"Concorso" è una voce generica che nel nostro sistema giuridico positivo comprende due specie: (i) il concorso preventivo (procedura concorsuale preventiva): consiste in un regime stabilito a beneficio del debitore, in quanto gli consente di continuare a gestire il suo patrimonio, svolgendo la sua attività abituale, sotto la sorveglianza del curatore; dandogli la possibilità di giungere ad un accordo con i suoi creditori che gli consenta di invertire la situazione di crisi che sta attraversando. Si tratta quindi di evitare il fallimento. Orbene, se il debitore fallisce in quanto non ha ottenuto le conformità dei creditori alla proposta di accordo preventivo da lui formulata o, una volta ottenuto ciò, non è stato in grado di rispettare l'accordo, il concordato preventivo si trasforma in fallimento. (ii) Il fallimento (procedura fallimentare liquidativa): è la procedura fallimentare rivolta a liquidare tutti i beni del debitore per pagare, con il loro profitto, tutti i debiti secondo i diritti, le categorie e i privilegi di cui i creditori sono titolari. Causa lo spossessamento del debitore, che perde l'amministrazione del suo patrimonio; inoltre, normalmente cessa l'attività imprenditoriale per procedere alla liquidazione dei beni. Lo scopo ultimo del fallimento o della procedura fallimentare liquidativa è la realizzazione o la liquidazione dei beni soggetti allo spossessamento e, attraverso di questo, la distribuzione dei beni prodotti ai creditori, soddisfacendo per quanto possibile i loro crediti. La vendita dei beni si ordina nella stessa sentenza fallimentare (art. 88, inc. 9, L.C.Q.). In ogni caso, i soggetti, il bilancio, e alcuni principi, funzionari e regole procedurali, sono comuni al concorso preventivo e al fallimento. La cessazione dei pagamenti è quindi la premessa necessaria per il concorso preventivo e il fallimento. Le stesse persone fisiche e giuridiche che possono chiedere il concorso preventivo possono essere dichiarate fallite; il curatore è il funzionario che agisce sia nel concorso preventivo che nel fallimento, ecc.. Attualmente, la legge che disciplina il procedimento fallimentare (preventivo e liquidativo) è la legge 24.522 (B.O. 9/8/1995), con le modifiche introdotte dalle leggi 25.563 (B.O. 15/02/02), 25.589 (B.O. 15/05/02), Legge 26.684 (B.O. 30/06/2011), Legge N° 26.086 (B.O. 11/4/2006) e legge N° 27.170 (B.O. 8/9/2015). Art. 3° del Decreto N° 62/2019 B.O. 22/1/2019. In precedenza, le leggi erano 19551 (1972) e 22917 (1983). (BORETTO, Mauricio, “Manual de Introducción al Derecho Privado”, Mendoza, ed. Facultad Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 2006/2007. Tomo 4. En co - autoría con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).

Il fallimento indiretto è quello dichiarato in ragione di fallire in un precedente concorso preventivo per una delle cause previste dalla legge. Si produce una conversione della procedura fallimentare preventiva in procedura fallimentare liquidativa. Il contesto necessario, si ribadisce, è un concorso preventivo non riuscito. Esempi di fallimento indiretto sono, tra altri: - mancata presentazione della proposta di accordo nel fascicolo della procedura concorsuale preventiva da parte del debitore (art. 43 L.C.Q.); - mancato ottenimento dei requisiti necessari ai creditori per ottenere l'approvazione della proposta di accordo preventivo (art. 46 L.C.Q.); - non omologazione giudiziaria dell'accordo preventivo, anche se il debitore ha ottenuto le conformità da parte dei creditori (art. 52 L.C.Q.); - inadempimento dell'accordo preventivo omologato giudizialmente (art. 63 L.C.Q.); - non iscrizione di un terzo interessato all'ipotesi di salvataggio del imprenditore da parte di terzi (art. 48 L.C.Q.), ecc. Il fallimento indiretto produce gli stessi effetti del fallimento diretto (ad esempio, spossessamento, confisca di beni, periodo di sospetto, ecc.) (M. Boretto, “Manual de Introducción al Derecho Privado”, Mendoza, ed. Facultad Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 2006/2007. Tomo 4. En co - autoría con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).

Secondo l'art. 104 L.C.Q "I debiti contratti fino a quando non sia riabilitato possono dar luogo a un nuovo fallimento, che comprenderà i beni residui soltanto dopo la liquidazione del fallimento e dopo la distribuzione e quelli acquisiti dopo la riabilitazione". Il passivo fallimentare è composto dai debiti del fallito precedenti alla data della sentenza di fallimento, più le spese di conservazione e di giustizia (art. 240 L.C.Q.). I debiti del fallito dopo la data della sentenza di fallimento (qualunque ne sia la fonte, legale, contrattuale o meno) non integrano tale passività e, di conseguenza, non possono essere verificati nel fallimento né essere ammessi alla concorrenza, nell'ambito di tale sentenza per aspirare sull’ attivo falenciale. Tali debiti successivi possono essere eseguiti, individualmente o collettivamente, solo su beni acquisiti dopo la riabilitazione o, se del caso, sull'eventuale saldo della liquidazione fallimentare precedente (art. 228, in fine, L.C.Q.). Il passivo fallace concorre nel fallimento per essere addebitato sul prodotto della liquidazione dell'attivo fallace. Ricordiamo que l'attivo fallimentare è composto dai beni del fallito, soggetti a spossessamento (art. 107 L.C.Q.). Fatte salve le osservazioni, e conformemente allo stesso art. 104 L.C.Q., il debitore fallito può fallire nuovamente. Questa affermazione richiede una spiegazione. Non vi è incompatibilità tra i due concorsi, poiché pur avendo lo stesso soggetto come fallito, sono diversi  i creditori e l'attivo fallimentare. I creditori del secondo concordato sono nati dopo la prima sentenza di fallimento e sono quindi sfuggiti a quest'ultima (art. 32 e 126 L.C.Q.), mentre l'attivo del primo fallimento comprende tutti i beni sottratti al debitore alla data della dichiarazione di fallimento e quelli che acquisisca successivamente fino alla sua riabilitazione (art. 107 L.C.Q.). Da parte sua, l'attivo del secondo fallimento è costituito dai beni che non sono stati sottratti nel primo ma ora lo sono, le rimanenze della prima liquidazione e i beni acquisiti dopo la riabilitazione. In questo modo, l'effetto che la riabilitazione produce è quello di creare un secondo patrimonio del fallito, ovvero di dividere in due parti un unico patrimonio. Allora, apprezziamo che il secondo fallimento avrà un passivo completamente diverso da quello del primo. I crediti per causa o titolo anteriori al primo decreto fallimentare non potranno in alcun modo costituire il passivo fallimentare del secondo fallimento, in quanto la legge 24.522 non fa alcuna eccezione al riguardo. Contrariamente a quanto risulta dall'applicazione della legge 24.522, il Bankruptcy Code degli Stati Uniti dispone soltanto lo svincolo (discharge) di certi debiti, per cui i debiti non liberati continuerebbero a pesare sul patrimonio del fallito. Nel nostro caso, il secondo patrimonio costituirà soltanto pegno comune dei creditori successivi al primo decreto fallimentare. Per quanto riguarda l'attivo, è ovvio che l'una e l'altra bancarotta avranno diversi beni che la integreranno. Come abbiamo detto, il secondo patrimonio sarà composto dai beni esclusi dal spossessamento del primo fallimento (e del secondo) e da quelli acquistati dopo il ripristino del primo fallimento. Tutto questo ragionamento si applica anche a un debitore che è fallito, si è riabilitato e non è più fallito. Infatti, il debitore fallito dopo la riabilitazione (1 anno dalla sentenza di fallimento), se acquisisce beni posteriori a tale fatto giuridico, essi non potranno essere raggiunti dai creditori del precedente fallimento. Tali beni non sono destinati a pagare ai creditori del fallimento e su di essi avrà il libero potere di amministrazione e di disposizione (poiché non è fallito nuovamente). Inoltre, i debiti che sono rimasti insoluti in occasione del fallimento precedente, che si è concluso con uno dei modi sopra previsti, si estinguono definitivamente (discharge) e, ribadiamo, non possono essere recuperati sui nuovi beni acquisiti dal debitore dopo la riabilitazione. Per questo, in definitiva, si parla di un nuovo inizio o fresh start (M. Boretto, “Manual de Introducción al Derecho Privado”, Mendoza, ed. Facultad Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 2006/2007. Tomo 4. En co - autoría con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).

La riorganizzazione dell'impresa in difficoltà può essere spinta con vari metodi. Esistono essenzialmente due grandi categorie: a). - meccanismi informali di riorganizzazione in cui il debitore e alcuni dei suoi creditori (o tutti, anche se non è comune) negoziano e concordano sui loro rispettivi crediti e obbligazioni per cercare una soluzione alla situazione critica. Le sue caratteristiche principali sono: - Sono obbligatorie solo per i sottoscrittori. - Sono di natura contrattuale. - Possono essere concesse le prestazioni più varie (cancellazioni, attese, riorganizzazione del l'impresa, ridimensionamento dell'impresa, ecc.). - non si esige che tali accordi rispettino la parità di trattamento tra i creditori, mentre è lecito concordare condizioni diverse con ciascuno dei firmatari. - Il vantaggio pratico di questi mezzi non giudiziari di soluzione delle difficoltà imprenditoriali è l'informalità, la rapidità, l'economia e la discrezione, di fronte alla maggiore lentezza, formalismo, impatto pubblico e onerosità dei procedimenti giudiziari. - Esse sono tuttavia prive degli effetti generali sui creditori in caso di procedura concorsuale preventiva, come la sospensione di azioni individuali nei confronti del debitore e l'interruzione del corso degli interessi dei suoi debiti; a meno che tali effetti non siano concordati nell'accordo preconfezionato, in cui caso operano solo nei confronti delle parti contraenti. - Inoltre, l'inosservanza di tali accordi viene disciplinata anche dal diritto contrattuale e, di conseguenza, non dà luogo all'automatica dichiarazione di fallimento del debitore. Nel suo caso, il creditore o i creditori non pispettati potranno chiedere l'esecuzione, domandare la risoluzione del contratto e, eventualmente, esigere l'azione giudiziaria per la dichiarazione di fallimento (diretta, necessaria) del debitore, conformemente alle disposizioni dell'art. 83 L.C.Q. Infine, si noti che se questi accordi falliscono e si dichiara il fallimento del debitore, gli atti conferiti di seguito a tali accordi precontrattuali saranno valutati alla luce delle regole dell' inefficacia fallimentare e potranno essere dichiarati inopponibili al fallimento. b). - meccanismi formali di riorganizzazione. Secondo la legge 24.522 sono due: 1). - il concorso preventivo (che abbiamo già visto) e 2). - l'accordo preventivo extragiudiziale (che vedremo a continuazione). La legge 24.522 (nel 1995) sotto il nome di accordo preventivo stragiudiziale regolò (artt. da 69 a 76) un tipo speciale di accordo fallimentare, che doveva essere omologato giudizialmente per produrre gli effetti legalmente previsti. Era più economico del tradizionale concorso preventivo visto che non aveva un periodo di verifica dei crediti, non esisteva un curatore, non c'era un processo giudiziario prima dell'omologazione dell'accordo e, inoltre, le conformità dei creditori erano gestite dal debitore in via extragiudiziale per essere presentate direttamente insieme all'accordo (già approvato dalla maggioranza assoluta dei creditori che rappresentavano i due terzi del capitale chirografare) davanti al giudice per l'approvazione. Non c'era bisogno di pagare così tanti onorari o spese processuali. A questo tipo di accordo, una volta omologato giudizialmente, veniva concessa la cosiddetta opponibilità migliorata in caso di fallimento successivo del debitore, per quanto riguarda gli atti conferiti dal debitore e in conseguenza dell'accordo preventivo extragiudiziale, nei confronti dei creditori non firmatari dell'accordo. In altre parole, tali atti non potevano essere dichiarati inefficaci nel successivo fallimento. Tuttavia, l'inconveniente di questo tipo di accordo preventivo extragiudiziale era che non era obbligatorio per i creditori che non l'avevano firmato. Di conseguenza, questi creditori non firmatari potevano eseguire in giudizio i beni del debitore e persino chiedere il fallimento. Tuttavia, a partire dal 2002, la legge 25.589 (che modifica la legge 24.522) produce una significativa variazione in questo tipo di accordo. Attualmente, infatti, l'accordo preventivo stragiudiziale, che mantiene le caratteristiche prima menzionate, una volta omologato giudizialmente, non è più un contratto obbligatorio solo per le parti che lo hanno firmato con la sola particolarità della sua opponibilità migliorata nel fallimento successivo. Infatti, conformemente al nuovo regime, l'accordo preventivo extragiudiziale omologato giudizialmente è obbligatorio, non solo per coloro che ne fanno parte per aver prestato conformità, ma obbliga anche le minoranze di creditori dissidenti (che non l'hanno firmato). In altre parole, produce gli effetti propri dell'accordo preventivo omologato giudizialmente nel concorso preventivo tradizionale (art. 56 L.C.Q., già analizzato). Infine, l'accordo preventivo extragiudiziale si differenzia anche del tradizionale concorso preventivo in quanto il suo requisito obiettivo o materiale, oltre a comprendere il default (di cui abbiamo già analizzato il concetto), comprende anche le chiamate "difficoltà economiche o finanziarie di carattere generale". Si tratta di uno stato di crisi o di pre-insolvenza che, pur riguardando l'intero patrimonio, non rivela ancora una chiara situazione di impotenza patrimoniale per far fronte al passivo esigibile con mezzi regolari di pagamento da parte del debitore. Tuttavia, ci sono segnali di allarme, che rivelano una situazione di crisi, come ad esempio lo sciopero di alcuni dipendenti per mancato pagamento dei loro salari in tempo, alcuni assegni rifiutati per mancanza di fondi, ecc.. (M. Boretto, “Manual de Introducción al Derecho Privado”, Mendoza, ed. Facultad Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 2006/2007. Tomo 4. En co - autoría con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).