Il concordato con attribuzioni ai soci: criticità e prospettive del nuovo art. 120 quater CCII
Luigi Amerigo Bottai, Avvocato in Roma
Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze
Massimiliano Ratti, Avvocato in La Spezia
Marco Spadaro, Avvocato in Siracusa
8 Novembre 2022
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Gli Autori analizzano gli aspetti maggiormente problematici della nuova regola distributiva posta dall’art. 120 quater CCII in rapporto alle posizioni dei soci, offrendo, pur nella consapevolezza della necessità di più sedimentate riflessioni, una possibile chiave di lettura costruttiva, suscettibile di sterilizzare i rischi di compressione del concordato preventivo in continuità aziendale diretta.
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Sommario:
1 . Prologo: il concordato in continuità aziendale diretta, un valido strumento di regolazione della crisi a rischio di implosione
Già dalla prima lettura del CCII e della relazione legis, era da subito parso incontrovertibile che l’omologazione del concordato preventivo in continuità diretta, grazie all’art. 117 CCII (ed al secondo comma dell’art. 2740 c.c.), mirasse, una volta risanata l’impresa in crisi o insolvente, ad una stabilizzata esdebitazione del debitore proponente rispetto alle obbligazioni assorbite dal patto concordatario, rappresentando la continuità aziendale il valore da ricercare in via prioritaria[1], proprio perché la “continuità aziendale tutela l’interesse dei creditori e preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro.” (art. 84, comma 2, CCII).[2]
Altrettanto pacifico appariva, alla luce dell’art. 2 n. 6 Dir. Ins.[3] che il legislatore domestico avesse deciso che la verifica del miglior soddisfacimento dei creditori consistesse in un rapporto comparativo - di non inferiorità - del piano concordatario (anche) in continuità del debitore, collettivo o individuale che fosse, con i verosimili risultati della liquidazione giudiziale sui beni del debitore (ovviamente anche rispetto ad un’azienda in esercizio, ove obiettivamente praticabile).
Difatti, sembrava questo il solo precetto enucleabile dagli univoci, in tema, art. 7, comma 2, lett. c), art. 84, comma 5, art. 87, comma 1, lett. c), comma 2 e comma 3, art. 88, comma 1 e comma 2 bis, art. 112, comma 3 e comma 4, nonchè 285, comma 4, CCII.[4]
In tale contesto appariva di indubbia rilevanza il riconoscimento tout court al singolo creditore - e quindi a prescindere dalla appartenenza ad una classe dissenziente o dall’entità del credito (come invece accadeva con l’art. 180, comma 4, L. fall. e tuttora rispetto alle ipotesi di concordato diverse da quelle in continuità; artt. 112, comma 5 e 285, comma 3, CCII) - della possibilità di contestare la convenienza della proposta, ex art. 112, comma 3 CCII (ed anche nel caso del “salva-concordato” di cui all’art. 53, comma 5 bis, CCII), in presenza di benefici inferiori rispetto al ricavabile dalla liquidazione giudiziale[5] (ferma comunque la verifica d’ufficio ad opera del Tribunale, e sin dalla fase d’ammissione, del rispetto delle cogenti regole di APR e RPR di cui agli art. 84 commi 5, 6 e 7 ed art. 88, comma 1, CCII).[6]
Dunque ed in sintesi: ad ogni singolo creditore nulla di meno di quanto ricavabile dalla liquidazione giudiziale (fermo, sostanzialmente, il pagamento comunque dei crediti da lavoro),[7] oltre quant’altro il debitore concordatario, nel rispetto delle regole di RPR (come anche modulate in via speciale nella sede della transazione erariale),[8] riterrà di proporre ai creditori grazie al plusvalore germinato della continuità aziendale. [9]
Vedremo fra poco che, alla luce del nuovo art. 120 quater, comma 1 e comma 2, CCII, tutto quanto sopra prospettato, rappresenta, invero, solo una “faccia” della disciplina del concordato in continuità aziendale diretta (destinato a perdere appeal rispetto a quello in continuità indiretta e con assunzione).
Innanzitutto, ci sembra importante ricordare che costituiva solo una facoltà - non un obbligo - per gli Stati ricomprendere tra le “parti interessate”, con diritto al voto, anche i soci/detentori di strumenti di capitale (art. 9, par. 3. a), Dir. Ins.: “In deroga al paragrafo 2, gli Stati membri possono escludere dal diritto di voto: i detentori di strumenti di capitale”; e quindi anche dall’applicazione degli artt. 9 e 11 Dir. Ins.)
Non solo: in tale ultima evenienza, l’unico precetto da rispettare sarebbe stato quello di offrire ai soci uno strumento di reazione contro i progetti ristrutturatori reputati pregiudizievoli, purché comunque strumento tale da non impedirli od ostacolarli irragionevolmente, vanificando quindi la finalità prima della Dir. Ins. (art. 12, par.1, Dir. Ins.: “Se escludono i detentori di strumenti di capitale dall'applicazione degli articoli da 9 a 11, gli Stati membri provvedono con altri mezzi affinché ai detentori di strumenti di capitale non sia consentito di impedire o ostacolare irragionevolmente l'adozione e l'omologazione di un piano di ristrutturazione.”)
Ebbene, il nostro legislatore ha dichiarato di essersi mosso proprio in tale contesto. Ecco, l’inerente passaggio della Relazione illustrativa al D.Lgs. 83/2022: “L’articolo 25 introduce nel Capo III, del Titolo IV della Parte Prima la Sezione VI bis che detta disposizioni specifiche sull’accesso agli strumenti di regolazione d ella crisi e dell’insolvenza da parte delle società introducendo gli articoli da 120bis a 120quinquies, che recepiscono i principi dettati dall’articolo 12 della direttiva e che intendono favorire l’utilizzo delle procedure di ristrutturazione da parte della società quale forma più diffusa di impresa interessata dalla ristrutturazione…”.
Salvo poi attribuire ai soci, tanto il diritto di voto (e quindi di opposizione in caso di dissenso, che a differenza del caso dei creditori va comunque espressamente esternato) nelle predisposte classi, facoltative ma in taluni casi anche obbligatorie (art. 120 ter CCII),[10] quanto, oltre la possibilità di formulare proposte concorrenti (art. 120 bis, comma 5, CCII), l’autonoma facoltà di opposizione all’omologazione, quindi ove anche non classati e dissenzienti, come nell’ ipotesi sub art.120 ter CCII, “al fine di far valere il pregiudizio subito rispetto all’alternativa liquidatoria” (art.120 quater, comma 3, CCII).
Non solo. Nonostante l’art. 12 cit. nulla preveda al riguardo (ed anzi la Dir. Ins., a partire dall’art. 2, n. 6 e Cons. 2, chiarisca bene, sia il concetto/i limiti del miglior soddisfacimento creditoris, che le finalità della ristrutturazione concorsuale)[11], offrendo anche alle classi dei creditori dissenzienti la possibilita’ di sostanzialmente “espropriare” i soci[12] di una parte del valore conseguente all’omologazione ” (art.120 quater, comma 1 e comma 2, CCII)[13] di un piano risanatorio coltivato con successo dai soli amministratori della società debitrice (art. 120 bis, comma 1, CCII) ed alla cui formulazione i soci risultano, appunto, estranei, oltre ad essere soggetti giuridici e patrimoniali ben distinti dalla società proponente (almeno nelle società di capitali).
Dunque, a prescindere dalla scelta della società debitrice - nel restare, per ora, all’interpretazione che sembra prevalere (v. nota 12) -, si offre ai creditori dissenzienti, per il sol fatto che il piano evidenzi “un plusvalore da continuità”[14], la possibilità di conseguire di più rispetto a quanto già proposto dal debitore in ossequio alle predette regole di APR e RPR e del miglior soddisfacimento creditoris.
Il tutto, però, avviene in una realtà sistemica in cui i concordati societari per antonomasia, cioè di gruppo, neppure sembrano ri-conoscere la disciplina degli artt. 120 ter e quater CCII.
Difatti, pur interessato dalla recente novella (anche attraverso il rinvio all’art. 112 CCII),[15] l’art. 285, comma 5, CCII, non solo non richiama alcuno dei predetti due articoli, ma sembra anche distaccarsene, implicitamente quanto chiaramente, allorché, dando prova di lungimirante applicazione dell’art. 12 Dir. Ins., limita gli strumenti a tutela dei soci alla sola opposizione all’omologazione, peraltro proponibile proprio - quanto esclusivamente - a salvaguardia del “ pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale”: altro che contendibilità, pro creditori contestanti, del valore delle partecipazioni dei soci post omologazione.
Per completezza, va osservato che comunque nello scenario del concordato di gruppo i soci non sembrano fruire di alcuna tutela per le ipotesi di piani che conducano “a modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci” (art.120 ter, comma 2, CCII). Salvo reputare che, stante il contenuto comunque economico di un qualsiasi diritto inerente una partecipazione societaria, la predetta opposizione sub comma 5 risulti esaustiva.
D’altra parte, non va dimenticato che la tutela di cui all’art.120 ter cit., pur coniata per l’ipotesi di proposta della società debitrice, potrebbe risultare preziosa per i soci anche nel caso di proposte concorrenti lato creditoris, ove risulti applicabile, così come l’art.12 Dir. Ins. induce a ritenere, anche all’ipotesi di “aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d’opzione.” (art. 90, comma 6, CCII)., trovandoci, in tali casi, alla presenza di “modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci”.
In subordine, potrà almeno invocarsi la residuale opposizione di cui all’art.120 quater, comma 3, CCII.
E mantenendo lo sguardo rivolto sempre verso l’istituto in qualche modo più “sodale” ai primi due commi dell’art.120 quater CCII, cioè quello delle proposte concorrenti, balza subito agli occhi come l’applicazione della nuova regola distributiva di cui al comma 1 dell’art. cit. può invocarsi ove anche la classe dei creditori dissenzienti risulti inferiore a quel 10% necessario, appunto, per una proposta concorrente ex art. 90, comma 1, CCII.
Non solo: tale regola potrebbe invocarsi anche qualora la proposta della società debitrice sia superiore al 30% di cui al successivo comma 5 (ovvero al 20% in caso di “utile avvio” della composizione negoziata).[16]
Peraltro, sempre restando in tema, non va dimenticato che, come accennato, ora anche ai soci viene offerta la possibilità di formulare una proposta concorrente “ai sensi dell’articolo 90 (art. 120bis, comma 5, CCII); quindi ammissibile nel solo caso in cui la società debitrice non offra le predette percentuali.
Ma una tale proposta concorrente (in quanto) dei soci (e non dei creditori) è soggetta, comunque, alla stessa stregua della proposta della società debitrice, al regime parzialmente ablativo di cui ai commi 1 e 2 dell’art.120 quater CCII?
Nonostante tutto ciò, le predette disposizione di cui ai primi due commi dell’art.120 quater CCII hanno visto luce e, salvo forse applicarle come proveremo ad ipotizzare nel prosieguo, sembra indubbio possano divenire un serio dissuasivo alla proposizione dello strumento negoziale concorsuale per eccellenza, qual è il concordato in continuità diretta, oltre che un rompicapo di non poco momento per i relativi attestatori che, infatti , dovranno ben capire, come meglio accenneremo nel paragrafo che segue, quale sarà il tema d’indagine della loro relazione, dinanzi alla disarmonia tra dette speciali disposizioni e l’art. 87, comma 1, lett. c), comma 2 e comma 3 CCII.
Comunque, ora abbiamo, a fianco delle regole dell’APR e RPR di cui all’art. 84 CCII (cui si aggiungono quelle peculiari di cui all’art. 88, comma 1, CCII), la regola RPAR dell’art.120 quater CCII (cd. Relative Partners Rule).[17]
In ogni caso, prima di andare oltre, non ci si può esimere dal rinviare a due contributi, che, per primi, hanno affrontato in modo sistematico e con l’autorevolezza propria degli illustri Commentari, tale magma che rischia di avanzare irrefrenabile sul concordato in continuità aziendale diretta.[18]
2 . Una, nessuna o centomila attestazioni e …opposizioni?
Come noto, con l’avvento nel 2012 del concordato in continuità aziendale diretta, le attestazioni sono proliferate nella legge fallimentare.
E con il CCII praticamente nulla è mutato.
Ma ora, con le disposizioni dell’art. 120 quater, comma 1 e comma 2, CCII, la situazione rischia di complicarsi.
Difatti, come accennavamo, diviene ancora più complesso il ruolo dell’attestatore: intanto perché, pur non potendo prevedere la presenza di classi dissenzienti, dovrà comunque valutare se e come calcolare il futuro valore effettivo “riservato ai soci” e “conseguente all’omologazione”; inoltre, dovrà ben capire qual è il reale perimetro della propria attestazione, vista la diversa lettera e ratio dell’art. 87, comma 1, lett. c), comma 2 e comma 3, CCII, disposizioni, d’altra parte, assolutamente in linea con le previsioni dei succitati artt. 7, 84, 87, 88, 112 e 285 CCII, secondo cui rileva il solo valore comparativo di non inferiorità rispetto alla liquidazione giudiziale degli attivi della società in crisi o insolvente, giammai, dunque, ricomprensivi del valore delle partecipazioni del diverso soggetto giuridico qual è il socio, non inciso dalla proposta di concordato (almeno nei concordati delle società di capitali).
E il tutto dovrebbe avvenire anche a fronte d’una previsione, quale quella dell’art. 112, comma 4, CCII, che, proprio nel caso di opposizione di convenienza rispetto ai valori della liquidazione giudiziale di cui all’art. 112, comma 3, CCII, prevede la ben diversa valutazione del complesso aziendale del debitore (ma) ante ristrutturazione e cioè al momento della stima disposta a cura del Tribunale e non certo post omologazione.
E ad ulteriore conforto, va osservato che la RPAR entra in gioco solo in via eventuale - cioè esclusivamente in caso “di dissenso di una o più classi di creditori” - e dunque non afferisce la fase di ammissibilità della proposta, come invece le “sorelle legittime” APR e RPR, su cui, dunque, l’attestazione dovrà senz’altro soffermarsi[19].
Peraltro, la formulazione del primo comma dell’art.120 quater CCII non sopisce neppure il dubbio se, per far scattare il diritto alla RPAR, risulti sufficiente il voto negativo alla proposta - come dovrebbe essere, interpretando alla lettera l’inciso “il concordato, in caso dissenso di una o più classi di creditori, può essere omologato” - ovvero, per il generale principio in tema di contestazione di convenienza di cui all’art. 10, par. 2, Dir. Ins. (puntualmente recepito dall’art. 112, comma 3, CCII), sarebbe necessaria anche la (rivoluzionaria) opposizione di “classe”.
Ciò avviene in un contesto in cui lo strumento dell’opposizione all’omologazione viene offerto (anche) ai soci, non solo ove classati e dissenzienti, ma, come visto, ove anche miri a “far valere il pregiudizio subito rispetto all’alternativa liquidatoria” (art.120 quater, comma 3, CCII), che anche in tale occasione torna, condivisibilmente, quasi naturalmente, come unico elemento di comparazione rispetto alla soluzione concordataria.
Opposizione, comunque, apparentemente priva dell’elemento valutativo per eccellenza - quello sull’impresa societaria - poiché l’art. 112, comma 4, CCII sembra consentirla al Tribunale nel solo caso di opposizione di convenienza del creditore di cui all’antecedente terzo comma dell’art. 112, ma appunto non da parte del socio nel caso dell’articolo in esame.
Ci sembrerebbe, però, interpretazione non condivisibile, risultando in palese contrasto con l’art. 14 Dir. Ins., che, infatti, parla estensivamente di “parte interessata dissenziente”.[20]
Di contro, non pare vi possano essere problemi interpretativi nel ritenere che anche il socio opponente, soccombente in primo grado ma vittorioso in sede di reclamo, possa beneficiare della tutela risarcitoria di cui all’art. 53, comma 5 bis, CCII, ove prevalga “l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori”.
Ovviamente, resta palese la già evidenziata discrasia tra l’opposizione e comunque la disciplina in generale del concordato societario “singolo” di cui agli artt. 120 ter e quater CCII rispetto a quella di gruppo di cui all’art. 285, comma 5, CCII.
Comunque, il tutto assume un connotato quasi kafkiano, ove si pensi che, pur riguardando norme destinate ai concordati delle società, in ogni caso vanno applicate, nei limiti della compatibilità, anche al “concordato in continuità aziendale presentato dagli imprenditori individuali o collettivi diversi dalle società e dai professionisti” (art. 120, comma 4, CCII).
Ed a tacere, della diversa ricaduta delle previsioni un esame in caso di società di persone, in cui allora sì che il profilo della responsabilità illimitata dei soci le avrebbe giustificate, una volta coordinate con le disposizioni dell’art. 117, comma 2, CCII.
Ecco perché lascia davvero perplessi la disciplina del combinato disposto dei primi due commi dell’art.120 quater CCII, comunitariamente non richiesta, anzi, forse per certi versi anche in contrasto con la Dir. Ins.,[21] che in tutti i casi rischia di disincentivare il ricorso al concordato preventivo per antonomasia, per di più in una realtà economica di PMI, [22] quale quella italiana, in cui, da una parte, è forte il legame della proprietà con la propria impresa (e quindi difficilmente tollerabile il rischio di quello che verrebbe considerato, al di fuori del peculiare e limitato ambito delle proposte concorrenti, come un tentativo di “esproprio forzato”, dopo l’avvenuto pieno rispetto delle regole di APR e RPR, nonché del miglior soddisfacimento creditoris da parte della società debitrice), dall’altra, quasi inesistente la conflittualità tra management e proprietà, nell’identità soggettiva o quantomeno parentelare spesso sussistente (tanto da poter ritenere che non siano necessarie particolari forme di tutela dei soci, al di là della possibilità di formulare opposizione all’omologazione in caso di pregiudizio, oltre che forse di proporre proposte concorrenti).
3 . Riflessioni per una coerente e funzionale applicazione della norma
Dunque, tutto quanto fin qui esposto potrebbe indurre ad una pacata riflessione su possibili interventi coordinativi in sede di eventuale decreto correttivo rispetto ai primi due commi dell’art. 120 quater CCII (in particolare nella relazione con i concordati di gruppo), oltre che condurre ad un coordinamento tra l’art. 120 quinquies e l’art. 118, comma 5 e comma 6, per certi versi “doppioni” tra loro, coordinamento opportuno anche fra le previsioni sul voto dei soci di cui all’art. 120 ter CCII ed il divieto di voto per i soci controllanti di cui all’art. 109, comma 6, CCII[23] (come analoga necessità di coordinamento ci pare si appalesi evidente rispetto al tema della prevalenza del ricavato da continuità aziendale, tra il rinnovato art. 84, comma 3 ed il primo comma dell’art. 285, comma 1, CCII, che a lume della prima disposizione non e’più requisito necessario per l’ammissibilità del concordato).
Nelle more, le norme in esame andranno comunque applicate al meglio, senza pertanto lasciarsi andare allo sconforto[24], per non rischiare, diversamente, anche di compromettere l’applicazione dello strumento concordatario in continuità aziendale diretta, su cui più di ogni altro il neo Legislatore ha tanto scommesso.[25]
In tale prospettiva, si potrebbe provare ad interpretarle, a differenza di quanto sembra emergere in questa primordiale fase,[26] attraverso una più semplice e probabilmente rispettosa esegesi letterale di previsioni (e rubrica legis) pur sempre inerenti a una procedura negoziale.
Cioè intanto entrerà in gioco il machiavellico sistema del RPAR, a fianco di APR e RPR, in quanto il debitore scelga di formare più classi, e quindi di pagar loro una parte del “plusvalore da ristrutturazione” (così si esprime la Relazione legis con riguardo al valore dell’art.124 quater, comma 2, CCII), fidando così che la sua proposta abbia maggiori possibilità di successo.
Sempre dalla Relazione legis: “l’obiettivo della normativa è quello di permettere che il tribunale possa omologare lo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, nonostante il dissenso di una o più classi, se il valore di liquidazione del patrimonio è distribuito tra i creditori secondo la regola di priorità assoluta e il plusvalore da continuità è assegnato, ai creditori ed eventualmente ai soci…”.
Appunto: solo “eventualmente ai soci”.
D’altra parte, la disposizione di cui al primo comma letteralmente recita “se il piano prevede che il valore risultante dalla ristrutturazione sia riservato anche ai soci anteriori alla presentazione della domanda…”.
Deve dunque sussistere una “previsione” in piano - e quindi una precisa scelta al riguardo della società debitrice - che “riservi” il “plusvalore della ristrutturazione”, oltre che ai creditori, non solo/non tutto alla società per consolidare il risanamento, ma “anche ai soci” (sostanzialmente come una forma di “dividendi da piano”, tale dovendosi considerare, anche alla luce della Relazione legis, la proposta di distribuzione a loro favore del “valore effettivo” delle partecipazioni “conseguente all’omologazione” di cui all’art.120 quater, comma 2, CCII).
Solo in tal caso entrerà in gioco, ad opera delle classi di creditori non soddisfatti integralmente, e quindi anteposti ai soci, la possibilità di invocare, sui frutti della continuità, la residuale RPR e cioè la RPAR. In fondo, in tale scenario di piano, che vedrebbe (anche) i soci beneficiari diretti della continuità conseguente al buon esito del concordato, ben venga la condivisione di tali frutti,[27] tra l’altro comunque già epurati da quanto i soci avessero investito per tale buon esito (art.120 quater, comma 2, CCII).
Così anche l’attestatore ben saprà ab initio quale perimetro dovrà rivestire la sua relazione rispetto ad un piano già “posto” anche sul punto.
D’altro canto, se fosse davvero obbligatorio che in ogni caso il piano in continuità diretta quoti l’eventuale valore delle partecipazioni dei soci post omologazione, perché mai dovrebbe essere sempre “dedotto il valore da essi eventualmente apportato ai fini della ristrutturazione in forma di conferimenti o di versamenti a fondo perduto oppure, per le imprese minori, anche in altra forma” di cui al secondo comma?
Al più solo “in caso di dissenso di una o più classi di creditori”.
Diversamente, potrebbe arrivare a sostenersi che anche i finanziamenti prededucibili di cui all’art. 102 CCII risultano sempre assorbiti ove o, addirittura, solo qualora vi sia un valore positivo delle partecipazioni “conseguente all’omologazione della proposta”.
Anche perché - si potrebbe aggiungere - i “finanziamenti erogati dai soci in qualsiasi forma” di cui all’art.102 cit., ben potrebbero essere anche i “conferimenti o versamenti a fondo perduto” del secondo comma dell’art. 120 quater CCII.
Se invece, il debitore nulla “prevede” e “riserva” ai soci, la speciale previsione de qua non troverà applicazione: ovviamente liberi sempre i creditori di dissentire rispetto ad un concordato ritenuto da loro non vantaggioso, quantunque rispettoso delle regole di APR e RPR e non inferiore quanto a convenienza ai verosimili esiti di una liquidazione giudiziale.
Anche perché, diversamente, per un plusvalore che comunque non ricadrebbe direttamente sulla società concordataria, recte la relativa impresa (il maggior valore della partecipazione consolidatosi in capo ai soci in conseguenza dell’omologazione), la società proponente - anziché i diversi soggetti quali sono i soci, tra l’altro - sarebbe costretta ad un esborso dalla stessa non “previsto in piano”.
O, come accennavamo, forse più corretto sarebbe concludere che il plusvalore “conseguente all’omologazione”, ove non “riservato” in piano (né ai creditori, né) ai soci, non dovrebbe andare a consolidarsi sulle rispettive partecipazioni, ma dovrebbe restare a disposizione della società concordataria per consolidarne il risanamento e perseguire al meglio i propri obiettivi di piano (industriale/prospettici, da business plan, oltre che strettamente concordatari) [28], in linea così, oltre che con la Dir. Ins., con la causa concreta di un serio e moderno concordato in continuità aziendale diretta.[29]
Note:
[1]
Come chiaramente indica l’art. 7, comma 2, CCII. Sul piano processuale, rispetto al rapporto tra procedure negoziali e liquidazione giudiziale, sia rinvia con sicurezza a I. Pagni, L’alternativa tra liquidazione giudiziale e gli strumenti di regolazione della crisi, in IlFall., 10, 2022, p. 1195 e ss.
[2]
Sul valore sempre più preminente della continuità nel concordato preventivo riformato, S. Leuzzi, Il volto nuovo del concordato in continuità aziendale, in Dirittodellacrisi.it, 12 settembre 2022.
[3]
“«verifica del migliore soddisfacimento dei creditori»: la verifica che stabilisce che nessun creditore dissenziente uscirà dal piano di ristrutturazione svantaggiato rispetto a come uscirebbe in caso di liquidazione se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione a norma del diritto nazionale, sia essa una liquidazione per settori o una vendita dell'impresa in regime di continuità aziendale, oppure nel caso del migliore scenario alternativo possibile se il piano di ristrutturazione non fosse omologato”.
[4]
In tema, con incisiva suggestività, S. Leuzzi, Il volto nuovo del concordato in continuità aziendale, cit.
[5]
M. Nardecchia, L’omologazione dei concordati, in Fall., 10, 2022, p. 1235 e ss., il quale, condivisibilmente, ritiene contrastante con la Dir. Ins., oltre che con le regole europee sulla tutela del diritto di proprietà, la scelta del legislatore domestico di mantenere fermi, invece, i limiti per l’opposizione creditoris di cui all’art.112, comma 5, CCII rispetto ai concordati liquidatori e con assunzione (p.1248/9).
[6]
G. D’Attore, Le regole di distribuzione del valore, in Fall., 10, 2022, p. 1223 e ss. Ci sia consentito il rinvio anche a A. Pezzano – M. Ratti, Le regole di distribuzione, in Dirittodellacrisi.it,6 settembre 2022.
[7]
Pagamento sostanzialmente assicurato dei crediti ex art. 2751 bis, n. 1, c.c., per via, sia della previsione dell’APR “rinforzata” di cui all’art. 84, comma 7, CCII, che per l’impossibilità di conseguire misure protettive rispetto al pagamento degli stessi alla luce del novellato art. 54, comma 7, CCII, emanato in ossequio all’art. 6, par. 6, Dir. Ins. Tanto che oggi si pone un’esigenza di coordinamento con la “vecchia” previsione dell’art. 100, comma 1, CCII, la quale, per consentire il pagamento di tali crediti, contro cui, però, non ci si può più proteggere, richiede ancora una previa attestazione speciale ed un’autorizzazione giudiziale.
[8]
Art. 88, comma 1, CCII, sostanzialmente speculare al primo comma dell’art.182 ter, L. fall e rispetto a cui, proprio sulle speciali regole RPR, la Suprema Corte è proprio di recente intervenuta (Cass, Sez. I civ., 26 maggio 2022, n. 17155).
[9]
Finalmente, anche nella disciplina fallimentare (come adesso nell’ambito delle RPR di cui agli art. 84, comma 6 ed art. 88, comma 1, CCII) , quale riconosciuta fonte da cui trarre risorse di piano liberamente allocabili: “Chiaramente, lo spettro di tali possibilità [ndr: individuazione di nuova finanza ] sarà più ampio in presenza di un concordato preventivo c.d. in continuità aziendale, nella misura in cui la prosecuzione dell’attività imprenditoriale generi risorse aggiuntive rispetto al valore di liquidazione dei beni (c.d. surplus o plusvalore da continuità), al netto delle diverse interpretazioni circa il perimetro di applicabilità del principio per cui «il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri» (art. 2740 c.c.).” (Cass. 17155/2022, cit.).
[10]
Ferma comunque la necessità di coordinare tale disposizione con la previsione di divieto di voto del socio controllante di cui all’art. 109, comma 6, CCII.
[11]
Sull’art. 2, n. 6, v. supra nota 4, mentre sul Cons. 2, ecco il nucleo: “massimizzare il valore totale per i creditori, rispetto a quanto avrebbero ricevuto in caso di liquidazione degli attivi della società [ndr: non certo anche delle partecipazioni dei relativi soci] o nel caso del migliore scenario alternativo possibile in mancanza di un piano, così come per i proprietari e per l'economia nel suo complesso”.
[12]
Possibilità sussistente tutte le volte che il piano, comunque, generi un plusvalore da ristrutturazione, almeno secondo la più diffusa - quanto quasi inerziale - prima lettura dell’art. 120 quater, comma 1 e comma 2, CCII. Cfr. Ambrosini, Il codice della crisi dopo il D.Lgs. n. 83/2022: brevi appunti su nuovi istituti, nozione di crisi, gestione dell’impresa e concordato preventivo (con una notazione di fondo),in RistrutturazioniAziendali.ilCaso.it, 17 luglio 2022; M. Arato, Il confine dell’utilità economicamente rilevante: l’attribuzione di azioni e strumenti finanziari partecipativi , in Dirittodellacrisi.it, 7 ottobre 2022; T. Nigro, La nuova disciplina degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società , in RistrutturazioniAziendali.ilCaso.it, 11 ottobre 2022; L. Panzani, Le finalità del concordato preventivo, in Dirittodellacrisi.it, 10 ottobre 2022; A. Rossi, I soci nella regolazione della crisi della società debitrice, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 22 settembre 2022. Ci sia permesso il rinvio anche a Spadaro, Il concordato delle società, AA.VV. Studi sull’avvio del codice della crisi, a cura di L. De Simone, M. Fabiani e S. Leuzzi, in Dirittodellacrisi.it, p. 111 e ss., settembre 2022.
[13]
Art. 120 quater. Condizioni di omologazione del concordato con attribuzioni ai soci.
1. Fermo quanto previsto dall’articolo 112, se il piano prevede che il valore risultante dalla ristrutturazione sia riservato anche ai soci anteriori alla presentazione della domanda, il concordato, in caso di dissenso di una o più classi di creditori, può essere omologato se il trattamento proposto a ciascuna delle classi dissenzienti sarebbe almeno altrettanto favorevole rispetto a quello proposto alle classi del medesimo rango e più favorevole di quello proposto alle classi di rango inferiore, anche se a tali classi venisse destinato il valore complessivamente riservato ai soci. Se non vi sono classi di creditori di rango pari o inferiore a quella dissenziente, il concordato può essere omologato solo quando il valore destinato al soddisfacimento dei creditori appartenenti alla classe dissenziente è superiore a quello complessivamente riservato ai soci.
2. Per valore riservato ai soci si intende il valore effettivo, conseguente all’omologazione della proposta, delle loro partecipazioni e degli strumenti che attribuiscono il diritto di acquisirle, dedotto il valore da essi eventualmente apportato ai fini della ristrutturazione in forma di conferimenti o di versamenti a fondo perduto oppure, per le imprese minori, anche in altra forma“.
2. Per valore riservato ai soci si intende il valore effettivo, conseguente all’omologazione della proposta, delle loro partecipazioni e degli strumenti che attribuiscono il diritto di acquisirle, dedotto il valore da essi eventualmente apportato ai fini della ristrutturazione in forma di conferimenti o di versamenti a fondo perduto oppure, per le imprese minori, anche in altra forma“.
Sulla disciplina articolata e non completamente chiarissima delle predette disposizioni, nonché sulle possibili ricadute anche nelle sue interrelazioni con l’art. 120 ter CCII, si rinvia alle acute argomentazioni di Rossi, I soci nella regolazione della crisi della società debitrice, cit.
[14]
Così la Relazione legis al D.Lgs. n. 83/2022, in I Codici della Concorsualità, a cura di F. Bortolotti, A. Pezzano e M. Ratti, in ilCodicedeiConcordati.it, 2022.
[15]
Ma non all’art. 84, (almeno rispetto al) comma 3, CCII, per superare così la discrasia che invece ancora alberga relativamente al tema della prevalenza del ricavato da continuità aziendale (non più indispensabile nel nuovo concordato in continuità “singolo”) rispetto al primo comma dell’art. 285, comma 1, CCII, che invece persiste nel ritenerla necessaria.
[16]
Detto per inciso: ma ad “utile avvio” quale significato deve attribuirsi? L’apertura del procedimento di composizione negoziata decisa dall’esperto e di cui all’art. 17, comma 5, CCII? Oppure l’esito positivo del primo confronto con le parti interessate? O cosa altro ancora? Ma non sarebbe stato forse più coerente e comunque di semplice attuazione e verifica richiamare il concetto di buona fede dichiarato dall’esperto ai fini dell’ammissibilità del concordato semplificato di cui all’art. 25 sexies, comma 1, CCII?
[17]
RPAR è un acronimo coniato da chi scrive rispetto ad una “regola distributiva che aggiunge un ulteriore elemento di complessità alle regole distributive di valore “(G. D’Attorre, Le regole di distribuzione del valore, cit., p.1232).
[18]
A. Nigro, La nuova disciplina degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, cit. e A. Rossi, I soci nella regolazione della crisi della società debitrice, cit.
[20]
Critica tale limitazione posta al potere d’indagine del Tribunale, G. Fichera, Il giudizio di omologazione nei concordati liquidatori ed in continuità aziendale, in Dirittodellacrisi.it, 1 novembre 2022.
[21]
Come giunge ad ipotizzare, A. Nigro, La nuova disciplina degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, cit.
[22]
Casi rispetto a cui il Cons. 45 addirittura auspica che “Gli Stati membri dovrebbero poter disporre che i debitori che sono PMI, a motivo della loro struttura del capitale relativamente semplice, possano essere esclusi dall'obbligo di trattare le parti interessate in classi distinte.
[23]
Mentre tale esigenza non si pone, quantomeno allo stato, nei concordati di gruppo in cui, opportunamente, la disciplina degli artt. 120 ter e quater CCII non pare applicarsi, trovando in ogni caso i soci la tutela (cioè la sola cosa) richiesta dall’art. 12 Dir. Ins., nell’ opposizione di cui all’art. 285, comma 5, CCII.
[24]
“La nuova disciplina di cui ci siamo occupati è dunque assai ricca di “ombre” e molto povera di “luci”. Il che conduce ad una conclusione sconfortante. Di correttivo in correttivo, la situazione, per ciò che riguarda la nostra materia, non cambia e la prospettiva di avere un testo normativo – lo si chiami codice, testo unico, o come altro si vuole - completo, lineare, chiaro ed essenziale, frutto di adeguate riflessioni e di ragionevoli valutazioni sembra allontanarsi sempre di più. Ci si trova costretti a confrontarsi con il proliferare di figure, di istituti, di categorie; a doversi districare fra “quadri”, “procedure”, “strumenti”, “misure”, in una sorta di assurdo gioco a rimpiattino; a dover fare i conti con disposizioni caratterizzate sempre più spesso dalla fretta e dall’approssimazione; e così via. Dal che il riproporsi all’interprete, di un dilemma sempre più angoscioso: accontentarsi di una legge pessima purché rimanga ferma nel tempo, in modo di consentire a chi debba fruirne di comprenderla fino in fondo, di favorirne interpretazioni ed applicazioni, ove occorra, correttive; oppure continuare ad invocare, ogni volta, l’intervento di un legislatore che sempre ci si augura più accorto e più capace, così alimentando, però, la spirale perversa di una perenne instabilità normativa.” (A. Nigro, La nuova disciplina degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, cit.).
[27]
Che peraltro, non essendo in alcun modo relativo al pagamento di crediti ante da postergarsi ex 2467 c.c., senz’altro potrà attuarsi in tale regime di condivisione ( anche se) “ di minoranza”, anziché di piena sottomissione ai creditori concordatari antergati, come appunto nel caso di cui all’art. 2467 c.c., comunque legittimante la formazione in classe votante dei soci postergati (cfr . Cass., Sez. I civ., 21 giugno 2018, n. 16348), come in ogni caso anche oggi consentito dall’art. 120 ter, comma 3, CCII.
[28]
Anche perché non possono dimenticarsi i gravosi, quanto oramai assolutamente indispensabili, oneri per la sostenibilità dell’impresa in materia di sicurezza sul lavoro e tutela dell’ambiente di cui all’art. 87, comma 1, lett. f), CCII. Si rinvia sul tema alle belle pagine di S. Pacchi, La gestione sostenibile della crisi d’impresa, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 3 settembre 2022.
[29]
D’altra parte, solo attraverso interpretazioni apparentemente forzanti la lettera della norma, ma in linea con i principi fondanti la “concorsualita’ di questo millennio”, potranno evitarsi gli incombenti rischi di ripetuti cambiamenti normativi (così lucidamente argomenta M. Fabiani, Introduzione ai principi generali e alle definizioni del codice della crisi, cit.).