Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: analisi della normativa, della dottrina, delle indicazioni della fondazione nazionale dei commercialisti e della giurisprudenza che recentemente si è espressa sul tema
Giuliano Buffelli, Dottore Commercialista in Bergamo
7 Novembre 2023
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Lo scritto esamina l’argomento, sia nel suo ambito specifico, che approfondendo le interconnessioni tra l’art. 2381, comma 5 c.c., l’art. 2086, comma 2 c.c. e l’art. 3 D.Lgs n. 14/2019. Si indaga il significato di misure idonee e adeguati assetti alla luce della dottrina, delle indicazioni della FNC e infine si analizzano interventi della più recente giurisprudenza espressasi sullo specifico argomento. Si conclude con riflessioni prospettiche in ambito piccola e media impresa.
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Sommario:
2b . Analisi sintetica delle norme richiamate in premessa
3 . Analisi dell’art. 2086 c.c. in collegamento con le novita’ introdotte dagli artt. 3 e 375 CCII
5b . Il dovere dell’imprenditore e dell’organo amministrativo di istituire assetti adeguati
6 . Note di interesse da recente giurisprudenza in ambito adeguati assetti
1 . Premessa generale
Degli assetti organizzativi amministrativi e contabili si parla, in particolare dall’entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza (15/07/2022), (a seguire anche CCII), di cui al D.Lgs. n. 14/2019 attuato in via definitiva con le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 83 del 17 giugno 2022 in esecuzione della direttiva (UE) n. 1023/2019 riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione, le interdizioni e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione.
Tale tema viene quindi spesso erroneamente collegato esclusivamente alla crisi di impresa mentre, come si vedrà, è argomento che, in primis, riguarda (e deve riguardare) la normale (ordinaria) operatività aziendale. Va peraltro evidenziato come il codice della crisi, delinei tre tipi di strumenti per la gestione della crisi in precedenza non considerati[1]:
a) gli strumenti per la prevenzione della crisi che ruotano intorno alla definizione di crisi e all’introduzione della nuova categoria di probabilità di crisi;
b) gli strumenti per la ristrutturazione, ai quali viene espressamente riconosciuta priorità di trattazione rispetto alle soluzioni liquidatorie;
c) gli strumenti per la liquidazione e il fresh start caratterizzati dall’eliminazione del disvalore sociale del fallimento.
Inoltre, l’estensione del dovere di dotarsi di adeguati assetti a tutti gli imprenditori operanti in forma societaria e collettiva evidenzia, a carico di detti soggetti (quantomeno dal 16/03/2019 – data di introduzione del secondo comma dell’art. 2086 c.c.), l’impegno di rilevare tempestivamente segnali di crisi o di perdita della continuità aziendale (tale obbligo rileva anche per le imprese individuali ai sensi dell’art. 3 CCII). Il periodo che va dall’entrata in vigore dell’articolo 2086 c.c. (16/3/2019) a quello dell’entrata in vigore del CCII (15/7/2022) sino ai giorni nostri è stato, come noto, caratterizzato da eventi molto gravi che hanno colpito l’economia a partire dalla pesante crisi pandemica per arrivare alla crisi Russo Ucraina e oggi anche a quella Mediorientale. Ciò, forse, ha contribuito a non consentire un’adeguata attenzione alla nuova disposizione da parte del mondo imprenditoriale (in particolare della piccola e media impresa).
Tale considerazione è opportuna al fine di sviluppare tutto quanto a seguire.
Fatta questa doverosa premessa si ricorda che l’art. 2381 c.c. al comma 5 testualmente recita: “Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferiscono al Consiglio di Amministrazione e al Collegio Sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni 6 mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate”.
La norma, presente nel codice civile da molto prima dell’entrata in vigore del CCII, evidenzia:
- come l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia compito, quanto alla sua istituzione e alla sua cura, degli organi delegati (consiglieri delegati, amministratore unico) che devono attenzionarne l’adeguatezza in ordine alla natura e dimensione dell’impresa;
- come gli organi delegati devono riferire al Consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sull’adeguatezza degli assetti, sull’andamento della gestione, e sulla sua prevedibile evoluzione con cadenze temporalmente definite dallo statuto in ogni caso almeno ogni 6 mesi;
- come gli adeguati assetti siano la base su cui si fonda una corretta gestione di impresa anche in chiave prospettica (prevedibile evoluzione della gestione).
L’organo di controllo vigila che gli assetti siano adeguati e che la gestione, anche prospettica dell’impresa, sia condotta regolarmente (art. 2403 c.c.).
Di fatto le norme richiamate (artt. 2381 e 2086 c.c.) contengono tutte le indicazioni oggetto di approfondimento nel presente intervento sottolineando come l’argomento fosse già da tempo ben attenzionato dal nostro legislatore civilistico fatta eccezione per il controllo circa l’esistenza di crisi e della continuità (art. 375 CCII).
Il CCII, oltre a trattare in modo specifico della gestione della crisi di impresa, interviene con norme di valenza civilistica dando maggior incisività e ulteriori specifici obiettivi rispetto a quanto in precedenza ricordato trattando dell’art. 2381 c.c.
L’articolazione normativa su cui si fondano (rafforzandole) le regole per la prevenzione della crisi d’impresa e non solo, è costituita dagli obblighi imposti dall’art. 2086, comma 2 c.c. dal titolo “Gestione d’impresa”, dall’art. 3 CCII dal titolo “Adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa” e dall’art. 375 CCII dal titolo “Assetti organizzativi dell’impresa”; le norme citate intervengono qualitativamente e quantitativamente sul tema degli assetti sviluppandone i contenuti anche con riferimento alla gestione della crisi e alla perdita della continuità.
Le novità civilistiche recate dal CCII, post D.Lgs. n. 83/2022, individuano, quanto all’art. 2086 c.c. un percorso normativo di cui è utile, in sintesi, ricordarne l’evoluzione.
In questa norma (art. 2086 c.c.), già presente nel CCII ante D.Lgs. n. 83/2022 (decorrenza 16/03/2019), veniva introdotto il dovere dell’imprenditore (societario o collettivo) senza limiti quantitativi di istituire un assetto organizzativo adeguato anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché quello di attivarsi tempestivamente per il suo superamento; la disposizione era ed è collegata al ruolo affidato all’organo di controllo e al revisore (poi escluso), chiamati a specifici obblighi di segnalazione.
Nella sua originaria formulazione va tuttavia ricordato come la segnalazione doveva essere rivolta, in caso di non attivazione dell’organo amministrativo a far fronte alle indicazioni circa l’esistenza di segnali di crisi, a un soggetto esterno dell’impresa, l’OCRI che avrebbe dovuto collaborare con l’imprenditore ovvero traghettarlo nel percorso di gestione e superamento della crisi.
Il sistema così delineato ha rilevato, sin dall’origine, criticità, in particolare indotta dall’acuirsi della crisi economica causata dalla pandemia; per tale motivo il legislatore ha introdotto, prima in via sperimentale (D.L. n. 118/2021) e poi in forma definitiva l’istituto della composizione negoziata della crisi (titolo II, capo I CCII).
I doveri dell’imprenditore che opera in forma societaria e collettiva di cui al comma 2 dell’art. 2086 c.c. sono entrati in vigore il 16/03/2019 mentre gli obblighi di segnalazione all’OCRI non sono mai entrati in vigore causa i vari rinvii motivati dalla pandemia e dalle critiche intervenute[2].
Le norme (del CCII) che regolano la composizione negoziata innovano il sistema delle segnalazioni a carico dell’organo di controllo (non rileva più il revisore), che preliminarmente deve allertare in forma scritta l’organo amministrativo responsabilizzandolo sulla adozione di misure adeguate a far fronte alle segnalazioni di crisi (art. 25 octies CCII) per poi, in caso di sua inattività, adottare la denuncia al Tribunale nel caso di gravi irregolarità. Anticipo che la giurisprudenza sul tema degli assetti (di cui tratteremo in prosieguo) ha ritenuto che la mancata predisposizione degli assetti rilevi quale “grave atto di mala gestio” con conseguente possibile attivazione delle previsioni di cui all’art. 2409 c.c.
2a . Premessa
L’entrata in vigore dal 15/07/2022 del codice della crisi determina, per effetto del collegamento tra l’art. 2086, comma 2, c.c. (post integrazioni a cura dell’art. 3 D.Lgs. n. 14/2019) e l’art. 2381, comma 5, c.c. non pochi problemi pratici; si ricorda che il comma 5 dell’art. 2381 c.c. mette a carico degli amministratori delegati di società, oltre che la cura che l’assetto sia adeguato, anche l’informativa periodica da rendere al CDA e al collegio sindacale.
La domanda che ci si pone è: che tipo di rilevanza e che portata hanno le novità normative di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 14/2019 nell’applicazione pratica dell’art. 2381, comma 5, c.c. in raccordo con l’art. 2086 c.c.?
2b . Analisi sintetica delle norme richiamate in premessa
- Art. 2381, comma 5, c.c: norma dal titolo “Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati” che al comma 5 prevede:
Gli organi delegati (amministratori delegati) curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e dimensione dell’impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale (o al sindaco unico) se esistenti, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo che hanno interessato il periodo in esame (anche effettuate da eventuali controllate).
Quanto alla definizione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, in estrema sintesi si ricordano, riprendendo le indicazioni di cui alle norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate (del gennaio 2021) a cura del CNDCEC quanto in detto documento precisato:
- assetti organizzativi: “(i) il sistema di funzionigramma e di organigramma e, in particolare, il complesso delle direttive e delle procedure stabilite per garantire che il potere decisionale sia assegnato ed effettivamente esercitato a un appropriato livello di competenza e responsabilità (ii) il complesso procedurale di controllo”;
- assetti amministrativi: “l’insieme delle direttive, delle procedure e delle prassi operative dirette a garantire la completezza, la correttezza e la tempestività di una informativa societaria attendibile, in accordo con i principi contabili adottati dall’impresa”.;
- assetti contabili: “… quella parte degli assetti amministrativi orientati a una corretta traduzione contabile dei fatti di gestione, sia ai fini di consuntivazione per la gestione e la comunicazione all’esterno dell’impresa”.[3]
Con riferimento all’obbligo dei delegati di riferire al CDA e al collegio sindacale (o al sindaco unico), la norma prescrive a detti soggetti di sviluppare in modo adeguato, una informativa sull’andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione: informativa basata anche, come vedremo, su dati contabili.
Tema di interesse è quello riferito alla applicabilità o meno a carico di Srl e del suo organo di gestione (anche amministratore unico) delle disposizioni di cui alla norma in esame.
Sino alla entrata in vigore del CCII (15/07/2022) l’art. 2381 c.c. “sembrava” applicabile, anche per mancanza di specifico riferimento normativo, solo nelle ipotesi in cui rilevava un consiglio di amministrazione e amministratori delegati (normalmente S.p.a e S.a.p.a.).
Con decorrenza dal 16/03/2019 l’articolo 377 CCII ha introdotto modifiche all’art. 2475 c.c., in ambito Srl; nella sezione III rubricata “dell’amministrazione della società e dei controlli” sancisce: al primo comma che “l’istituzione degli assetti di cui all’articolo 2086, secondo comma, spetta esclusivamente agli amministratori …”; - con il nuovo sesto comma è inoltre statuito che:
“si applica in quanto compatibile l’art. 2381 cc”.
Con le modifiche di cui sopra si prevede che gli amministratori di Srl (compreso l’amministratore unico) hanno il dovere, ex art. 2086, comma 2 c.c., di istituire un adeguato assetto anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi; - inoltre all’applicazione alle Srl delle previsioni di cui al comma 5 dell’art. 2381 c.c. consegue che tutti gli adempimenti richiesti da tale norma fanno carico anche agli amministratori di dette società.
Infine, sempre trattando del tipo di società in esame, si segnala che per effetto delle modifiche portate dall’art. 379, comma 2 CCII all’art. 2477 c.c. le disposizioni di cui all’art. 2409 c.c. (denunzia al Tribunale) si applicano a detto tipo di società anche se prive dell’organo di controllo.
- Art. 2086, comma 2 c.c.: la norma dal titolo “Gestione dell’impresa” al comma 2 prevede che:
l’imprenditore che opera in forma societaria e collettiva ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensione dell’impresa anche in funzione:
- della rilevazione tempestiva della crisi di impresa;
- della perdita della continuità aziendale.
nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
La norma evidenzia una stretta correlazione tra gli adeguati assetti e il controllo sulla rilevazione tempestiva della crisi e di perdita della continuità aziendale.
Si ricorda che per continuità aziendale, sulla base dell’OIC 11 si intende: “la capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro” (intendendosi un periodo di almeno 12 mesi dalla data di riferimento del bilancio).
È facile constatare, come le indicazioni previste dall’art. 2086 c.c. non forniscano elementi per individuare come si determini l’adeguatezza della struttura e in particolare come si possa prevedere tempestivamente la crisi.
A tale “mancanza” provvede in parte l’articolo 3 CCII.
- Art. 3 D.Lgs. n. 14/2019: la norma, dal titolo “Adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa” al comma 3 dà indicazione di cosa devono consentire gli adeguati assetti al fine di prevedere l’emersione tempestiva della crisi, precisando come gli stessi devono permettere congiuntamente di:
a) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
b) verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i 12 mesi successivi (nuovo orizzonte temporale introdotto in seguito alla modifica intervenuta sul Codice a cura del D.Lgs. n. 83/2022 e rilevare i segnali di cui al successivo comma quattro); -in precedenza l’arco temporale era individuato in 6 mesi nel testo originario ex art. 13 del D.Lgs. n. 14/2019);
c) ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’art. 13, comma 2 CCII.
La lista di controllo e il test pratico sono contenuti nell’allegato al decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021.
Alla luce delle novità che hanno riguardato il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza a seguito del D.Lgs. n. 83/2022 che, tra l’altro, ha inserito l’art. 5 bis CCII e modificato gli artt. 13 e 17 CCII, il Ministero della Giustizia ha aggiornato, integrato e modificato, con decreto del 21 marzo 2023, il sopra richiamato decreto dirigenziale[4].
Va subito osservato come la norma, (art. 2086 c.c.) sia dall’incipit del titolo, che dalla indicazione del testo, fa riferimento a situazioni in cui si debba attuare un controllo sugli assetti finalizzato a verificare preventivamente l’esistenza di segnali di crisi e della perdita della continuità.
Il comma 4 dell’art. 3, precisa che costituiscono segnali di crisi:
a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
c) l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni;
d) l’esistenza di una o più esposizioni debitorie previste dall’art. 25 novies, comma 1”. (debiti verso creditori pubblici qualificati).
Dall’esame dell’art. 3 commi 3 e 4 si rileva rispettivamente come gli adeguati assetti devono consentire di tempestivamente individuare segnali di crisi (individuando la congiunta ricorrenza dei 3 casi indicati) e quali siano segnali di crisi.
2c . Riflessioni sul collegamento tra le indicazioni di cui al comma 5 dell’art. 2381 c.c., e quelle previste dall’art. 2086, comma 2, c.c. e dall’art. 3 D.Lgs. n. 14/2019
L’analisi, sintetica, delle norme citate, mette in evidenza la correlazione tra le stesse, anche se un ulteriore approfondimento è necessario, al fine di valutarne la portata.
Riflessioni vanno appunto sviluppate con riferimento alle diverse finalità delle norme, il cui esame potrebbe avere ricadute sulla loro pratica applicazione: l’art. 2381, comma 5, c.c. è norma di carattere generale che da indicazione dei compiti che gravano sui delegati di Spa e Sapa e sugli amministratori di Srl di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e dimensione dell’impresa e di riferire con cadenza di statuto e in ogni caso almeno ogni 6 mesi al CDA e al collegio sindacale sul generale andamento della gestione, sulla sua prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo.
L’art. 2086, comma 2, c.c., soprattutto dopo le integrazioni di cui all’art. 375 e l’art. 3 CCII, mettono in evidenza le finalità della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, evidenziando i segnali alla base dei quali la crisi si può presumere esistente.
Le società per azioni o in accomandita per azioni tramite i loro delegati o gli amministratori delle Srl, devono adempiere alle previsioni di cui al comma 5 dell’art. 2381 e riferire, con le cadenze previste dallo statuto e in ogni caso almeno ogni 6 mesi sulla adeguatezza degli assetti, sul generale andamento della gestione e sulla prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo.
Qualche dubbio in tale contesto rileva: ci si riferisce all’applicazione o meno a carico delle Srl e dei suoi amministratori degli obblighi di cui agli artt. 2381, comma 5, e 2086 c.c. per il periodo dal 1/1/2022 al 30/6/2022 considerato che il codice della crisi è entrato in vigore il 15/7/2022 (dopo il 30/6/2022).
Si ritiene che la risposta debba essere affermativa considerato che le modifiche apportate all’art. 2475 c.c. a cura degli artt. 377 e 379 del CCII hanno decorrenza dal 16/3/2019.
Di fatto la norma in esame (comma 5 art. 2381) contiene, quanto, in modo più analitico, è indicato nell’art. 3, comma 3, e nell’art. 375 CCII (2086 c.c.), fatta eccezione per l’esplicitazione che queste ultime disposizioni fanno, con riferimento alla finalità che le misure idonee e gli adeguati assetti hanno di intercettare tempestivamente segnali di crisi e di perdita della continuità.
Superata l’analisi sul collegamento tra gli artt. 375, 3 CCII e l’art. 2381 comma 5 c.c. resta ora da esaminare il collegamento funzionale e operativo tra l’ultima norma richiamata (art. 2381, comma 5 c.c.) e il comma 2 dell’art. 2086 c.c. considerando le integrazioni apportate sia dal citato art. 375 che dal comma 3 dell’art. 3 del CCII.
Gli adeguati assetti, da istituire e monitorare a cura dei delegati e degli amministratori di Srl, devono formalmente e sostanzialmente rispondere alle indicazioni sinteticamente riprese nel punto sub 2b) mentre ai fini della rilevazione tempestiva della crisi devono consentire di rilevare squilibri di carattere patrimoniale, economico e finanziario, di verificare la sostenibilità dei debiti (rendiconto di cassa) e le prospettive di continuità per i 12 mesi successivi e ottenere le informazioni necessarie per utilizzare la lista di controllo per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’art. 13, comma 2 D.Lgs. n. 14/2019.
Quanto precede è finalizzato anche alla previsione tempestiva della crisi, considerato che le regole generali di corretta gestione presuppongono, a carico sia dell’imprenditore che degli amministratori, che a base di tale comportamento rilevi una struttura adeguata a fornire le necessarie informazioni.
Va ricordato che, nell’ambito della relazione ex art. 2381, comma 5 c.c. siamo, dal punto di vista contabile, in presenza di bilanci infrannuali (semestrali, trimestrali) per i quali vanno rispettate le normali regole di redazione previste dal codice civile e dai principi contabili (OIC 30-al par. 3.3 così recita: “i bilanci intermedi devono essere redatti utilizzando le stesse regole sulla formazione del bilancio d’esercizio. Si applicano pertanto ai bilanci intermedi i criteri di redazione previsti dal codice civile in materia di bilancio d’esercizio, interpretati ed integrati sul piano della tecnica dei principi contabili di riferimento”).
In particolare, nella fase di preparazione di detti bilanci gli amministratori devono anche effettuare una valutazione prospettica (evoluzione prevedibile della gestione) della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante per i prossimi 12 mesi. (Principio di continuità).
Nei casi in cui a seguito di tale valutazione prospettica siano identificate significative incertezze in merito a tale capacità, nella relazione sul bilancio infrannuale (così come nel bilancio ordinario), dovranno essere chiaramente fornite le informazioni relative ai fattori di rischio, alle assunzioni effettuate e alle incertezze identificate, nonché ai piani aziendali futuri per far fronte a tali rischi e incertezze. (Rischio di crisi e di perdita della continuità).
Ove la valutazione prospettica della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso funzionante destinato alla produzione di reddito, porti l’amministratore a concludere che in proiezione futura non vi siano ragionevoli alternative alla cessazione dell’attività ma non si siano ancora accertate ai sensi dell’art. 2485 c.c. cause di scioglimento di cui all’art. 2484 c.c., la valutazione delle voci di bilancio va operata nella prospettiva della continuazione dell’attività tenendo conto del diverso arco temporale residuo.
Nel caso in cui ai sensi dell’art. 2485 c.c. venisse accertata una causa di scioglimento di cui all’art. 2484 c.c., il bilancio è redatto senza la prospettiva della continuazione delle attività e si applicano i criteri di funzionamento così come indicato in precedenza tenendo conto dell’ancor più ridotto arco temporale[5].
2d . Conclusioni
Nelle indicazioni che precedono si è data analisi di carattere aziendalistico sulla tipologia del bilancio infrannuale che deve supportare la relazione prevista dal comma 5 dell’art. 2381 c.c., anche in virtù delle novità ex art. 2086 c.c. Questo bilancio, come osservato, deve rispettare le stesse regole utilizzate per il bilancio di esercizio. A questo punto, ricordando il tema all’attenzione, si evidenzia come, anche nell’ambito dei bilanci infrannuali, va prestata attenzione all’operatività degli adeguati assetti in funzione della tempestiva rilevazione della crisi e della perdita della continuità aziendale.
Di conseguenza la relazione infrannuale ex comma 5 art. 2381 c.c. dovrà trattare:
- della descrizione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili con analisi dell’organigramma e delle connesse funzioni;
- dell’andamento della gestione riferita al periodo temporalmente considerato con evidenza quantitativa e connessa analisi dei dati patrimoniali, economici e finanziari, riferita al periodo considerato (bilancio infrannuale);
- della prevedibile evoluzione della gestione evidenziando le incertezze e le modalità per superarle con analisi di bilanci di previsione;
- le operazioni di maggiore rilievo effettuate dalla società e da eventuali controllate.
Seguiranno, in tema di adeguatezza, controlli del Consiglio di amministrazione e dell’organo di controllo.
Si ritiene quindi di poter affermare che l’applicazione dell’art. 3 del CCII, completa le indicazioni di cui all’art. 2086, comma 2. c.c., quanto alla rilevazione tempestiva della crisi e al controllo sulla continuità aziendale e integra a livello qualiquantitativo sia le previsioni del comma 2 dell’art. 2086 che indirettamente, quelle di cui al comma dell’art. 2381 c.c.; vengono di conseguenza offerte all’imprenditore, all’amministratore e all’organo di controllo importanti supporti utili per gestire e controllare in modo adeguato l’impresa verificandone con attenzione l’andamento economico, patrimoniale e finanziario.
3 . Analisi dell’art. 2086 c.c. in collegamento con le novita’ introdotte dagli artt. 3 e 375 CCII
L’art. 2086 c.c. dal titolo “Gestione dell’impresa” al primo comma individua nell’imprenditore il capo dell’impresa da cui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.
Il secondo comma, come aggiunto dall’art. 375 CCII dal titolo “Assetti organizzativi dell’impresa”, statuisce il dovere dell’imprenditore che opera in forma societaria e collettiva (senza prevedere limiti quantitativi) di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensione dell’impresa (limiti teorici possono individuarsi nell’ultima parte del periodo anche se è difficile calarsi praticamente sulle diverse tipologie di impresa).
In particolare, tale dovere è strettamente collegato, attraverso la locuzione “anche in funzione”, ad altri conseguenti controlli circa:
- la rilevazione tempestiva della crisi;
- la perdita della continuità aziendale.
nonché di attivarsi senza indugio per l’attuazione di uno degli strumenti offerti dall’ordinamento per il superamento della crisi e per il recupero della continuità aziendale. A tale obbligo è legata la previsione di cui all’art. 120 bis CCII che affida alla competenza esclusiva degli amministratori le decisioni relative all’accesso a uno degli strumenti di gestione della crisi. Ricordo che tale esclusivo potere è collegato al dovere che gli amministratori hanno di istituire adeguati assetti.
La norma (art. 2086) evidenzia il collegamento tra gli adeguati assetti e il controllo tempestivo delle evidenze di crisi e della continuità aziendale.
Per quanto attiene al concetto di crisi ricordo che il CCII prevede tre stadi di difficoltà dell’impresa in base ai quali si individuano i presupposti per ricorrere alle diverse procedure offerte dall’ordinamento, trattasi:
- della probabilità di crisi o precrisi; questa definizione è tratta dall’art. 12, comma 1, CCII che, nell’ambito della composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa pone evidenza alla situazione “di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”;
- della crisi; la definizione è contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. a) CCII che recita: “lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi 12 mesi”.
Quanto al tema connesso ai flussi di cassa si rinvia all’art. 3, comma 3, lett. b, CCII di cui si dirà in prosieguo.
- dell’insolvenza; la definizione è contenuta nell’art. 2, comma 1, lett b) CCII che recita: “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.
Con riferimento al principio di continuità la sua definizione la si rinviene nell’OIC 11 del marzo 2018 che al punto 22 così recita: “…. La capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro relativo a un periodo di almeno 12 mesi dalla data di riferimento del bilancio”.
La previsione di 12 mesi viene confermata dal comma 3, lett. b), dell’art. 3 CCII.
L’art. 2086, comma 2, in sintesi analizzato, evidenzia concetti di natura qualitativa ma non chiarisce a livello quantitativo come si determini l’adeguatezza degli assetti e come si possano tempestivamente individuare segnali di crisi o di precrisi in un momento come l’attuale in cui le incertezze prospettiche indotte da vari fattori (in particolare faticosa uscita dalla pandemia Covid, crescita dei prezzi delle materie prime e del costo del denaro, crisi russo ucraina ecc) rendono molto difficili le analisi e le previsioni.
L’art. 3, comma 3, del CCII fornisce indicazioni, anche se di carattere generale, circa il considerare o meno adeguati gli assetti se consentono:
a) di rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
b) di verificare la sostenibilità dei debiti e la prospettiva di continuità per i 12 mesi successivi.
(nuovo orizzonte temporale in seguito alla modifica intervenuta nel CCII a cura del D.Lgs. n. 83/2022 - in precedenza l’arco temporale era di 6 mesi ex art. 13 D.Lgs. n. 14/2019) nonché di rilevare i segnali di allarme di cui al successivo comma 4;
c) di ricavare le informazioni necessarie per utilizzare la lista di controllo particolareggiata per potere effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento. (art. 13, comma, 2 CCII).
Il successivo comma 4 precisa che costituiscono segnali di crisi:
- l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
- l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
- l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il 5% del totale delle esposizioni;
- l’esistenza di una o più esposizioni debitorie previste dall’art. 25 novies, comma 1[6].
4 . Gli adeguati assetti
2) Media impresa:
3) Grande impresa: quella che supera i limiti sub. 2.
L’individuazione degli adeguati assetti viene declinata dal documento di ricerca a cura della Fondazione Nazionale dei Commercialisti del 7/7/2023[7] (a seguire anche FNC) dove nei capitoli:
6) I flussi informativi tra gli attori della governance aziendale;
7) I presupposti per la definizione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile;
8) Gli adeguati assetti organizzativi;
9) Gli adeguati assetti amministrativi;
10) Gli adeguati assetti contabili;
fornisce indicazione delle modalità di istituzione di tale struttura operativa.
Nel documento viene sottolineato come la normativa “non si sofferma sulla caratteristica degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, nel senso della loro qualificazione in termini di adeguatezza”.
Il contributo evidenzia:
“quale possa essere un percorso in grado di fornire gli strumenti necessari a mitigare la discrezionalità dell’amministratore che è chiamato a progettare un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile”.
In tale ambito il percorso consigliato, in estrema sintesi, si snoda:
- sulla definizione del modello di business su cui andare a comporre il modello gestionale al fine di “progettare e realizzare l’adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile, che dovrebbe garantire la <<…rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita di continuità>>”.
Il modello di business e gestionale in ottica prospettica significa l’assunzione da parte dell’imprenditore (individuale e non) di un differente approccio basato sulla cultura del controllo (il tutto nell’ambito della proporzionalità e della ragionevolezza considerata la natura e le dimensioni dell’impresa).
Il modello gestionale si fonda su adeguati assetti organizzativi amministrativi e contabili non solo per verificare sintomi di crisi ma per gestire tutte quelle variabili che caratterizzano la vita dell’impresa;
- sulla costruzione di adeguati assetti organizzativi considerando la struttura amministrativa, lo stile di governo societario e i sistemi operativi.
La struttura (organizzativa), interessando varie unità operative, prevede la divisione del lavoro attraverso un organigramma in cui si definiscono i vari ruoli e un funzionigramma in cui si indicano le modalità di coordinamento delle varie funzioni, i mansionari in cui si declinano gli specifici compiti, e le norme procedurali da cui si rilevano le attività da porre in essere.
Con riferimento allo stile di governo societario si intende un sistema contrario allo stile autoritario, privilegiando il dialogo attivo tra le varie funzioni.
Infine i sistemi operativi sono finalizzati a favorire l’integrazione tra differenti attività aziendali.
Il documento prendendo spunto dal modello organizzativo e di gestione ex D.Lgs. n. 231/2001 (MOG) passa a esaminare:
1) l’adeguato assetto amministrativo precisando che tale struttura deve garantire “un processo decisionale ed una operatività gestoria all’insegna della pianificazione, della programmazione e del controllo”.
Quanto precede basato su capacità di pianificazione, programmazione e controllo attraverso la costruzione di piani industriali.
1a) il piano industriale, con orizzonte temporale di almeno 3 anni deve, attraverso il piano economico, il piano degli investimenti e il piano finanziario, delineare prospetticamente le previsioni gestionali future in ambito economico, patrimoniale e finanziario.
1b) i piani operativi (o budget) rappresentano, attraverso un documento contabile e gestionale, la traccia dell’operatività strategica futura.
In tale ambito, di rilievo risulta l’attività di controllo (analisi degli scostamenti) che si estrinseca nella verifica degli obiettivi previsti con intervento sugli scostamenti dovuti a variabili e rischi.
2) gli adeguati assetti contabili rappresentano la base e la fonte da cui trarre le corrette informazioni gestionali costruite su contabilità operante sia in modo consuntivo che previsionale.
Si basano su:
2a) il bilancio d’esercizio e il suo valore segnaletico.
La predisposizione di un corretto bilancio d’esercizio costituisce lo strumento base di immediato riscontro sull’andamento aziendale dai vari punti di vista: reddituale, patrimoniale e finanziario.
La riclassificazione dello stato patrimoniale e del conto economico con determinazione e coordinamento degli indici di bilancio ricavati dallo stato patrimoniale e dal conto economico, l’analisi dei flussi finanziari e della posizione finanziaria netta consentiranno al management di avere una evidenza analitica della situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell’impresa in ossequio a quanto richiesto dal CCII e dall’art. 2086, comma 2 c.c.
2b) Il bilancio gestionale e il suo valore segnaletico.
Tale documento si basa sulla continuità gestionale rappresentata da un insieme di processi, di tecniche e di strumenti con cui si analizzano le varie fasi della vita di una azienda dal punto di vista finanziario; trattasi di strumento a supporto della contabilità generale perché consente di ottenere informazioni utili in ambito strategico.
Da questa contabilità si ottiene il bilancio gestionale che permette di gestire informazioni contabili ed extracontabili e di contabilità analitica.
2c) Il bilancio previsionale e il suo valore segnaletico.
Tale bilancio si compone:
- del budget economico
- del budget patrimoniale
- del budget finanziario
Trattasi di strumenti finalizzati a monitorare l’andamento dell’impresa in ambito prospettico dal punto di vista economico, patrimoniale e finanziario.
2d) il sistema dei reporting e il suo valore segnaletico.
Trattasi di strumento di analisi e informazione al servizio del processo decisionale del management utile al fine dell’assunzione delle diverse decisioni operative. Dialogo costruttivo tra le varie funzioni.
Riferimenti utili per fornire ulteriori chiarimenti sul concetto di adeguatezza si rilevano dall’articolo di Andrea Panizza pubblicato sulla rivista Il Caso del 3/02/2023 dal titolo “Adeguati assetti organizzativi, amministrativi, contabili e codice della crisi: aspetti (teorici ed) operativi” nel quale l’autore fa anche richiamo alle norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate (CNDCEC gennaio 2021) e da cui si traggono le seguenti indicazioni[8] in tema di adeguati assetti:
- presenza di un’organizzazione gerarchica;
- redazione di un organigramma aziendale;
- effettivo esercizio dell’attività decisionale e direttiva;
- applicazione di procedure che assicurino:
· efficacia e efficienza della gestione dei rischi aziendali;
· efficacia e esistenza del sistema di controllo interno;
- completezza, tempestività e attendibilità dei flussi informativi, inclusi quelli delle società controllate;
- esistenza di procedure in grado di assicurare la presenza di personale in possesso di adeguata professionalità e competenze necessarie allo svolgimento delle funzioni assegnate;
- presenza di direttive e procedure con riferimento:
· al sistema dei processi aziendali;
· alla pianificazione strategica e programmazione;
· al sistema del controllo interno e gestione dei rischi aziendali;
· al sistema di gestione del personale;
· al sistema di auto regolamentazione;
· al sistema informativo.
La Fondazione Nazionale Commercialisti con documento di ricerca dal titolo “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: check list operative” del 25 luglio 2023[9], facendo seguito “alle riflessioni effettuate nell’ambito del documento Assetti Organizzativi, amministrativi e contabili: profili civilistici e aziendalistici” pubblicato il 7/7/2023, di cui si è data breve analisi in precedenza, ha, con “approccio eminentemente pratico”, predisposto strumenti operativi finalizzati a supportare l’imprenditore, l’organo di controllo e il professionista nella valutazione sulla adeguatezza degli assetti.
Il documento in esame nella premessa precisa: “… nella valutazione dell’adeguatezza degli assetti in ordine alla quale la normativa non fornisce elementi sufficientemente esaustivi”; con detto documento la FNC interviene fornendo strumenti pratici per valutare l’adeguatezza tenendo presente la dimensione, la complessità e la natura dell’impresa.
Il documento si compone di “questionari” riferiti alla valutazione del modello di business, alla valutazione del modello gestionale, alla valutazione degli adeguati assetti organizzativi, alla valutazione degli adeguati assetti amministrativi, alla valutazione degli adeguati assetti contabili.
I questionari sono strutturati su quattro colonne: quesito, risposta, adeguato, note e commenti (ultima colonna da utilizzare per motivare la mancata risposta).
È precisato che “il giudizio di adeguatezza sarà influenzato dalla specificità dell’organizzazione e la valutazione dovrà effettuarsi “in misura proporzionata” alla natura, alla dimensione e alla complessità della attività in concreto esercitata, nonché agli obblighi di legge cui l’impresa è tenuta a conformarsi”.
Trattasi di documentazione che, pur ponendo al redattore spazi di discrezionalità, lascia alla definizione del giudizio non pochi interrogativi; in particolare come sarà valutata la proporzionalità riferita alla natura, alla dimensione e alla complessità operativa in concreto esercitata nonché agli obblighi di legge cui l’impresa è tenuta a conformarsi?
Con riferimento alle dimensioni dell’impresa (considerato che la normativa sugli adeguati assetti riguarda tutte le imprese e le società senza indicare limiti quantitativi) è opportuno individuare le diverse tipologie di imprese con riferimento all’aspetto quantitativo; si ritiene utile pertanto, di seguito, esplicitare alcune indicazioni sulla base di specifici riferimenti normativi.
- Art. 2, comma 1, lett. d) CCII: Impresa minore, quella che presenta congiuntamente i seguenti requisiti: “1) attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, 2) ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo non superiore a euro 200.000 nei tre esercizi precedenti la data di deposito dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, 3) un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro.”
- Art. 3, par. 6 e 7, Direttiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26/06/2013:
1) Piccola impresa:
1) Piccola impresa:
- Totale stato patrimoniale 4.000.000 €
- Ricavi 8.000.000 €
- Numero medio dipendenti occupati nell’esercizio 50
- Ricavi 8.000.000 €
- Numero medio dipendenti occupati nell’esercizio 50
2) Media impresa:
- Totale stato patrimoniale 20.000.000 €
- Ricavi 40.000.000 €
- Numero medio dipendenti occupati nell’esercizio 250
- Ricavi 40.000.000 €
- Numero medio dipendenti occupati nell’esercizio 250
3) Grande impresa: quella che supera i limiti sub. 2.
Nello specifico, per esperienza, con riferimento alla struttura organizzativa delle imprese minori, delle piccole e medie imprese italiane, porta a ritenere complesso, molto impegnativo e costoso (nell’attuale contesto economico) il lavoro riferito alla organizzazione di una adeguata struttura anche considerando la natura e dimensione dell’impresa. Nel contesto di incertezza come l’attuale sarebbe auspicabile (considerati anche i tempi a disposizione-si veda quanto in premessa) un intervento del legislatore diretto a dare indicazioni qualitative/quantitative nell’ambito del tema in esame considerate le implicazioni che conseguono ad un eventuale giudizio di inadeguatezza (si veda a seguire il capitolo 7).
4a . Il manuale
Il documento di ricerca del 07/07/2023 della Fondazione nazionale dei commercialisti richiama al cap. 8.1 “Il modello organizzativo di gestione ex Dlgs 231/2001” (MOG).
Su tale tema di seguito si riporta l’introduzione al capitolo:
“Nell’ambito degli adeguati assetti, un ruolo fondamentale è svolto dall’istituzione o implementazione, ove esistenti, di modelli di organizzazione e gestione (MOG) adottati ai sensi e per gli effetti del d.lgs. 231/2001, che possono essere considerati come un vero e proprio strumento di risk management e di rafforzamento dei meccanismi di corporate governance aziendale”.
Il documento di ricerca indica, per l’implementazione di un adeguato modello organizzativo, l’utilizzo delle procedure di prevenzione mutuando indicazioni dal MOG. Sul punto prosegue precisando (cap. 8.3) “Giova sottolineare, tuttavia, come le procedure di prevenzione e controllo in cui si estrinseca la costruzione del MOG, trovano analogie anche in altri riferimenti normativi, che spesso si sovrappongono, pur non avendo trovato un vero e proprio coordinamento tra loro, almeno dal punto di vista formale”.
L’importante documento di ricerca della FNC a conclusione del capitolo sopraindicato precisa:
“In definitiva, è ormai chiaro come la compliance 231, sebbene con le peculiarità derivanti dalla norma di riferimento, fornisca un rilevante contributo rispetto alle previsioni dettate in punto di gestione dell’impresa e di assetti adeguati anche in funzione di rilevazione tempestiva della crisi di impresa e di perdita di continuità aziendale, attesa la stretta correlazione tra i profili di tutela del rischio di commissione di illeciti e quelli relativi alla previsione della crisi …”.
Si osserva che sull’argomento, lo scrivente nel giugno 2019 pubblicava, sulla rivista del Sole 24 ore “Guida della contabilità e bilancio” l’articolo “Nuovi assetti organizzativi per conferire obiettività al dato contabile”; nel capitolo “Il manuale” si dava, fin da tale data, indicazione circa l’opportunità, con riferimento all’organizzazione di adeguati assetti, di creare apposito documento.
Di seguito si riporta stralcio di tale articolo con interventi di aggiornamento considerate le modifiche normative intervenute:
“Il manuale
Sul piano operativo, sarà opportuno, ad avviso di chi scrive, un documento, una sorta di manuale (al quale dovrà accompagnarsi uno specifico codice etico), che dovrà essere sottoposto all’approvazione del Consiglio di amministrazione o, in mancanza, dell’assemblea. Il documento, in sintesi, illustrerà, per esempio, lo scopo e il campo di applicazione, i riferimenti normativi, le definizioni, le responsabilità, i principi generali di comportamento, l’organigramma societario e l’organigramma per funzioni, l’assetto organizzativo declinato nei vari segmenti operativi dell’impresa, l’assetto amministrativo declinato nelle diverse procedure, l’assetto contabile analizzato nei vari adempimenti, per concludersi con l’analisi dei rischi, il monitoraggio degli indici di bilancio (patrimoniali, economici e finanziari) idonei a fornire la misura qualitativa e quantitativa dell’andamento aziendale e della continuità dell’impresa (rilevazione tempestiva della crisi), nonché con l’esame di bilanci di previsione prospettici.
In tema di indici, non va trascurata la previsione contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. a), del Codice con riferimento ai “flussi di cassa prospettici”; l’indicazione, quanto all’aspetto temporale, insita nella locuzione “prospettici” si riferisce ai 12 mesi previsti nel principio di continuità.
Gli adempimenti fiscali e contributivi saranno trattati in una specifica sezione del manuale, che conterrà anche l’indicazione dei soggetti destinatari dei connessi compiti e, in particolare, del soggetto chiamato ad attuare i necessari controlli. Per quanto invece attiene al bilancio e alle connesse formalità, il manuale dovrà indicare i vari adempimenti e le modalità per la loro esecuzione.
Giova ribadire che il manuale dovrà essere formalizzato e approvato dagli organi societari in sede di sua istituzione; successivamente, con precise cadenze temporali, previste dal comma 5 dell’art. 2381 cc e dello statuto, l’organo amministrativo dovrà esaminarne la adeguatezza sotto la vigilanza del collegio o/e del revisore legale. Il manuale dovrà essere costantemente aggiornato per tenere conto sia degli eventuali mutamenti degli assetti organizzativi, sia degli impatti sulla gestione d’impresa delle modifiche legislative.”
Utile supporto alla formazione del manuale potranno essere i documenti di ricerca della FNC, le istruzioni sulle modalità di formazione del modello 231 (MOG), e le indicazioni di cui agli artt. 2381 e 2086 c.c.
In particolare si ricorda l’art. 3, comma 3, CCII secondo cui “al fine di prevedere tempestivamente l’emersione della crisi, le misure di cui al comma 1 e gli assetti di cui al comma 2 devono consentire di:
- rilevare eventuali squilibri di natura patrimoniale o economico finanziaria rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività svolta dal debitore;
- verificare la sostenibilità dei debiti e la continuità aziendale per i 12 mesi successivi;
- ricavare informazioni utili per provvedere a effettuare il test pratico per verificare la ragionevole perseguibilità del risanamento ex art. 13, comma 2, CCII (nell’ambito della composizione negoziata).
Il manuale, così come il MOG ex D.Lgs. n. 231/2001, potrà essere supportato da codice etico.
Il documento si ritiene potrebbe essere un utile strumento per definire i percorsi formalizzati attraverso i quali si definiscono gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili dell’impresa e della società.
5a . Premessa
Prima di sviluppare il tema posto è utile una breve ricognizione delle “imprese” soggette a tale adempimento (istituzione di adeguati assetti); tale riflessione è opportuna considerato che il succedersi di norme nel tempo potrebbe aver creato qualche dubbio applicativo. Di seguito si analizzano le norme che, con riferimento agli assetti organizzativi, amministrativi e contabili individuano le “imprese obbligate”.
- Art. 377, comma 1, CCII, con decorrenza 16/03/2019, con modifica all’art. 2257 c.c. estende alle società semplici e alle società di persone l’obbligo a carico degli amministratori di istituire gli assetti di cui all’art. 2086 c.c. (articolo successivamente riformulato dall’intervento del D.Lgs. n. 147/2020);
- Art. 377, comma 2, CCII, con decorrenza 16/03/2019, nell’ambito dell’amministrazione delle Spa e delle Sapa sostituisce il primo comma dell’art. 2380 bis c.c., prevedendo che la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto delle disposizioni dell’art. 2086 c.c. secondo comma e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
La decorrenza indicata del 16/03/2019 riguarda anche l’istituzione e il controllo degli assetti già prevista ante CCII dagli artt. 2086 e 2381 c.c. in particolare per le novità di cui all’art. 2086 c.c. decorrenti anch’esse dal 16/03/2019.
- Art. 377, comma 3, CCII con decorrenza 16/03/2019; nell’ambito del consiglio di gestione delle Spa e delle Sapa sostituisce il primo comma dell’art. 2409 novies c.c. precisando che la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto delle disposizioni dell’art. 2086, comma 2, c.c. e spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
La decorrenza indicata del 16/03/2019 riguarda anche l’istituzione e il controllo degli assetti già previsti ante CCII dagli artt. 2086 e 2381 c.c. in particolare, per le novità di cui all’art. 2086 c.c. anch’esse decorrenti dal 13/03/2019.
- Art. 377, comma 4, CCII con decorrenza 16/03/2019, nell’ambito dell’amministrazione della società a responsabilità limitata sostituisce il primo comma dell’art. 2475 c.c. (successivamente riformulato dall’intervento del D.Lgs. n. 147/2020) che precisa che l’istituzione degli assetti di cui all’articolo 2086 spetta esclusivamente agli amministratori la gestione operativa della società.
L’art. 377, comma 5, CCII interviene sull’art. 2475 c.c. che regola l’amministrazione delle società a responsabilità limitata aggiungendo un sesto comma che recita: “si applica, in quanto compatibile, l’art. 2381”.
Va inoltre ricordato che il comma 1 dell’art. 2475 c.c., in vigore dal 16/3/2019, prevede che “l’istituzione degli assetti di cui all’art. 2086, comma 2, c.c. spetta esclusivamente agli amministratori.”
- Art. 3, comma 1 e 2, CCII che individuano rispettivamente l’imprenditore individuale, l’imprenditore collettivo (società di persone e società di capitale) a prescindere dalla dimensione. (Per imprenditore individuale la decorrenza è da individuarsi dal 15/7/2022).
- Art. 2519, comma 1, c.c.: società cooperativa per le quali trovano applicazione, in quanto compatibili, le norme sulle Spa. (Decorrenza 16/3/2019)
- Art. 2086, comma, 2 c.c.: società che non esercitano attività di impresa (es. società tra professionisti)
(Riferimento: “Art. 2257, comma 1, c.c./Società semplice) (Decorrenza 16/3/2019)
Riepilogando i soggetti cui fa carico l’istituzione degli assetti possono come di seguito essere indicati:
- impresa individuale
- società di persone: Snc - Sas - Società semplice
- società di capitali: Srl – Spa – Sapa
- i consorzi che da statuto svolgono attività esterna che “costituiscono centri di imputazione di rapporti giuridici, autonomi rispetto alle imprese consorziate” Cass. Sez. I 16/12/2013 n° 28015 (Art. 2086, comma 2)
- società cooperative alle quali possono trovare applicazione le norme sulle Spa
- società che non esercitano attività di impresa.
Sul tema si veda in “Commento breve alle leggi su crisi di impresa e insolvenza” Maffei Alberti Cedam 2023 Analisi dell’art. 375 CCII[10].
In conclusione, per quanto sopra rappresentato, l’art. 2086, comma 2 c.c., nell’attuale versione è in vigore dal 16/03/2019 per tutti i soggetti sopra indicati e quindi società semplici, società di persone, società di capitali, nonché per le società cooperative alle quali può estendersi la disciplina delle srl così come per le società che non esercitano attività d’impresa. Fanno eccezione le imprese individuali per le quali la decorrenza è da individuarsi dal 15/7/2022[11].
5b . Il dovere dell’imprenditore e dell’organo amministrativo di istituire assetti adeguati
· L’imprenditore individuale
L’argomento degli assetti va tenuto separato tra l’imprenditore individuale e l’imprenditore collettivo (società di persone e di capitali e imprese collettive non societarie).
Quanto all’imprenditore individuale l’art. 3, comma 1, del CCII prevede che tale soggetto “deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.
· Società di persone, di capitali e imprese collettive non societarie
Con riferimento all’imprenditore collettivo (società di persone e di capitali e imprese collettive non societarie) l’art. 3, comma 2, prevede l’obbligo di “istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell’art. 2086 del c.c., ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative”.
Il raffronto tra i due commi evidenzia, in comune, la finalità di rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere idonee iniziative, mentre sulle modalità di come controllare tale situazione il primo comma adotta, a livello terminologico, l’adozione di “misure idonee” mentre il secondo utilizza l’istituzione di “assetti organizzativi, amministrativi e contabili.”
Considerato che i commi a seguire (il 3° e il 4°) rilevano per entrambe le tipologie di soggetti previsti dal primo e secondo comma, resta da approfondire a cosa fa riferimento il legislatore quando parla di “misure idonee”.
Sul termine, non di facile lettura, si riporta, quanto sul tema rileva dalla relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14/2019 (prima versione) “Art. 3 obblighi del debitore: L’articolo …………… mira a responsabilizzare esplicitamente il debitore prescrivendo, per l’imprenditore individuale, l’adozione di ogni misura diretta alla precoce rilevazione del proprio stato di crisi, per porvi tempestivo rimedio”.
Semplificando, potremmo in pratica considerare le “misure idonee”, un sistema di assetti organizzativi, amministrativi e contabili semplificato.
Curiosità: tra i doveri organizzativi imposti dall’art. 3 CCII rispettivamente a carico dell’imprenditore individuale rispetto a quello collettivo risalta un divario temporale: al primo di detti soggetti le norme in esame si applicano dal 15/07/2022 mente ai secondi dal 13/03/2019.
· L’imprenditore individuale e collettivo: situazioni di crisi
Con riferimento a quanto indicato in precedenza si ricorda che con il termine “imprenditore collettivo” il legislatore si riferisce alle società personali, di capitali e alle imprese collettive non societarie.
Si ricorda ancora che la nozione di crisi come definita dal CCII si identifica con lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni per i successivi 12 mesi.
La definizione di crisi adotta la logica aziendalistica con approccio di natura previsionale secondo cui assume rilievo l’incapacità dei flussi di cassa prospetticamente prodotti ad adempiere le obbligazioni con una prospettiva temporale non più di 6 mesi (come previsto dalla prima versione del D.Lgs. n.14/2019) ma di 12 allineandosi alle indicazioni di cui all’OIC 11 e alla dottrina contabile in tema di continuità.
Ne deriva che la valutazione del rischio di crisi si fonda sulla sostenibilità, ovviamente basata su piani economico-finanziari futuri, della capacità dell’impresa di fronteggiare l’indebitamento a 12 mesi.
La citata inadeguatezza deve considerarsi con prudenza, come situazione potenzialmente reversibile, e quindi risanabile; tema ovviamente da attenzionare. La nozione di crisi pone alla attenzione il rapporto con la continuità aziendale che è nozione pure riferita alla tecnica aziendalistica con la precisazione che, mentre la nozione di crisi ha natura essenzialmente quantitativa, quella della continuità considera anche elementi qualitativi quali ad esempio quelli di natura gestionale.
Ovviamente l’inadeguatezza dei flussi e l’assenza di prospettive di continuità mutano la situazione in fenomeno più grave della crisi che potrebbe prospettarsi quale insolvenza irreversibile.
La nozione di continuità aziendale, si ricorda essere intesa quale capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato a produrre reddito, per un prevedibile arco temporale futuro relativo a un periodo di almeno 12 mesi (OIC 11 par. 22 - marzo 2018 IAS1 e Principio ISA Italia 570).
Nel concetto di crisi sopra enunciato, si ricorda, viene ricompreso anche quello stato di probabilità (precrisi) che si caratterizza per squilibri patrimoniali, economici e finanziari che, pur non incidendo sulla possibilità di adempiere alle obbligazioni a 12 mesi, vanno considerati e attenzionati quali evidenze da tenere sotto controllo.
Quanto precede mette in luce la necessità per l’imprenditore individuale e collettivo di monitorare costantemente l’andamento aziendale attraverso, misure idonee e assetti organizzativi, amministrativi e contabili[12].
5c . L’imprenditore individuale e collettivo e il dovere di istituire misure idonee o adeguati assetti (art. 3 CCII)
Di conseguenza, la base su cui si fonda il monitoraggio per la tempestiva rilevazione della precrisi, della crisi e dell’insolvenza è costituita dall’obbligo imposto all’imprenditore individuale e agli amministratori della società di adottare rispettivamente misure idonee e assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati anche ai fini della tempestiva evidenza di crisi e della perdita della continuità aziendale e di assumere idonee iniziative per superare tali contingenze. Per quanto attiene all’obbligo di istituire misure idonee e assetti organizzativi adeguati nelle Spa, Sapa e Srl il riferimento si rinviene, in origine, nel 5° comma dell’art. 2381 c.c. di cui si è sviluppata analisi in precedenza (organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e dimensione dell’impresa).
Spetta poi al Consiglio di amministrazione valutare se gli assetti sono correttamente implementati e mantenuti in tale condizione. A carico del collegio sindacale o del sindaco unico rileva il controllo sull’adeguatezza e sull’idoneità delle misure adottate.
Nel caso rilevi amministratore unico tali compiti faranno carico a detto soggetto.
Sia le misure idonee per l’imprenditore individuale che gli adeguati assetti per le società devono consentire di:
- rilevare squilibri di carattere patrimoniale, economico e finanziario rapportati alla natura e dimensione dell’impresa;
- verificare la sostenibilità dell’indebitamento e la prospettiva di continuità aziendale per i 12 mesi successivi;
- ottenere le informazioni necessarie per attuare il test di verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento in sede di composizione negoziata.
L’art. 3, comma 4, CCII, ricordo, precisa che costituiscono segnali di crisi: a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni e pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni; b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; c) l’esistenza di esposizioni nei confronti di banche e intermediari finanziari che siano scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti ottenuti purché rappresentino complessivamente almeno il 5% del totale delle esposizioni; d) l’esistenza di debiti nei confronti di soggetti pubblici qualificati di cui all’art. 25 novies CCII. (Tali ultimi soggetti, ai sensi della norma citata, devono segnalare “………… all’imprenditore e, ove esistente, all’organo di controllo nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale, a mezzo pec o, in mancanza mediante raccomandata con avviso di ricevimento ……” i ritardi e le situazioni debitorie eccedenti particolari limiti).
Tali informazioni, a parere di chi scrive, sono da considerare quali indici di difficoltà che, solo se collegati con altri fatti di rilievo, possono determinare situazione di crisi meritevole di adozione di idonee iniziative.
Nell’attuale contesto economico nazionale e internazionale in cui le incertezze, come già osservato, sono numerose (si ricordano il persistere della crisi pandemica, gli aumenti del costo dei finanziamenti, delle materie prime, le tensioni generate dalla crisi russo-ucraina ecc.) è importante valutare con prudente e ponderata attenzione detti segnali.
L’obbligo di adottare misure idonee e adeguati assetti costituisce un dovere previsto normativamente ma soggetto a discrezionalità indotta non solo dalla norma (natura e dimensione dell’impresa) ma anche dalla scienza aziendalistica.
Sia le misure idonee che gli adeguati assetti si fondano, in sintesi, su un percorso di procedure che attengono alle varie fasi dell’attività di impresa che si sviluppa attraverso la creazione di un organigramma, di un documento che delinei le varie funzioni operative, di un corretto sistema contabile, di piani prospettici, di rendiconto di cassa, ecc.
Le misure idonee e gli assetti adeguati sono ben descritti, quanto alla loro proceduralizzazione, nei documenti della Fondazione Nazionale dei Commercialisti del 07/07/2023 (Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: profili civilistici e aziendalistici) e del 25/07/2023 (Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: check-list operativa) cui si fa rinvio.
Nota di attenzione, nell’ambito del tema in esame, va riservata ai flussi informativi verso e tra gli organi sociali (da amministratori delegati a Consiglio di amministrazione, da amministratore unico a assemblea; da organi delegati o amministratore unico al collegio sindacale nelle società di capitali, dagli amministratori ai soci nelle società personali, dall’organo di controllo al revisore).
Tali flussi informativi avranno, ai sensi dell’art. 2381, comma 5, c.c. cadenza almeno semestrale salvo diversa indicazione statutaria.
Appare evidente che l’insorgere di tensioni aziendali renderà opportuna una modifica della cadenza temporale per la relazione sull’andamento della gestione.
5d . I comportamenti dell’organo amministrativo nel caso di evidenze di segnali di difficoltà economica
Sia l’art. 2086, comma 2, c.c. che l’art. 3 CCII prevedono che in caso di precisi segnali di crisi e rischio concreto di perdita della continuità aziendale sussiste l’obbligo a carico dell’imprenditore individuale, degli amministratori nelle società di persone e di capitale, di ricorrere a uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi.
Sintetizzando l’imprenditore individuale e l’organo amministrativo, in base al principio di corretta gestione, dovranno valutare le diverse situazioni di difficoltà costituite da squilibri patrimoniali economici e finanziari che possono evidenziarsi in situazioni di precrisi, di crisi e di insolvenza.
Nel primo caso in cui emergano segnali di “probabilità di crisi” l’intervento si ritiene debba inquadrarsi nell’ambito della ordinaria operatività ricorrendo agli istituti giuridici di natura privatistica quali a titolo esemplificativo e non esaustivo: ricerca di nuovi mercati, ricerca di nuovi dirigenti, aumenti di capitale, ricorso a nuovi finanziamenti, operazioni di finanza straordinaria, ecc.
Nel secondo caso, l’obbligo previsto dall’art. 2086 c.c., richiamato dall’art. 3 CCII, consiste (richiede) nell’adozione senza indugio di uno degli strumenti per il superamento della crisi che l’ordinamento mette a disposizione.
5e . I flussi informativi verso il collegio sindacale o verso il sindaco unico, il dovere di segnalazione dell’organo di controllo e l’attività di vigilanza
· Flussi informativi verso l’organo di controllo
Va fin da subito evidenziato che i flussi informativi riferiti all’evidenza di situazioni di precrisi, crisi e insolvenza riguardano i rapporti tra gli amministratori, i sindaci (non anche il revisore, il quale otterrà le informazioni dal collegio sindacale o dal sindaco unico) e soci.
All’eliminazione dal CCII dell’Istituto della allerta, consegue il venir meno (solo formalmente) dello specifico obbligo a carico dei sindaci di verificare che l’organo amministrativo costantemente valuti la sussistenza dell’equilibrio economico finanziario dell’impresa, e quale sia il prevedibile andamento della gestione.
Con riferimento alle situazioni di difficoltà economica indotte da segnali di precrisi, crisi e insolvenza l’attività dei sindaci e i connessi poteri sono stati ricondotti, rafforzandoli, nell’ambito dei principi generali sanciti dal c.c. e previsti dall’art. 2403 (Doveri del collegio sindacale) per le società non quotate e dall’art. 149 Tuf per le quotate: la conseguenza è che in tale contesto l’attività dei sindaci si traduce nel controllo sulla osservanza della legge, dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e del controllo circa l’adeguatezza degli assetti.
Quanto al dovere di segnalazione a carico dell’organo di controllo nell’ambito degli articoli 25 octies e 25 novies CCII (composizione negoziata) rilevano due tipi di segnalazione indotte da:
· Allerta interna (art. 25 octies CCII): sulla base della quale è previsto che l’organo di controllo in caso di segnali di crisi in generale deve informare in forma scritta l’organo amministrativo della sussistenza dei presupposti per la presentazione della istanza per la composizione negoziata della crisi ex art. 17 CCII.
La segnalazione deve essere motivata e deve contenere la fissazione di un congruo termine (non superiore a 30 gg) entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative che intende intraprendere.
· Allerta esterna (art. 25 novies CCII): tale previsione ha subito una importante modifica; nella prima versione ante D.Lgs. n. 83/2022 i creditori pubblici qualificati, al superamento di soglie (basse) sui debiti dell’imprenditore segnalavano a quest’ultimo, all’OCRI (soggetto che in caso di insuccesso del percorso assistito avrebbe dovuto segnalare al PM al fine di far aprire la liquidazione giudiziale) e all’organo di controllo il superamento dei limiti.
Nella attuale versione la segnalazione che proviene dai creditori pubblici qualificati viene limitata all’organo amministrativo e a quello di controllo.
Nell’ambito della generale attività di vigilanza, ricordando come in situazioni di crisi in generale, l’operatività dell’organo di controllo ha natura preventiva, si sottolinea che tale soggetto, prima di prendere decisioni, è bene che chieda (in forma scritta, fissando un termine per risposta) all’organo amministrativo chiarimenti e informazioni sui programmi finalizzati a superare la crisi.
La segnalazione rappresenta lo strumento di stimolo agli amministratori finalizzato al tentativo di superare la situazione di crisi.
La tempestività della segnalazione rileva in ambito responsabilità dell’organo di controllo (art. 25 octies, comma 2, CCII).
In tale ultimo contesto è opportuno che il collegio sindacale sviluppi autonoma valutazione, quanto alla sussistenza delle condizioni per accedere alla composizione negoziata, prima di effettuare la segnalazione all’organo amministrativo in considerazione del fatto che la segnalazione del creditore pubblico qualificato potrebbe evidenziare uno squilibrio “irrilevante” (considerate le entità quantitative previste) posta la valutazione che, sull’andamento gestionale dell’impresa nel suo complesso, può sviluppare l’organo di controllo.
Con riferimento ai rapporti con i soci, gli amministratori, in situazioni di crisi, è consigliabile che tengano informati la compagine sociale convocando specifica assemblea, anche se, come in precedenza osservato, compete esclusivamente agli amministratori, ex art. 120 bis CCII la decisione per l’accesso a uno degli strumenti per la ristrutturazione dell’impresa.
· Vigilanza dell’organo di controllo
A prescindere dal contesto della composizione negoziata l’organo di controllo, ai sensi dell’art. 2403 c.c. deve vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo concreto funzionamento.
Sulla base dei principi generali sopra ricordati, nell’ambito del tema in trattazione, compete ai sindaci la vigilanza sulla adeguatezza e sul concreto funzionamento degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili finalizzati alla rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale.
Come si vedrà in prosieguo, esaminando la recente giurisprudenza che si è espressa sull’argomento, la violazione di tale obbligo può qualificarsi “grave irregolarità nella gestione” ex art. 2409 c.c. Dal che ne consegue che il collegio sindacale, in tali ipotesi, può presentare denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.
Il CCII attribuisce al collegio sindacale, sulla base dell’art. 37, la legittimazione a richiedere la liquidazione giudiziale nell’ipotesi di “insolvenza” evidente.
L’attività di vigilanza attribuita all’organo di controllo, in particolare in situazione di crisi, rileva quindi chiaramente come operatività dinatura preventiva.
Di grande interesse, quanto ai doveri dell’organo di controllo, è l’ordinanza n. 23200 del 31/07/2023 della Corte di Cassazione; in tale documento i Supremi Giudici evidenziano che i doveri di controllo imposti ai sindaci dall’art. 2403 c.c. sono di grande rilievo posto che riguardano tutta l’attività sociale essendo destinati a tutelare non solo l’interesse dei soci, ma anche quello concorrente dei creditori (in tema anche Cass 28/05/1998 n. 5287).
Gli strumenti a disposizione dei sindaci per sviluppare la propria attività di controllo annoverano:
- la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403 bis c.c.;
- la segnalazione alla assemblea delle irregolarità riscontrate (art. 2377 c.c.);
- i solleciti alla revoca di delibere illegittime;
- l’impugnazione di delibere viziate ex artt. 2377 e ss. c.c.;
- la convocazione della assemblea ex art. 2406 c.c.;
- il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite/artt. 2446, 2447 per Spa e Sapa, art. 2482 bis per Srl.
I detti doveri non attengono al solo controllo formale ma anche a quello sostanziale posto che il compito primario dell’organo di controllo è quello di verificare il rispetto dei principi di corretta amministrazione; di conseguenza la recente ordinanza della Cassazione precisa che l’esonero da responsabilità ricorre nel caso in cui i sindaci abbiano utilizzato, applicandoli, tutti i poteri istruttori che la legge mette a loro disposizione.
Infine, si ricorda che l’art. 2408 c.c. prevede che i sindaci possono/devono raccogliere la denunzia del socio che ritiene censurabili le modalità di gestione.
Sul tema della vigilanza dell’organo di controllo nelle situazioni di crisi dell’impresa rileva, nell’ambito del documento emanato a cura del CNDCEC, dal titolo “Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate”, del gennaio 2021 il capitolo 11: “Attività del collegio sindacale nella crisi di impresa” che, in 12 declinazioni, esamina le varie situazioni connesse all’attività di controllo nell’ambito della crisi.
Lasciando al lettore l’esame nella sua interezza del detto documento, di seguito si riportano i principi/massime, delle prime tre norme che, in modo specifico, esaminano il tema alla nostra attenzione (art. 2086, comma 2, c.c.). Le nove norme non considerate trattano del comportamento del collegio sindacale nel corso delle specifiche procedure preconcorsuali e concorsuali previste dall’ordinamento riferite ancora alla legge fallimentare essendo le norme di comportamento citate emesse prima dell’entrata in vigore del CCII (15/7/2022).
“Norma 11.1: Vigilanza del collegio sindacale per la rilevazione tempestiva della perdita della continuità
Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila che il sistema di controllo e gli assetti organizzativi adottati dalla società risultino adeguati a rilevare tempestivamente segnali di perdita della continuità aziendale.
Il collegio sindacale può chiedere chiarimenti all’organo di amministrazione e, se del caso, sollecitare lo stesso ad adottare opportuni provvedimenti.
Riferimenti normativi: artt. 2086, 2381, 2475 comma 6, 2403, 2403 bis, 2409 septies.”
“Norma 11.2: Vigilanza del collegio sindacale per la rilevazione tempestiva della crisi
Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila che il sistema di controllo interno e gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società risultino adeguati anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa.
Il collegio sindacale può chiedere chiarimenti all’organo di amministrazione e, se del caso, sollecitare lo stesso ad adottare opportune implementazioni dell’assetto organizzativo.
In caso di rilevazione di fondati segnali di crisi, il collegio sindacale chiede chiarimenti all’organo di amministrazione e vigila che lo stesso si attivi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi.
Riferimenti normativi: artt. 2086, 2381, 2403, 2403 bis comma 2 c.c.”
“Norma 11.3: Segnalazione alla assemblea e denunzia al tribunale
Nel caso gli amministratori omettano l’adozione di opportuni provvedimenti, il collegio sindacale può convocare l’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c.
Nei casi in cui il ricorso all’assemblea non abbia avuto luogo o i suoi esiti non siano ritenuti adeguati, il collegio sindacale, qualora la condotta degli amministratori integri anche i presupposti di grave irregolarità, ove consentito dalla legge, può proporre la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c.
Riferimenti normativi: artt. 2086, 2406, 2409 c.c.”
***
Quanto al profilo di responsabilità del collegio sindacale (o del sindaco unico) l’art. 25 octies CCII, nell’ambito della composizione negoziata, prevede che la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo viene “valutata ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c.”. (Responsabilità solidale e concorrente).
Anche al di fuori della composizione negoziata, all’organo di controllo compete, con conseguente responsabilità, il monitoraggio continuo sulla gestione dell’impresa.
Concludendo, la mancata istituzione di adeguati assetti e del suo concreto funzionamento, nonché la mancata verifica periodica circa la loro adeguatezza potrebbe legittimare, in capo agli amministratori e i sindaci, azione di responsabilità per danni (artt. 2260, comma 2, 2381 comma 3, 2392 comma 1, 2476, comma 1, c.c.).
6 . Note di interesse da recente giurisprudenza in ambito adeguati assetti
Di grande interesse sul tema degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili è verificare come la giurisprudenza fino ad ora conosciuta si è espressa sull’argomento.
In primis si ricorda la sentenza della Cassazione Civile sez. I, 22/06/2017 n. 15470 che, molto prima dell’introduzione nel codice civile dell’art. 2086, comma 2, c.c. e dell’entrata in vigore del CCII, ha fissato sul tema concetti di rilievo.
Secondo la citata sentenza la disciplina prevista dal codice civile pone in capo agli amministratori un obbligo di diligente e corretta amministrazione ai sensi degli articoli 2392 e 2497.
È evidente che tali adempimenti vanno strettamente collegati ai generali doveri riferiti all’articolo 2381 e tra cui rientra l’obbligo di predisporre gli adeguati assetti in funzione della natura e dimensione dell’impresa (art. 2381, comma 5).
Tribunale ordinario di Milano Sezione specializzata imprese B sentenza n. 11105/2019 pubblicata il 3/12/2019
Il caso può, come di seguito, essere in sintesi riassunto: Srl quale socio unico di Srl semplificata ha proposto azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore unico per avere “portato avanti l’attività imprenditoriale nonostante questa fosse costantemente foriera di perdite …” “e in via subordinata avere protratto l’attività sociale di … dal momento che era emersa la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2482 ter c.c. fino alla messa in liquidazione della società così violando le disposizioni degli artt. 2485 e 2486 c.c.”.
Sul tema il tribunale così si è espresso:
È necessario dunque coniugare l’obbligo che grava anche sugli amministratori di Srl semplificate di conservazione dell’integrità patrimoniale … e a tal fine vengono in soccorso criteri per la verifica in ottica ex ante dell’attività gestoria … ai quali ad oggi è stato riconosciuto rango di veri e propri “obblighi di legge” con l’introduzione del secondo comma dell’art. 2086 c.c. che formalizza il dovere, per gli imprenditori e per gli amministratori di tutte le società di capitale:
- di adottare assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e dimensioni dell’impresa e finalizzati a mantenere e rilevare tempestivamente situazioni patologiche che potrebbero sfociare nella definitiva perdita della continuità aziendale intesa come capacità dell’impresa di poter continuare a svolgere la propria attività;
- di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Il tribunale, pur non decidendo sul tema degli adeguati assetti in quanto “nessun rilievo è stato mosso circa l’assetto organizzativo adottato …”individua in modo chiaro, quale obbligo di legge, l’istituzione di adeguati assetti.
Tribunale di Roma 15/9/2020 Sezione imprese
Il tribunale di Roma con la indicata sentenza riafferma l’orientamento giurisprudenziale precisando che:
“L’operato degli amministratori in attuazione dei doveri di cui all’art. 2086 c.c. come novellato dal D.Lgs. n. 14/2019 è sindacabile nei limiti del principio della business judgement rule”/BJR (l’agire dei membri del consiglio di amministrazione si presume corretto e non criticabile fino a prova contraria).
La conseguenza della mancata adozione di qualunque tipo di misura organizzativa determina la responsabilità dell’organo di gestione con conseguente applicazione dell’art. 2409 c.c. sulla base dei criteri della proporzionalità e della ragionevolezza.
Il tribunale precisa che l’adeguatezza degli assetti ha contenuto flessibile e variabile e risponde ai canoni di legge: “se la scelta effettuata sia razionale (o ragionevole), non sia ab origine connotata da imprudenza tenuto conto del contesto e sia stata accompagnata dalle verifiche imposte dalla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico”.
Prosegue il tribunale affermando la piena applicazione della BJR nell’ambito del dovere di istituire adeguati assetti, rilevando che in caso di omissione l’amministratore deve considerarsi responsabile di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c.
Il tribunale, concludendo, precisa che non incorre in responsabilità l’amministratore che abbia predisposto un assetto organizzativo, amministrativo e contabile che si mostri idoneo a verificare tempestivamente la perdita della continuità aziendale e a evitare la degenerazione della crisi.
Tribunale di Cagliari 19/01/2022
Nel caso in esame, che vede interessata una società cooperativa agricola, l’ispezione ordinata ai sensi dell’art. 2409 c.c. concludeva che la società risultava sprovvista di adeguato assetto amministrativo.
In particolare, per la società, l’unico strumento organizzativo era rappresentato da un organigramma peraltro non aggiornato.
Sempre l’ispezione evidenziava l’assenza di un mansionario, l’inadeguata struttura organizzativa e l’assenza di un sistema di monitoraggio o dei rischi aziendali.
Quanto all’assetto amministrativo veniva rilevata la mancanza: della redazione di budget di tesoreria, della redazione di strumenti previsionali, della redazione di situazione finanziaria e della redazione di un piano industriale. Quanto all’aspetto contabile sempre l’ispezione rilevava varie carenze.
Il tribunale afferma che il dovere di dotare la società di adeguati assetti in chiave preventiva rispetto all’emersione della crisi e della perdita della continuità aziendale è fattispecie quasi più grave per le imprese in situazione di equilibrio rispetto a quelle ormai in crisi.
“Del resto una volta manifestata la crisi, sfuma la gravità della adozione di adeguati assetti e viene in massimo rilievo, invece, la mancata adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per fronteggiarla”.
Il tribunale ha quindi ritenuto che l’assenza di un assetto adeguato rappresenti una grave irregolarità nella gestione e, pur non ritenendo necessaria la revoca dell’organo di gestione, ha nominato un amministratore giudiziario, ordinando “all’organo amministrativo di adottare entro 150 gg gli assetti amministrativi, organizzativi e contabili adeguati”.
La sentenza fornisce indicazioni operative utili per strutturare adeguati assetti[13].
Tribunale di Catania 08/02/2023
Nel caso all’esame del recentissimo intervento giurisprudenziale rileva ispezione ordinaria ai sensi e per gli effetti dell’art. 2409 c.c. a carico di Srl, a seguito esposto a cura di soci di minoranza con cui si denunciavano gravi irregolarità gestionali; detti soggetti avevano anche inoltrato denuncia al collegio sindacale ex art. 2408 c.c. invitando tale organo a compiere gli accertamenti del caso in relazione a varie condotte ritenute non corrette quali: la mancata approvazione di un aggiornato piano industriale, l’aggravamento della situazione debitoria non motivata, ecc.
Dalla relazione dell’organo di controllo all’assemblea non sembrano (posto che dalla sentenza non rilevano) evidenziarsi fatti censurabili ecc.
I sospetti di gravi irregolarità nella gestione hanno trovato conferma nella relazione dell’ispettore dalla quale, peraltro, rilevano in particolare: accertamento dell’aggravarsi della situazione della società, la mancata approvazione di un piano industriale e finanziario ecc.
Nulla risulta evidenziato, dal detto professionista, quanto agli adeguati assetti.
Va subito messo in evidenza come la sentenza del tribunale di Catania si rileva di grande interesse dato che non interviene nel contesto di una crisi aziendale ma nell’ambito di una lite fra soci sottolineando quindi la rilevanza di tale adempimento (istituzione di adeguati assetti) nella ordinaria gestione di impresa.
Sulla base delle verifiche effettuate dall’ispettore e soprattutto dalle articolate deduzioni dei ricorrenti il tribunale ha ritenuto che il ricorso sia fondato e meriti di essere accolto con revoca dell’attuale organo amministrativo e nomina di un amministratore giudiziario.
Il tribunale, tralasciando le questioni di minore rilevanza, ritiene di dover appuntare l’attenzione sulla accertata violazione dell’art. 2086, comma 2, c.c. e a tenore del quale “l’imprenditore, che operi in forma societaria e collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensione dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Sul tema il tribunale evidenzia che il comma 2 dell’art. 2086 c.c. è entrato in vigore il 16/03/2019; ciò nonostante gli amministratori nulla hanno predisposto in merito all’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.
I componenti del CDA sul tema si sono difesi deducendo “in ordine alla realizzazione degli assetti, la legge non impone forme particolari. Gli amministratori hanno costruito idonei assetti organizzativi con le varie delibere che hanno attribuito deleghe di funzioni, distribuendo competenze all’interno del CDA”. Detti soggetti rilevano poi che pur non avendo approvato il piano industriale ne hanno più volte trattato in vari CDA con informazione al collegio sindacale.
Il tribunale aderendo alla prevalente dottrina, confermata da giurisprudenza di merito, precisa che l’art. 2409 c.c. non limita il perimetro della irregolarità alla gestione imprenditoriale delle società, ma attraverso il richiamo alla “gestione” indica l’ambito di incidenza delle conseguenze anche potenziali delle irregolarità.
“In questa prospettiva le misure organizzative che gli amministratori sono chiamati, anche sulla base del nuovo art. 2086 c.c., ad adottare, risultano pur sempre finalizzate alla gestione societaria ovvero ne rappresentano una modalità di attuazione. Ed in effetti anche le irregolarità organizzative sono idonee a produrre inefficienze che si ripercuotono, inevitabilmente, sulla gestione imprenditoriale della società.
Un concetto ampio di gestione consente, dunque, di annoverare tra le irregolarità anche la violazione di specifici compiti che, pur non attenendo alla gestione imprenditoriale in senso stretto, riguardano l’ordinato svolgimento dei poteri tra organi della società.
In definitiva, la gestione è termine dal significato complesso che abbraccia non solo l’amministrazione corrente, ma anche le scelte strategiche e tutte le scelte che attengono all’assetto organizzativo delle società, che non si esaurisce nella distribuzione di deleghe ai componenti del CDA.
Il richiamo alla scelta e all’adempimento degli obblighi inerenti all’assetto organizzativo della società porta, poi, ad attribuire rilievo, in sede di denuncia al tribunale, anche alla predisposizione di adeguati assetti organizzativi finalizzati tanto alla prevenzione della crisi di impresa quanto alla tempestività di un intervento e una volta finalizzato al superamento della crisi, come espressamente richiesto dal nuovo art. 2086 c.c.
Ratio della norma è chiaramente quella di imporre all’impresa una completa struttura organizzativa, amministrativa e contabile tale da non ignorare il fenomeno della crisi, ma, al contrario, rilevarlo quanto prima per poter adottare le necessarie misure ed evitare di dover pervenire a scelte esclusivamente liquidatorie.
Proprio per tale motivo il rispetto degli obblighi imposti dall’art. 2086, comma 2, c.c. non può limitarsi alla distribuzione di deleghe agli amministratori, ma impone una precisa individuazione e indicazione di tutti gli altri aspetti organizzativi, amministrativi e contabili, che nel caso di specie, risultano del tutto assenti.
In buona sostanza, la mancata predisposizione degli assetti imposti dall’art. 2086, comma 2, c.c., finalizzati, per un verso a prevenire eventuali crisi di impresa e, peraltro, a garantire un immediato intervento per il superamento della crisi, costituisce di per sé grave atto di mala gestio idoneo a giustificare la revoca dell’amministratore (in tal senso Tribunale di Roma ord. 15/09/2020) … È evidente che nella specie, in carenza di assetti organizzativi ex art. 2086, comma 2, c.c., che non risultano essere mai stati sollecitati neppure dal collegio sindacale, non si pone alcun problema di limiti di sindacabilità delle scelte operate dal CDA, configurandosi, di contro, un grave inadempimento degli obblighi gravanti sull’organo gestorio.
Risulta, quindi, ad avviso del tribunale configurabile una grave irregolarità, palesemente foriera di possibile pregiudizio sia per gli interessi dei creditori che per la società … e ricorrono i presupposti ex art. 2409 c.c. per l’adozione del provvedimento di revoca dell’organo amministrativo della società … e di nomina di amministratore giudiziario per la pregiudiziale inerzia rispetto all’adozione delle misure imposte dall’art. 2086, comma 2, c.c.”.
Il tribunale sottolinea come le misure organizzative che gli amministratori sono chiamati ad adottare risultano finalizzate alla gestione societaria rappresentandone una modalità di attuazione. Le irregolarità amministrative quali la mancanza di adeguati assetti sono idonee a produrre inefficienze che hanno ricadute sulla gestione della società. Quindi la gestione operativa dell’impresa considera non solo l’amministrazione corrente ma anche in via prospettica le strategie e le scelte, temi che attengono ad adeguati assetti.
Sulla base delle verifiche effettuate dall’ispettore e soprattutto dalle articolate deduzioni dei ricorrenti, il tribunale ha ritenuto che il ricorso sia fondato e meriti di essere accolto con revoca dell’attuale organo amministrativo e nomina di un amministratore giudiziario.
Brevi riflessioni di sintesi sulla citata giurisprudenza
E’ di rilievo ricordare, prima di sviluppare riflessioni sulla citata giurisprudenza, come l’ufficio del Massimario e del ruolo della Cassazione (relazione n. 87 del 15/09/2022) ha definito la presenza di adeguati assetti come “un perno centrale del sistema di early warning, destinato a favorire l’emersione tempestiva della crisi di impresa, sul presupposto che affrontare tardivamente tale situazione, quando ormai si è verificata la perdita della continuità aziendale, rappresenta un danno per l’intero sistema economico e per gli stessi creditori …”.
Di seguito si sintetizzano alcune evidenze tratte dalla citata giurisprudenza:
1) il dovere di istituire adeguati assetti per imprenditori e per gli amministratori è un vero e proprio obbligo di legge;
2) il dovere di istituire adeguati assetti in chiave preventiva rispetto alla emersione della crisi e della perdita della continuità aziendale è fattispecie quasi più grave per le imprese in situazione di equilibrio economico finanziario rispetto a quelle in crisi;
3) l’operato degli amministratori che non rispettano le indicazioni di cui al comma 2 dell’art. 2086 c.c. è insindacabile nel limite del corretto agire gestionale (Business Judgement Rule), come previsto dalle norme civilistiche;
4) l’adeguatezza degli assetti è situazione a contenuto flessibile e variabile che risponde ai canoni di legge se la scelta è razionale o ragionevole;
5) gli amministratori sono responsabili di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c. nel caso non predispongano adeguati assetti;
6) l’obbligo di dotarsi di adeguati assetti ha particolare rilievo in chiave prospettica;
7) l’obbligo imposto dall’art. 2086 c.c. risulta finalizzato alla corretta gestione dell’impresa nella sua generale accezione;
8) il rispetto dell’obbligo sub 7 non può limitarsi a deleghe agli amministratori ma impone una precisa individuazione e indicazione riferiti alla struttura degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili;
9) la mancanza o carenza di adeguati assetti costituisce di per sé atto di mala gestio idoneo a giustificare la revoca degli amministratori;
10) dalle sentenze esaminate si desume che l’obbligo per le Srl di istituire adeguati assetti, rileva già da prima dell’entrata in vigore del CCII e che anche per i consorzi ricorre tale obbligo;
11) dalla giurisprudenza esaminata si rileva che anche a cura di soci di minoranza può essere attivato, ex art. 2409 c.c., l’accertamento di gravi irregolarità per non avere predisposto adeguati assetti;
12) la sentenza del Tribunale di Catania si rileva di grande interesse, poiché non interviene nel contesto di una crisi aziendale, ma nell’ambito di una lite fra soci evidenziando la rilevanza degli adeguati assetti nella ordinaria gestione di impresa.
Leggendo a contrariis le indicazioni di inadeguatezza di cui alla sentenza del Tribunale di Cagliari del 19/01/2022, si potrebbero ritenere adeguati gli assetti che:
- Quanto all’assetto organizzativo:
· hanno organigramma e mansionario aggiornati;
· hanno una struttura organizzativa ben delineata in ambito personale competente;
· hanno un adeguato sistema di gestione e monitoraggio dei rischi;
- Quanto all’assetto amministrativo prevedono la:
· redazione di budget di tesoreria;
· redazione di strumenti di natura previsionale (bilanci di previsione);
· redazione di situazione finanziaria temporalmente ben cadenzata;
· predisposizione di strumenti di informativa tra le varie funzioni;
· redazione di piano industriale.
- Quanto all’assetto contabile prevedono:
· procedura formalizzata per la gestione dei vari accadimenti aziendali in contabilità ben tenuta;
· analisi di bilancio nelle diverse articolazioni patrimoniali, economico e finanziarie;
· predisposizione di rendiconto finanziario;
· il rispetto dei termini per la formazione del progetto di bilancio che garantisca corretta informativa ai sindaci.
Le indicazioni che precedono potranno essere ulteriormente approfondite e sviluppate sulla base dei documenti emanati nel luglio 2023 dalla Fondazione Nazionale dei Dottori Commercialisti nonché dalla giurisprudenza che sul tema si è espressa dopo l’intervento del tribunale di Cagliari.
7 . Conclusioni/Riflessioni prospettiche
La giurisprudenza esaminata mette in luce con chiarezza come l’adeguatezza dell’assetto non può ritenersi raggiunta nel caso di deleghe concesse all’interno del Consiglio di amministrazione, in mancanza di: organigramma aggiornato, di mansionario, di un sistema di monitoraggio dei rischi aziendali, di strumenti previsionali e budget di tesoreria, nonché della redazione di situazione finanziaria e di piano industriale ecc. La mancanza del rispetto delle indicazioni tratte dalla giurisprudenza sopra indicata oltre a quelle molto più articolate e approfondite (in chiave aziendalistica) della Fondazione nazionale di dottori commercialisti, potrebbe rendere le misure idonee e la struttura operativa della società inadeguate.
Si ricorda che dalla mancata o insufficiente adozione di un assetto adeguato, o di misure idonee (rispettivamente per imprenditore collettivo o imprenditore individuale) e dalla mancata o intempestiva reazione a segnali di crisi, potrebbero conseguire responsabilità a carico degli imprenditori, degli amministratori e dei sindaci, nei rispettivi ruoli, verso la società, i creditori sociali e i soci.
Quanto precede merita una riflessione: la grave crisi economica indotta, prima della pandemia Covid (che peraltro si sta riproponendo), poi dagli aumenti indiscriminati dei costi delle materie prime, dell’energia e del costo del denaro e da ultimo della crisi russo ucraina ha consigliato il legislatore, con l’obiettivo di sostenere il tessuto economico delle imprese, alla emanazione di una serie di norme cd emergenziali.
Tra le tante si ricordano: i finanziamenti agevolati garantiti dallo stato, la deroga al principio della continuità che ha interessato gli esercizi 2019 e 2020, la sospensione degli ammortamenti per gli esercizi 2021, 2022 e 2023 e, con particolare riferimento al tema trattato nel nostro studio, la sterilizzazione delle perdite di impresa riferite agli esercizi 2020-2021-2022.
Viene disposto infatti che, per le perdite emerse in detti esercizi, non trovano applicazione, fino alla chiusura del quinto esercizio successivo (rispettivamente 31/12/2025-31/12/2026-31/12/2027), alcune norme del codice civile e precisamente:
- gli artt. 2446, comma 2 e comma 3 (per le Spa e Sapa) e 2082 bis commi 4-5-6 (per le Srl) del codice civile riguardanti gli obblighi di riduzione del capitale in presenza di perdite superiori a un terzo;
- gli artt. 2447 (per le Spa e le Sapa) e 2482 ter (per le Srl) del codice civile, riguardanti l’obbligo di ricapitalizzazione quando le perdite riducono il capitale sociale al di sotto dei limiti legali;
- le cause di scioglimento delle società di capitale per riduzione del capitale sociale, al di sotto del limite legale e delle cooperative per perdita del capitale sociale di cui rispettivamente all’art. 2484 primo comma n. 4 e all’art. 2545 duodecies c.c.
L’intervento sulle perdite è norma che mal si coniuga con quelle previste dal codice della crisi e, in particolare, con quelle riferite agli adeguati assetti posto che consente anche ad aziende praticamente “insolventi” (perdita del capitale) di superare le stringenti disposizioni civilistiche[14].
Nell’ambito della gestione della crisi di impresa gli ultimi provvedimenti ricordati confermano la volontà del legislatore, ben evidente nella relazione illustrativa al decreto liquidità secondo cui “la previsione mira ad evitare che le perdite del capitale … ponga gli amministratori di un numero elevatissimo di imprese nella alternativa -palesemente abnorme- tra l’immediata messa in liquidazione, con perdita della prospettiva di continuità per imprese anche performanti, ed il rischio di esporsi alla responsabilità per gestione non conservativa ai sensi dell’art. 2486 c.c.”, di salvaguardare il bene impresa.
A parere di chi scrive, il legislatore, tanto attento alla tenuta dell’economia, non ha ben valutato i dirompenti effetti delle non adeguate “misure idonee” o degli non adeguati “assetti” di cui al più volte citato art. 2086 c.c.
Come è noto il tessuto imprenditoriale italiano è costituito in grande misura da piccole e medie imprese, allo stato poco attrezzate per istituire un sistema di pianificazione economico finanziaria quale quello delineato (peraltro molto costoso in un periodo di evidente crisi economica).
Pertanto, appare auspicabile che il legislatore, con riferimento alle norme emergenziali ancora necessarie, tenga in dovuto conto della/le crisi in atto, riflettendo con attenzione sulle conseguenze che eventuali valutazioni di non adeguatezza o la previsione di misure non idonee in ordine agli assetti organizzativi, amministrativi e contabili potrebbero determinare, con inevitabili pesanti ricadute sia per la prospettiva della continuità aziendale che sul piano della responsabilità[15].
Note:
[2]
I doveri degli organi sociali per la prevenzione e gestione della crisi nel nuovo codice della crisi: Assonime Circolare n. 27 del 21/11/2022.
[3]
Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate a cura del CNDCEC (gennaio 2021).
[4]
Sul tema si veda da Dirittodellacrisi.it (24/10/2023) l’articolo a cura di C. Ruffini – M. Garuti dal titolo “Test pratico e check list particolareggiata nella composizione negoziata: la portata delle novità poco esplorate introdotte dal nuovo decreto dirigenziale 21/03/2023”.
[6]
Da Dirittodellacrisi.it luglio 2022 G. Buffelli, “Riflessioni sulle interconnessioni che rilevano tra la disposizione di cui all’art. 2381 co 5 cc e gli artt. 2086 co 2 cc e l’art. 3 DLgs 83/2022”.
[7]
Fondazione Nazionale dei Commercialisti 7/7/2023 “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: profili civilistici e aziendalistici”.
[8]
Adeguetezza (riferimenti): Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate a cura CNDCEC.
[9]
Fondazione Nazionale dei Commercialisti, documento di ricerca del 25/7/2023 dal titolo “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: check list operative”.
[10]
(1) Analisi dell’art. 375 in “Commentario breve alle leggi su crisi di impresa ed insolvenza. Mattei Alberti Cedam 2023”;
“L’aspetto sistematicamente più rilevante del nuovo art. 2086 c.c. … configura una clausola generale trasversale che vale a individuare nella predisposizione degli assetti il cuore della funzione gestoria …. Tale dato trova conferma nell’art. 377 CCII come modificato dall’art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 147/2000, il quale estendendo (a tutti i tipi di società gli obblighi previsti dall’art. 2086 c.c. attribuisce competenza esclusiva in ordine all’istituzione degli assetti organizzativi di cui all’art. 2086, comma 2, c.c. all’organo amministrativo … In questa prospettiva il riferimento deve sicuramente intendersi effettuato, di volta in volta, agli amministratori delle società di persone … delle società azionarie … delle società a responsabilità limitata, nonché alle società cooperative (per via del rinvio di cui all’art. 2519, 1° e 2° comma c.c. …). Nonostante la rubrica dell’art. 375 CCII faccia riferimento agli assetti organizzativi dell’impresa, deve ritenersi che, essendo l’applicazione dell’art. 2086 c.c. prevista con riferimento anche a tutti gli assetti societari dall’art. 377 CCII, alla stessa siano assoggettate anche le società che non esercitano attività di impresa (società fra avvocati …). Quanto invece agli imprenditori individuali si ritiene che l’esonero del dovere organizzativo di cui alla norma in esame derivi dall’evidenza per cui un’articolazione formale di assetti presume un minimo di complessità della struttura aziendale ciò che di solito manca in tale tipologia di impresa. In questa prospettiva, tuttavia, proprio per la ragionevolezza di un nesso forte tra questo dovere giuridico e le dimensioni dell’impresa, non si esclude che, qualora un’impresa individuale raggiunga dimensioni di un certo rilievo, la stessa non debba ritenersi soggetta, nonostante la lettura della norma, al dovere in esame”.
[11]
Riepilogo soggetti obbligati:
Ø Società semplici e società di persone (Snc-Sas): l’art. 377, comma 1, CCII, con decorrenza dal 16/03/2019, modifica l’art. 2257 c.c. estendendo a tali tipologie di società l’obbligo a carico dell’imprenditore di istituire gli assetti ex art. 2086 c.c. comprese le società che non esercitano attività di impresa (es. società tra professionisti);
Ø Società di capitali (Spa e Sapa): l’art. 377, comma 2 e comma 3, CCII, con decorrenza dal 16/03/2019, sostituiscono rispettivamente il primo comma dell’art. 2380 bis c.c. (sistema monistico) ed il primo comma dell’art. 2409 novies c.c. (sistema dualistico) prevedendo che la gestione dell’impresa si svolga nel rispetto delle disposizioni dell’art. 2086, comma 2, c.c. e spetta esclusivamente agli amministratori / consiglio di gestione;
Ø Società di capitali (Srl): l’art. 377, comma 4, CCII, con decorrenza dal 16/03/2019, sostituisce il primo comma dell’art. 2475 c.c. prevedendo che l’istituzione degli assetti di cui all’art. 2086 spetti esclusivamente agli amministratori della società. In tale contesto va peraltro segnalato l’intervento dell’art. 377, comma 5, c.c. concernente l’introduzione, dopo l’ultimo comma dell’art. 2475 c.c., di un sesto comma per prevede l’applicazione, alle srl, in quanto compatibile, dell’art. 2381;
Ø Imprese collettive non societarie come i consorzi: decorrenza 16/03/2019 per effetto delle disposizioni dell’art. 2086 c.c. applicabili ai soggetti uniti in consorzio;
Ø Società cooperative: per le quali trovano applicazione, in quanto compatibili, le norme sulle spa ai sensi dell’art. 2519, comma 1, c.c.;
Ø Imprenditore individuale: per effetto della previsione dell’art. 3, comma 1, CCII con decorrenza dal 15/07/2022.
[12]
Si veda anche Circolare Assonime n. 27 del 21/11/2023 dal titolo “I doveri degli organi sociali per la prevenzione e gestione della crisi nel nuovo codice della crisi”.
[13]
Da articolo Andrea Panizza in rivista Il Caso del 3/2/2023 dal titolo “Adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili e codice della crisi: aspetti (teorici ed) operativi”, l’autore evidenzia, in sintesi, quanto la sentenza del tribunale di Cagliari del 19/1/2022 mette in luce quali temi di inadeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili:
“● Quanto all’assetto organizzativo:
- organigramma non aggiornato e difetta dei suoi elementi essenziali;
- assenza di mansionario;
- inadeguata progettazione della struttura organizzativa e polarizzazione in capo a una o poche risorse umane di informazioni vitali per l’ordinaria gestione di impresa (ufficio amministrativo);
- assenza di un sistema di gestione e monitoraggio dei principali rischi aziendali;
● Quanto all’asseto amministrativo:
- mancata redazione del budget di tesoreria;
- mancata redazione di strumenti di natura previsionale;
- mancata redazione di situazione finanziaria giornaliera;
- assenza di strumenti di reporting;
- mancata redazione di un piano industriale;
● Quanto all’aspetto contabile:
- la contabilità generale non consente di rispettare i termini per la formazione del progetto di bilancio e per garantire l’informativa ai sindaci;
- assenza di una procedura formalizzata di gestione e monitoraggio dei crediti da incassare;
- analisi di bilancio unicamente finalizzata alla redazione della relazione sulla gestione;
- mancata redazione del rendiconto finanziario;”
[14]
È utile ricordare che, pur in regime dell’“Allerta” (strumento abrogato), il Consiglio dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili nel documento “Crisi di impresa gli indici dell’allerta” del 20/10/2019 aveva previsto un sistema gerarchico di sequenza degli indici segnalatori di crisi. Il primo indice di crisi era “Patrimonio netto negativo” superabile solo da ricapitalizzazione;
[15]
Da Dirittodellacrisi.it agosto 2023, G. Buffelli “Gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili: analisi e note di rilievo da recente giurisprudenza.”