Riflessioni sulle interconnessioni che rilevano tra la disposizione di cui all’art. 2381, comma 5, c.c. e gli artt. 2086, comma 2, c.c. e l’art. 3 del D.Lgs. n. 83/2022
Giuliano Buffelli, Dottore Commercialista in Bergamo
26 Luglio 2022
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L’entrata in vigore con decorrenza 15/07/2022 del codice della crisi e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. n. 14/2019 pone alla attenzione delle società le ricadute pratico operative sulle relazioni che i delegati devono rendere al CDA e al collegio sindacale in particolare se si considera sia il co 2 dell’art. 2086 cc e soprattutto l’art. 3 del D.Lgs. n. 14/2019 come modificato dal D.Lgs. n. 83/2022.
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Sommario:
1 . Premessa
Come è noto il 15 luglio scorso è entrato in vigore il codice della crisi e dell’insolvenza introdotto dal DLgs 14/2019 e attuato in via definitiva con le modifiche portate dal DLgs 83/2022.
Il codice a cui si fa riferimento, oltre a considerare in modo specifico il tema della gestione della crisi di impresa, contiene norme che hanno rilevanza civilistica con interesse immediato per le imprese in normale attività.
In particolare, l’attenzione è rivolta all’art. 3 del DLgs 14/2019 (come modificato dall’intervento del Dlgs 83/2022) che va sotto il titolo “Adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa”. Tale norma, di fatto, e in estrema sintesi, da contenuto quantitativo all’art. 2086 co 2 cc [1] [2] [3] [4] che, trattando degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili ne fornisce, come noto, indicazione prescrittiva senza individuare le caratteristiche oggettive che l’assetto deve presentare per essere adeguato alla finalità posta (evidenza della crisi e della perdita della continuità aziendale).
L’entrata in vigore dal 15/07 del codice della crisi pone, in ambito collegamento tra l’art. 2086 co 2 cc (post integrazioni a cura dell’art. 3 Dlgs 14/2019 modificato) e l’art. 2381 co 5 cc non pochi problemi pratici; si ricorda che il co 5 dell’art. 2381 cc pone a carico degli amministratori delegati di società, oltre che la cura che l’assetto sia adeguato, l’informativa periodica da rendere al CDA e al collegio sindacale.
La domanda che ci si pone è: che tipo di rilevanza hanno le novità normative di cui all’art. 3 del Dlgs 14/2019 modificato nell’applicazione pratica dell’art. 2381 co 5 cc?
2 . Analisi sintetica delle norme richiamate
- Art. 2381 co 5 cc: la norma dal titolo: ”Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati” al co 5 prevede:
v Gli organi delegati (amministratori delegati) curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e dimensione dell’impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo che hanno interessato il periodo in esame.
v Quanto agli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in sintesi si ricorda:
· Assetti organizzativi: sono rappresentati da un organigramma che descrive sinteticamente le funzioni, i compiti e le procedure stabilite per gestire l’operatività dell’impresa.
· Assetto amministrativo: è l’insieme di procedure e strumenti che consentono lo svolgimento dell’attività.
· Assetto contabile: è il sistema di rilevazione contabile dei fatti di gestione.
v Con riferimento all’obbligo dei delegati di riferire al CDA e al collegio sindacale, la norma prescrive a detti soggetti di sviluppare in modo adeguato, una informativa sull’andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione.
- Art. 2086 co 2 cc: la norma dal titolo “Gestione dell’impresa” al comma 2 prevede che:
l’imprenditore individuale e collettivo ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensione dell’impresa
anche
in funzione:
· della rilevazione tempestiva della crisi di impresa;
· della perdita della continuità aziendale
nonché
di attivarsi senza indugio per l’adozione e attuazione di uno degli strumenti offerti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
La norma evidenzia una stretta connessione tra gli adeguati assetti e il controllo sulla rilevazione tempestiva della crisi e di perdita della continuità aziendale.
Si ricorda che per continuità aziendale, sulla base dell’OIC 11 si intende: “la capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro” (intendendosi per almeno 12 mesi).
Come osservato in precedenza è facile constatare, come la norma non evidenzi come si determini l’adeguatezza della struttura e in particolare come si possano prevedere tempestivamente segnali di crisi.
A tale “mancanza” provvede il DLgs 14/2019 modificato all’art. 3.
- Art. 3 DLgs 14/2019 modificato: la norma, dal titolo “Adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa” al comma 3 da indicazione di come possano essere considerati adeguati gli assetti al fine di prevedere l’emersione tempestiva della crisi, precisando come gli stessi devono consentire congiuntamente di:
1) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
2) verificare la sostenibilità dei debiti e la prospettiva di continuità aziendale almeno per i 12 mesi successivi (nuovo orizzonte temporale in seguito alla modifica intervenuta sul Codice a cura del DLgs 83/2022 -in precedenza l’arco temporale era di 6 mesi nel testo originario ex art. 13 del DLgs n. 14/2019) nonché di rilevare i segnali di allarme di cui al successivo co 4;
3) ricavare le informazioni necessarie per utilizzare la lista di controllo particolareggiata per poter effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento.
La lista di controllo e il test pratico sono contenuti nell’allegato al decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021.
Va subito osservato come la norma sia dall’incipit del titolo, che dalla indicazione letterale del testo, fa riferimento a situazioni in cui si debba attuare un controllo finalizzato a verificare preventivamente segnali di crisi.
Al comma 4 la norma in commento precisa che costituiscono segnali di crisi:
a) “l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
c) l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il 5% del totale delle esposizioni;
d) l’esistenza di una o più esposizioni debitorie previste dall’art. 25-novies co 1”.
Dall’esame dell’art. 3 commi 3 e 4 si evince rispettivamente come gli adeguati assetti devono (anche) consentire di tempestivamente individuare segnali di crisi (individuando la congiunta ricorrenza dei 4 casi indicati) e quali siano i segnali di crisi.
3 . Riflessioni sul collegamento tra le indicazioni di cui al co 5 dell’art. 2381 cc e quelle previste dall’art. 2086 co 2 cc e dall’art. 3 DLgs 14/2019 modificato
In questo periodo molte società tramite i loro delegati, devono adempiere alle previsioni di cui al co 5 dell’art. 2381 e riferire, quanto al primo semestre 2022 (se con esercizio solare), sul generale andamento della gestione, sulla prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo.
I dubbi applicativi sono di varia natura.
Il semestre di riferimento riguarda ad esempio il periodo da 1/1 -30/6/2022; l’entrata in vigore del codice della crisi è intervenuta il 15/07/2022: le previsioni di cui all’art. 3 del DLgs 14/2019 modificato rilevano anche per le relazioni che i delegati devono rendere ai CDA e ai collegi sindacali per i periodi anteriori al 15/7?
Quanto alla rilevanza temporale, a parere di chi scrive, non rilevano dubbi sulla sua applicabilità, anche con riferimento a situazioni pregresse, ma in corso di formazione come può essere “il generale andamento della gestione …” (bilancio infrannuale).
Riflessioni vanno peraltro sviluppate con riferimento alle diverse finalità delle norme il cui esame potrebbe avere ricadute sulla loro pratica applicazione: l’art. 2381 co 5 cc è norma di carattere generale che da indicazione dei compiti che gravano sui delegati di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e dimensione dell’impresa e di riferire con cadenza di statuto e in ogni caso ogni 6 mesi al CDA e al collegio sindacale sul generale andamento della gestione, sulla sua prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo.
L’art. 2086 co 2 cc e soprattutto le indirette integrazioni di cui all’art. 3 DLgs 14/2019 modificato si pongono quali presupposti per la rilevazione tempestiva della crisi evidenziando i segnali alla base dei quali la crisi si può presumere esistente.
Ne consegue, a parere di chi scrive, che la mancanza delle evidenze di cui al comma 4 dell’art. 3 DLgs 14/2019 modificato (segnali) non pone la società tra quelle per le quali debba essere ritenuta prevedibile la crisi con la conseguente diversa considerazione del co 3 del detto articolo, comma finalizzato a “prevedere tempestivamente l’emersione della crisi di impresa”.
Superata l’analisi sul collegamento tra l’art. 3 del DLgs 14/2019 modificato e l’art. 2381 co 5 cc resta da esaminare il collegamento funzionale e operativo tra l’ultima norma richiamata e il 2° comma dell’art. 2086 cc considerando le integrazioni apportate dal co 3 dell’art. 3 del DLgs 14/2019 modificato.
Gli assetti adeguati, da istituire e monitorare a cura dei delegati devono formalmente rispondere alle indicazioni sinteticamente riprese nel capitolo 2, mentre ai fini della rilevazione tempestiva della crisi devono consentire di rilevare squilibri di carattere patrimoniale, economico e finanziario, di verificare la sostenibilità dei debiti (rendiconto di cassa) e le prospettive di continuità per i 12 mesi successivi e ottenere le informazioni necessarie per utilizzare la lista di controllo per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’art. 13 co 2 DLgs 14/2019 modificato.
Quanto precede è sempre finalizzato alla previsione tempestiva della crisi.
Ne conseguono le seguenti riflessioni:
- La rilevazione tempestiva della crisi si basa sui segnali di cui al comma 4 dell’art. 3 DLgs 14/2019 modificato;
- Nel caso i segnali di cui al richiamato co 4 non rilevino dubbi sulla continuità aziendale né, di conseguenza, evidenze di crisi, l’operatività andrà valutata sulla base dell’OIC 11 del marzo del 2018 [5] secondo cui, in sintesi:
· l’art. 2423 bis cc n. 1 prevede che la valutazione delle voci di bilancio sia fatta nella prospettiva della continuazione dell’attività e quindi tenendo conto che l’azienda costituisce un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un arco temporale di almeno 12 mesi;
· nella fase di preparazione del bilancio, la direzione aziendale deve effettuare una valutazione prospettica della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante.
Nei casi in cui a seguito di tale valutazione prospettica siano identificate significative incertezze in merito a tale capacità, nella nota integrativa (nel verbale sul bilancio infrannuale nel caso del co 5 dell’art. 2381 cc) dovranno essere chiaramente fornite le informazioni relative ai fattori di rischio, alle assunzioni effettuate e alle incertezze identificate, nonché ai piani aziendali futuri per far fronte a tali rischi e incertezze;
· ove la valutazione prospettica della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso funzionante destinato alla produzione di reddito, porti la direzione aziendale a concludere che in proiezione futura non vi sono ragionevoli alternative alla cessazione della attività ma non si siano ancora accertate ai sensi dell’art. 2485 cc cause di scioglimento di cui all’art. 2484 cc, la valutazione delle voci di bilancio va operata nella prospettiva della continuazione dell’attività tenendo conto del diverso arco temporale residuo;
· quando ai sensi dell’art. 2485 cc viene accertata dagli amministratori una causa di scioglimento di cui all’art. 2484 cc, il bilancio d’esercizio è redatto senza la prospettiva della continuazione delle attività e si applicano i criteri di funzionamento così come indicato in precedenza considerando il ridotto arco temporale.
4 . Conclusioni
In conclusione, con riferimento alla applicazione pratica del co 5 dell’art. 2381 cc, i delegati nella loro relazione potrebbero non considerare le previsioni di cui al co 3 dell’art. 3 del DLgs 14/2019 modificato nel caso non rilevino i segnali di crisi di cui al comma 4.
Di conseguenza la loro relazione infrannuale dovrà trattare:
- della descrizione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili con analisi dell’organigramma e delle connesse funzioni;
- dell’andamento della gestione riferita al periodo temporalmente considerato con evidenza quantitativa e connessa analisi dei dati patrimoniali ed economici, riferita al periodo considerato (bilancio infrannuale);
- della prevedibile evoluzione della gestione evidenziando le incertezze e le modalità per superarle (vedi OIC 11);
- le operazioni di maggiore rilievo effettuate.
Si ritiene quindi di poter affermare che l’applicazione dell’art. 3 del DLgs 14/2019 modificato, pur completando le indicazioni di cui all’art. 2086 co 2 cc, si riferisca esclusivamente alla “rilevazione tempestiva della crisi” e alle indicazioni circa i segnali che ne attenzionano la previsione.
Note:
[1]
A. Panizza: “Adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili: aspetti (teorici ed) operativi”, in www.ilcaso.it, 11 agosto 2021.
[2]
F. Macario: “La riforma dell’articolo 2086 c.c. nel contesto del Codice della crisi e dell’insolvenza e i suoi riflessi sul sistema della responsabilità degli organi sociali”, in www.dirittodellacrisi.it, 26 maggio 2022.
[3]
CNDCEC: “Norme di comportamento del Collegio sindacale di società non quotate”, 12 gennaio 2021 (norma 3.5).