Di grande interesse sul tema degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili è verificare come la giurisprudenza fino ad ora conosciuta si è espressa sull’argomento.
In primis si ricorda la sentenza della Cassazione Civile sez. I, 22/06/2017 n. 15470 che, molto prima dell’introduzione nel codice civile dell’art. 2086, comma 2, c.c. e dell’entrata in vigore del CCII, ha fissato sul tema concetti di rilievo.
Secondo la citata sentenza la disciplina prevista dal codice civile pone in capo agli amministratori un obbligo di diligente e corretta amministrazione ai sensi degli articoli 2392 e 2497.
È evidente che tali adempimenti vanno strettamente collegati ai generali doveri riferiti all’articolo 2381 e tra cui rientra l’obbligo di predisporre gli adeguati assetti in funzione della natura e dimensione dell’impresa (art. 2381, comma 5).
Tribunale ordinario di Milano Sezione specializzata imprese B sentenza n. 11105/2019 pubblicata il 3/12/2019
Il caso può, come di seguito, essere in sintesi riassunto: Srl quale socio unico di Srl semplificata ha proposto azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore unico per avere “portato avanti l’attività imprenditoriale nonostante questa fosse costantemente foriera di perdite …” “e in via subordinata avere protratto l’attività sociale di … dal momento che era emersa la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2482 ter c.c. fino alla messa in liquidazione della società così violando le disposizioni degli artt. 2485 e 2486 c.c.”.
Sul tema il tribunale così si è espresso:
È necessario dunque coniugare l’obbligo che grava anche sugli amministratori di Srl semplificate di conservazione dell’integrità patrimoniale … e a tal fine vengono in soccorso criteri per la verifica in ottica ex ante dell’attività gestoria … ai quali ad oggi è stato riconosciuto rango di veri e propri “obblighi di legge” con l’introduzione del secondo comma dell’art. 2086 c.c. che formalizza il dovere, per gli imprenditori e per gli amministratori di tutte le società di capitale:
- di adottare assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e dimensioni dell’impresa e finalizzati a mantenere e rilevare tempestivamente situazioni patologiche che potrebbero sfociare nella definitiva perdita della continuità aziendale intesa come capacità dell’impresa di poter continuare a svolgere la propria attività;
- di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Il tribunale, pur non decidendo sul tema degli adeguati assetti in quanto “nessun rilievo è stato mosso circa l’assetto organizzativo adottato …”individua in modo chiaro, quale obbligo di legge, l’istituzione di adeguati assetti.
Tribunale di Roma 15/9/2020 Sezione imprese
Il tribunale di Roma con la indicata sentenza riafferma l’orientamento giurisprudenziale precisando che:
“L’operato degli amministratori in attuazione dei doveri di cui all’art. 2086 c.c. come novellato dal D.Lgs. n. 14/2019 è sindacabile nei limiti del principio della business judgement rule”/BJR (l’agire dei membri del consiglio di amministrazione si presume corretto e non criticabile fino a prova contraria).
La conseguenza della mancata adozione di qualunque tipo di misura organizzativa determina la responsabilità dell’organo di gestione con conseguente applicazione dell’art. 2409 c.c. sulla base dei criteri della proporzionalità e della ragionevolezza.
Il tribunale precisa che l’adeguatezza degli assetti ha contenuto flessibile e variabile e risponde ai canoni di legge: “se la scelta effettuata sia razionale (o ragionevole), non sia ab origine connotata da imprudenza tenuto conto del contesto e sia stata accompagnata dalle verifiche imposte dalla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico”.
Prosegue il tribunale affermando la piena applicazione della BJR nell’ambito del dovere di istituire adeguati assetti, rilevando che in caso di omissione l’amministratore deve considerarsi responsabile di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c.
Il tribunale, concludendo, precisa che non incorre in responsabilità l’amministratore che abbia predisposto un assetto organizzativo, amministrativo e contabile che si mostri idoneo a verificare tempestivamente la perdita della continuità aziendale e a evitare la degenerazione della crisi.
Tribunale di Cagliari 19/01/2022
Nel caso in esame, che vede interessata una società cooperativa agricola, l’ispezione ordinata ai sensi dell’art. 2409 c.c. concludeva che la società risultava sprovvista di adeguato assetto amministrativo.
In particolare, per la società, l’unico strumento organizzativo era rappresentato da un organigramma peraltro non aggiornato.
Sempre l’ispezione evidenziava l’assenza di un mansionario, l’inadeguata struttura organizzativa e l’assenza di un sistema di monitoraggio o dei rischi aziendali.
Quanto all’assetto amministrativo veniva rilevata la mancanza: della redazione di budget di tesoreria, della redazione di strumenti previsionali, della redazione di situazione finanziaria e della redazione di un piano industriale. Quanto all’aspetto contabile sempre l’ispezione rilevava varie carenze.
Il tribunale afferma che il dovere di dotare la società di adeguati assetti in chiave preventiva rispetto all’emersione della crisi e della perdita della continuità aziendale è fattispecie quasi più grave per le imprese in situazione di equilibrio rispetto a quelle ormai in crisi.
“Del resto una volta manifestata la crisi, sfuma la gravità della adozione di adeguati assetti e viene in massimo rilievo, invece, la mancata adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per fronteggiarla”.
Il tribunale ha quindi ritenuto che l’assenza di un assetto adeguato rappresenti una grave irregolarità nella gestione e, pur non ritenendo necessaria la revoca dell’organo di gestione, ha nominato un amministratore giudiziario, ordinando “all’organo amministrativo di adottare entro 150 gg gli assetti amministrativi, organizzativi e contabili adeguati”.
La sentenza fornisce indicazioni operative utili per strutturare adeguati assetti[13].
Tribunale di Catania 08/02/2023
Nel caso all’esame del recentissimo intervento giurisprudenziale rileva ispezione ordinaria ai sensi e per gli effetti dell’art. 2409 c.c. a carico di Srl, a seguito esposto a cura di soci di minoranza con cui si denunciavano gravi irregolarità gestionali; detti soggetti avevano anche inoltrato denuncia al collegio sindacale ex art. 2408 c.c. invitando tale organo a compiere gli accertamenti del caso in relazione a varie condotte ritenute non corrette quali: la mancata approvazione di un aggiornato piano industriale, l’aggravamento della situazione debitoria non motivata, ecc.
Dalla relazione dell’organo di controllo all’assemblea non sembrano (posto che dalla sentenza non rilevano) evidenziarsi fatti censurabili ecc.
I sospetti di gravi irregolarità nella gestione hanno trovato conferma nella relazione dell’ispettore dalla quale, peraltro, rilevano in particolare: accertamento dell’aggravarsi della situazione della società, la mancata approvazione di un piano industriale e finanziario ecc.
Nulla risulta evidenziato, dal detto professionista, quanto agli adeguati assetti.
Va subito messo in evidenza come la sentenza del tribunale di Catania si rileva di grande interesse dato che non interviene nel contesto di una crisi aziendale ma nell’ambito di una lite fra soci sottolineando quindi la rilevanza di tale adempimento (istituzione di adeguati assetti) nella ordinaria gestione di impresa.
Sulla base delle verifiche effettuate dall’ispettore e soprattutto dalle articolate deduzioni dei ricorrenti il tribunale ha ritenuto che il ricorso sia fondato e meriti di essere accolto con revoca dell’attuale organo amministrativo e nomina di un amministratore giudiziario.
Il tribunale, tralasciando le questioni di minore rilevanza, ritiene di dover appuntare l’attenzione sulla accertata violazione dell’art. 2086, comma 2, c.c. e a tenore del quale “l’imprenditore, che operi in forma societaria e collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensione dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Sul tema il tribunale evidenzia che il comma 2 dell’art. 2086 c.c. è entrato in vigore il 16/03/2019; ciò nonostante gli amministratori nulla hanno predisposto in merito all’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.
I componenti del CDA sul tema si sono difesi deducendo “in ordine alla realizzazione degli assetti, la legge non impone forme particolari. Gli amministratori hanno costruito idonei assetti organizzativi con le varie delibere che hanno attribuito deleghe di funzioni, distribuendo competenze all’interno del CDA”. Detti soggetti rilevano poi che pur non avendo approvato il piano industriale ne hanno più volte trattato in vari CDA con informazione al collegio sindacale.
Il tribunale aderendo alla prevalente dottrina, confermata da giurisprudenza di merito, precisa che l’art. 2409 c.c. non limita il perimetro della irregolarità alla gestione imprenditoriale delle società, ma attraverso il richiamo alla “gestione” indica l’ambito di incidenza delle conseguenze anche potenziali delle irregolarità.
“In questa prospettiva le misure organizzative che gli amministratori sono chiamati, anche sulla base del nuovo art. 2086 c.c., ad adottare, risultano pur sempre finalizzate alla gestione societaria ovvero ne rappresentano una modalità di attuazione. Ed in effetti anche le irregolarità organizzative sono idonee a produrre inefficienze che si ripercuotono, inevitabilmente, sulla gestione imprenditoriale della società.
Un concetto ampio di gestione consente, dunque, di annoverare tra le irregolarità anche la violazione di specifici compiti che, pur non attenendo alla gestione imprenditoriale in senso stretto, riguardano l’ordinato svolgimento dei poteri tra organi della società.
In definitiva, la gestione è termine dal significato complesso che abbraccia non solo l’amministrazione corrente, ma anche le scelte strategiche e tutte le scelte che attengono all’assetto organizzativo delle società, che non si esaurisce nella distribuzione di deleghe ai componenti del CDA.
Il richiamo alla scelta e all’adempimento degli obblighi inerenti all’assetto organizzativo della società porta, poi, ad attribuire rilievo, in sede di denuncia al tribunale, anche alla predisposizione di adeguati assetti organizzativi finalizzati tanto alla prevenzione della crisi di impresa quanto alla tempestività di un intervento e una volta finalizzato al superamento della crisi, come espressamente richiesto dal nuovo art. 2086 c.c.
Ratio della norma è chiaramente quella di imporre all’impresa una completa struttura organizzativa, amministrativa e contabile tale da non ignorare il fenomeno della crisi, ma, al contrario, rilevarlo quanto prima per poter adottare le necessarie misure ed evitare di dover pervenire a scelte esclusivamente liquidatorie.
Proprio per tale motivo il rispetto degli obblighi imposti dall’art. 2086, comma 2, c.c. non può limitarsi alla distribuzione di deleghe agli amministratori, ma impone una precisa individuazione e indicazione di tutti gli altri aspetti organizzativi, amministrativi e contabili, che nel caso di specie, risultano del tutto assenti.
In buona sostanza, la mancata predisposizione degli assetti imposti dall’art. 2086, comma 2, c.c., finalizzati, per un verso a prevenire eventuali crisi di impresa e, peraltro, a garantire un immediato intervento per il superamento della crisi, costituisce di per sé grave atto di mala gestio idoneo a giustificare la revoca dell’amministratore (in tal senso Tribunale di Roma ord. 15/09/2020) … È evidente che nella specie, in carenza di assetti organizzativi ex art. 2086, comma 2, c.c., che non risultano essere mai stati sollecitati neppure dal collegio sindacale, non si pone alcun problema di limiti di sindacabilità delle scelte operate dal CDA, configurandosi, di contro, un grave inadempimento degli obblighi gravanti sull’organo gestorio.
Risulta, quindi, ad avviso del tribunale configurabile una grave irregolarità, palesemente foriera di possibile pregiudizio sia per gli interessi dei creditori che per la società … e ricorrono i presupposti ex art. 2409 c.c. per l’adozione del provvedimento di revoca dell’organo amministrativo della società … e di nomina di amministratore giudiziario per la pregiudiziale inerzia rispetto all’adozione delle misure imposte dall’art. 2086, comma 2, c.c.”.
Il tribunale sottolinea come le misure organizzative che gli amministratori sono chiamati ad adottare risultano finalizzate alla gestione societaria rappresentandone una modalità di attuazione. Le irregolarità amministrative quali la mancanza di adeguati assetti sono idonee a produrre inefficienze che hanno ricadute sulla gestione della società. Quindi la gestione operativa dell’impresa considera non solo l’amministrazione corrente ma anche in via prospettica le strategie e le scelte, temi che attengono ad adeguati assetti.
Sulla base delle verifiche effettuate dall’ispettore e soprattutto dalle articolate deduzioni dei ricorrenti, il tribunale ha ritenuto che il ricorso sia fondato e meriti di essere accolto con revoca dell’attuale organo amministrativo e nomina di un amministratore giudiziario.
Brevi riflessioni di sintesi sulla citata giurisprudenza
E’ di rilievo ricordare, prima di sviluppare riflessioni sulla citata giurisprudenza, come l’ufficio del Massimario e del ruolo della Cassazione (relazione n. 87 del 15/09/2022) ha definito la presenza di adeguati assetti come “un perno centrale del sistema di early warning, destinato a favorire l’emersione tempestiva della crisi di impresa, sul presupposto che affrontare tardivamente tale situazione, quando ormai si è verificata la perdita della continuità aziendale, rappresenta un danno per l’intero sistema economico e per gli stessi creditori …”.
Di seguito si sintetizzano alcune evidenze tratte dalla citata giurisprudenza:
1) il dovere di istituire adeguati assetti per imprenditori e per gli amministratori è un vero e proprio obbligo di legge;
2) il dovere di istituire adeguati assetti in chiave preventiva rispetto alla emersione della crisi e della perdita della continuità aziendale è fattispecie quasi più grave per le imprese in situazione di equilibrio economico finanziario rispetto a quelle in crisi;
3) l’operato degli amministratori che non rispettano le indicazioni di cui al comma 2 dell’art. 2086 c.c. è insindacabile nel limite del corretto agire gestionale (Business Judgement Rule), come previsto dalle norme civilistiche;
4) l’adeguatezza degli assetti è situazione a contenuto flessibile e variabile che risponde ai canoni di legge se la scelta è razionale o ragionevole;
5) gli amministratori sono responsabili di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c. nel caso non predispongano adeguati assetti;
6) l’obbligo di dotarsi di adeguati assetti ha particolare rilievo in chiave prospettica;
7) l’obbligo imposto dall’art. 2086 c.c. risulta finalizzato alla corretta gestione dell’impresa nella sua generale accezione;
8) il rispetto dell’obbligo sub 7 non può limitarsi a deleghe agli amministratori ma impone una precisa individuazione e indicazione riferiti alla struttura degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili;
9) la mancanza o carenza di adeguati assetti costituisce di per sé atto di mala gestio idoneo a giustificare la revoca degli amministratori;
10) dalle sentenze esaminate si desume che l’obbligo per le Srl di istituire adeguati assetti, rileva già da prima dell’entrata in vigore del CCII e che anche per i consorzi ricorre tale obbligo;
11) dalla giurisprudenza esaminata si rileva che anche a cura di soci di minoranza può essere attivato, ex art. 2409 c.c., l’accertamento di gravi irregolarità per non avere predisposto adeguati assetti;
12) la sentenza del Tribunale di Catania si rileva di grande interesse, poiché non interviene nel contesto di una crisi aziendale, ma nell’ambito di una lite fra soci evidenziando la rilevanza degli adeguati assetti nella ordinaria gestione di impresa.
Leggendo a contrariis le indicazioni di inadeguatezza di cui alla sentenza del Tribunale di Cagliari del 19/01/2022, si potrebbero ritenere adeguati gli assetti che:
- Quanto all’assetto organizzativo:
· hanno organigramma e mansionario aggiornati;
· hanno una struttura organizzativa ben delineata in ambito personale competente;
· hanno un adeguato sistema di gestione e monitoraggio dei rischi;
- Quanto all’assetto amministrativo prevedono la:
· redazione di budget di tesoreria;
· redazione di strumenti di natura previsionale (bilanci di previsione);
· redazione di situazione finanziaria temporalmente ben cadenzata;
· predisposizione di strumenti di informativa tra le varie funzioni;
· redazione di piano industriale.
- Quanto all’assetto contabile prevedono:
· procedura formalizzata per la gestione dei vari accadimenti aziendali in contabilità ben tenuta;
· analisi di bilancio nelle diverse articolazioni patrimoniali, economico e finanziarie;
· predisposizione di rendiconto finanziario;
· il rispetto dei termini per la formazione del progetto di bilancio che garantisca corretta informativa ai sindaci.
Le indicazioni che precedono potranno essere ulteriormente approfondite e sviluppate sulla base dei documenti emanati nel luglio 2023 dalla Fondazione Nazionale dei Dottori Commercialisti nonché dalla giurisprudenza che sul tema si è espressa dopo l’intervento del tribunale di Cagliari.