondo la quale “è proprio il fatto che il contenuto del piano, in vista della regola di omologazione stabilita all’articolo 11 della Direttiva per il caso di classi dissenzienti, debba rispettare certe regole distributive, che giustifica l’introduzione degli articoli 64 bis e ter, i quali …. si fanno carico di disciplinare la diversa alternativa di quale è il contenuto del piano quando il debitore sia convinto di poter ottenere l’unanimità delle classi e non già di dover contare sulla ristrutturazione trasversale[3].
La funzione del nuovo istituto è pertanto quella di consentire all’imprenditore che si trova in stato di crisi o di insolvenza, previa l’obbligatoria suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, di distribuire il ricavato del piano in deroga ai vincoli di distribuzione previsti per le procedure concorsuali dagli artt. 2740 e 2741 c.c. (fatti salvi i diritti dei lavoratori, che devono essere soddisfatti integralmente entro 30 giorni dall’omologazione), e che per poter essere omologato richiede che la proposta sia approvata dall’unanimità delle classi.
Il requisito della approvazione da parte della “unanimità delle classi” – nei termini che saranno declinati in prosieguo – rappresenta un fattore irrinunciabile a prescindere dalla circostanza che la singola procedura di PRO si proponga di violare i principi della par condicio e della graduazione legale: tuttavia è stato giudicato che “un piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione privo di deroghe agli artt. 2740 e 2741 c.c. non abbia senso di esistere”[4].
Circa l’interrogativo se il nuovo istituto possa essere funzionale anche a sorreggere una sistemazione dell’indebitamento dell’imprenditore nella prospettiva di una liquidazione del patrimonio, si rinvia alle “conclusioni” che si riterrà di potere prospettare, una volta esaminatane la disciplina.
2 . Presupposti soggettivi
L’art. 64 bis proposto dallo “Schema di d. lgs. di recepimento della direttiva (UE) 2019/2023, approvata dal Consiglio dei Ministri del 17 marzo 2022, esordiva rivolgendosi al “debitore”: tuttavia nel contesto del dettato normativo era più volte specificato che singole disposizioni erano applicabili allo “imprenditore”.
Il termine generico utilizzato in esordio non pareva in condizione di contraddire il principio affermato dall’art. 65, comma 1, CCII, secondo il quale “i debitori di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c)” – vale a dire il “consumatore, il professionista, l’imprenditore minore, l’imprenditore agricolo, le start-up innovative… e ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal Codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza” – “possono proporre soluzioni della crisi da sovraindebitamento secondo le norme del presente Capo o del Titolo V, capo IX”.
D’altro canto, non poteva essere ritenuto un caso che le disposizioni dettate per la nuova Procedura precedessero puntualmente quelle (artt. 65 ss. CCII) che regolavano le “Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento” dedicate ai cc.dd. “insolventi civili” (e assimilati).
Pareva pertanto di dovere concludere che il “Piano di Ristrutturazione Omologato” fosse destinato agli imprenditori commerciali “sopra soglia”, ovvero più in generale ai soggetti che nel vigore della legge fallimentare sarebbero stati definiti “fallibili”.
D’altro canto, la previsione della possibilità di switch tra l’apertura della procedura per l’ammissione al Concordato preventivo e la richiesta di omologazione del Piano di Ristrutturazione de quo – art. 64 ter, comma 5 -, stava a dimostrare che l’utilizzo del termine “debitore” – presente anche in questa disposizione – non voleva fare riferimento a soggetti diversi dall’imprenditore “fallibile”[5];
la conclusione oggi non è più in discussione, dal momento che il nuovo comma 1 dell’art. 64 bis CCII si rivolge allo “imprenditorie commerciale che non dimostra il possesso congiunto dei requisiti di cui all’articolo 2, comma 1, lettera d) ….” ovvio – più chiaramente – all’imprenditore in grado di dimostrare la sua assoggettabilità alla liquidazione giudiziale, per natura (commerciale) e per dimensioni (non “sotto soglia” con riferimento ai parametri rilevanti).
3 . I presupposti oggettivi
L’istituto è destinato all’imprenditore (“fallibile”) “che si trova in stato di crisi o di insolvenza”: dovendosi intendere per “stato di crisi” quello delineato dall’art. 2, comma 1, lett. a) del CCII (che peraltro il d. lgs. n. 83/2022 ha sostituito, dichiarando la nuova definizione di “crisi” come “lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”[6]); e dovendosi intendere per “insolvenza” lo stato del debitore “che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” (art. 2, comma 1, lett. b), CCII, non modificato dal D.Lgs. n. 83/2022).
4 . Caratteri distintivi della Procedura e possibili previsioni del “Piano”
L’istituto è deputato a consentire la distribuzione del ricavato del Piano di Ristrutturazione “anche in deroga agli articoli 2740 e 2741 del Codice Civile” – cioè in deroga ai principi generali secondo i quali: (i) il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i propri beni, “presenti e futuri”; e (ii) i creditori “hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione” -: art. 64 bis, comma 1, CCII.
Il “Piano”, pertanto, potrebbe prevedere un soddisfacimento delle “classi” – nelle quali devono essere divisi i creditori – che non tenga conto della natura delle rispettive pretese e della graduazione che ne conseguirebbe nel concorso tra di loro: alle condizioni che (i) detto “Piano” sia approvato da tutte le “classi”; e che (ii) in ogni caso i crediti assistiti dal privilegio di cui all’articolo 2751 bis, n. 1, c.c. - “le retribuzioni dovute… ai prestatori di lavoro subordinato…” - siano “soddisfatti in denaro integralmente entro trenta giorni dall’omologazione”.
Il “Piano” deve essere impostato secondo la “obbligatoria suddivisione dei creditori in classi” (Relazione illustrativa allo “Schema di d. lgs.” approvato dal Consiglio dei Ministri del 17 marzo 2022, sub) art. 16), secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei.
Per effetto del richiamo, da parte dell’art. 64 bis, comma 9 - come introdotto dallo “Schema di D.Lgs. di recepimento della direttiva (UE) 2019/1023” approvato dal Consiglio dei Ministri in data 17 marzo 2022 -, all’art. 84, comma 5, CCII (nella versione anch’essa modificata dall’art. 19 del medesimo “Schema”), il “Piano di Ristrutturazione Omologato” avrebbe potuto prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno od ipoteca potessero essere soddisfatti non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussistesse la causa di prelazione (al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota-parte delle spese generali, attestato da un professionista indipendente), con inserimento della quota residua del credito tra le pretese chirografarie. La previsione dell’art. 84, comma 5, CCII non è peraltro più richiamata dall’art. 64 bis, comma 9, come definitivamente approvato (che dell’art. 84 richiama, invece – e soltanto - il comma 8, in materia di nomina di un liquidatore, allorché il piano preveda la liquidazione del patrimonio o la cessione dell’azienda).
Per effetto poi del richiamo dell’art. 86 CCII (anch’esso nella versione modificata dall’art. 19 dello “Schema”), sempre contenuto nell’art. 64 bis, comma 9, dello “Schema” di cui sopra, il “Piano” avrebbe potuto prevedere una moratoria per il pagamento dei crediti muniti di privilegio, pegno od ipoteca, salvo che fosse prevista la liquidazione dell’oggetto della causa di prelazione. Per i creditori assistiti dal privilegio di cui all’art. 2751 bis c.c. (“retribuzioni dovute …. ai prestatori di lavoro subordinato…”) avrebbe potuto essere prevista una moratoria fino a sei mesi dalla omologazione.
In sede di approvazione del testo dell’art. 64 bis, destinato ad entrare in vigore con il CCII, il comma 9 è stato integrato, rispetto alla versione contenuta nello “Schema di d. lgs.” approvato dal Consiglio dei Ministri in data 17 marzo 2022, con il richiamo degli artt. 87, commi 1 e 2, CCII, a mente dei quali il debitore presenta, con la proposta di Concordato e unitamente alla documentazione prevista dall’articolo 39, un piano contenente:
a) l’indicazione del debitore e delle eventuali parti correlate, le sue attività e passività al momento della presentazione del piano e la descrizione della situazione economico-finanziaria dell’impresa e della posizione dei lavoratori;
b) una descrizione delle cause e dell’entità dello stato di crisi o di insolvenza in cui si trova e l’indicazione delle strategie d’intervento;
c) il valore di liquidazione del patrimonio, alla data della domanda di Concordato, in ipotesi di liquidazione giudiziale;
d) le modalità di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;
e) la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta nonché, in caso di Concordato in continuità, il piano industriale con l’indicazione degli effetti sul piano finanziario e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;
f) ove sia prevista la prosecuzione dell’attività d’impresa in forma diretta, l’analitica individuazione dei costi e dei ricavi stessi, del fabbisogno finanziario e delle relative modalità di copertura, tenendo conto anche dei costi necessari per assicurare il rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro e di tutela dell’ambiente;
g) gli apporti di finanza nuova eventualmente previsti e le ragioni per cui sono necessari per l’attuazione del piano;
h) le azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili nonché le azioni eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e le prospettive di realizzo;
i) le iniziative da adottare qualora si verifichi uno scostamento dagli obiettivi pianificati;
j) le parti interessate dal piano, indicate individualmente o descritte per categorie di debiti, e l’ammontare dei relativi crediti e interessi, con indicazione dell’ammontare eventualmente contestato;
k) le classi in cui le parti interessate sono state suddivise ai fini del voto, con indicazione dei criteri di formazione utilizzati, del valore dei rispettivi crediti e degli interessi di ciascuna classe;
l) le eventuali parti non interessate dal piano, indicate individualmente o descritte per categorie di debiti, unitamente a una descrizione dei motivi per i quali non sono interessate;
m) le modalità di informazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori nonché gli effetti della ristrutturazione sui rapporti di lavoro, sulla loro organizzazione o sulle modalità di svolgimento delle prestazioni;
n) l’indicazione del commissario giudiziale ove già nominato;
o) nella domanda il debitore indica le ragioni per cui la proposta concordataria è preferibile rispetto alla liquidazione giudiziale.
Il comma 3 dell’art. 64 bis CCII dispone poi che “un professionista indipendente attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano”.
5 . Procedimento di apertura
L’art. 64 bis, comma 4, CCII dispone che a seguito della presentazione del ricorso per l’ammissione al PRO il Tribunale valuti la “mera ritualità della proposta” verificando “la correttezza dei criteri di formazione delle classi”[7]: procedendo poi – in caso di esito positivo delle valutazioni – alla nomina del giudice delegato e del Commissario giudiziale (anche confermando quello eventualmente già nominato), ed adottando i provvedimenti “organizzativi” previsti dall’art. 47, comma 2, lettere c) e d) del CCII. Al Commissario giudiziale si applica l’art. 92 CCII (art. 64 bis, comma 9).
Per effetto del richiamo (operato dal comma 9 dell’art. 64 bis) dell’art. 93 CCII, “se il debitorie possiede beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il decreto di apertura è trascritto sui pubblici registri a cura del Commissario giudiziale”.
È consentita la presentazione di “Proposte concorrenti” ai sensi dell’art. 90 CCII (per effetto del richiamo contenuto nell’art. 64 bis, comma 9, CCII, così come la formulazione di “Offerte concorrenti” ex art. 91 CCII (anch’esso richiamato).
Nel passaggio dallo “Schema” approvato dal Consiglio dei Ministri in data 17 marzo 2022 al testo entrato in vigore, il comma secondo dell’art. 64 bis si è arricchito della precisazione secondo la quale “la domanda è presentata … anche con accesso ai sensi dell’articolo 44, comma 1, lettera a)”: vale a dire in funzione della concessione di un termine, entro il quale depositare la proposta (c.d. “definitiva”) ed il “Piano” funzionale a darvi esecuzione, nei termini del già conosciuto Concordato preventivo c.d. “prenotativo”, o anche “in bianco”[8].
6 . Effetti sull’imprenditore
Nel corso della procedura “l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa” (art. 64 bis, comma 5): donde la legittimazione a porre in essere qualsiasi atto[9]. Riprendendo quanto già previsto a proposito della “Composizione Negoziata per la soluzione della Crisi d’Impresa” si prevede poi l’obbligo dell’imprenditore di informare preventivamente per iscritto il Commissario giudiziale “del compimento di atti di straordinaria amministrazione…”, nonché della “esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto al piano di ristrutturazione” – dove non è chiarito se ci si intenda riferire ai pagamenti di qualsiasi credito; ovvero soltanto ai pagamenti di crediti pregressi -. A seguito di tale informazione il Commissario giudiziale può comunicare all’imprenditore (ed all’organo di controllo) il proprio dissenso (di cui non è prevista la pubblicizzazione con iscrizione nel Registro delle Imprese, come per la “Composizione Negoziata”), in quanto ritenga che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, ovvero non sia coerente rispetto al “Piano”. Nell’ipotesi di compimento, ciononostante, dell’atto, il Commissario giudiziale “ne informa immediatamente il Tribunale ai fini di cui all’articolo 106” (attivabilità della procedura di liquidazione giudiziale per atti in frode ai creditori).
Rimane pertanto confermato, come già registrato a proposito della procedura di “Composizione Negoziata”[10], che gli atti dell’imprenditore conservano validità ed opponibilità ai terzi anche se caratterizzati dalla straordinarietà; anche se comportanti la effettuazione di pagamenti; anche se costitutivi di prelazioni di carattere “preferenziale” (il richiamo del principio dettato dall’art. 46, comma 5, CCII vieta la costituzione di ipoteche “giudiziali”, non già di ipoteche volontarie ovvero di altre garanzie condivise dall’imprenditore).
Se mai ci si potrà chiedere se atti di straordinaria amministrazione non accompagnati dalla condivisione del Commissario giudiziale possano, ciononostante, generare crediti prededucibili, in conseguenza dell’applicabilità del – pure esso – richiamato art. 46, comma 4, CCII –argomento sul quale si ritornerà in appresso.
Nello stesso modo ci si dovrà chiedere se gli atti posti in essere dall’imprenditore nonostante la manifestazione del dissenso del Commissario giudiziale beneficino comunque della esenzione dalla azione revocatoria (nell’eventuale liquidazione giudiziale consecutiva), disposta in via generale dall’art. 166, comma 3, lett. e), CCII, come “modificando” per effetto dell’art. 28 del D.Lgs. n. 83/2022: disposizione che integra la norma originaria includendo nel perimetro della esenzione, oltre gli atti posti in essere in esecuzione del Concordato preventivo (e dell’Accordo di Ristrutturazione omologato), anche gli atti posti in essere “dal piano di ristrutturazione di cui all’articolo 64 bis omologato” – argomento sul quale, pure, si ritornerà in appresso -.
Infine, con il richiamo all’art. 89 CCII (cfr. art. 64 bis, comma 9) si rende applicabile la disciplina “premiale” prevista per l’imprenditore concordatario in materia di riduzione o perdita del capitale sociale.
7 . Effetti nei confronti dei creditori (e dei coobbligati)
Attraverso un richiamo a numerose disposizioni dettate per il Concordato preventivo – anche riflettenti modificazioni apportate, per le stesse, dal D.Lgs. n. 83/2022 -, gli effetti del Piano di Ristrutturazione Omologato nei confronti dei creditori sono così sintetizzabili.
· per effetto del rinvio all’art. 46, comma 5, CCII, contenuto nell’art. 64 bis, comma 2, CCII (come introdotto dal D.Lgs. n. 83/2022), è disposto che “i creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti” (salvo che vi sia l’autorizzazione prevista dai commi 1, 2 e 3). Inoltre “le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione nel Registro delle Imprese della domanda di accesso sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori”;
· per effetto del rinvio all’art. 46, comma 4, CCII, contenuto nel medesimo art. 64 bis, comma 2 introdotto dal D.Lgs. n. 83/2022, è disposto che “i crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili” – argomento sul quale si tornerà in appresso -;
· per effetto della modifica apportata all’art. 54 CCII dall’art. 13 dal D.Lgs. n. 83/2022 sopra enunciato, il Tribunale può disporre le misure cautelari e protettive previste dalla norma anche nel caso della procedura concernente il piano di Ristrutturazione Omologato. Se l’imprenditore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all’articolo 40 CCII, dalla data della sua pubblicazione del Registro delle Imprese i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul suo patrimonio o sui beni o sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa;
· per effetto del rinvio all’art. 96 CCII (contenuto nell’art. 64 bis, comma 9, CCII, come introdotto dall’art. 16 D.Lgs. n. 83/2022), che a sua volta rende applicabile l’art. 145 CCII, sono senza effetto rispetto ai creditori anteriori le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data dell’apertura della procedura del “Piano di Ristrutturazione Omologato”,
· nello stesso modo, per effetto del richiamo del citato art. 96 CCII, che rende applicabili gli artt. da 153 a 162, opereranno le disposizioni che in materia di (liquidazione giudiziale e di) Concordato preventivo disciplinano;
- i diritti dei creditori privilegiati nella ripartizione dell’attivo;
- i crediti pecuniari
- la compensazione;
- i crediti infruttiferi;
- le obbligazioni e gli altri titoli di debito;
- i crediti non pecuniari;
- la rendita perpetua e la rendita vitalizia;
- i crediti verso più coobbligati solidali.
Sembra invece mancare una disciplina speciale concernente gli effetti dell’omologazione del PRO sulla responsabilità dei fideiussori e dei coobbligati solidali dell’imprenditore concordatario[11].
8 . Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori
La disciplina del “Piano di Ristrutturazione Omologato” non contempla (al pari di quella del Concordato preventivo - e dei “Piani Attestati” e dello “Accordo di Ristrutturazione” -) la promuovibilità di azioni evocatorie “fallimentari”. Essa però contempla (al pari di quanto è previsto per Piano, Accordi e Concordati) la esenzione da revocatoria (“fallimentare” ed ordinaria) per gli “atti posti in essere in esecuzione” del “Piano” in questione, e ciò attraverso la modificazione dell’art. 166, comma 3, lett. e), CCII, nel quale dopo le parole “posti in essere in esecuzione del concordato preventivo” sono state inserite le parole“, del piano di ristrutturazione di cui all’articolo 64 bis omologato” – cfr. art. 28 del D.Lgs. n. 83/2022 -.
9 . Effetti sui contratti pendenti
L’art. 64 bis, comma 9, CCII, come modificato dall’art. 16 D.Lgs. n. 83/2022, richiama le disposizioni del CCII sulla procedura di Concordato preventivo rappresentate da:
(i) art. 94 bis (come pure introdotto dall’art. 21 D.Lgs. n. 83/2022), in materia di “Disposizioni speciali per i contratti pendenti nel concordato in continuità aziendale”;
(ii) art. 95, in materia di “Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”;
(i) art. 94 bis (come pure introdotto dall’art. 21 D.Lgs. n. 83/2022), in materia di “Disposizioni speciali per i contratti pendenti nel concordato in continuità aziendale”;
(ii) art. 95, in materia di “Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”;
(iii) [art. 96, comportante l’applicabilità degli artt. 145 e da 153 a 162 CCII];
(iv) art. 97, in materia di “contrati pendenti”;
(v) art. 98, in materia di soddisfacimento dei crediti prededucibili;
(vi) art. 99, in materia di finanziamenti prededucibili prima della omologazione;
(vii) art. 101, in materia di finanziamenti prededucibili in esecuzione del “Piano”;
(viii) art. 102, in materia di prededucibilità dei “finanziamenti-soci”.
10 . I contratti di finanziamento pendenti nell’ambito del “Piano di Ristrutturazione Omologato”
La disciplina dei contratti di finanziamento pendenti nell’ambito del “Piano di Ristrutturazione Omologato” risente in modo significativo dei ripetuti rinvii a quella disposta, sullo stesso argomento, per le procedure di Concordato preventivo.
Tuttavia non mancano le differenze tra le due discipline, neppure di carattere secondario.
Tuttavia non mancano le differenze tra le due discipline, neppure di carattere secondario.
Innanzitutto, in via preliminare, occorre prendere le mosse dalla affermazione del ricordato principio secondo il quale “l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa”: principio che legittima l’imprenditore a continuare l’esecuzione dei contratti in corso, anche allorquando produttivi di passività, ed anche quando caratterizzati dal carattere della straordinarietà.
Testimone di tutto ciò è il mancato richiamo, a disciplinare il “Piano” de quo, dell’art. 94 CCII, che assoggetta alla autorizzazione giudiziale i “mutui” (e per essi i finanziamenti) che l’imprenditore intendesse (assumere ovvero) proseguire – si noti come l’art. 64 bis, comma 9, CCII richiami l’art. 93 e l’art. 94 bis CCII, appositamente omettendo il richiamo dell’articolo 94 -.
E nello stesso senso dispone il mancato richiamo della disciplina dell’art. 100 CCII, che per il Concordato preventivo conferma il principio della immediata esigibilità dei crediti aventi scadenza successiva all’apertura della procedura: scadenza che nel “Piano” non si produce, con la conseguenza della normale prosecuzione del contratto pendente (e con esso, per i mutui, dell’originario piano di ammortamento).
La conclusione deve essere quindi nel senso che i contratti di finanziamento pendenti al momento dell’apertura della procedura di “Piano di Ristrutturazione Omologato”:
E nello stesso senso dispone il mancato richiamo della disciplina dell’art. 100 CCII, che per il Concordato preventivo conferma il principio della immediata esigibilità dei crediti aventi scadenza successiva all’apertura della procedura: scadenza che nel “Piano” non si produce, con la conseguenza della normale prosecuzione del contratto pendente (e con esso, per i mutui, dell’originario piano di ammortamento).
La conclusione deve essere quindi nel senso che i contratti di finanziamento pendenti al momento dell’apertura della procedura di “Piano di Ristrutturazione Omologato”:
(i) proseguono secondo la disciplina originaria, anche se aventi scadenza successiva (come sarebbe l’ipotesi del mutuo in corso di ammortamento);
(ii) possono trovare esecuzione senza necessità di autorizzazioni “esterne” anche se comportanti il compimento di atti di straordinaria amministrazione. L’eventuale dissenso del Commissario giudiziale potrebbe condurre, previa denuncia al Tribunale, alla revoca del provvedimento di ammissione alla procedura (ma occorrerebbe che il comportamento dell’imprenditore fosse caratterizzato da profili fraudolenti), ma non condizionerebbe la validità e la opponibilità dell’atto;
(iii) sono caratterizzati dalla circostanza che gli atti posti in essere nel contesto della esecuzione di un contratto di finanziamento pendente (pagamento; costituzione di garanzie) sono esentati dall’azione revocatoria fallimentare – nonché, alla luce della portata “allargata” dall’art. 166, comma 3, lett. e), CCII, dall’azione revocatoria anche ordinaria -, nell’ipotesi di fallimento consecutivo.
La mancanza di uno “spossessamento”, sia pure attenuato, riproduce insomma la situazione alla quale ci si trova di fronte nel contesto del procedimento di “Accordo di Ristrutturazione” ex art. 57 ss. CCII, nell’ambito del quale nessuna autorizzazione e nessun limite condiziona la prosecuzione dell’esecuzione dei contratti pendenti, anche di finanziamento.
La sussistenza (nel caso dell’”Accordo” come nel caso del “Piano di Ristrutturazione Omologato”) di una disciplina speciale dei contratti comportanti la concessione di “finanziamenti” – contenuta negli artt. 96-102 CCII, resi applicabili anche al “Piano” dall’art. 64 bis, comma 9, CCII – non mette in discussione le conclusioni appena raggiunte. L’osservanza di tale disciplina speciale, infatti, non condiziona la validità e la opponibilità degli atti – come avviene invece per il Concordato preventivo, non tanto in conseguenza di tali disposizioni, quanto piuttosto in conseguenza di quelle che producono lo “spossessamento” attenuato dell’imprenditore (in primis l’art. 94, comma 2, CCII) -: bensì – unicamente – la prededucibilità dei crediti originati dai finanziamenti stessi (ed in ipotesi rimasti inadempiuti).
Riassumendo, pertanto, i contratti di finanziamento pendenti al momento dell’apertura della procedura del “Piano di Ristrutturazione soggetto a Omologazione”:
(i) proseguono, senza vedere registrare la immediata esigibilità delle obbligazioni eventualmente scadenti in data successiva – senza essere soggetti alla disciplina dell’art. 100 CCII, né a quella, dallo stesso richiamata, dell’art. 154, comma 2, CCII -;
(ii) legittimano il compimento di atti di esecuzione del contratto, per quanto eventualmente di straordinaria amministrazione[12];
La sussistenza (nel caso dell’”Accordo” come nel caso del “Piano di Ristrutturazione Omologato”) di una disciplina speciale dei contratti comportanti la concessione di “finanziamenti” – contenuta negli artt. 96-102 CCII, resi applicabili anche al “Piano” dall’art. 64 bis, comma 9, CCII – non mette in discussione le conclusioni appena raggiunte. L’osservanza di tale disciplina speciale, infatti, non condiziona la validità e la opponibilità degli atti – come avviene invece per il Concordato preventivo, non tanto in conseguenza di tali disposizioni, quanto piuttosto in conseguenza di quelle che producono lo “spossessamento” attenuato dell’imprenditore (in primis l’art. 94, comma 2, CCII) -: bensì – unicamente – la prededucibilità dei crediti originati dai finanziamenti stessi (ed in ipotesi rimasti inadempiuti).
Riassumendo, pertanto, i contratti di finanziamento pendenti al momento dell’apertura della procedura del “Piano di Ristrutturazione soggetto a Omologazione”:
(i) proseguono, senza vedere registrare la immediata esigibilità delle obbligazioni eventualmente scadenti in data successiva – senza essere soggetti alla disciplina dell’art. 100 CCII, né a quella, dallo stesso richiamata, dell’art. 154, comma 2, CCII -;
(ii) legittimano il compimento di atti di esecuzione del contratto, per quanto eventualmente di straordinaria amministrazione[12];
(iii) legittimano la effettuazione di pagamenti di debiti pregressi – per es., rate di mutuo in mora; insoluti rimasti impagati prima dell’apertura della procedura -, stante la “chirurgica” omissione del richiamo dell’art. 100 CCII, che condiziona ciò ad una specifica autorizzazione giudiziale (l’art. 64 bis, comma 9, richiama gli articoli da 89 a 102 CCII, “saltando” proprio l’art. 100);
(iv) laddove conseguano le autorizzazioni giudiziali di cui agli artt. 99 e 101, avranno l’attitudine a generare crediti “prededucibili”;
(v) laddove abbiano conseguito l’omologazione, vedranno esentati i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’azione revocatoria fallimentare (ed ordinaria), ai sensi dell’art. 166, comma 3, lett. e), CCII (come modificato dall’art. 27 D.Lgs. n. 83/2022).
Trattasi di una disciplina sufficientemente compiuta, ma non priva di qualche profilo di insoddisfazione.
In via preliminare non appare giustificata la differenza di trattamento riservata all’effetto per c.d. “prededuttivo” rispetto all’effetto “esentativo”: il secondo (esenzione da revocatoria) si produce automaticamente (con l’apertura della liquidazione giudiziale: art. 166, comma 3, lett. e), CCII): mentre il secondo è condizionato all’autorizzazione giudiziale di cui agli artt. 99 e 101 CCII (donde la domanda se debba essere ritenuto esente da revocatoria il pagamento di un credito che, se non soddisfatto, non sarebbe stato collocabile in prededuzione).
In secondo luogo si pone (come per il Concordato preventivo) l’interrogativo di quale sia la ragione per la quale qualunque contratto compiuto dall’imprenditore produce crediti prededucibili (ai sensi del richiamato art. 46, comma 4, CCII, anche alla luce della considerazione che pressoché qualunque atto dell’imprenditore si presenterà come “legalmente compiuto”, essendo il debitore legittimato a compiere anche gli atti di straordinaria amministrazione – e ad effettuare pagamenti e costituire garanzie, come già chiarito -): laddove per i contratti di finanziamento (in quanto aventi ad oggetto “finanziamenti”) vedono condizionato l’identico effetto al conseguimento di una specifica autorizzazione giudiziale (di norma) preventiva.
Infine non ha risposta sicura la domanda se gli “effetti incentivanti”, rappresentati dalla prededucibilità dei crediti e dalla esenzione da revocatoria degli atti, riguardino anche la fattispecie caratterizzate dalla manifestazione di un dissenso formale da parte del Commissario giudiziale.
Trattasi di una disciplina sufficientemente compiuta, ma non priva di qualche profilo di insoddisfazione.
In via preliminare non appare giustificata la differenza di trattamento riservata all’effetto per c.d. “prededuttivo” rispetto all’effetto “esentativo”: il secondo (esenzione da revocatoria) si produce automaticamente (con l’apertura della liquidazione giudiziale: art. 166, comma 3, lett. e), CCII): mentre il secondo è condizionato all’autorizzazione giudiziale di cui agli artt. 99 e 101 CCII (donde la domanda se debba essere ritenuto esente da revocatoria il pagamento di un credito che, se non soddisfatto, non sarebbe stato collocabile in prededuzione).
In secondo luogo si pone (come per il Concordato preventivo) l’interrogativo di quale sia la ragione per la quale qualunque contratto compiuto dall’imprenditore produce crediti prededucibili (ai sensi del richiamato art. 46, comma 4, CCII, anche alla luce della considerazione che pressoché qualunque atto dell’imprenditore si presenterà come “legalmente compiuto”, essendo il debitore legittimato a compiere anche gli atti di straordinaria amministrazione – e ad effettuare pagamenti e costituire garanzie, come già chiarito -): laddove per i contratti di finanziamento (in quanto aventi ad oggetto “finanziamenti”) vedono condizionato l’identico effetto al conseguimento di una specifica autorizzazione giudiziale (di norma) preventiva.
Infine non ha risposta sicura la domanda se gli “effetti incentivanti”, rappresentati dalla prededucibilità dei crediti e dalla esenzione da revocatoria degli atti, riguardino anche la fattispecie caratterizzate dalla manifestazione di un dissenso formale da parte del Commissario giudiziale.
11 . Segue. La disciplina dei nuovi finanziamenti nel “Piano di Ristrutturazione Omologato”
Le caratteristiche passate in rassegna allo scopo di individuare la disciplina riservata ai contratti di finanziamento già pendenti al momento dell’apertura del nuovo istituto (“Nuova Finanza in progress”) consentono di rispondere rapidamente alla corrispondente domanda concernente i contratti di finanziamento stipulati dopo l’apertura della procedura (“Nuova Finanza ex nunc”).
Rinviando dunque all’analisi già compiuta si può sintetizzare quanto segue:
(i) libertà di accensione di nuovi finanziamenti, stante la legittimazione dell’imprenditore a compiere tanto gli atti di ordinaria amministrazione, quanto gli atti di straordinaria amministrazione (art. 64 bis, comma 5, CCII);
(ii) libertà – per la stessa ragione – di procedere alla effettuazione di pagamenti ed alla costituzione di garanzie;
(iii) non rilevanza della eventuale manifestazione del dissenso da parte del Commissario giudiziale – interpellato nell’ipotesi di compimento di un atto di straordinaria amministrazione – sulla perdurante validità ed opponibilità dell’atto stesso;
(iv) collocabilità in prededuzione del credito derivante dalla “Nuova Finanza ex nunc” alla condizione dell’ottenimento delle autorizzazioni giudiziali già previste per il Concordato preventivo e l’Accordo di Ristrutturazione (artt. 99 e 101 CCII, resi applicabili al “Piano” dall’art. 64 bis, comma 9);
(v) applicabilità della esenzione dall’azione revocatoria fallimentare e dalla azione revocatoria ordinaria, in caso di fallimento consecutivo, per effetto di quanto previsto dall’art. 166, comma 3, lett. e), CCII, come modificato dall’art. 28 D.Lgs. n. 83/2022;
(vi) pagamento dei crediti prededucibili sorti nel corso del “Piano” “alla scadenza prevista dalla legge o dal contratto” (art. 98 CCII, reso applicabile dall’art. 64 bis, comma 9);
(vii) regolare proseguimento dei contratti di finanziamento a rimborso rateizzato (mancato richiamo dell’art. 100 e dell’art. 154, comma 2, CCII).
12 . Segue. La disciplina dei “finanziamenti-soci” e dei “finanziamenti infragruppo” nel “Piano di Ristrutturazione Omologato”
La disciplina della nuova procedura di composizione negoziale della crisi d’impresa – denominabile “Piano di Ristrutturazione Omologato” -, introdotta nell’ordinamento concorsuale italiano dall’art. 16 D.Lgs. n. 83/2022 -, non presenta disposizioni dedicate specificatamente all’argomento dei “finanziamenti-soci”, ovvero dei “finanziamenti infragruppo”.
È peraltro richiamata, nell’art. 64 bis, comma 9, la norma dettata in materia di Concordato preventivo all’art. 102 del Codice.
È pertanto richiamabile quanto già osservato in altra sede[13], nella competente sede, con l’avvertenza che mentre nel Concordato preventivo la mancata autorizzazione giudiziale di cui all’art. 102 CCII comporterà non soltanto la non concedibilità del collocamento in prededuzione del (credito derivante dal) finanziamento-soci, ma anche la sua inopponibilità – stante la necessità di una autorizzazione giudiziale, comunque, anche a prescindere dalla aspirazione a conseguire la prededuzione: cfr. art. 94, comma 2, CCII -; per quanto concerne il “Piano di Ristrutturazione Omologato”, invece, il “finanziamento – soci” non autorizzato produrrà ugualmente crediti validi ed opponibili – stante la legittimazione dell’imprenditore a compiere anche atti di straordinaria amministrazione -, soggetti però al regime “punitivo” di diritto comune (postergazione e, in caso di rimborso, revocatoria del pagamento qualora la società sia assoggettata alla liquidazione giudiziale: artt. 2467, comma 1, e 2497 quinquies, c.c.; art. 164, comma 2 e comma 3, CCII).
13 . Procedimento di approvazione del “Piano”
L’art. 64 bis, comma 9, CCII, come modificato (rectius: “modificando”) dall’art. 16 D.Lgs. n. 83/2022, rende applicabile al “Piano di Ristrutturazione Omologato”, inter alia, le disposizioni della Sezione IV del Capo III del Titolo IV del CCII - vale a dire gli articoli da 103 a 106 compresi -.
In conseguenza di ciò sono applicabili al PRO le disposizioni dettate nel contesto del Concordato preventivo in materia di annotazione del decreto di apertura nelle scritture contabili dell’impresa; di modalità della convocazione dei creditori; di attività attribuite al Commissario giudiziale; di possibile apertura della liquidazione giudiziale nell’ipotesi della scoperta di “atti in fronde”.
In base a quanto disposto dal comma 7 dell’art. 64 bis CCII, “alle operazioni di voto si applicano gli articoli 107, 108, 109, commi 2, 4, 6 e 7[14], 110 e 111”. In ciascuna classe la proposta è approvata “se è raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure, in mancanza, se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe”[15].
Nella versione dell’art. 64 bis entrata in vigore con il CCII il rinvio all’articolo 86 non è stato riprodotto: ma il comma 7 della norma è stato integrato dalla previsione secondo la quale “i creditori muniti di diritto di prelazione non votano se soddisfatti in denaro, integralmente, entro centottanta giorni dall’omologazione, e purché la garanzia reale che assiste il credito ipotecario o pignoratizio resti ferma fino alla liquidazione, funzionale al loro pagamento, dei beni e diritti sui quali sussiste la causa di prelazione,. Nel caso di crediti assistiti dal privilegio di cui all’articolo 2751 bis, n. 1, del codice civile, il termine di cui al periodo precedente è di trenta giorni. Se non ricorrono le condizioni di cui ai periodi precedenti, i creditori muniti di diritto di prelazione votano e, per la parte incapiente, sono inseriti in una classe distinta”.
14 . Il procedimento di omologazione e le vicende successive
In sede di approvazione del testo definitivo dell’art. 64 bis, comma 9, è stato inserito anche il richiamo all’articolo 48, commi 1, 2 e 3 CCII: in forza di ciò “se il concordato è stato approvato dai creditori ai sensi dell’articolo 109, il tribunale fissa l’udienza in camera di consiglio per la comparizione della parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento sia iscritto presso l’ufficio del registro delle imprese dove l’imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso l’ufficio del luogo in cui la procedura è stata aperta nonché notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori che hanno espresso il loro dissenso. Le opposizioni dei creditori dissenzienti e di qualsiasi interessato devono essere proposte con memoria depositata nel termine di almeno dieci giorni prima dell’udienza. Il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere almeno cinque giorni prima dell’udienza. Il debitore può depositare memorie fino a due giorni prima dell’udienza. Il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 112, comma 4, per il concordato in continuità aziendale, anche delegando uno dei componenti del collegio, omologa con sentenza il concordato”.
Il comma 8 dell’art. 64 bis dispone (rectius: ripete) che “il tribunale omologa con sentenza il piano di ristrutturazione nel caso di approvazione da parte di tutte le classi. Se con l’opposizione un creditore dissenziente eccepisce il difetto di convenienza della proposta, il tribunale omologa il piano di ristrutturazione quando dalla proposta il credito risulta soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale”.
Nella versione definitiva della norma è stata eliminata la previsione – contenuta nel testo dello “Schema di D.Lgs.” approvato dal Consiglio dei Ministri in data 17 marzo 2022 – secondo la quale “il creditore che non ha contestato il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 107, comma 4, non può proporre l’opposizione di cui al primo periodo, se non dimostra che la mancata contestazione è dipesa da causa a lui non imputabile”.
L’intervento è stato valutato con favore[16], ritenendosi che l’originaria condizione posta all’ammissibilità della opposizione de qua rappresentasse un adempimento eccessivamente limitativo.
L’art. 69 bis, comma 9, CCII, rende applicabile anche la Sezione VI del Capo III del Titolo IV del CCII – vale a dire gli articoli da 112 a 120 compresi, con esclusione degli articoli 112 e 114 -.
Divengono così applicabili – inter alia – le disposizioni dettate per la risoluzione e per l’annullamento del Concordato preventivo[17]. A seguito di una integrazione apportata all’art. 64 bis, comma 9, in sede di approvazione definitiva, “ai giudizi di reclamo e cassazione si applicano gli articoli 51, 52 e 53”.
15 . Mancata approvazione di tutte le classi
L’art. 64 ter, comma 1, CCII afferma che “se il piano di ristrutturazione non è approvato da tutte le classi, secondo quanto risulta dalla relazione depositata ai sensi dell’articolo 110, il debitore, entro quindici giorni dalla data del deposito della relazione medesima, se ritiene di avere ottenuto l’approvazione di tutte le classi, può chiedere che il tribunale accerti l’esito della votazione e omologhi il piano di ristrutturazione”. La norma viene interpretata come attributiva della legittimazione all’imprenditore a pretendere il “riconteggio” dei voti, ove lo ritenga frutto di errori: ed in tali termini viene valutata in modo perplesso[18].
In sede di approvazione definitiva per l’inserimento nel CCII, entrato in vigore in data 15 luglio 2022, l’art. 64 ter è stato integrato con un secondo comma, a mente del quale “decorso il termine di cui al comma 1 senza che il debitore abbia avanzato la richiesta ivi prevista o modificato la domanda ai sensi dell’articolo 64 quater, si applica l’articolo 111”: in forza di tale innovazione, il giudice delegato deve riferire immediatamente al tribunale il mancato raggiungimento delle maggioranze richieste (rectius: della unanimità della approvazione delle classi) – e la mancata adozione da parte dell’imprenditore delle iniziative previste dal comma 1 dell’art. 64 ter -, ed il tribunale , “accertati i presupposti dell’articolo 121”, dichiarerà con sentenza l’apertura della liquidazione giudiziale (art. 49, comma 1, CCII, reso applicabile dal richiamato articolo 111).
16 . Facoltà di “conversione” del Piano di Ristrutturazione Omologato nel Concordato preventivo e viceversa
Laddove il PRO non sia stato approvato da tutte le classi dei creditori, e laddove l’imprenditore non intenda – ovvero non sia in condizione, non sussistendo dubbi nella correttezza dei conteggi – richiedere che il tribunale “accerti l’esito della votazione”, secondo quanto consentito dall’art. 64 ter, comma 1, è possibile “modificare la domanda formulando una proposta di concordato e chiedendo che il tribunale pronunci il decreto” di apertura del Concordato preventivo (art. 64 quater, comma 1, CCII, che riproduce il contenuto dell’art. 64 ter, comma 1, seconda parte, come riportato nello “Schema di D.Lgs.” più volte citato). Nello stesso modo l’imprenditore può procedere – come pure già previsto dall’art. 64 ter, comma 1, nella versione originaria – “se un creditore ha contestato il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 107, comma 4”.
Il secondo comma dell’art. 64 quater CCII (anch’esso riproduttivo di quanto già previsto dall’originario art. 64 ter) – afferma che “il debitore può, in ogni momento, modificare la domanda, formulando la proposta di concordato , anche al di fuori delle ipotesi di cui al comma 1”; e che “i termini per l’approvazione della proposta sono ridotti alla metà”; aggiungendo che “la memoria contenente la modifica della domanda è pubblicata nel registro delle imprese e dal giorno della pubblicazione si applicano le disposizioni degli articoli 46, commi 1, 2 e 3, e 47 comma 2, lett. c), nonché il capo III del titolo IV del presente codice”.
L’art. 64 quater CCII conclude – come concludeva l’art. 64 ter dello “Schema di D.Lgs.” approvato dal Consiglio dei Ministri in data 17 marzo 2022 – disponendo che “il debitore che ha presentato la domanda di Concordato preventivo può modificare la domanda chiedendo l’omologazione del piano di ristrutturazione sino a che non sono iniziate le operazioni di voto” (art. 64 ter, comma 5).
Non è disciplinata, invece, l’ipotesi dello switch tra PRO e “Accordi di Ristrutturazione”, e viceversa[19].
17 . Conclusioni
Alla luce di quanto sopra rappresentato è possibile tentare di ipotizzare una risposta alle domande concernenti la caratterizzazione e la natura dell’istituto.
Sotto il primo profilo si tratterebbe di rispondere alla domanda se l’istituto possa avere anche carattere liquidativo¸ oppure sia compatibile soltanto con l’ipotesi di coltivazione della continuità aziendale.
Di fronte ad una mancanza di elementi distintivi nella descrizione che ne fa il primo comma dell’art. 64 bis CCII, diversi indizi farebbero opinare per la seconda soluzione, quali: (i) la dichiarata applicabilità dell’art. 94 bis CCII (come introdotto dall’art. 21 D.Lgs. n. 83/2022), che concerne, per l’appunto, esclusivamente i Concordati preventivi “in continuità aziendale”; e (ii) la esclusione “mirata” dell’art. 114 CCII, che disciplina la cessione dei beni “se il concordato consiste nella cessione dei beni”.
Tuttavia si potrebbe obiettare che un “Piano di Ristrutturazione Omologato” avente finalità liquidativa ben potrebbe conformarsi a tali disposizioni, attraverso (i) l’inammissibilità della applicazione dell’art. 94 bis; e (ii) il compimento delle attività di liquidazione, senza la necessaria osservanza dell’art. 114 CCII.[20]
Per ciò che concerne la natura giuridica dell’istituto, plurime sembrano essere le assonanze con le “procedure concorsuali” propriamente dette – liquidazione giudiziale; Concordato preventivo -, al punto da fare propendere per l’attribuzione anche ad esso della medesima natura[21].
Militano in tale direzione – principalmente -:
(i) la prededuciblità dei crediti sorti per effetto di atti compiuti in corso di procedura;
(ii) la previsione esplicita della soddisfabilità dei crediti prededucibili “durante la procedura, alla scadenza prevista” (art. 98 CCII, reso applicabile dall’art. 64 bis, comma 9);
(iii) la esenzione da revocatoria degli atti posti in essere in esecuzione del “Piano” (cfr. art. 166, comma 3, lett. e) CCII, come modificato dal D.Lgs. n. 83/2022);
(iv) l’applicabilità della disciplina del Concordato preventivo relativamente a (inter alia):
- il soddisfacimento dei creditori privilegiati;
- la moratoria del pagamento dei creditori privilegiati;
- la sospensione della disciplina sulla integrità del capitale sociale;
- la disciplina delle “Proposte concorrenti”;
- la disciplina delle “Offerte concorrenti”;
- la nomina di un Giudice delegato e di un Commissario giudiziale;
- gli effetti sui contratti pendenti (nel caso di “continuità aziendale” ed anche in generale);
- la disciplina dei “finanziamenti prededucibili”;
- la disciplina dei “finanziamenti soci” (art. 102 CCI, reso applicabile dall’art. 64 bis, comma 9);
- gli effetti “impeditivi” nei confronti delle iscrizioni di ipoteche giudiziali (art. 46, comma 5, CCII, reso applicabile dall’art. 64 bis, comma 2) ;
- la conseguibilità di “misure protettive” nei confronti dei creditori (art. 54, comma 2, CCII – come modificato dall’art. 13 D.Lgs. n. 83/2022 -, reso applicabile dalla previsione secondo la quale “la domanda è presentata nelle forme dell’articolo 40” – art. 64 bis, comma 2 -);
(v) la convertibilità del “Piano” nel Concordato preventivo, e viceversa.
Quanto poi al giudizio che, nel merito, è formulabile nei confronti del nuovo istituto, le perplessità sembrano dovere prevalere sulle valutazioni più generose[22].
Certamente non si può dire che l’introduzione di una nuova “procedura di crisi”, che pare collocarsi a metà tra i già disciplinati Accordo di Ristrutturazione e Concordato preventivo[23], sia coerente con l’aspirazione a conseguire una semplificazione[24] del quadro normativo.
A fianco di tale perplessità si colloca la considerazione della portata “eversiva” dell’innovazione legittimante la violazione (ovvero: la pretermissione) di principi sino ad ora considerati fondamentali, quali la par condicio creditorum e l’imperatività delle regole della graduazione. A tale proposito non pare sufficientemente convincente la considerazione che l’effetto eversivo in parola è condizionato al conseguimento della adesione di tutte le classi dei creditori[25]: esprimendone la legge in termini assai meno garantistici di quelli apparenti[26].
Più convincente, forse, la considerazione secondo la quale la omologazione del PRO è pur sempre condizionata alla verifica che “il credito [del creditore opponente] risulta soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale” (art. 64 bis, comma 8, CCII)[27]. È vero che tale accertamento può essere conseguito soltanto proponendo formale opposizione al provvedimento di omologazione giudiziale: ma è altrettanto vero che esso rappresenta la introduzione di un importante limite alla legittimazione dell’imprenditore a distribuire l’attivo ricavabile dalla esecuzione del “Piano” a proprio arbitrio (e sia pure con il consenso dell’unanimità delle classi dei propri creditori, nei termini sopra precisati). Infatti se il tribunale può omologare il piano solo qualora ritenga che il credito dell’opponente dissenziente, che ha sollevato la questione sulla convenienza, possa risultare soddisfatto nel PRO in misura non inferiore rispetto a quella che potrebbe ricevere nella liquidazione giudiziale, se ne deve dedurre che, nel caso risulti che la proposta offre una soddisfazione inferiore a quella ricavabile dal presumibile valore del bene gravato da una garanzia, il tribunale non possa omologare il PRO, sebbene approvato da tutte le classi e, di conseguenza, quel rapporto – offerta parametrata al valore ricavabile dal bene oggetto della garanzia – rimane centrale.
Di qui una possibile censura di “incoerenza di fondo dell’intera procedura che, da un lato lascia al debitore la piena libertà di offrire ai creditori prelatizi livelli di soddisfazione sganciati dal valore del bene oggetto della prelazione e, dall’altro, vincola ….. la soddisfazione dei creditori prelatizi al valore di liquidazione dei beni gravati dalla prelazione; il tutto aggravato dalla infondatezza della unanimità dell’approvazione delle classi offerta come giustificazione dell’alterazione dell’ordine di graduazione, posto che, come si è visto, il PRO potrebbe essere approvato con il voto favorevole del 33,3% dei crediti ammessi al voto[28]”.
.
Note:
[1]
Per tutti v. G. Bozza, Il Piano di Ristrutturazione soggetto ad omologazione, in www.dirittodellacrisi.it, 7 giugno 2022. In senso critico anche F. Oltolini, Il Piano di Ristrutturazione soggetto ad omologazione: uno strumento di cui non si avvertiva la necessità, in www.iusletter.com.
[2]
Consiglio di Stato, parere n. 359/2022, pubblicato in data 13 maggio 2022 (in https://ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it/). In senso critico anche il documento congiunto di Confindustria e del CNDCEC del 4 maggio 2022.
[3]
La Relazione Illustrativa così argomenta (pp. 61-62): “In assenza di una norma ad hoc non ci sarebbe risposta all’interrogativo di quale debba essere il contenuto del piano che il debitore propone ai creditori quando ipotizza di poter ottenere l’unanimità delle classi: se lo stesso contenuto che si ha in caso di maggioranza delle classi oppure – come sembra più logico, dato che altrimenti l’unanimità non avrebbe senso – un contenuto diverso, in cui il debitore non incontra alcun vincolo di distribuzione”.
[4]
A. Nicotra e M. Pezzetta, Crediti prededucibili per il Piano di Ristrutturazione omologato, in www.vptl.it, 22 aprile 2005.
[5]
S. Bonfatti, Il sostegno finanziario alle imprese in crisi. Finanziamenti pendenti e nuove erogazioni, Pisa 2022, p. 271. Nello stesso senso F. Oltolini, Il Piano di Ristrutturazione soggetto ad Omologazione: una prima riflessione, in www.dirittodellacrisi.it, 27 marzo 2022. In senso contrario – prima delle modificazioni subite dalla disciplina in commento al momento della entrata in vigore – G. Bozza, op. cit., p. 14 ss., che pure manifestava rilevanti perplessità.
[7]
Sottolinea che in questa fase “il tribunale” non deve valutare la correttezza “dei criteri di rispetto della par condicio, stante la possibilità di deroga agli stessi”, V. Zanichelli, Commento a prima lettura del decreto legislativo 17 giugno 2022, n. 83 pubblicato in G.U. il 1° luglio 2022, in www.dirittodellacrisi.it, 1 luglio 2022, 14.
[8]
In argomento v. ora F. Platania, Piano di Ristrutturazione soggetto ad omologa, in www.ilfallimentarista.it, 12 aprile 2022; e prima della modificazione riferita nel testo, G. Bozza, op. cit., p. 15 ss.
[9]
In argomento V. Zanichelli, Commento a prima lettura del decreto legislativo 17 giugno 2022, n. 83, pubblicato in G.U. il 1 luglio 2022, in www.dirittodellacrisi.it, 1 luglio 2022, 14; L. Dorini, Crisi d’impresa, ecco il Piano di Ristrutturazione Omologato: come funziona?, in www.econopoly.ilsole24ore.com 1 aprile 2022; F. Oltolini, Il Piano di Ristrutturazione soggetto ad Omologazione, in www.dirittodellacrisi.it, 27 marzo 2022. In senso divergente – ma senza che se ne comprenda la ragione – G. Bozza, op. cit., p. 25.
[11]
Secondo F. Platania, Piano di Ristrutturazione soggetto ad omologa, in www.ilfallimentarista.it, cit., “non sono state previste regole nel caso in cui i crediti verso il debitore siano garantiti da terzi, contrariamente a quanto previsto per l’accordo di ristrutturazione dei debiti e per il concordato”.
[12]
Circostanza peraltro di per sé improbabile, laddove si tratti – come nel caso qui considerato si tratta – di adempimento di un contratto pendente, come tale costituente un “atto dovuto”, o quantomeno un atto programmato nel contesto della gestione dell’impresa, proprio in considerazione della pre-esistenza del contratto di finanziamento interessato.
[14]
Nella versione della norma entrata in vigore con il CCII manca, rispetto alla corrispondente disposizione come era stata rappresentata dallo “Schema di d. lgs.” approvato dal Consiglio dei Ministri del 17 marzo 2022, il richiamo del comma 5 dell’art. 109 (necessità dell’approvazione da parte di tutte le classi, nell’ipotesi di concordato preventivo in continuità aziendale). In compenso sono stati aggiunti il richiamo del comma 2 (criteri di prevalenza nell’ipotesi di presentazione di proposte concorrenti) e del comma 4 (equiparazione ai creditori chirografari dei titolari di crediti muniti di diritto di prelazione di cui la proposta concordataria preveda la soddisfazione non integrale, per ciò che concerne la parte residua del credito).
[15]
Tale disposizione presenta, secondo il parere espresso dal Consiglio di Stato - di cui si è già detto - criticità derivanti dalla ricorrenza rispetto alle diposizioni della Direttiva Comunitaria.
[16]
In argomento v. la Circolare ABI – Serie Legale n. 4 – 11 luglio 2022 – pag. 16, nota 46 -, la quale ricorda che la eliminazione della condizione in parola è seguita ad un suggerimento del Consiglio di Stato e della Commissione Giustizia della Camera e del Senato. In argomento, prima della eliminazione della disposizione, G. Bozza, op. cit., 12 e 37.
[18]
In argomento v. la Circolare ABI – Serie Legale n. 4 – 11 luglio 2022 – pag. 16, nota 50. D’altro canto la stessa Relazione illustrativa allo “Schema di decreto legislativo”, approvato nel giugno 2022, afferma che la norma tende a disciplinare ipotesi in cui l’imprenditore crede che vi sia stato un errore nel computo dei voti e delle maggioranze ed è quindi convinto di avere ottenuto l’unanimità necessaria per l’omologazione del piano.
[19]
In argomento v. A. Nicotra e M. Pezzetta, Crediti prededucibili per il Piano di Ristrutturazione omologato in www.vptl.it, 2022.
[20]
Secondo F. Oltolini, Il Piano di Ristrutturazione soggetto ad Omologazione: una prima riflessione, in www.dirittodellacrisi.it, 27 marzo 2022, “quanto alle finalità del medesimo, è da escludersi, in considerazione dei reiterati richiami alle norme che disciplinano il concordato in continuità (su tutti gli art. 94 bis e 109), la natura liquidatoria del PRO. Il PRO, a maggior ragione se si tiene conto del nomen iuris, dovrà tendere sicuramente al risanamento dell’impresa in un’ottica di recupero del valore aziendale”.
[21]
Allude ad un istituto “sostanzialmente assimilabile al concordato preventivo” M. Pirollo, La nuova riforma del Codice della crisi dell’impresa alla luce della Direttiva Insolvency, in www.dirittobancario.it, 21 marzo 2022. In senso contrario, L. Dorrini, Crisi d’impresa ecc., op. cit., 3, secondo il quale l’attribuzione al PRO della natura di una procedura concorsuale “prevederebbe la necessità di formare uno stato passivo alla data di apertura della procedura”.
[22]
In argomento M. Fabiani, L’avvio del Codice della Crisi, in www.dirittodellacrisi.it, 5 maggio 2022, 13.
[23]
In questo senso F. Platania, Piano di Ristrutturazione soggetto ad Omologa, in www.ilfallimentarista.it, 12 aprile 2022. Rispetto al Concordato preventivo ed all’Accordo di Ristrutturazione, peraltro, verrebbe meno la opportunità di potere ricorrere alla transazione fiscale, ed alla corrispondente chance del c.d. cram down: in argomento v. F. Oltolini, Il Piano di Ristrutturazione ecc., loc. cit.; F. Platania, Piano di Ristrutturazione soggetto ad Omologa, op. cit.
[24]
In questo senso (critico) il parere del Consiglio di Stato. Nello stesso senso F. Oltolini, op. loc. ult. cit.
[25]
In argomento la Relazione illustrativa allo Schema di Decreto Legislativo, apprestata nel giugno 2022, osserva (p. 63) che “in caso di unanimità [il debitore] non deve rispettare il principio della parità di trattamento e dell’ordine delle prelazioni”. Non diversamente la Relazione tecnica apprestata dal Gabinetto del Ministro della Giustizia – Area Economico-Finanziaria, collega la previsione della derogabilità dei principi de quibus al fenomeno rappresentato dal “consenso di tutti i creditori”. Sul tema v. anche M FABIANI, op. loc. ultt. citt.
[26]
Osserva G. Bozza, Il Piano di Ristrutturazione soggetto ad omologazione, cit., 14, che “qualora in ciascuna classe sia raggiunta la maggioranza, è sufficiente per l’approvazione che esprima il voto almeno la metà dei crediti ammessi al voto e di questi si dichiarino favorevoli i due terzi, che tradotto in numeri, ipotizzando che votino giusto la metà dei crediti ammessi al voto, [comporta che] il piano è egualmente approvato col voto favorevole dei due terzi della metà dei crediti, pari al 33,3% periodico dell’intera massa dei crediti”.