Saggio
Il Piano di ristrutturazione soggetto a omologazione*
Giuseppe Bozza, già Presidente del Tribunale di Vicenza
7 Giugno 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L’Autore procede ad un esame del nuovo istituto del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione giungendo alle medesime conclusioni del Consiglio di Stato, esposte nel suo parere del 13 maggio 2022, ma seguendo tutt’altra strada. Mentre il Consiglio concentra la sua attenzione sui rapporti della nuova normativa con la Direttiva Insolvency, l’Autore esamina il coordinamento della nuova figura con la normativa nazionale vigente, prospettandone i punti critici ed evidenziandone i pericoli, per giungere a interrogarsi sulla utilità di questo nuovo istituto.
Lo scritto ha come base il decreto 17 marzo 2022, soggetto a modifiche a seguito dei pareri delle Commissioni parlamentari e del Consiglio di Stato.
Lo scritto ha come base il decreto 17 marzo 2022, soggetto a modifiche a seguito dei pareri delle Commissioni parlamentari e del Consiglio di Stato.
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Sommario:
1 . Le caratteristiche del piano di ristrutturazione soggetto ad omologa
Con lo schema di D.Lgs. attuativo della direttiva insolvency n. 1023 del 2019, è stato inserito nel Titolo IV della Parte Prima del Codice della crisi il Capo I-bis dedicato al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (PRO, che è l’acronimo che si sta diffondendo), che comprende l’art. 64-bis, che tratta del PRO, e l’art. 64-ter, che tratta della conversione del PRO in concordato preventivo. Al momento in cui si scrive le modifiche introdotte da detto schema non sono state ancora approvate, ma per comodità espositiva parliamo delle stesse come se si trattasse di un testo legislativo già esistente, ferma restando l‘incognita sulla loro sorte definitiva.
Il PRO - si legge nelle note di accompagnamento del citato schema di d.lgs – è lo strumento con il quale si è inteso dare attuazione alla previsione dell’art. 11, par. 1 della direttiva insolvency, che consente al debitore che si trova in stato di crisi o di insolvenza, previa l’obbligatoria suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, di distribuire il ricavato del piano in deroga ai vincoli di distribuzione previsti per le procedure concorsuali dagli artt. 2740 e 2741 c.c. (fatti salvi i diritti dei lavoratori che devono essere soddisfatti integralmente entro 30 giorni dall'omologazione), e che per poter essere omologato richiede che la proposta sia approvata dall’unanimità delle classi.
In realtà il riferimento all’art. 11 della direttiva non sembra centrato in quanto tale norma regola la ristrutturazione trasversale dei debiti che non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 64-bis in quanto presuppone che il piano di ristrutturazione non sia approvato da tutte le parti interessate di cui all’articolo 9, par. 6, in ciascuna classe di voto e se ne ammette l’omologa in presenza di determinate condizioni. Più corretto sarebbe parlare di derivazione del nuovo istituto dal combinato disposto degli artt. 9,10 e 11 della direttiva, ma, anche in tal caso, l’idea che la direttiva richieda uno strumento nel quale il debitore possa formulare una proposta senza vincoli distributivi purchè vi sia il consenso unanime dei creditori con conseguente intervento limitato del tribunale, non trova conferma nella Direttiva, come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere del 13 maggio 2022, che, dopo aver argomentato che “la regola dell’unanimità posta dall’articolo 9, par. 6, della direttiva è collegata non tanto al contenuto del piano (e in particolare all’assenza o meno di “vincoli distributivi”) quanto alla possibilità che, in caso di mancanza di classi dissenzienti, si possa prescindere dall’omologazione giudiziale, a meno che non ricorra un’altra delle ipotesi dell’art.10, par. 1, lett. b) e c), della direttiva”, conclude che “I riferimenti agli articoli 9, 10 e 11 della direttiva non forniscono perciò adeguato supporto alle finalità perseguite col nuovo piano di ristrutturazione soggetto a omologazione”, al punto che tale Organo prospetta che la libertà distributiva che è alla base del PRO costituisca un eccesso di delega.
Ma, al di là di questa non marginale problematica, bisogna preliminarmente verificare se è vero che la norma di cui all’art. 64-bis consente al debitore di poter distribuire liberamente i valori patrimoniali tra i creditori, in quanto tale norma prevede la deroga ai soli art. 2740 e 2741 c.c.; e questo richiamo è fuorviante perché la deroga sembrerebbe toccare soltanto il principio della par condicio e non quello della inalterabilità delle cause di prelazione, che esprimono concetti diversi.
Il primo trova il suo fondamento nella normativa sulla responsabilità patrimoniale, per la quale la soluzione patologica conseguente all'inadempimento delle obbligazioni comporta la soggezione del patrimonio del debitore alle iniziative che la legge consente al creditore per conseguire sopra di esso la realizzazione delle proprie ragioni di credito; a questo principio, sancito dall’art. 2740 c.c., si salda l’altro contenuto nell’art. 2741 c.c. della posizione di parità di tutti i creditori, "salve le cause legittime di prelazione", che attuano, nel loro insieme, la regola fondamentale della par condicio creditorum. Posto, quindi, che il patrimonio del debitore costituisce la garanzia generica per l'adempimento di tutte, indistintamente, le sue obbligazioni (art. 2740), l’art. 2741 c.c. afferma il duplice principio che a tutti indistintamente i creditori è attribuita la uguale possibilità di espropriare, in caso di inadempimento, i beni formanti il suo patrimonio e che, una volta aperto il concorso sui beni del debitore, questo deve svolgersi su base paritaria, indipendentemente dal dato cronologico riferito all'insorgenza delle obbligazioni, a meno che i crediti non siano assistiti da cause legittime di prelazione, che la stessa norma identifica nel privilegio, nel pegno e nell’ipoteca.
L’art. 2741 c.c., nel far salve le cause di prelazione rispetto al paritario diritto dei creditori di soddisfarsi sul patrimonio del debitore, contiene in sé i germi della disparità, ed infatti per i creditori preferenziali vige non il principio paritario bensì quello della inalterabilità delle cause di prelazione che, pur dipartendo anch’esso dalla matrice della responsabilità patrimoniale, si articola attraverso la regolamentazione del rapporto tra crediti prededucibili, crediti preferenziali e crediti chirografari (e postergati), contenuta nell’art. 221 (che riprende il primo comma dell’art. 111 l.fall.), per poi passare alla regolamentazione del rapporto tra prededuzioni e cause di prelazione (artt. 222 e 223, che riprendono gli artt. 111-bis e ter l. fall.) e del rapporto tra le diverse cause di prelazione (ipoteca, pegno e privilegi, sia generali che speciali), affidata all’art. 2748 c.c., salva diversa disposizione di legge, e terminare in quella dell’ordine all’interno di ciascuna causa di prelazione, cui è dedicata la disciplina normativa sull’ipoteca, sul pegno e sui privilegi; in base a questa, la priorità di un creditore rispetto ad un altro appartenente alla stessa categoria è data dalla priorità dell’iscrizione o del possesso a seconda che si tratti di ipoteca (art. 2852 e segg. c.c.) o pegno (art. 2786 c.c.), ovvero dalla graduatoria fissata dalla legge per i privilegi (artt. 2776, 2777, 2778, 2780) in considerazione della causa del credito[1].
L’inalterabilità dell’ordine delle prelazioni comporta il rispetto della graduazione fissata dalla legge o, comunque, dei criteri di priorità da questa richiamati, per cui non è possibile soddisfare, neppure in via parziale, chi viene dopo nella graduatoria se non è stato soddisfatto integralmente chi viene prima, tranne le ipotesi eccezionali riconosciute dal legislatore stesso, posto che la funzione della graduazione è proprio quella di assicurare al creditore che è beneficiario di una prelazione una posizione di preminenza nel concorso, anche in funzione della sicurezza delle contrattazioni, in quanto chi viene in contatto con altri soggetti deve sapere come il suo credito, con le garanzie che lo accompagnano, sarà trattato in caso di inadempimento e, a maggior ragione, in caso di insolvenza del debitore.
E’ questa la regola dell’absolute priority rule (APR) che il legislatore fallimentare, una volta ammessa la possibilità per il debitore di suddividere i creditori in classi con trattamenti differenziati, sentì il bisogno di affermare introducendo, con il decreto correttivo del 2007, l nel secondo comma dell’art. 160 l. fall., a precisazione che “Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione”; disposizione sul cui significato la giurisprudenza di merito si è divisa, ma che è stato convincentemente interpretato dalla S. Corte[2] nel senso che esso impone l'integrale pagamento del credito di rango superiore prima di soddisfare quello di grado inferiore e non nel senso che sia ammessa la falcidia del credito di grado poziore e il pagamento parziale del credito di rango più basso, a condizione che al primo sia assicurato un trattamento più favorevole rispetto a quello riservato al secondo[3].
Concetto parzialmente recepito nel comma sesto dell’art. 84 CCII in quanto questo, per i concordati in continuità aziendale, conferma la regola dell’APR sul valore di liquidazione, per cui il creditore di rango poziore ha diritto ad essere integralmente soddisfatto, prima di passare al soddisfacimento del creditore di rango inferiore, su quanto si ricaverebbe nell’ipotesi della liquidazione giudiziale; nel mentre il valore crescente, costituito dagli incrementi patrimoniali generati dalla continuità, ossia il surplus concordatario può essere ripartito in misura più flessibile perché è sufficiente che il creditore di rango pozione non sia trattato peggio di quello di rango immediatamente successivo (relative priority rule), fermo restando che le risorse esterne al patrimonio del debitore possono essere liberamente distribuite[4].
Nel comma quarto dell’art. 85 si ribadisce che, fermo quanto previsto dall’art. 84, commi 5, 6 e 7, il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione e, infine, il nuovo secondo comma dell’art. 112 CCII che regola il giudizio di omologazione, conferma che, nel concordato in continuità aziendale, se una o più classi sono dissenzienti, il tribunale può comunque omologare il concordato se è rispettata la “graduazione delle cause legittime di prelazione” (lett. a) e se il valore eccedente quello di liquidazione) è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore” (lett. b).
Disposizioni che non si capirebbero, nella contestuale previsione che consente attraverso le classi trattamenti differenziati, se il fermo posto dal legislatore all’autonomia privata non riprendesse un principio di base del sistema, in forza del quale il trattamento giuridico dei creditori non può essere svincolato dall’ordine dato dallo stesso legislatore, che ha già provveduto a creare varie categorie (o classi) di creditori o in ragione della libertà data alle parti di costituire garanzie tipiche (quali pegno e ipoteca) o in ragione della causa del credito (come i privilegi), con la categoria residuale dei chirografari. Quest’ordine può, essere dal legislatore affievolito, come è avvenuto nel concordato con la parziale introduzione della relative priority rule, ma anche la RPR pone una regola di priorità per la quale è ammessa la falcidia (e non l’integrale pagamento) del credito di grado poziore e il pagamento parziale del credito di rango più basso, a condizione che al primo sia assicurato un trattamento più favorevole rispetto a quello riservato al secondo, per cui è comunque necessario destinare alle classi antergate un qualcosa in più rispetto a quelle postergate. Ossia, l’introduzione del principio della relative priority rule non equivale affatto a libertà del debitore di distribuire le proprie risorse come crede tra i creditori.
Orbene, nel momento in cui nella nuova figura in esame del piano di ristrutturazione si ammette la deroga ai principi di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c. si riconosce che il differenziato trattamento che la legge permette possa essere fatto tra classi diverse (e che giustifica la formazione delle classi) interviene sul principio della parità di trattamento, dato che nella soddisfazione dei crediti giuridicamente collocati nella stessa posizione, sul criterio della proporzionalità prevale la differenziazione di trattamento fatta dal debitore con la suddivisione in classi. Quando, invece, contestualmente, nell’art. 64-bis viene richiamato dell’art. 84 solo il comma quinto, e non vengono richiamati gli artt. 85 e 112, né in altro modo viene affermato l’obbligo del rispetto della inalterabilità dell’ordine delle preferenze, si concede al debitore la libertà di sovrapporre una propria valutazione a quella fatta dal legislatore, potendo questi offrire ai creditori pagamenti che, per entità o tempi di soddisfazione, sono contrari al principio della inalterabilità della graduazione sia in senso assoluto che relativo.
E questo è, in realtà, l’elemento caratterizzante del PRO, che lo differenzia dal concordato preventivo. Questa nuova figura, infatti, sebbene descrittivamente venga collocata dai primi commentatori “in una posizione intermedia tra il concordato preventivo – da cui si distanzia per l’assenza di una regola distributiva – e l’accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa – da cui si distanza perché non impone che i creditori estranei siano soddisfatti per l’intero”[5], in realtà, presenta le caratteristiche tipiche del concordato preventivo in quanto si sostanzia in una proposta di ristrutturazione del debito rivolta ai creditori, che esprimono il loro parere attraverso il voto e solo se raggiunge la soglia richiesta dalla legge arriva all’omologa, che vincola tutti i creditori anche gli eventuali dissenzienti[6]; nella sostanziale identità del meccanismo di votazione e di approvazione con l’unanimità delle classi, la differenza tra le due procedure è data proprio dalla libertà distributiva attribuita al debitore che propone un PRO, che manca al debitore che propone un concordato in continuità che, come visto deve seguire le regole dell’APR e del RPR.
Nel quadro delle soluzioni concordatarie, il PRO è sicuramente ascrivibile tra i concordati in continuità. Invero, nell’art. 64-bis non si accenna mai alla liquidazione dei beni, ma al contrario si mette in evidenza la gestione, più che del patrimonio, dell’impresa che l’imprenditore conserva dalla presentazione della domanda fino all’omologazione, sotto la vigilanza del commissario (comma 5), non è prevista una soglia minima di soddisfazione dei creditori chirografari né l’apporto di risorse, nè sono richiamate le norme specifiche del concordato con piano liquidatorio, bensì quelle sul concordato preventivo in generale e specifiche a quello in continuità, tra cui, di estrema importanza, il comma quinto dell’art. 109, che detta le regole dell’approvazione del concordato in continuità, che sono diverse da quelle previste per il concordato liquidatorio, dal primo comma (non richiamato) dello stesso articolo, o l’art. 94-bis che contiene disposizioni speciali per i contratti pendenti nel concordato in continuità aziendale. Ancor più significativo è che l’art. 64-bis, nell’affermare che nel PRO trovano applicazione le disposizioni di cui alla Sezione IV del Capo III del Titolo IV, escluda espressamente le disposizioni di cui all’art. 114, che tratta del concordato con cessione di beni riprendendo l’art. 182 l. fall.
2 . L’inserimento mal riuscito del PRO nel contesto normativo
Alla luce di quanto in precedenza esposto si può, quindi, dire che nel PRO sono stati accolti sia il principio della deroga alla par condicio sia quello della deroga alla inalterabilità dell’ordine delle cause di prelazione, che si traduce nella libertà del debitore di distribuire le proprie risorse tra i creditori senza il rispetto della APR né della RPR.
Ricordato che, come sottolineato dal Consiglio di Stato, tale libertà non è imposta dalla direttiva insolvency, si tratta di vedere come l’innovativo affermato principio che è alla base del PRO si inserisce nel contesto normativo; operazione non agevole, per un verso, perché le novità introdotte nello schema di d.lgs attuativo della direttiva comunitaria non sono poche ed anche per esse è necessaria un’opera sistematica di inserimento nel pregresso tessuto normativo, e, per altro verso, perché la stessa ricostruzione del quadro che disciplina il piano di ristrutturazione soggetto a omologa non è facile in quanto il legislatore si è affidato ad una regolamentazione autonoma molto contenuta, su cui prevalgono ampi richiami di norme riguardanti il concordato; inoltre bisogna tenere conto delle singole disposizioni in cui il piano di ristrutturazione è stato espressamente inserito (art. 6, prededuzione; art. 24 conservazione effetti composizione negoziata; art. 44 termini per riserva; art. 48, co. 5 e 6, omologa; art. 51 impugnazione; art. 54, misure protettive; ecc.), nonché della normativa dettata per i quadri di ristrutturazione, nei quali rientra la nuova figura in esame alla luce della lett. m-bis) dell’art. 2, in forza dei quali, ad esempio, il PRO può costituire anche lo sbocco della composizione negoziata che ha avuto esito negativo.
Orbene, venendo alla regolamentazione della fattispecie, va rilevato il complicato inserimento in questo schema, basato sulla libertà di azione lasciata al debitore, del quinto dell’art. 84 (espressamente richiamato dall’ult. comma dell’art. 64-bis), il quale dispone che “I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, possono essere soddisfatti anche non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali, attestato da professionista indipendente. La quota residua del credito è trattata come credito chirografario”.
Si tratta della versione aggiornata del secondo comma dell’art. 160 l. fall. che costituisce chiaramente un limite alla libertà di manovra che, secondo la precedente ricostruzione, è stata consentita al debitore che propone un PRO, posto che, se la legge richiede che per soddisfare non integralmente un creditore prelatizio è necessaria una relazione di stima che fissi il rapporto tra ciò che il debitore offre in termini di recupero del credito e il valore stimato del bene che, al netto delle spese ipotizzabili, costituisce il limite della soddisfazione che quel creditore riceverebbe nella liquidazione giudiziale, vuol dire che il debitore non può offrire ad un creditore ipotecario, pignoratizio o privilegiato meno di quanto risulta realizzabile secondo la stima effettuata e la parte di credito che non trova capienza passa in chirografo[7]. Convinzione suffragata dal dato che l’art. 64-bis richiama, tra gli altri, l’art. 96 che, riprendendo l’art. 169 l.fall. richiama a sua volta l’art. 153 che ribadisce il principio contenuto nell’art. 54 l. fall. per il quale “I creditori garantiti da ipoteca, pegno o privilegio fanno valere il loro diritto di prelazione sul prezzo dei beni vincolati per il capitale, gli interessi e le spese; se non sono soddisfatti integralmente, concorrono, per quanto e' ancora loro dovuto, con i creditori chirografari nelle ripartizioni del resto dell'attivo”.
Ma se è così, c’è da chiedersi dov’è la novità del PRO, dato che, se la parte di credito che trova capienza sui beni onerati non può essere ridotta dal debitore che propone il piano di ristrutturazione, rimane solo la sua libertà di offrire, nel rispetto di questo limite, ad un creditore di grado inferiore una quota di soddisfazione maggiore o non inferiore di quella proposta per un creditore di grado superiore; il che è fattibile anche nel concordato dal momento che i crediti che non trovano capienza sul bene o sui beni onerati passano al chirografo, con le medesime maggioranze nel caso di concordato in continuità, che, appunto, “è approvato se tutte le classi votano a favore” (art. 109 co. 5).
Il concetto diventa più chiaro ricorrendo all’esempio di un creditore ipotecario[8] di primo grado di 100, che in base alla stima di cui al quinto comma dell’art. 84, richiamato dall’art. 64-bis, trova capienza per 40; orbene, se il debitore che propone un PRO non può offrire a quel creditore meno di 40, e il residuo del credito di 60 passa in chirografo (come passano al chirografo i crediti con ipoteca iscritta successivamente alla prima sullo stesso bene che evidentemente non trovano capienza), tra i quali effettuare la classazione con differenti trattamenti, si riproduce la stessa situazione ammessa normalmente nel concordato, e non a caso, pur dettando regole proprie sulla votazione e sulle maggioranze, l’art. 64-bis richiama i commi 5, 6 e 7 dell’art. 109.
Questa lettura vanifica completamente il nuovo istituto, e si pone in contrasto anche con la possibilità, prevista dal primo e dal secondo comma dell’art.64-ter, data al debitore di convertire il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione in concordato preventivo e viceversa, il che lascia intendere che il legislatore pone le due procedure in alternativa e la differenza, data la quasi totale omogeneità della disciplina, è data appunto dalla maggiore libertà che ha il debitore che accede al PRO di distribuire le proprie risorse tra i creditori; per dare un respiro al nuovo istituto bisogna, quindi, presupporre che nel PRO la libertà del debitore prevale anche sui limiti di capienza dei beni gravati, di modo che il debitore dell’esempio che precede può offrire al creditore ipotecario anche meno di 40, stante la valvola della approvazione all’unanimità delle classi.
Tale soluzione, tuttavia, lascia in sospeso non pochi problemi.
In primo luogo, non si spiega il richiamo del comma quinto dell’art. 84, che non è una norma processuale dettata ai fini del voto ma di natura sostanziale qualificante il concordato, ove, come precisa la disposizione, l’accertamento del valore del bene gravato attraverso la stima del professionista indipendente va effettuata proprio per poter soddisfare anche in modo non integrale i creditori muniti di privilegio pegno e ipoteca, che diversamente dovrebbero essere pagati per intero. E’ vero che questa (come le altre norme richiamate) è applicabile in quanto compatibile, ma poiché nel caso, dell’intero art. 84 si richiama solo il comma quinto, che detta un unico principio chiaro e in antitesi con la libertà distributiva attribuita al debitore, il legislatore non avrebbe dovuto richiamare tale norma perché sempre incompatibile con la struttura del PRO, o comunque avrebbe dovuto fornire qualche precisazione circa la prevalenza della libertà del debitore sui limiti di capienza. Egualmente sarebbe stata opportuna una spiegazione del richiamo dell’art. 153 ed anche del richiamo dell’art. 91 sulle offerte concorrenti, che è del tutto estraneo ad un sistema che prescinde dalla soddisfazione dei creditori dal valore di realizzo dei beni del patrimonio del debitore.
Ma a parte queste considerazioni, rimane il fatto che la liberta lasciata al debitore che accede al PRO, svincolata dal rapporto con il valore dei beni oggetto della prelazione, comporta l’annullamento delle garanzie, anche reali e specifiche su un bene, eventualmente anche consolidate, per cui il debitore potrebbe porre nel nulla anche una garanzia ipotecaria che non potrebbe essere revocata nella liquidazione giudiziale.
Non solo, ma l’art. 64-bis richiama, tra gli altri, anche l’art. 90, che. nel disciplinare le proposte concorrenti di concordato, precisa al comma quinto, che tali proposte “non sono ammissibili se nella relazione di cui all'articolo 87, comma 2, comma 3 il professionista indipendente attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il trenta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari”. E’ chiaro che questa norma presuppone l’integrale soddisfazione dei creditori prelatizi, ma in un sistema in cui la proposta ai creditori è svincolata dal valore dei beni, accade che il debitore che accede ad PRO, per evitare che arrivino proposte concorrenti debba offrire il pagamento di almeno il trenta per cento ai chirografari, ma la libertà da ogni regola di APR o RPR gli consente di offrire meno di questo importo ai creditori prelatizi, anche se il bene oggetto della prelazione consentirebbe il pagamento di una somma superiore. Anche il richiamo di questa norma nel PRO non può essere affidato ad una verifica di compatibilità dell’interprete, ma avrebbe meritato qualche precisazione.
Ed ancora, l’art. 64-bis richiama l’art. 86 che, nei concordati in continuità, consente una moratoria per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, senza limiti di tempo e indipendentemente da altre forme di ristrutturazione del debito, tanto che si fa salvo quanto previsto dall’art. 109; di tal che il debitore può proporre un piano di ristrutturazione con cui non solo offre ai creditori prelatizi una quota di soddisfazione inferiore al valore del bene stimato ma anche pagabile nei tempi da lui scelti, con l’incertezza del trattamento dei crediti dei lavoratori dipendenti. Il primo comma dell’art. 64- bis dispone, infatti, che “In ogni caso i crediti assistiti dal privilegio di cui all’articolo 2751-bis, n. 1, del codice civile, sono soddisfatti in denaro integralmente entro trenta giorni dall’omologazione”, ma l’art. 86 prevede che per gli stessi crediti “può essere prevista una moratoria per il pagamento fino a sei mesi dall’omologazione”, per cui sembrerebbe che il limite mensile, insormontabile nella la previsione dell’art. 64-bis, possa diventare semestrale ove il debitore offra, solo o anche, una moratoria agli altri creditori.
Questa alterazione delle più elementari regole di tutela del diritto di credito si spiega con la unanimità richiesta per l’approvazione, sicchè, come dice Fabiani, non è “eretico pensare che un voto favorevole di tutte le classi sia una condizione importante che legittima l’operazione di ristrutturazione, talché se tutte le classi sono d’accordo si può anche tollerare che le regole di distribuzione non corrispondano alle regole di graduazione del codice civile”[9].
A ben vedere, però, la unanimità che giustificherebbe tutto è più un mito che una realtà. In primo luogo, infatti, l’approvazione di una classe non esclude il dissenso di una minoranza al sua interno, per cui unanimità delle classi non equivale ad unanimità dei crediti e dei creditori e l’omogeneità economica e giuridica che può giustificare la prevalenza della maggioranza in una classe sembra difficilmente applicabile ove il dissenziente non solo riceva meno di altri di pari grado collocati in altri classi, ma si veda limitata o persino annullata una garanzia reale iscritta e consolidata, come nell’esempio fatto del creditore ipotecario. Questi, peraltro, potrà essere collocato o in una classe unica o insieme ad altri ipotecari che, come lui, non ricevono quanto il bene gravato consentirebbe; se, invece, viene “diluito” in una classe di tutti gli ipotecari, comprensiva anche di quelli di grado successivo che comunque non avrebbero trovato capienza sul bene, si altera la correttezza dei criteri di formazione delle classi, che, appunto, richiederà un controllo molto severo.
Inoltre, nel meccanismo studiato per il voto, l'adesione della singola classe può anche non dipendere dal voto favorevole della maggioranza dei crediti inseriti dato che il comma settimo dell’art. 64-bis prevede che, in caso di mancato raggiungimento della maggioranza in una classe, la proposta è egualmente approvata “se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe”; il che significa che, qualora in nessuna classe sia raggiunta la maggioranza, è sufficiente per l’approvazione che esprima il voto almeno la metà dei crediti ammessi al voto e di questi si dichiarino favorevoli i due terzi, che tradotto in numeri, ipotizzando che votino giusto la metà dei crediti ammessi al voto, il piano è egualmente approvato col voto favorevole dei due terzi della metà dei crediti, pari al 33,33% periodico dell’intera massa dei crediti[10].
In tal modo si dà rilievo alla maggioranza dei votanti, ma rimane il fatto che il piano può essere approvato con il voto favorevole del 33,33% dei crediti ammessi al voto; ed è questo il dato che rileva quando si pone come giustificazione della libertà distributiva del debitore l’unanimità dell’approvazione delle classi, avere, cioè, creato un meccanismo che, tenendo conto dei maggioranza dei votanti, consente di pervenire al risultato di approvare il concordato con il voto favorevole di una minoranza dei crediti ammessi al voto. Tanto è già normalmente significativo della mancanza di una effettiva maggioranza quando il silenzio non è indice di approvazione né di diniego, ma lo è molto di più in un sistema che, anche nella valutazione della unanimità delle classi, calcola la maggioranza con riferimento ai crediti ammessi al voto e in nessun caso sterilizza i non voltanti, i quali sanno che la loro inerzia equivale a dissenso. Fin quando viene mantenuto questo meccanismo, la proposta che raccoglie il 33,33% dei voti dell’intero monte crediti, anche se questa quota supera la maggioranza dei votanti, ha il consenso di una minoranza, in quanto vuol dire che il restante 66,67% ha votato contro, effettivamente o figurativamente, e questo toglie fondamento alla giustificazione della libertà distributiva data al debitore.
Il creditore dissenziente, come sua unica arma di difesa può proporre opposizione nel giudizio di omologazione eccependo il difetto di convenienza della proposta.
Questa possibilità costituisce un successo rispetto al sistema della legge fallimentare che nel quarto comma dell’art. 180 consente la contestazione della convenienza a un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto; ma tanta apertura sparisce subito quando nel comma ottavo dell’art. 64-bis si stabilisce che “Il creditore che non ha contestato il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 107, comma 4, non può proporre l’opposizione di cui al primo periodo, se non dimostra che la mancata contestazione è dipesa da causa a lui non imputabile”.
E’ chiaro l’intento di scoraggiare opposizioni giacchè le osservazioni sulla convenienza debbono essere fatte dai creditori nel breve termine di cinque giorni dal momento in cui sono stati messi a conoscenza delle considerazioni svolte dal commissario nella relazione loro trasmessa, posto che questa va trasmessa almeno 15 giorni prima della data di inizio delle votazioni[11] e le osservazioni vanno presentate almeno 10 giorni prima della data di inizio delle votazioni, giusto il disposto dell’art. 107[12] . E’ giusto snellire le procedure, ma non si possono prevaricare i diritti di difesa- già compromessi dalla mancanza di un vero contraddittorio prima della votazione sostitutivo dell’adunanza dei creditori, che è stata eliminata - fino al punto da impedire l’opposizione se non è rispettato il brevissimo termine indicato di cui al quarto comma dell’art. 107, ponendo a carico dell’interessato la prova che la mancata contestazione è dipesa da causa a lui non imputabile.
Ad ogni modo, sempre il comma ottavo dell’art. 64-bis, stabilisce che “il tribunale omologa il piano di ristrutturazione quando dalla proposta il credito risulta soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale”, ossia quando risulta soddisfatto nei limiti di capienza del valore di liquidazione del bene risultante dalla stima del professionista indipendente di cui al quinto comma dell’art. 84 o da altra stima effettuata in corso di causa; quello che rileva è che il valore del bene riemerge nuovamente come un limite alla libertà del debitore di alterare l’ordine della graduazione. E questa valutazione non è fine a se stessa, ma si riversa sull’intera procedura perché se il tribunale puo' omologare il piano solo qualora ritenga che il credito dell’opponete dissenziente che ha sollevato la questione sulla convenienza possa risultare soddisfatto nel PRO in misura non inferiore rispetto a quella che potrebbe ricevere nella liquidazione giudiziale, se ne deve dedurre che, nel caso risulti che la proposta offre una soddisfazione inferiore a quella ricavabile dal presumibile valore del bene gravato, il tribunale non possa omologare il PRO, sebbene approvato da tutte le classi e, di conseguenza, quel rapporto – offerta parametrata al valore ricavabile dal bene oggetto della garanzia- rimane centrale. Valore del bene che ritorna anche al momento della votazione qualora, come si vedrà meglio in prosieguo, non ricorrendo le condizioni di cui ai primi periodi del quinto comma dell’art. 109- richiamato dall’art. 64-bis- i creditori prelatizi votano per la parte capiente e per quella incapiente sono inseriti in apposita distinta classe.
E queste considerazioni rappresentano il più evidente punto di emersione della incoerenza di fondo dell'intera procedura che, da un lato lascia al debitore la piena libertà di offrire ai creditori prelatizi livelli di soddisfazione sganciati dal valore del bene oggetto della prelazione e, dall’altro, vincola, sia nella fase iniziale che finale dell’omologa, la soddisfazione dei creditori prelatizi al valore di liquidazione dei beni gravati dalla prelazione; il tutto aggravato dalla infondatezza della unanimità dell’approvazione delle classi offerta come giustificazione dell’alterazione dell’ordine di graduazione, posto che, come si è visto, il PRO potrebbe essere approvato con il voto favorevole del 33,33% dei crediti ammessi al voto.
3 . La domanda
Passando all’esame della disciplina della nuova figura, il primo dato rilevante si coglie nell’incipit dell’art. 64-bis, che riserva l’accesso al piano di ristrutturazione soggetto ad omologa al “debitore che si trova in stato di crisi o di insolvenza”; dizione che differisce, sotto il profilo soggettivo, pur nell’identità dell’elemento oggettivo, da quella utilizzata dall’art. 84 per individuare chi può accedere al concordato preventivo. Quest’ultima norma, infatti, parla “dell’imprenditore di cui all’art. 121, che si trova in stato di crisi o di insolvenza”, ove il riferimento all’imprenditore e il richiamo all’art. 121 stanno a significare che può accedere al concordato, sia esso liquidatorio che in continuità, solo l’imprenditore sopra soglia soggetto alla liquidazione giudiziale, come è sempre stato nella previsione dell’art. 1 della legge fallimentare; l’uso del termine debitore (e non imprenditore) e il mancato richiamo dell’art. 121 nell’art. 64-bis fanno intendere che il PRO è a disposizione anche del consumatore, del professionista, dell'imprenditore minore, dell'imprenditore agricolo, delle start-up innovative e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa, che si trovi in stato di crisi o insolvenza.
Non si sa se il legislatore voleva effettivamente creare questa differenziazione soggettiva, ma l’interpretazione della norma difficilmente potrà discostarsi da quella offerta. In tal modo il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione viene ad aggiungersi anche alle ordinarie procedure previste per il sovraindebitato e per l’impresa minore senza alcun coordinamento con la normativa di settore, per cui il consumatore che non può accedere al concordato minore (art. 74, co. 1), potrebbe proporre un piano di ristrutturazione soggetto a votazione e ad omologa, senza l’intervento dell’OCC, presentando la documentazione di cui all’art. 39 e non quella prevista ad esempio dalla ristrutturazione dei debiti del consumatore.
Questo dato soggettivo, rilevabile nella fase iniziale, viene tuttavia completamente dimenticato nel resto della disciplina in quanto, in caso di mancata approvazione del PRO viene richiamato l’art. 111, per il quale il giudice delegato ne riferisce immediatamente al tribunale, che, su ricorso di uno dei soggetti legittimati e accertati i presupposti dell'articolo 121, dichiara con sentenza l'apertura della liquidazione giudiziale, senza nulla dire di cosa accade qualora non sia approvato il PRO proposto da un imprenditore minore non soggetto alla liquidazione giudiziale; egualmente queste figure non sono prese in considerazione nell’art. 64-ter- per eventuali conversioni.
Ad ogni modo, il debitore che si trova in stato di crisi o di insolvenza può presentare la domanda di accesso alla nuova procedura nelle forme dell’articolo 40, depositando, unitamente al ricorso, “la proposta e il piano, con la documentazione di cui all’articolo 39, commi 1 e 2”.
Il richiamo dell’art. 40 conferma che il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione rientra nei quadri di ristrutturazione dato che la norma regola appunto la domanda di accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva (e alla liquidazione), per cui il procedimento per l'accesso si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale, il ricorso deve indicare l'ufficio giudiziario, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni, è sottoscritto dal difensore munito di procura e per le società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo 120-bis; la domanda del debitore è trasmessa al P.M. e, entro il giorno successivo al deposito, è comunicata dal cancelliere al registro delle imprese e l’iscrizione è eseguita entro il giorno seguente e quando la domanda contiene la richiesta di misure protettive il conservatore, nell'eseguire l'iscrizione, ne fa espressa menzione; e così via.
La previsione che il debitore unitamente alla domanda deve depositare la proposta, il piano e la documentazione, che è specificato essere quella di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 39, lascia intendere che l’ipotesi contemplata dall’art. 64-bis sia quella del domanda piena e non con riserva; tuttavia l’art. 44, nel prevedere che il debitore può presentare la domanda di cui all’articolo 40 con la documentazione prevista dall’art. 39, comma 3, riservandosi di presentare la proposta, il piano e gli accordi, precisa nella lett. a) del primo comma che il tribunale fissa un termine entro il quale il debitore deve depositare, tra le altre, “la domanda di omologazione del piano di ristrutturazione di cui all’articolo 64-bis, con la documentazione di cui all’articolo 39, commi 1 e 2”.
Di conseguenza il debitore può presentare anche un piano di ristrutturazione con riserva, a seguito del quale il tribunale, concesso un termine compreso tra trenta e sessanta giorni, prorogabile su istanza del debitore in presenza di giustificati motivi e in assenza di domande per l'apertura della liquidazione giudiziale, fino a ulteriori sessanta giorni, emette gli altri provvedimenti indicati nell'art. 44, tra cui nomina un commissario giudiziale[13], il quale è tenuto a riferire immediatamente al tribunale su ogni atto di frode ai creditori non dichiarato nella domanda ovvero su ogni circostanza o condotta del debitore tali da pregiudicare una soluzione efficace della crisi, con facoltà di accesso alle banche dati che l’art. 49, co.3, lett.f) riserva al curatore. Inoltre il commissario vigila sull’adempimento degli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione del piano, e può segnalare quei comportamenti che giustificano la revoca del provvedimento di cui al comma 2 dell’art. 44.
Evidentemente il debitore può chiedere anche le misure protettive, dal momento che il secondo comma dell’art. 54 stabilisce che “Se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all'articolo 40, dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa” Il secondo periodo dello stesso comma poi aggiunge che “dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano e la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata”.
E non vi è dubbio che questa disposizione si applichi anche al piano di ristrutturazione soggetto a omologa, la cui domanda, come sopra detto, è presentata appunto nelle forme dell’art. 40, nonché nel momento in cui il debitore chiede il termine di cui all’art. 44 per presentare il piano completo dato che anche la richiesta di concessione del termine si propone con la domanda di cui all’art. 40, solo che il debitore si riserva di presentare la proposta, il piano e la documentazione; ossia anche con la domanda di concessione del termine per presentare il piano completo è possibile richiedere le misure protettive, che costituiscono il corredo necessario per approntare la immediata difesa del patrimonio del debitore dalle aggressioni dei creditori in attesa della presentazione della domanda piena (del resto, se così non fosse, anche il concordato con riserva rimarrebbe privo di protezione, mancando una norma che espressamente consenta la richiesta di misure protettive all’atto della domanda di preconcordato).
Se così è, se cioè la legge consente che il debitore possa, con la domanda con cui propone un piano di ristrutturazione soggetto ad omologa con riserva, richiedere le misure protettive che sospendono le azioni esecutive e cautelari fino alla scadenza del termine concesso, riesce difficile conciliare questa possibilità con la previsione di cui al quarto comma dell’art. 54, secondo il quale “Le misure protettive di cui al comma 2, primo e secondo periodo, possono essere richieste dall’imprenditore prima del deposito della domanda di accesso al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, presentando la domanda di cui agli articoli 12 e 18”.
Secondo questa disposizione, infatti, il debitore che si trova in stato di crisi o di insolvenza, che intende accedere ad un piano di ristrutturazione soggetto a omologa può chiedere le misure protettive anche prima di presentare una domanda di PRO, con riserva o piena, ma per farlo deve accedere alla composizione negoziata della crisi (art. 12) e nell’ambito di questa chiedere le misure protettive (art. 18); ma se questo debitore ha la possibilità di richiedere le misure protettive con la stessa domanda con cui chiede il termine a norma dell’art. 44, non si vede il motivo per cui, per ottenere la protezione del proprio patrimonio, debba accedere alla composizione negoziata, che richiede modalità di ingresso più complesse e ha uno scopo ben diverso, per chiedere poi nel suo ambito le misure protettive.
Per la verità, non solo è inspiegabile perché il debitore che si approccia al piano di ristrutturazione soggetto a omologa debba passare attraverso la composizione negoziata della crisi e chiedere le misure protettive ai sensi dell’art. 18, ma non si capisce la comparsa della procedura di composizione negoziata, che ha lo scopo di risanare l’impresa attraverso l’opera mediatoria di un esperto, nel momento in cui si discute del piano di ristrutturazione preventivo, con cui il debitore chiede il consenso dei creditori alla ristrutturazione dei debiti prospettata, creando una problematica di non poco conto. Delle due, infatti:
a-o si ritiene che i presupposto oggettivi per l’accesso alla composizione negoziata e al piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione siano coincidenti, ed allora non vi è bisogno della disposizione di cui al quarto comma dell’art. 54, dal momento che il debitore può comunque accedere alla composizione negoziata di cui all’art. 12 e chiedere le misure protettive e, in caso di insuccesso, adire, come dispone l’art. 23, ad uno dei quadri di ristrutturazione preventiva, tra cui il piano soggetto ad omologa. In sostanza, se è così, il quarto comma dell’art. 54 è del tutto superfluo;
b-oppure si ritiene, come è molto più verosimile, che detti presupposti siano differenti in quanto l’art. 12 richiede per l’accesso alla composizione negoziata che l’imprenditore si trovi “in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza” nel mentre l’art. 64-bis ammette l’acceso al piano “al debitore che si trova in stato di crisi o di insolvenza”; ed allora si ampliano surrettiziamente le maglie di accesso alla procedura di negoziazione in quanto si permette a qualsiasi imprenditore, anche se si trova in stato di insolvenza in atto, di servirsi della procedura negoziale, con buona pace della tempestività tanto sbandierata.
La situazione di insolvenza non è estranea alla composizione negoziata, ma è prevista come evento eccezionale che emerge nel corso della procedura e non ne impedisce la prosecuzione quando l’esperto rileva che esistono concrete prospettive di risanamento e l’impresa venga gestita nel prevalente interesse dei creditori (art. 21, co. 1); se invece lo stato di insolvenza, anche irreversibile, diventa un presupposto per accedere alla composizione negoziata, il primo comma dell’art. 12 viene snaturato in quanto la composizione negoziata perde la sua principale caratteristica di strumento per il risanamento delle imprese in una situazione di crisi o di insolvenza non ancora in atto In sostanza con la disposizione di cui al quarto comma dell’art. 54 si è detto che la condizione per accedere alla stessa non è lo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rende probabile la crisi o l'insolvenza, come dispone l’art. 12, ma lo stato di crisi o di insolvenza in atto indicato dall’art. 64-bis, richiamato dal quarto comma dell’art. 54, che ovviamente assorbe il pericolo che questa si manifesti.
La domanda si propone con ricorso al tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali[14]; con la domanda di concessione del termine il debitore deve presentare la documentazione di cui al terzo comma dell’art. 39 e, alla scadenza del termine concesso dal tribunale o unitamente al ricorso, se non è chiesto il termine, deve allegare la documentazione di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 39, nonché la relazione di un professionista indipendente che attesti “la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano”; espressione che riprende quella del terzo comma dell’art. 161 l. fall. ma che differisce da quella di cui al terzo comma dell’art. 87 che per il concordato preventivo richiede che il debitore depositi, con la domanda, “la relazione di un professionista indipendente, che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano e, in caso di continuità aziendale, che il piano è atto a impedire o superare l’insolvenza del debitore, a garantire la sostenibilità economica dell’impresa e a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale”.
Quest’ultima parte, che riecheggia le previsioni di cui alle lett. a) e b) del secondo comma dell’art. 186-bis l. fall., non è ripresa dall’art. 64-bis, di modo che il debitore che propone un piano di ristrutturazione soggetto a omologazione che preveda la continuazione dell’attività aziendale (e di certo non può avere carattere liquidatorio altrimenti non rientrerebbe nei quadri di ristrutturazione), è tenuto comunque a presentare soltanto l’attestazione della veridicità dei dati e della fattibilità del piano, senza l’appendice prevista dall’art. 87. comma terzo, che non è richiamato dall’art. 64-bis.
Attraverso il richiamo del quinto comma dell’art. 84, unitamente alla relazione di cui si è detto il debitore per soddisfare i creditori prelatizi non integralmente, deve presentare una relazione di un professionista indipendente che attesti che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, possono essere soddisfatti dalla proposta del piano “in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali”. Previsione di cui si è già parlato e che nella fattispecie in esame assume un rilievo particolare ai fini del voto in quanto i creditori vanno obbligatoriamente classati e in tutte le classi deve essere raggiunta la maggioranza.
“Alla domanda- precisa l’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 64-bis-, si applicano i commi 4 e 5 dell’art. 46”, che regola gli effetti della domanda di accesso al concordato preventivo. Nel primo comma di tale norma si richiede l’autorizzazione del tribunale per gli atti urgenti e di straordinaria amministrazione da compiere nel periodo intercorrente “dal deposito della domanda di accesso, anche ai sensi dell’art. 44, e fino al decreto di apertura di cui all’art. 47”, anche se né l’art. 47, che ha come rubrica “Apertura del concordato preventivo”, né l’art. 64-bis in esame, prevedono un formale provvedimento di apertura della procedura o di ammissione alla stessa, per cui, in entrambi casi, va preso come decreto di apertura quello con cui il tribunale adotta i provvedimenti previsti da ciascuna norma in caso di superamento del vaglio di ammissibilità[15].
Ad ogni modo la norma di cui al primo comma dell’art. 46 va letta in combinato con il terzo comma, per il quale successivamente al decreto di apertura e fino all'omologazione, sull'istanza di autorizzazione provvede il giudice delegato: dal combinato disposto delle due commi si capisce che la portata precettiva della norma non è limitata agli atti compiuti nello spazio temporale indicato nel primo comma, ma il legislatore ha inteso dire che gli atti urgenti e di straordinaria amministrazione compiuti dopo il deposito della domanda e prima del decreto di apertura vanno autorizzati dal tribunale nel mentre quelli compiuti dopo il decreto di apertura vanno autorizzati dal giudice delegato.
Chiarimento indispensabile in particolare per il richiamo del comma quinto dell’art. 46, il quale stabilisce che “i creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia l'autorizzazione prevista dai commi 1, 2 e 3. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori”. Se, invero, il campo di applicazione di tale disposizione (anche nel concordato, oltre che nella figura in esame) fosse circoscritto alla fase fino al decreto di apertura, si creerebbe un vuoto perché queste disposizioni non sono ripetute per la fase successiva all’apertura della procedura. Dopo questo momento, infatti, nel concordato preventivo trova applicazione l’art. 94, che riprende ampliandolo l’art. 167 l. fall., ma non ripete la disposizione contenuta nel quinto comma dell’art. 46, che corrisponde a quella di cui al terzo comma dell’art. 168; nel piano di ristrutturazione non è neanche richiamato l’art. 94 in quanto la gestione dell’impresa trova la sua regolamentazione nello stesso art. 64-bis, di modo che se non si estende la portata applicativa della norma di cui al quinto comma dell’art. 46 anche alla fase successiva all’apertura della procedura, sia essa di concordato che di piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, i creditori potrebbero acquisire diritti di prelazione efficaci rispetto ai creditori concorrenti anche senza alcuna autorizzazione[16].
Meno rilevante è il problema del perimetro applicativo del comma quarto dell’art. 46, per il quale sono prededucibili “i crediti dei terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore”, perché, quand’anche si ritenesse la norma applicabile alla sola fase fino all’apertura della procedura, per il periodo successivo troverebbe comunque applicazione l’art. 6.
Le nuove regole dettate per la prededuzione da quest’ultima norma rendono, infatti, obsolete le disposizioni del secondo comma dell’art. 111 l. fall. e i criteri della occasionalità e della funzionalità, che hanno ceduto il passo ad ipotesi moto più stringenti, per cui sono da ritenere prededucibili i crediti tali “espressamente qualificati dalla legge” e quelli elencati nell’art. 6, tra i quali quelli di cui alla lett. d) del primo comma dell’art. 6, che attribuisce tale natura ai “crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell'esercizio dell'impresa”.
E’ pacifico quindi, che sono prededucibili i crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore nel periodo che va fino all’apertura della procedura ma anche successivamente fino all’omologa, nonché i crediti professionali sorti in funzione della domanda del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione e per la richiesta delle misure protettive, nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che il piano sia omologati, giusto il disposto della lett. b) del primo comma dell’art. 6 CCII, nonché a tutti gli altri crediti cui gli articoli richiamati espressamente dall’art. 64-bis attribuiscono la prededucibilità nel concordato e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, sostituendo a questi istituti quello in esame. Godono, pertanto della prededuzione i finanziamenti autorizzati prima dell’omologazione del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (art. 99), quelli effettuati in esecuzione del piano (art. 101), quelli erogati dai soci in qualsiasi forma, inclusa l'emissione di garanzie e controgaranzie, fino all'ottanta per cento del loro ammontare (art. 102, che nel coso contemplato nel secondo comma estende la prededucibilità all’intero credito da finanziamento).
Ovviamente, tutti questi crediti, proprio perché prededucibili, non entrano nel piano di ristrutturazione che riguarda i crediti concorsuali, che, come precisa l’aer.98 (anch’esso richiamato dall’art. 64-bis) vanno “soddisfatti durante la procedura alla scadenza prevista dalla legge o dal contratto”.
4 . L’ammissione
A seguito della presentazione del ricorso- dispone il comma quarto dell’art. 64-bis- il tribunale pronuncia decreto con il quale:
a) valutata la ritualità della proposta e verificata la correttezza dei criteri di formazione delle classi, nomina un giudice delegato al procedimento e nomina oppure conferma il commissario giudiziale;
b) adotta i provvedimenti di cui all’articolo 47, comma 2, lettere c) e d).
Nel nuovo codice la valutazione della ritualità della proposta è diventata la chiave di accesso anche alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, come si rileva dalla lett. b) del primo comma dell’art. 47[17] e al concordato semplificato (art. 25 sexies, co. 3); espressione tradizionalmente utilizzata nella legge fallimentare dall’art. 125 per l’ammissione al concordato fallimentare e ripreso dal secondo comma dell’art. 241 per l’ammissione al concordato in corso di liquidazione giudiziale.
Sul significato di tale espressione si può, pertanto utilizzare la scarsa giurisprudenza[18] e la prevalente dottrina che si è occupata della stessa questione nell’interpretazione dell’art. 125 l.fall. che, pur nella diversità delle varie formulazioni, hanno fornito un dato univoco e, cioè che “per ritualità si deve intendere un controllo di pura legittimità e cioè un controllo volto a far emergere eventuali vizi del procedimento”[19]; giudizio che discende dalla accentuazione dei profili privatistici del concordato fallimentare attuata con la riforma degli anni 2005-2007, evidenziati nella stessa relazione al d.lgs n. 5 del 2006, secondo cui la norma di cui all’art. 125 ”rimodella il procedimento previsto in materia di esame della proposta imprimendo una forte caratterizzazione privatistica al medesimo. Difatti viene sottratto al giudice delegato il potere di valutare l’eventuale convenienza della proposta che viene, invece, comunicata ai creditori una volta sentiti il comitato dei creditori e il curatore…”. In sintonia con questa indicazione, la S. Corte[20] ha statuito che “Il procedimento di omologazione, poi, ha ad oggetto solamente la verifica della regolarità formale della procedura e dell'esito della votazione, salvo che il concordato preveda la suddivisione dei creditori in classi ed alcune di esse risultino dissenzienti, restando pertanto esclusa ogni valutazione sul contenuto della proposta, contrariamente a quanto previsto dal testo originario della L. Fall., art. 130, che demandava al tribunale non solo un controllo in ordine alla ritualità del procedimento ed all'osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge, ma anche l'esame del merito della proposta, e, quindi, la valutazione della sua convenienza ed opportunità”.
In sostanza, il dato testuale della norma che condensa il potere del giudice delegato nell’esame sulla ritualità della proposta- letto anche in parallelo alla originaria previsione dell’art. 125, secondo la quale il giudice, solo “se ritiene la proposta conveniente”, ne ordina la comunicazione ai creditori- ammette nella fase iniziale del concordato fallimentare un vaglio sulla proposta, ma esclude un esame che scenda nella merito della stessa, incanalando l'intervento del giudice nell'alveo della legittimità che viene, così circoscritto alla ritualità formale della proposta.
Concetti ai quali si è evidentemente ispirata la Relazione allo schema di d.lgs in esame lì dove ha specificato che l’art. 64-bis introduce “uno strumento che riduce al minimo la fase dell’ammissibilità”, per cui gli stessi possono essere ripresi pari pari per individuare il perimetro dell’intervento del tribunale in fase di ammissione del concordato in continuità come del PRO, sebbene le due previsioni- quella dell’art. 64-bis e quella dell’art. 47 non siano completamente sovrapponibili. La prima, infatti richiama soltanto le lett. c) e d) del secondo comma dell’art. 47, ma non i successivi commi, per cui nel PRO è da escludere che il tribunale possa concedere un termine al debitore per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti, come previsto dal secondo periodo del quarto comma dell’art. 47, o che sia obbligato a sentire il debitore, neanche nel caso non intenda dar seguito alla procedura, come richiesto dal primo periodo dello stesso comma e articolo.
A sua volta l’art.64-bis richiede la valutazione della correttezza della formazione delle classi, che non si riscontra nella fase di ammissione del concordato preventivo o ai quadri di ristrutturazione. Il controllo “della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi” compare nel settimo comma dell’art. 90, ovi si stabilisce che “La proposta concorrente prima di essere comunicata ai creditori, deve essere sottoposta al giudizio del tribunale che verifica la correttezza dei criteri di formazione delle classi” e nel comma terzo dell’art. 241, che si riferisce al concordato che interviene dopo l’apertura della liquidazione giudiziale. Al di fuori di questi casi (ed escluse le procedure da sovraindebitamento) non si rinviene una norma che attribuisca eguale potere al giudice che valuta l’ammissibilità del concordato, pur prevedendo l’art. 85 la possibilità o anche l’obbligatorietà della formazione delle classi, nel mentre la verifica della corretta formazione delle classi è richiesta nella fase dell’omologa dall’art. 112, la cui applicazione al PRO è espressamente esclusa dal comma nono dell’art. 64-bis, che non richiede eguale verifica nella fase dell’omologa del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione.
La lett. r) dell’art. 2 del CCII definisce come classe “l’insieme di creditori che hanno posizione giuridica e interessi economici omogenei”, che riproduce, unificata sotto il comune denominatore della omogeneità la posizione giuridica e gli interessi economici, la indicazione data dalla legge fallimentare. Di conseguenza è ancora attuale la sintesi offerta dalla pregressa giurisprudenza, che, dopo l’affermazione secondo cui la proposta di concordato preventivo, ove intenda prevedere la suddivisione dei creditori in classi deve necessariamente conformarsi ai due criteri fissati dal legislatore nell'art. 160, comma 1, lett. c), l.fall., costituiti dall'omogeneità delle posizioni giuridiche e degli interessi economici, chiarisce che l’omogeneità delle posizioni giuridiche “riguarda la natura oggettiva del credito e concerne le qualità intrinseche delle pretese creditorie, tenendo conto dei loro tratti giuridici caratterizzanti, del carattere chirografario o privilegiato, della eventuale esistenza di contestazioni nella misura o nella qualità del credito, della presenza di un eventuale titolo esecutivo provvisorio” e l'omogeneità degli interessi economici, volta a garantire sul piano sostanziale la par condicio, “ha riguardo alla fonte e alla tipologia socio-economica del credito (banche, fornitori, lavoratori dipendenti, ecc.) e al peculiare tornaconto vantato dal suo titolare (in ragione ad esempio dell'entità del credito rispetto all'indebitamento complessivo, della presenza di coobbligati o dell'eventuale interesse a proseguire il rapporto con l'imprenditore in crisi), al fine di garantire secondo canoni di ragionevolezza una maggiore adeguatezza distributiva in presenza di condizioni di omogeneità di posizione”[21].
Rientra, pertanto, tra i compiti del tribunale che deve verificare la correttezza dei criteri di formazione delle classi, valutare congiuntamente i detti criteri al fine di appurare l'omogeneità dei crediti raggruppati, fermo restando che questa non può essere affermata in termini di assoluta identità, essendo sufficiente la presenza di tratti principali comuni di importanza preponderante, che rendano di secondario rilievo quelli differenzianti, in modo da far apparire ragionevole una comune sorte satisfattiva per le singole posizioni costituite in classe.
Ad ogni modo, effettuate le verifiche della ritualità della proposta e della correttezza della formazione delle classi, il tribunale nomina il giudice delegato e il commissario giudiziale, o conferma quello già nominato precedentemente nel momento della concessione del termine di cui all’art. 44 e adotta i provvedimenti di cui alle lett. c) e d) del secondo comma dell’art. 47[22], che riguardano, rispettivamente, l’attività propedeutica alla votazione e la costituzione del fondo spese.
5 . La gestione dell’impresa
Il comma quinto dell’art. 64-bis dispone che “Dalla data della presentazione della domanda e fino all’omologazione, l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale. L'imprenditore gestisce l'impresa nel prevalente interesse dei creditori”.
La norma riprende quella del primo comma dell’art. 94 (non richiamato nel PRO) che, nel trattare degli effetti della presentazione della domanda di concordato, precisa che nello stesso periodo “il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale”, per cui appare abbastanza inspiegabile, nell’art. 64-bis, il concentramento sulla sola gestione dell’impresa con omissione di ogni riferimento all’amministrazione del patrimonio del debitore, che, quindi, dovrebbe sfuggire alla vigilanza del commissario; soluzione priva di qualsiasi giustificazione, che induce a ritenere che si sia trattato di una involontaria omissione.
Ad ogni modo, nel concordato preventivo la previsione del primo comma dell’art. 94 comporta le conseguenze, rivedute e aggiornate, di cui al secondo comma dell’art. 167 l. fall., sintetizzabili nella necessità dell’autorizzazione del giudice delegato per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione, pena l’inefficacia rispetto ai creditori anteriori; nel che si traduce quello che, con locuzione incisivamente descrittiva, viene indicato come “spossessamento attenuato” del debitore visto che egli conserva la gestione del patrimonio e dell’impresa, ma sotto la vigilanza del commissario e gli atti più rilevanti della sua gestione devono essere autorizzati dal giudice, pena l’inefficacia.
Così dovrebbe essere anche nel PRO, posto che anche in questa procedura si attua lo spossessamento attenuato del ricorrente, quanto meno per quanto riguarda la gestione dell’impresa, ma così non è perché il comma sesto dell’art. 64-bis, prevede che “L'imprenditore informa preventivamente il commissario, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell'esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto al piano di ristrutturazione. Il commissario giudiziale, quando ritiene che l'atto può arrecare pregiudizio ai creditori o non è coerente rispetto al piano, lo segnala per iscritto all'imprenditore e all'organo di controllo. Se, nonostante la segnalazione, l'atto viene compiuto, il commissario giudiziale ne informa immediatamente il tribunale ai fini di cui all’articolo 106”, ossia ai fini della revoca del decreto di ammissione.
Come si vede, per gli atti inerenti l’attività imprenditoriale che continua, l’art. 64-bis riproduce nel PRO l’art. 21, dettato per la gestione dell’impresa in pendenza della trattative per la composizione negoziata. Tuttavia, questo iter si spiega agevolmente nella fase della composizione negoziata in considerazione del fatto che l’imprenditore che vi accede è in bonis, non essendo assoggettato ad una procedura concorsuale, bensì ad un percorso di negoziazione teso, attraverso l’opera dell’esperto, ad agevolare le trattative con i creditori e gli altri possibili soggetti interessati, per il ripristino dell’equilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell’impresa, sicchè i controlli sulla gestione dei suoi beni e dell’impresa potevano essere solo indiretti e lasciati all’iniziativa del debitore; al contrario, nel PRO, in cui il debitore mantiene la gestione dell’impresa sotto la vigilanza del commissario, questi non ha bisogno di essere informato dal debitore degli atti di straordinaria amministrazione ma li può, come nel concordato, rilevare esercitando la vigilanza sulla gestione, con conseguente inefficacia degli atti compiuti senza l’autorizzazione del giudice.
Sembra che i redattori dello schema in esame abbiano fatta propria la tesi che si ha una procedura concorsuale solo “quando è la legge che stabilisce come le risorse del debitore debbono essere distribuite tra i creditori”[23], sicchè, poichè il PRO può prescindere dalle regole distributive delle procedure concorsuali consentendo che il ricavato del piano sia assegnato ai creditori senza vincoli di distribuzione, non si sarebbe in presenza di una procedura, da cui il richiamo del sistema creato per la composizione negoziata (e, probabilmente, la limitazione della vigilanza alla sola gestione dell’impresa). Non si vuole mettere in discussione la bontà di questa opinione (che, per la verità, non trova riscontro nell’interpretazione giurisprudenziale, se si considera quel filone che ha qualificato come procedura concorsuale il piano di ristrutturazione[24]), quanto evidenziare la contraddizione tra i commi cinque e sei dell’art. 64-bis, perché delle due: o il PRO non è una procedura concorsuale, ed allora non si capisce perché il debitore subisca, come l’imprenditore concordatario e a differenza di chi accede alla composizione negoziata, uno spossessamento attenuato con la vigilanza del commissario, oppure è una procedura concorsuale, ed allora non si capisce perché non sia stato seguito lo stesso meccanismo del concordato preventivo di cui all’art. 94, essendo identiche le premesse[25].
Alla stessa matrice dell’art. 21 è riconducibile la frase di chiusura del comma quinto dell’art. 64-bis, secondo cui “l’imprenditore gestisce l’impresa nel prevalente interesse dei creditori”; espressione che ha significato nel contesto della disciplina della composizione negoziata in quanto qui l’imprenditore che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata senza la vigilanza dell’esperto, per cui era necessario prevedere, oltre all’iniziativa per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione, che, quando sussiste probabilità di insolvenza, lo stesso gestisce l’impresa in modo da garantire la sostenibilità economico-finanziaria dell’attività, mentre quando l’insolvenza si è già manifestata e, ciò nonostante, le trattative possono continuare per la possibilità di risanamento accertate dall’esperto, la gestione deve avvenire nel prevalente interesse dei creditori.
Lì dove, invece, come nel PRO al quale può accedere il debitore che si trovi in stato di crisi o di insolvenza, vi è uno spossessamento, seppur attenuato, in capo all'imprenditore, il quale conserva sì la gestione dell’impressa ma sotto la vigilanza del commissario, il riferimento alla gestione nel prevalente interesse dei creditori, senza altra precisazione, diventa una frase di stile priva di significato perché, se non il miglior interesse dei creditori, quantomeno la “assenza di pregiudizio per i creditori” costituisce ancora un requisito per sostenere la continuità nella crisi di impresa; sicchè il commissario è già tenuto ad esercitare la sua vigilanza in modo da verificare se il debitore tiene comportamenti contrari all’interesse dei creditori, salvo poi a conciliare questa opera di controllo con i limiti alla gestione dettati dal comma sesto, di sui si è detto. Ma, ancora una volta si pone l’alternativa: o il commissario non può esercitare la vigilanza al fine di impedire una gestione dell’impresa contraria all’interesse dei creditori in quanto il suo compito è circoscritto alla segnalazione e a quant’altro previsto dal comma sesto, ed allora non si capirebbe la ragione per cui gli è stata attribuita la vigilanza sull’attività gestionale del debitore, oppure può esercitare l’attività di controllo sull’operato del debitore, ed allora diventa superflua la frase di cui si sta discutendo.
6 . La votazione
L’art. 64-bis contiene un breve accenno alle maggioranze, facendo ampio richiamo delle norme sul concordato, tanto che l’incipit del comma settimo dell’art. 64-bis è del seguente tenore: “Alle operazioni di voto si applicano gli articoli 107, 108, 109, commi 5, 6 e 7, 110 e 111”.
Una delle novità del nuovo codice è l’abolizione dell’adunanza dei creditori nel concordato preventivo, in attuazione della legge delega[26]; lì dove, infatti, l’art. 163, co. 2, l. fall. dispone, al n. 2, che il tribunale con il decreto di apertura della procedura “ordina la convocazione dei creditori non oltre centoventi giorni dalla data del provvedimento e stabilisce il termine per la comunicazione di questo ai creditori”, l’art. 47, co. 2, lett. c) prevede, che con il provvedimento di apertura il tribunale “stabilisce, in relazione al numero dei creditori, alla entità del passivo e alla necessità di assicurare la tempestività e l'efficacia della procedura, la data iniziale e finale per l'espressione del voto dei creditori, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione, anche utilizzando le strutture informatiche messe a disposizione da soggetti terzi e fissa il termine per la comunicazione del provvedimento ai creditori”[27].
Il richiamo della lett. c) del secondo comma dell’art. 47 comporta che anche nel piano di ristrutturazione soggetto a omologa è stata coerentemente eliminata l’adunanza dei creditori, per cui il tribunale si limita a fissare una data iniziale e una finale per l’espressione del voto dei creditori e il termine per le comunicazioni ai creditori del provvedimento.
Chi scrive ha affrontato le tematiche conseguenti alla abolizione dell’adunanza nel concordato preventivo, analizzando le modalità della espressione del voto , lo spazio (incompleto) lasciato al contraddittorio tra le parti, la formazione delle maggioranze e i conflitti di interesse nelle proposte concorrenti e altre problematiche connesse, in uno studio pubblicato su questa Rivista nel marzo scorso[28], per cui, mi permetto di rinviare a questo precedente, onde evitare di ripetere quanto già esposto, dato che le regole dettate per questa fase per il concordato preventivo sono richiamate dall’art. 64-bis e, quindi. sono applicabili anche a questo nuovo strumento.
Ricordo soltanto che l’abolizione di una udienza per l’adunanza dei creditori non è stata completamente elaborata e regolamentata, al punto che viene riproposto un modello di contraddittorio che si armonizza perfettamente con la fissazione di un luogo in cui i creditori si riuniscono in un giorno e ora fissata, ma mal si adatta ad uno scambio a distanza individualizzato, che non coinvolge, come in una udienza telematica, contestualmente tutti gli interessati; e fin quando ciascun creditore o il debitore è nella impossibilità di poter replicare alle osservazioni e contestazioni mosse da altri, il contraddittorio a distanza- non contemporaneo ma scadenzato- non può dirsi idoneo a sostituire il contraddittorio incrociato contestuale tra tutti i creditori ed il debitore e altri terzi che si può avere in una udienza, con la reale possibilità di influire sulla votazione, che è l’elemento a fondamento della collegialità. La situazione è peraltro ulteriormente compromessa nel piano di ristrutturazione soggetto a omologa ove, come già ricordato, a norma del comma ottavo dell’art. 64-bis, il creditore che non ha contestato il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 107, comma 4, non può neanche proporre opposizione nel giudizio di omologa, a meno che non dimostri che la mancata contestazione è dipesa da causa a lui non imputabile.
Il punto più critico riguarda il trattamento, in sede di votazione dei creditori con prelazione, stante la non cristallina formulazione del quinto comma dell’art. 109, richiamato dall’art. 64-bis.- lì dove prevede, nei concordati in continuità, che “I creditori muniti di diritto di prelazione non votano se soddisfatti in denaro, integralmente, entro centottanta giorni dall’omologazione (termine ridotto a trenta giorni per i crediti assistiti dal privilegio di cui all’articolo 2751-bis, n. 1, c.c.), e purché la garanzia reale che assiste il credito ipotecario o pignoratizio resti ferma fino alla liquidazione, funzionale al loro pagamento, dei beni e diritti sui quali sussiste la causa di prelazione”.
Perché quindi i creditori ipotecari, pignoratizi e privilegiati siano esclusi dal voto è necessario che essi: a-siano soddisfatti integralmente; b- siano soddisfatti in danaro; c-siano soddisfatti entro 180 giorni dall’omologazione; d- permanga la garanzia reale che assiste il credito ipotecario e pignoratizio (e non anche quella che assiste i credito privilegiato speciale mobiliare o immobiliare) fino alla liquidazione dei beni e diritti sui quali esiste la causa di prelazione; di modo che nel PRO non votano i creditori assistiti dal privilegio di cui all’art. 2751-bis n. 1 c.c., per espressa disposizione del primo comma dell’art. 64-bis, che richiede che tali crediti, assistiti dall’indicato privilegio generale, debbano essere soddisfatti integralmente in danaro entro trenta giorni dall’omologa nonché gli altri creditori muniti di prelazione che siano soddisfatti integralmente in danaro entro 180 giorni dall’omologazione e purchè, per i crediti ipotecari e pignoratizi, non sia venuta meno la garanzia prima della liquidazione, dei beni e diritti gravati; come a dire che, fin quando esiste il bene oggetto della garanzia sussiste anche questa, per cui i creditori ipotecari e pignoratizi non subiscono alcun pregiudizio tale da ammetterli al voto. Ad ogni modo, se non ricorrono le indicate condizioni[29], ossia se manca anche una sola di quelle sopra elencate, “i creditori muniti di diritto di prelazione- continua il quinto comma dell’art. 109- votano e, per la parte incapiente, sono inseriti in una classe distinta”.
Sembra di capire che i creditori prelatizi, ove pagati integralmente ma oltre i 180 giorni, sono ammessi al voto e votano per l'intero credito nel mentre, in caso di pagamento parziale per incapienza, anche entro i 180 giorni, i creditori prelatizi debbano essere inseriti in due diverse classi, una quale prelatizi per la parte che viene pagata ed una per la parte che non trova capienza quali chirografari e, si spiega nelle note di accompagnamento alla schema di riforma, esercitano il diritto di voto in entrambe; di modo che, riprendendo l’esempio iniziale del creditore di 100 con ipoteca iscritta su un bene il cui valore di realizzo è stimato in 40, se la proposta del PRO prevede il pagamento di 100 entro 180 giorni dall’omologa non vota, se il pagamento è previsto oltre questo termine, anche di un giorno, è ammesso al voto per l’intero credito; nel caso invece gli venga offerto il pagamento del 30% in via ipotecaria entro 180 giorni e il resto scadenzato oltre questo limite, egli, posto in due diverse classi, vota come ipotecario per 30 e come chirografario per 70, ed egualmente è da presumere quando anche il pagamento della parte capiente sia prorogata oltre i 180 giorni.
Se così è, si ha il sovvertimento del principio che ha diritto al voto il creditore che dalla proposta viene pregiudicato e per la parte per la quale subisce pregiudizio, codificato nel terzo comma dell’art. 177 l. fall., ripreso nella originaria versione del quarto comma dell’art. 109, per i quali i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede la soddisfazione non integrale, erano ammessi al voto per la parte residua del credito che non trovava capienza, per cui degradava al chirografo; egualmente l’indicato principio aveva trovato cittadinanza nella versione originaria dell’art. 86, per il quale, in caso di moratoria nel pagamento dei crediti prelatizi, i creditori avevano diritto al voto non per l’intero credito, bensì per la differenza fra il loro credito maggiorato degli interessi di legge e il valore attuale dei pagamenti previsti nel piano calcolato alla data di presentazione della domanda di concordato, determinato sulla base di un determinato tasso di sconto.
Questa è, del resto, la inevitabile evoluzione del diritto di voto a seguito del superamento del principio della non configurabilità di un concordato, sia preventivo che fallimentare, che non contemplasse l’integrale e immediato pagamento dei prelatizi; ammessa, seppur con una certa fatica, la possibilità di concordati che non prevedano l’integrale soddisfazione di tutti i prelatizi attraverso una valutazione a priori e simulata di quanto potrebbe competere a quei creditori in base al presumibile ricavo della liquidazione dei beni gravati, anche la disciplina sulla votazione è stata rivista e adeguata alla nuova situazione e, di conseguenza, il divieto di voto è stato costruito non più sull’esclusivo dato della natura prelatizia del credito, ma ristretto a quei creditori prelatizi che non risentono alcun sacrificio dalla proposta fatta[30], nel mentre quelli che un tale sacrificio risentono- perchè non soddisfatti integralmente o non immediatamente- devono poter votare, altrimenti il sistema si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali; sicchè può sinteticamente dirsi che dopo le riforme degli anni 2006-2007 e finora, al principio secondo cui i creditori prelatizi non votavano perché la proposta, in ogni caso, doveva prevedere il loro integrale e immediato pagamento, è stato sostituito quello secondo cui essi non votavano quando la proposta, nel caso concreto, prevede il loro integrale e immediato pagamento[31].
Soluzione che, attribuendo il diritto di voto, oltre che ai creditori chirografari in quanto tali ed ai creditori prelatizi che rinunciano alla prelazione (e nei limiti in cui vi rinunciano), e ai creditori ipotecari, pignoratizi e privilegiati che, per effetto del piano di ristrutturazione, subiscono (e nei limiti in cui la subiscono) una qualsiasi alterazione quantitativa del proprio diritto di credito, aveva lo scopo di garantire la genuinità del voto come espressione di una serena e oggettiva valutazione della proposta concordataria ammettendo alla votazione chi risente della falcidia concordataria o di una dilazione nel pagamento ed escludendo chi dal concordato non subisce alcun pregiudizio e per la parte non pregiudicata.
L’attribuzione del diritto di voto anche per la parte di credito capiente fa saltare questo schema, senza una giustificazione adeguata.
7 . L’esito della votazione
A norma del comma quinto dell’art. 109- richiamato dall’art. 64-bis unitamente ai commi sesto e settimo- il concordato in continuità, e quindi anche il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, “è approvato se tutte le classi votano a favore”. La norma richiamata poi precisa che “in ciascuna classe la proposta è approvata se è raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure “in mancanza, se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe”; inspiegabilmente, identica disposizione, di cui si è già parlato, è riprodotta nel comma settimo dell’art. 64-bis, del tutto inutilmente stante il precedente richiamo del comma quinto dell’art. 109.
Anche in questo secondo caso non si ha, quindi, la ripresa dell’originario sistema di voto nel concordato per teste e per quantità (per il quale il concordato, a norma del primo comma dell’art. 177 l. fall., era approvato se riportava il voto favorevole della maggioranza dei creditori votanti, che rappresentavano i due terzi dei crediti ammessi al voto), ma, come giustamente sottolineato[32], della introduzione, per la prima volta nel sistema delle votazioni nelle procedure concorsuali, di una sorta di quorum costitutivo e deliberativo, come accade nelle delibere delle assemblee societarie o di condominio; che può portare alle conseguenze già evidenziate, che un creditore incluso in una classe sia messo in minoranza anche se nella stessa non è stata raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto in quella stessa classe e all’approvazione con una percentuale, anche inferiore alla metà dei crediti ammessi al voto.
Questa possibilità disincentiva chi presenta un PRO a cercare l’unanimità dei consensi e spinge, quindi, il debitore ad utilizzare al massimo quella libertà distributiva che gli viene concessa. Se, infatti, il PRO può essere approvato solo con il voto favorevole in tutte le classi le proposte del debitore non possono discostarsi di molto dai valori di realizzo dei beni gravati perché è difficile che un creditore con garanzia reale acconsenta ad essere soddisfatto in misura minore di quella realizzabile dalla liquidazione del bene gravato (tranne situazioni eccezionali soggettive non catalogabili), ma se il piano può essere approvato anche con una maggioranza che, come si è dimostrato, potrebbe non superare il 33,33%, lo stimolo ad ottenere il voto favorevole diminuisce fortemente, tanto da invogliare il debitore ad utilizzare al massimo quella libertà che gli viene concessa di offrire ai creditori prelatizi livelli di soddisfazione sganciati dal valore del bene oggetto della prelazione.
All'esito della votazione- dispone l’art. 110, richiamato dall’art. 64-bis- è redatta dal commissario giudiziale apposita relazione (da depositare in cancelleria il giorno successivo alla chiusura delle operazioni di voto) in cui sono inseriti i voti favorevoli e contrari dei creditori con l'indicazione nominativa dei votanti e dell'ammontare dei rispettivi crediti ed, in essa, va inserita anche l'indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell'ammontare dei loro crediti[33]. Dopo il deposito di questa relazione l’art. 111- anch’esso richiamato dall’art. 64-bis- prende in considerazione l’ipotesi della mancata approvazione del PRO, nel qual caso “il giudice delegato ne riferisce immediatamente al tribunale, che provvede a norma dell'articolo 49, comma 1”; ossia a disporre l’apertura della liquidazione giudiziale se un soggetto legittimato ne fa richiesta e ricorrono i presupposti di cui all’art. 121. Giusto il richiamo ai presupposti di cui all’art. 121 dal momento che, come si è detto, al PRO possono accedere anche non imprenditori o imprenditori sotto soglia non assoggettabili alla liquidazione giudiziale, la cui sorte rimane indeterminata e probabilmente potranno accedere alle procedure loro riservate del concordato minore, della ristrutturazione dei debiti del consumatore o della liquidazione controllata.
A questo punto, quando i giochi sembrano conclusi, il primo comma dell’art. 64-ter riserva una ulteriore chance al debitore nella parte in cui prevede che “Se il piano di ristrutturazione non è approvato da tutte le classi, secondo quanto risulta dalla relazione depositata ai sensi dell’articolo 110, il debitore, entro quindici giorni dalla data del deposito della relazione medesima, può chiedere che il tribunale accerti l’esito della votazione e omologhi il piano di ristrutturazione, se ritiene di avere ottenuto l’approvazione di tutte le classi”.
Questa disposizione, specifica alla fattispecie, comporta, in primo luogo, che il tribunale non possa immediatamente disporre l’apertura della liquidazione giudiziale, seppur richiesta dai soggetti legittimati- come potrebbe fare dal momento che il comma primo dell’art. 49 non richiede la preventiva audizione del debitore (lo richiede nell’ipotesi del comma 2, non richiamato)- in quanto deve attendere almeno 15 giorni che è il termine concesso al debitore per chiedere questa forma di riconteggio della votazione, altrimenti questa possibilità verrebbe vanificata; di conseguenza la previsione che il giudice delegato, in caso di mancata approvazione del concordato “riferisce immediatamente al tribunale”, non è compatibile con il PRO, giacchè in tal caso il giudice deve attendere il decorso di 15 giorni dal deposito della relazione del commissario o, comunque, aver negativamente esaurito il riconteggio, ove richiesto nel termine indicato.
Riconteggio del tutto anomalo, visto che l’esito delle votazioni è stato già verificato dal commissario che ha redatto apposita relazione, con l'indicazione nominativa dei votanti e dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell'ammontare dei rispettivi crediti, (art. 110); inoltre, se da questa risulta che le maggioranze non sono state raggiunte, il giudice delegato ne riferisce al tribunale (art. 111), il che presuppone che anche il giudice sia d’accordo sul mancato raggiungimento delle maggioranze. Ed, infatti, nel concordato non è contemplato questo ricalcolo, neanche in quello in continuità, ove pure è richiesta la unanimità delle classi ed, anzi, le varianti previste rendono ancor più complesso il conteggio.
Ad ogni modo, una volta deciso di offrire al debitore che propone il PRO questa ulteriore possibilità, bisognava, stante la novità, regolamentarne le modalità; invece nel caso nulla è detto oltre quanto sopra riportato dell’art. 64-ter, da cui si capisce soltanto che il debitore, ove ritenga che la proposta da lui presentata abbia ottenuto, a differenza di quanto risulta dalla relazione del commissario vista anche dal giudice delegato, il voto di tutte le classi, possa rivolgersi al tribunale per chiedere un nuovo accertamento dell’esito delle votazioni, entro 15 giorni dal deposito in cancelleria della relazione del commissario, e quindi che omologhi il piano in caso di esito favorevole del riscontro; ma vi è il disinteresse per ogni regola procedurale.
La richiesta rivolta al tribunale farebbe pensare ad un reclamo ex art. 124 (art. 26 l. fall.) avverso decreto del giudice delegato che, però, non ha emesso alcun decreto né altro provvedimento in quanto questi si limita a riferire al collegio a seguito della relazione del commissario; non è qualificabile come un reclamo ex art. 133 (art. 36 l. fall.) avverso un atto del commissario in quanto rivolto al tribunale e non al giudice delegato e comunque, dato il contenuto del reclamo avrebbe dovuto essere espressamente indicato. In mancanza di questi riferimenti non né dato sapere come va proposta la questa domanda, se va comunicata al commissario e ai creditori, almeno a quelli della classe in contestazione, se il debitore va convocato, se il commissario e i creditori interessati possono partecipare, se il tribunale può espletare attività istruttoria, e così via.
Così come formulata la norma, sembra quasi una anomala forma di apertura di un giudizio di omologazione, che dovrebbe essere precluso dato l’esito negativo della votazione e che, invece, il debitore può aprire egualmente con questa sua istanza di riesame delle votazioni, tanto che la richiesta finale è l’omologa del PRO; ma, ancora una volta, manca qualsiasi elemento chiarificatore, quanto mai necessario dato che, come si dirà, non è richiamato l’art. 48, di modo che, pur aderendo alla tesi della instaurazione di un giudizio di omologa, non si sa se debba, per il riconteggio, essere fissata una apposita udienza, se gli altri creditori possono fare opposizione, in quali termini, se il commissario deve depositare un parere e così via. Sarebbe bastato richiamare l’art. 48 o dire semplicemente che il debitore, nonostante la relazione negativa del commissario, può richiedere l’apertura del giudizio di omologa per ricalcolare l’esito delle votazioni; nel mentre, stando al tenore della norma in esame, sembra che si instauri un anomalo rapporto privato e diretto tra il debitore e il tribunale finalizzato al riesame del conteggio dei voti espressi.
8 . L’omologazione
Se il percorso in caso di esito negativo della votazione è sufficientemente delineato nei termini di cui si è detto, non altrettanto può dirsi del passaggio della procedura al tribunale per l’omologa nel caso di approvazione in quanto l’art. 110, come ricordato, si limita a parlare della relazione che redige il commissario all’esito della votazione e del deposito della stessa in cancellaria, ma manca ogni accenno alla fase successiva al deposito di detta relazione che accerta che sono state raggiunte “le maggioranze richieste”, che è regolamentata dall’art. 48, non richiamato.
E’ l’art. 48 che, infatti, contiene le disposizioni processuali del giudizio di omologa del concordato preventivo, e quindi quelle relative alla fissazione dell’udienza per la comparizione delle parti e del commissario, della iscrizione del provvedimento presso il registro delle imprese, dei termini e modalità delle opposizioni dei creditori dissenzienti e di qualsiasi altro interessati, dell'attività istruttoria della decisione con sentenza, degli effetti di questa ecc.; ma questa norma non è richiamata. A sua volta l’art. 48 prende in considerazione il piano di ristrutturazione soggetto a omologa, ma solo nei commi 5 (notifica, iscrizione ed effetti della sentenza di omologa) e 6 (apertura della liquidazione giudiziale in caso di non omologa), nel mentre non parla di questa figura nei commi precedenti che regolano la fase dell’omologa fino alla decisione del concordato (commi 1, 2 e 3) e degli accordi di ristrutturazione (comma 4).
Il meccanismo utilizzato dei numerosi e dettagliati richiami a singole norme che disciplinano il concordato dovrebbe escludere l’applicazione analogica delle disposizioni non richiamate, ma poiché l’art. 64-bis, in tema di omologa, si limita a disporre, nel comma ottavo, che il tribunale omologa il piano di ristrutturazione nel caso di approvazione da parte di tutte le classi e a prevedere l’ipotesi che con l’opposizione un creditore dissenziente eccepisca il difetto di convenienza della proposta, dando per presupposta la disciplina di tale giudizio, bisogna necessariamente rifarsi all’art. 48, anche per la parte in cui non tratta del PRO, per individuare le regole processuali atte a colmare il vuoto normativo.
Vuoto che non riguarda soltanto le modalità dell’accesso e di svolgimento del procedimento di omologazione, ma si estende anche al contenuto dell’attività omologatoria del tribunale in quanto nulla è detto in merito al thema decidendum. Questo aspetto, quanto al concordato, è trattato nell’art. 112, il cui primo comma dispone che “il tribunale omologa il concordato verificati: a)-la regolarità ella procedura; b)-l'esito della votazione; c)-l'ammissibilità della proposta; d)-la corretta formazione delle classi; e)-la parità di trattamento dei creditori all’interno di ciascuna classe; f)-in caso di concordato in continuità aziendale, che tutte le classi abbiano votato favorevolmente, che il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza e che eventuali nuovi finanziamenti siano necessari per l’attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori[34]; g)-in ogni altro caso, la fattibilità del piano, intesa come non manifesta inattitudine a raggiungere gli obiettivi prefissati” e così via.
Orbene, se si considera che l’ult. comma dell’art. 64-bis nel richiamare le disposizioni di cui alle sezioni IV e VI, del capo III del titolo IV del codice, espressamente aggiunge “ad eccezione delle disposizioni di cui agli articoli 112 e 114”, diventa arduo applicare in via analogica la disciplina sopra richiamata dell’art. 112 al PRO.
Probabilmente il legislatore, ancora una volta, avrà ritenuto superfluo scendere in questi dettagli stante l’approvazione della proposta in tutte le classi, ma, se questa è la giustificazione, essa- fermo il dato, già esaminato, che unanimità delle classi non significa consenso unanime dei creditori e che il PRO può essere anche approvato col voto di una minoranza- può valere per la convenienza della proposta che va lasciata ai creditori, tuttavia proprio la libertà attribuita al debitore nel confezionare la proposta e l’indagine abbastanza semplificata richiesta per l’ammissione al PRO, dovrebbe giustificare una verifica approfondita in sede di omologazione; il rispetto delle regole della procedura, inteso in senso lato (comprensivo anche di quello sulla formazione delle classi), costituisce la cornice entro cui i creditori possono poi esprimersi, per cui esso è antecedente e prescinde dalla posizione di questi ultimi.
E poi vi è la questione della fattibilità economica, che nell’ultima versione del CCII[35] è stata riportata più o meno, ai livelli della dominante interpretazione giurisprudenziale risalente al 2013, che ammette una verifica della fattibilità economica solo nei limiti in cui sia chiara e manifesta la inattitudine del piano a raggiungere gli scopi prefissati (art. 47, co. 1 in fase di ammissione e art. 112 in fase di omologa), nel mentre è ammesso un controllo completo della fattibilità anche economica nel concordato semplificato (art. 25-sexies), per cui rimane il dubbio se il tribunale, per omologare un PRO, possa, o meglio, sia tenuto a verificare la fattibilità economica del piano. Probabilmente no, se non quando è palese la irrealizzabilità, per l’’affinità con il concordato in continuità, ma in tal modo si finisce per applicare in via analogica l’art. 112, la cui applicazione al PRO è espressamente esclusa dall’art. 64-bis.
Come detto, l’unica fattispecie regolata dal comma ottavo di questa norma è quella della opposizione mossa da un creditore dissenziente che eccepisca il difetto di convenienza che, muovendo dalla insindacabilità da parte del tribunale della convenienza del PRO, rimessa esclusivamente ai creditori, prevede che il tribunale, qualora un creditore dissenziente eccepisca il difetto di convenienza della proposta, “omologa il piano di ristrutturazione quando dalla proposta il credito risulta soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale”. Norma che riprende, semplificandola, la fattispecie di cui alla prima parte del comma quarto dell’art. 180 l. fall.; a differenza della previsione fallimentare, che legittima alla contestazione sulla convenienza solo i creditori dissenzienti appartenenti ad una classe dissenziente ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, creditori dissenzienti che rappresentino il venti per cento dei crediti ammessi al voto, nella specie in esame, ove è obbligatoria la formazione delle classi e si chiede per l’approvazione che in tutte sia stata raggiunta la maggioranza, la legittimazione non poteva che essere concentrata sul creditore dissenziente all’interno di una classe consenziente.
Si è già visto come il diritto dell’opponente sia compromesso e compromesso dalla regola che richiede, quale condizione per proporre l’opposizione, che il creditore abbia contestato il difetto di convenienza con le osservazioni di cui all’art. 107 e quanto poco gli esiti di tale opposizione siano conciliabili con la libertà dispositiva attribuita al debitore.
Manca, invece ogni accenno al cram down fiscale previdenziale, previsto nella seconda parte del quarto comma dell’art. 180 l. fall. e completamente rimodellato nell’ultima versione del CCII, ove la portata della disposizione in materia di “trattamento dei crediti tributari e contributivi” è stata circoscritta all’interno della nuova disciplina della omologa del concordato in continuità, con l’introduzione del comma 2-bis nell’art. 88, secondo il quale “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all'articolo 109, comma 1, e, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente o non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria”.
L’art. 88 è tra quelli non richiamati dall’art. 64-bis, il che probabilmente si spiega con il fatto che nel PRO è richiesta la maggioranza in tutte le classi, sicchè la mancata adesione dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, che evidentemente non possono essere allocati in una classe con soggetti diversi (e il secondo comma dell’art. 85- neanche questo richiamato dall’art. 64-bis- prevede l’obbligo della classazione per tali creditori quando viene offerto un pagamento parziale), blocca in radice la possibilità di arrivare all’omologa; tuttavia il cram down, come nell’attuale legge fallimentare seve proprio a superare la mancata adesione di un credito determinante per l’approvazione.
Nulla è detto direttamente sugli effetti del piano omologato, sulla sua esecuzione ed eventuale risoluzione, ma qui sopperiscono i richiami agli articoli della Sezione VI del Capo III del Titolo IV, artt. da 112 a 120, con espressa esclusione degli artt. 112 e 114.
9 . La conversione
L’art. 64-ter, oltre a prevedere il riconteggio dei voti di cui si è detto, contempla tre ipotesi in cui il debitore può abbandonare il piano e formulare una proposta di concordato, soggetta ad ammissione ai sensi dell’art. 47:
1-quando risulta che il piano non è stato approvato da tutte le classi;
2- quando un creditore ha contestato il difetto di convenienza nelle osservazioni formulate ai sensi dell’articolo 107, comma 4;
3- in ogni momento, anche al di fuori di queste due ipotesi.
La fattispecie sub 1) non è molto chiara, ma il fatto che in prosecuzione della richiesta di riconteggio sia previsto che il debitore possa “altresì modificare la domanda formulando una proposta di concordato” lascia intendere che il presupposto di tale modifica sia lo stesso di quello per la richiesta di ricalcolo, ossia che il piano di ristrutturazione non sia stato approvato da tutte le classi.
Rimane incerto, invece, il rapporto tra le due richieste, cioè se la domanda di concordato possa essere presentata in alternativa o in subordine di quella di ricalcolo di voti e se vige anche per la prima il termine dei 15 giorni dal deposito della relazione del commissario che accerta il mancato raggiungimento della unanimità nelle classi.
L’ipotesi sub 2 è chiaramente collegata all’approvazione del PRO, in cui un creditore dissenziente sollevi una contestazione sulla convenienza; a fronte di tale situazione la norma consente al debitore di sfuggire al cram down chiedendo la conversione in concordato.
La fattispecie sub 3) apparentemente assorbe tutte le altre dato che consente al debitore di chiedere il concordato “in ogni momento”, ma, poiché l’ultimo momento utile dovrebbe essere quello della decisione sull’omologa, si spiega la previsione sub 1) per il caso in cui all’omologa non si arrivi per il mancato raggiungimento della unanimità e l’ipotesi sub 2) per chiarire che la conversione è possibile anche quando è in corso il giudizio di omologa ed evitare la decisione in presenza di contestazioni.
In tutti e tre i casi indicati il passaggio dal PRO al concordato non avviene d’ufficio a seguito del verificarsi degli eventi presupposto delle singole fattispecie né è automatico a seguito della richiesta, in quanto il debitore deve “modificare la domanda formulando una proposta di concordato e chiedendo il provvedimento di cui all’art. 47” con memoria modificativa che va pubblicata nel registro delle imprese e dal giorno della pubblicazione produce gli effetti indicati nel comma quarto dell’art. 64-ter. Questa struttura induce a ritenere che, benchè nella rubrica di detta norma si parli di “conversione del piano di ristrutturazione soggetto a omologa in concordato preventivo” (che evoca l’idea di una trasformazione di una procedura in un’altra in prosecuzione della precedente, senza alcuna soluzione di continuità, recuperando tutti gli effetti prodottisi durante la pendenza della procedura di PRO), in realtà la conversione attui l’apertura di una nuova procedura che solo cronologicamente segue quella precedente, posto che si richiede un provvedimento di apertura ai sensi dell’art. 47, si richiamano gli effetti tipici del concordato a decorrere dalla pubblicazione della “memoria contenete la modifica” nel registro delle imprese, ed espressamente, nel comma terzo, si precisa che “i termini per l’approvazione della proposta sono ridotti alla metà”[36]. E’ anche vero, però, che la nuova procedura, pur non essendo una continuazione della prima, cronologicamente si salda a quella precedente, per cui, sostanzialmente, gli effetti prodotti dalla prima si riprendono nella seconda per applicazione diretta delle stesse norme applicabili al PRO per richiamo.
Se così è, c’è da chiedersi, piuttosto, se era necessaria questa disciplina della conversione dal momento che, da un lato, anche il PRO è una procedura ad iniziativa esclusiva del debitore, il quale, in ogni momento può rinunciarvi e adire altra procedura, e, dall’altro, l’accesso al concordato non è precluso dall’eventuale precedente ricorso al piano di ristrutturazione, per cui non vi era bisogno di espresse disposizioni che permettessero al debitore che aveva intrapreso la strada del piano di ristrutturazione di rinunciare allo stesso e presentare domanda di concordato, ove, anche senza la dimidiazione dei termini per l’approvazione, comunque il patrimonio del debitore sarebbe stato protetto dalla richiesta di misure protettive e gli effetti sarebbero decorsi dal deposito della domanda, come precisato dall’art. 46.
Probabilmente il legislatore, consapevole della difficoltà a raggiungere l’unanimità nelle classi, ha inteso “suggerire” una ulteriore via di uscita per il debitore consentendogli di modificare la iniziale domanda trasformandola in una richiesta di concordato. Questo exit costituisce un ulteriore stimolo a fare ricorso al PRO perchè un debitore che intende proporre un concordato in continuità, invece di presentare immediatamente una domanda del genere, avrà interesse a presentare un PRO offrendo ai creditori soddisfazioni anche inferiori a quelle che il valore del bene consentirebbe, tanto, se va male, converte la iniziale domanda in quella di concordato, adeguandosi alle regole della APR o RPR, senza perderci nulla.
10 . Note conclusive
Vi è ben poco da aggiungere al panorama che si è cercato di dare del piano di ristrutturazione soggetto ad omologa, se non accennare alla pericolosità del nuovo istituto per le implicazioni che può innescare nella certezza dei rapporti commerciali e creditizi in particolare.
Il credito si fonda principalmente sulla fiducia che, quando è rafforzata dalle garanzie, specie se reali e specifiche con diritto di seguito, offre la sicurezza del recupero del credito in caso di inadempimento o anche in caso di crisi o insolvenza conclamata del debitore, ove l’unico rischio è dato dalla incapienza sul ricavato del bene oggetto dell’ipoteca o del pegno. La banca che concede un mutuo o un affidamento (la cui posizione è già compromessa dalla parziale introduzione della relative priority rule), se sa di non poter più contare sulla garanzia costituita a tutela del suo credito in quanto il debitore potrebbe, con il ricorso al PRO, offrire un pagamento svincolato dal valore del bene oggetto della garanzia presa, ed essa banca potrebbe essere messa in minoranza in una classe, con difficoltà anche a proporre una opposizione per contestare la convenienza del piano, o addirittura il piano potrebbe essere approvato da una minoranza, difficilmente concederà credito o lo farà a condizioni più onerose; presumibilmente cercherà di tutelarsi ampliando lo spettro delle garanzie con coinvolgimento di terzi.
C’è solo da chiedersi se vale la pena correre tali rischi introducendo un istituto, così innovativo e tanto mal coordinati con i principi della responsabilità patrimoniale, che, come il Consiglio di Stato ha ben spiegato, non “è imposto dalla direttiva”, in quanto la scelta, effettuata col primo comma dell’articolo 64-bis, di consentire al debitore di prevedere il soddisfacimento dei creditori, previa suddivisione in classi degli stessi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, distribuendo il ricavato del piano anche in deroga al principio della par condicio e alla inderogabilità dell’ordine della graduazione, anche nella declinazione della priorità relativa, “non trova riscontro in alcuna delle disposizioni della direttiva”.
Peraltro il PRO, oltre ad essere utilizzato in via autonoma, può anche costituire lo sbocco di una composizione negoziata quando le trattative non hanno avuto esito positivo (art. 23, co. 3, lett. c), di modo che all’esito infausto della composizione il debitore potrà accedere sia al concordato semplificato, in cui è tenuto al rispetto dell’ordine di graduazione ma è libero di offrire qualsiasi utilità ai creditori, che non hanno diritto di voto, o di accedere ad un PRO, in cui il debitore, se vi è ancora una larvata possibilità di continuare l’attività, ha bisogno dell’assenso di tutte le classi (anche se non è esattamente così, come si è visto) ma può disporre liberamente delle proprie risorse senza alcun vincolo neanche di priorità relativa. E’ facile immaginare la pressione che subiranno i creditori nel corso delle trattative sapendo di questi possibili exit della composizione, per cui, anche sotto questo profilo c’è da chiedersi se valeva la pena introdurre questa nuova procedura, anch’essa fortemente sbilanciata in favore del debitore, che si aggiunge all’armamentario a questi già attribuito per fronteggiare la crisi e l’insolvenza.
La risposta negativa per chi scrive sembra ovvia.
Note:
[1]
La rilevanza riconosciuta dalla legge a determinati crediti esclusivamente in base alla loro causa, e non già al tempo o all'oggetto della garanzia, fa sì che anche la priorità di un privilegio rispetto all'altro sia determinata dalla legge, in ragione della meritevolezza della tutela che intende accordare.
[2]
Cass. 8 giugno 2020, n.10884 in Ilfallimentarista.it 18 agosto 2020; Conf., Trib. Milano 16 marzo 2013; Trib. Salerno 9 novembre 2010, Trib. Pordenone 21 ottobre 2009; Trib. Treviso 11 febbraio 2009; tutte in ilcaso.it.
[3]
In questo secondo senso App. Torino 14 ottobre 2010, in Il Fallimento, 2011, 3, 349; Trib. Torre Annunziata 29 luglio 2016, Trib. Belluno 17 febbraio 2017, in ilcaso.it..
[5]
M. Fabiani, op. e loc. cit.; F. Platania, Piano di ristrutturazione soggetto ad omologa, in ilfallimentarista.it, aprile 2022.
[6]
E’ solo singolare che ad una procedura che richiede l’adesione di tutte le classi venga attribuito il nome di piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, nel mentre ad altra, in cui non viene concordato nulla in quanto i creditori sono privati del diritto di voto, sia dato il nome di concordato, seppur semplificato.
[8]
L’esempio del creditore ipotecario è quello più facilmente percepibile, in quanto si tratta di una garanzia reale con diritto di seguito con priorità immediatamente rilevabili dal grado si iscrizione, ma estensibile anche ai pignoratizi e privilegiati.
[10]
Ovviamente sono esempi limite, ma proprio queste situazioni estreme servono a saggiare la bontà di una affermazione.
[11]
Va ricordato che nel nuovo sistema concordatario non è più prevista l’adunanza dei creditori, per cui viene fissato una data iniziale e una finale per l’esercizio del voto.
[12]
Non è richiamato l’art. 105, che prevede il deposito di una prima relazione del commissario 45 giorni prima della data di inizio delle votazioni e, comunque, questa relazione va depositata in cancelleria e trasmessa al P.M., ma non ai creditori.
[13]
Questo spiega perché nel comma quarto dell’art. 64-bis si dica che il tribunale “nomina oppure conferma il commissario giudiziale”, ove la conferma richiama proprio l’ipotesi della fase con riserva in cui il commissario è stato già nominato.
[14]
Giusta l’indicazione contenuta nell’art. 27, co. 2, per il quale “per i procedimenti di accesso ad un quadro di ristrutturazione preventiva o ad una procedura di insolvenza da quelli di cui al comma 1 e le controversie che ne derivano e' competente il tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali”, che la lett. m) dell’art. 2 definisce come “il luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”.
[15]
Omissione non condivisibile tanto più se si considera che anche nel concordato minore, l’art. 78 prevede che “Il giudice, se la domanda e' ammissibile, dichiara aperta la procedura con decreto…”
[16]
E’ vero che nella composizione negoziata- che permette al debitore di usufruire di un apparato protettivo addirittura superiore a quello tipico di una procedura concorsuale benchè sia in bonis- si consente a questi di concordare la concessione di diritti di prelazione (art. 18, co. 1), ma si tratta pur sempre di una fase negoziale; nel corso di una procedura concorsuale operazioni del genere sarebbero incompatibili con la concorsualità.
[17]
Che è già qualcosa rispetto a quanto previsto dalla lett. a) dello stesso comma che, per l’accesso al concordato liquidatorio il tribunale deve verificare la “ammissibilità della proposta”, senza indicare quali siano i criteri di valutazione della ammissibilità.
[19]
M. Fabiani, Diritto fallimentare, un profilo organico, Torino.Bologna 2011, 574. Sempre di controllo di legittimità parlano A. Danovi- F. D’aquino, Il concordato fallimentare in Trattato delle procedure concorsuali, a cura di A. Jorio e B. Sassani, Milano 2017, V, 153; E. Frascaroli Santi, Il concordato fallimentare in Le riforme della legge fallimentare, a cura di A. Didone, Torino, 2009, II, 1382; E. Norelli, Il concordato fallimentare riformato e corretto, in Rivista dell’esecuzione forzata, 2008, 1, 27; P. Valensise, Il procedimento di presentazione della proposta di concordato fallimentare dopo il d.lgs 169/2007, in Demarchi (a cura di) Il concordato fallimentare, Bologna 2008, 91.
[22]
Le lett. a) e b) riguardano la nomina del giudice delegato e del commissario, autonomamente previsti dall’art. 64-bis.
[24]
A causa dei profili riguardanti le condizioni di ammissibilità, il deposito presso il tribunale competente, la pubblicazione al registro delle imprese, la necessità di omologazione, i meccanismi di protezione temporanea, l'esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione; aspetti tutti che, “nel pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle parti, configurano forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali”. Tra varie, Cass. 25 gennaio 2018, n.1896, in Banca Borsa Tit. Cred. 2018, 5, II, 515.
[25]
O perché, ad esempio, quanto ai pagamenti, non sia stato richiamato l’art. 100, visto che anche nel PRO viene continuata l’attività d’impresa, per la cui gestione potrebbe risultare indispensabile pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
[26]
L’art. 6, co. 1, lett. f) l. 19 ottobre 2017, n. 155 dispone di “sopprimere l'adunanza dei creditori, previa regolamentazione delle modalità telematiche per l'esercizio del voto e la formazione del contraddittorio sulle richieste delle parti”.
[27]
Quest’ultima parte della norma riprende l’art. 163, co. 2, n. 2-bis l.fall.- aggiunto con il d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito dalla l. 30 giugno 2016, n. 119-, ma, in questa norma le “modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione dei creditori, anche utilizzando le strutture informatiche messe a disposizione della procedura da soggetti terzi” sono riferite allo svolgimento dell’adunanza dei creditori che, appunto, in relazione al numero dei creditori e alla entità del passivo, può essere svolta in via telematica con le modalità indicate, nel mentre, nell’art. 47 CCII, le modalità richiamate sono indirizzate a salvaguardare il contraddittorio in assenza dell’adunanza, e, a tale scopo, è dettato lo scadenzario di cui all’art. 107.
[28]
G. Bozza, Il sistema delle votazioni nel concordato tra presente e futuro, in dirittodellacrisi.it, 4 marzo 2022
[29]
Per la precisione, la norma prevede “Se non ricorrono le condizioni di cui al primo e secondo periodo…”, ove i riferimenti a detti periodi sono chiaramente errati.
[30]
Per cui vanno esclusi dal voto anche i creditori chirografari ammessi in una classe per i quali sia previsto il pagamento integrale. Da ult., Trib. Benevento 14 aprile 2021 in dirittodellacrisi.it, secondo cui “L’esclusione del voto, nell’ambito di un concordato preventivo in continuità di impresa, può riguardare anche i creditori chirografari, ove ne sia previsto l’integrale soddisfacimento, pur fondandosi, quest’ultimo, sulla verifica di fattibilità economica della proposta in termini prognostici” (in un concordato in cui il piano prevedeva l’integrale soddisfazione di tutte le classi creditorie, eccezion fatta per il creditore postergato); conf. Trib. Bari 25 febbraio 2008; Trib.Perugia 22 giugno 2012, in ilcaso.it.
[31]
Così, L. Benedetti, Il trattamento dei creditori con diritto di prelazione nel nuovo concordato preventivo, in Giur. comm. 2013, 1045.
[33]
La norma continua prevedendo che “Quando il commissario giudiziale rileva, dopo l'approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne da' avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 48, comma 1, per modificare il voto.
[34]
In sintonia con l’art. 10, par. 3, della direttiva, secondo cui “Gli Stati membri assicurano che l’autorità giudiziaria o amministrativa abbia la facoltà di rifiutare di omologare il piano di ristrutturazione che risulti privo della prospettiva ragionevole di impedire l’insolvenza del debitore o di garantire la sostenibilità economica dell’impresa”.
[35]
Nella versione originaria del CCII, in ossequio alla disposizione di cui alla lett. e) del primo comma dell’art. 6 della l. delega n. 155 del 2017, che invitava il legislatore a “determinare i poteri del tribunale, con particolare riguardo alla valutazione della fattibilità del piano, attribuendo anche poteri di verifica in ordine alla fattibilità anche economica dello stesso, tenendo conto dei rilievi del commissario giudiziale”, veniva espressamente attribuito al tribunale il compito di valutare “la fattibilità economica del piano”, sia in sede di ammissione (art. 47) che in sede di omologa (art. 48); il che rappresentava il superamento dell’indirizzo giurisprudenziale iniziato con l’ormai arcinoto intervento delle Sezioni unite (Cass. . 23 gennaio 2013, n. 1521 in Fallimento, 2013, 149, con nota di M. Fabiani) che, infatti, avevano affermato che il sindacato del giudice sulla fattibilità di un piano di concordato- che ha eguale contenuto in tutte le fasi della procedura- si estende alla fattibilità giuridica della proposta e anche alla fattibilità economica, al limitato scopo di verificare la sussistenza o meno di una assoluta, manifesta non attitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obbiettivi prefissati, ossia a realizzare la causa concreta del concordato, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi mediante una sia pur minimale soddisfazione dei creditori chirografari in un tempo ragionevole.
[36]
La Corte Costituzionale (Corte Cost. 8 aprile 2021, n. 61, in Giur. Cost. 2021, 2, 809) ha ritenuto che la domanda di accesso alla procedura di liquidazione del patrimonio di cui all’art. 14-quater l. n. 3 del 2012 proposta dal debitore in conseguenza del mancato raggiungimento dell'accordo è qualificabile in termini di domanda “nuova”, sebbene nella citata norma manchino gli elementi di segno contrario presenti nell’art. 64-ter, di cui si è detto.